UN’INQUIETANTE SENTENZA IN TEMA DI TRASPARENZA. L’ARCHIVIAZIONE DISCIPLINARE DEL P.G. PRESSO LA S.C.

Sommario: I. IL RICORSO II. LA SENTENZA DEL T.A.R. III. LA SENTENZA DEL C.D.S. IV. LE CRITICITÀ IV.A. OMISSIONI IV.A.1. PRIMA OMISSIONE IV.A.2. SECONDA OMISSIONE IV.B. ILLEGITTIMITÀ IV.B.1. IL DECRETO N. 115/1996 DEL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA IV.B.2. INERENZA ALL’ESERCIZIO DELL’AZIONE DISCIPLINARE IV.B.3. LA ‘DEGRADAZIONE’ DELLE ECCEZIONI STRICTO IURE IN CLAUSOLE GENERALI IV.B.4. L’INTERESSE LEGITTIMANTE IV.C. QUESTIONI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE IV.D. L’ORIENTAMENTO DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA IV.E. DISCIPLINA SOVRANAZIONALE

Di Rosario Russo -

 

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 6 aprile 2020, n. 2309, ha statuito quanto segue.

1) I limiti all’accesso civico generalizzato non sono caratterizzati dal principio della tassatività, operando piuttosto per clausole generali.

2) A prescindere dalla natura giurisdizionale o amministrativa dell’archiviazione predisciplinare emessa dal P.G. presso la Suprema Corte, osta alla sua ostensione, richiesta dal denunciante, l’art. 4, comma primo, lett. i), del D.M. del Ministro della Giustizia 25 gennaio 1996, n. 115, nella parte in cui sottrae all’accesso la documentazione attinente a procedimenti penali e disciplinari ovvero utilizzabile ai fini dell’apertura di procedimenti disciplinari, nonché concernente l’istruzione dei ricorsi amministrativi prodotti dal personale dipendente, trattandosi di norma applicabile anche ai magistrati ordinari, in quanto rileva il rapporto di dipendenza lavorativa presso il Ministero, non anche il rapporto di dipendenza gerarchica.

3) Il provvedimento di archiviazione adottato al termine della fase pre-disciplinare, essendo strettamente inerente all’esercizio dell’azione disciplinare nei confronti del magistrato, e quindi a una funzione di natura giurisdizionale, non soggiace alla regola della generale ostensione degli atti amministrativi prevista dal d.lgs. n. 33/2013.

4) Sebbene la legge non chieda all’interessato di formalmente motivare l’istanza di accesso generalizzato, la stessa deve essere disattesa se non risulta, in modo chiaro e inequivoco, la rispondenza esclusiva al soddisfacimento di un interesse che presenti valenza pubblica, essendo del tutto estranea al perimetro della fattispecie la strumentalità (anche solo concorrente) a un bisogno conoscitivo privato.

5) Non sussistono i presupposti per sollevare la questione di legittimità costituzionale incentrata sull’impossibilità di conoscere la motivazione dell’archiviazione disciplinare nei confronti dei magistrati ordinari, da una parte, e la completa ostensibilità dell’archiviazione nei confronti dei magistrati amministrativi, dall’altra.

6) Non sussistono i presupposti per sollevare la questione di legittimità costituzionale volta a evidenziare l’irragionevolezza tra la completa accessibilità ai provvedimenti sanzionatori irrogati ai magistrati ordinari e la ritenuta segretezza della motivazione dell’archiviazione predisciplinare.

(In una vicenda – in cui era stato segnalato in sede disciplinare che reiteratamente taluni magistrati della Suprema Corte avevano rigettato senza alcuna motivazione alcune specifiche avanzate nella stessa udienza – il C.D.S. ha ritenuto che, tra l’altro, l’autore della segnalazione non fosse neppure legittimato a chiedere l’ostensione dell’archiviazione, essendosi egli limitato a prospettare, a fondamento dell’istanza di accesso alla motivazione della disposta archiviazione, l’opportunità di un controllo sociale e di un approfondimento culturale sul segnalato diniego di giustizia. Dalla stessa decisione si evince che nella fattispecie il P.G. aveva comunicato il dispositivo dell’archiviazione, pur negando l’esternazione della motivazione).

 

 

I.IL RICORSO

Dopo avere inoltrato una segnalazione disciplinare nei confronti di taluni magistrati, parte ricorrente chiese al T.A.R. di Roma la condanna del P.G. e del Ministero alla ostensione della negata motivazione dell’archiviazione in forza dei seguenti argomenti logico-giuridici: a) l’archiviazione predisciplinare ha natura di atto amministrativo, come più volte stabilito non solo dalla Dottrina[1], ma anche dalle Sezioni Unite della Suprema Corte e dal Consiglio Superiore della Magistratura, alla cui stregua esso è coerentemente revocabile secondo la disciplina dell’atto amministrativo[2]; b) pertanto l’archiviazione è soggetta alla disciplina dell’accesso generalizzato; c) le eccezioni a tale regime sono di stretta interpretazione e nessuna di esse impedisce l’invocata ostensione; d) d’altronde, la spontanea comunicazione del dispositivo dell’archiviazione impedisce qualunque diversa conclusione, attesa l’unitarietà del provvedimento stesso.

II. LA SENTENZA DEL T.A.R.

Tacendo del tutto sull’ultimo argomento difensivo, con sentenza n. 5714 del 7 maggio 2019 il T.A.R., respinse il ricorso, deducendo:

A) in primo luogo, che «L’art. 16, rubricato “Indagini nel procedimento disciplinare. Potere di archiviazione”, stabilisce al secondo comma che l’attività di indagine spettante al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione è regolata, in quanto compatibile, dalle norme del codice di procedura penale. La previsione non prevede eccezioni e si applica anche alla fase iniziale delle indagini, che può eventualmente concludersi con l’adozione del provvedimento di archiviazione, ai sensi dell’art. 16, comma 5-bis del d.lgs. n. 109/2006. Dunque, a prescindere dalla sussistenza di una giurisdizionalizzazione “piena” della fase pre-disciplinare, non può dubitarsi che essa sia strutturata secondo un modulo para-giurisdizionale, in quanto regolata in conformità al codice di procedura penale e funzionale al corretto esercizio dell’azione disciplinare a carico dei magistrati, la cui natura giurisdizionale è pacifica. Uno dei limiti assoluti all’accesso generalizzato riguarda, per l’appunto, gli atti giurisdizionali, vale a dire quelli regolati nella loro adozione dai rispettivi codici di rito»

B) in secondo luogo, che «Nel caso in esame, trova applicazione il Decreto del Ministero della giustizia 25 gennaio 1996, n. 115, il cui articolo 4, comma 1, lett. i) esclude dall’accesso, in ragione dell’esigenza di tutela della altrui riservatezza, la “documentazione attinente a procedimenti penali e disciplinari ovvero utilizzabile ai fini dell’apertura di procedimenti disciplinari, nonché concernente l’istruzione dei ricorsi amministrativi prodotti dal personale dipendente”».

Appare subito manifesto che il secondo percorso motivazionale (B) – presupponendo la natura amministrativa dell’archiviazione (in difetto della quale non è pensabile l’applicazione del citato D.M.) – è inibito dalla prima argomentazione (A), alla cui stregua l’archiviazione è invece «regolata in conformità al codice di procedura penale».

III. LA SENTENZA DEL C.D.S.

Nella contumacia del P.G., con sentenza n. 2309 del 6 aprile 2020, il C.D.S. ha rigettato l’appello proposto (soltanto) dal ricorrente, statuendo quanto segue.

A) I limiti all’accesso generalizzato «non sono caratterizzati dal principio della tassatività, operando piuttosto per clausole generali» (pag. 7). «In particolare, per l’accesso privato ai documenti amministrativi (ex lege n. 241 del 1990), la legge ha preventivamente individuato – in modo preciso – le categorie sottratte (sia mediante espressa previsione, sia rinviando a specifiche fonti regolamentari di attuazione e dettaglio). Per contro, la disciplina dell’accesso generalizzato non reca prescrizioni puntuali, bensì individua categorie di interessi, pubblici (art. 5-bis, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013) e privati (art. 5-bis, comma 2) in presenza dei quali il diritto di accesso può a priori essere negato (fermi comunque i casi di divieto assoluto, ex art. 5-bis, comma 3) e rinvia a un atto amministrativo non vincolante (le linee-guida Anac) per ulteriormente precisare l’ambito operativo dei limiti e delle esclusioni dell’accesso civico generalizzato» (pag. 8).

B) Vanno lasciate in «disparte le considerazioni sulla natura para-giurisdizionale o amministrativa del provvedimento impugnato» (pag. 9). E più oltre (pag. 11) «Il secondo [motivo], infatti, insiste sulla asserita natura amministrativa – non giurisdizionale – del provvedimento di archiviazione. La questione però non risulta rilevante, come in precedenza già detto».

C) L’appello è infondato alla stregua dell’art. 4, comma primo, lett. i), d.m. 25 gennaio 1996, n. 115, a mente del quale «[…] sono sottratte all’accesso le seguenti categorie di documenti: […] documentazione attinente a procedimenti penali e disciplinari ovvero utilizzabile ai fini dell’apertura di procedimenti disciplinari, nonché concernente l’istruzione dei ricorsi amministrativi prodotti dal personale dipendente» (pag. 8), in quanto:

C1) l’archiviazione rientra a pieno titolo nella nozione di documentazione «attinente a procedimenti disciplinari» ovvero utilizzabile ai fini dell’apertura degli stessi, «non essendo dirimente il fatto (rimarcato nel primo motivo di appello) che l’odierno appellante mai avrebbe chiesto, formalmente, l’ostensione di un atto di indagine, quanto la circostanza che il documento richiesto direttamente o indirettamente consenta di averne conoscenza, pena in caso contrario la facile eludibilità del divieto di legge.» (pag. 8); «Del resto, la genericità dell’espressione utilizzata dalla norma («documentazione attinente a procedimenti disciplinari») è onnicomprensiva di ogni risultanza del procedimento disciplinare, dove entra a pieno titolo anche l’atto di archiviazione conclusivo del relativo iter, adottato all’esito della pertinente fase istruttoria (ex art. 16 d.lgs. n. 109 del 2006)»;

C2) «non è condivisibile l’argomento (di cui al secondo motivo della parte B dell’appello, pp.27 e ss.) per cui, utilizzandosi l’espressione «personale dipendente», il d.m. n. 115 del 1996 non si potrebbe applicare al personale di magistratura ma solo al personale del Ministero della giustizia che non svolga funzioni giurisdizionali. Invero, anche a prescindere dal rilievo che l’espressione sembrerebbe testualmente riferirsi a un contesto più ristretto (l’istruzione dei ricorsi amministrativi interni), il Collegio rileva che semplicemente si riferisce al rapporto di “dipendenza” lavorativa presso il Ministero, non anche ad un rapporto di dipendenza “gerarchica” del personale dall’amministrazione (per tale incompatibile con l’autonomia costituzionalmente garantita al personale di magistratura»).  

D) Difetta altresì la legittimazione di parte ricorrente all’accesso generalizzato, in quanto:

D1) In linea generale, esso può essere utilizzato «solo per chiare ed esclusive ragioni di tutela di interessi della collettività: ma non anche a favore di interessi riferibili, in concreto, a singoli individui o enti associativi particolari (a maggior ragione, men che mai per intenti in tutto o in parte emulativi).», «essendo del tutto estraneo al perimetro della fattispecie la strumentalità (anche solo concorrente) a un bisogno conoscitivo privato» (pag. 10);

D2) non sono idonei a legittimare l’istanza di ostensione gli interessi palesati dal ricorrente, e cioè che «la conoscenza della motivazione dei provvedimenti di archiviazione predisciplinare abbiano offerto l’opportunità di un controllo sociale e di un approfondimento culturale» e inoltre «allargare il dibattito con i cultori della materia »[…] «E per verificare se taluni pur insigni Magistrati siano incorsi nel diniego di giustizia e – soprattutto dal punto di vista dogmatico, già affrontato nel detto articolo – quale sia la risposta dell’ordinamento giuridico sul tema della condanna aggravata alle spese nel processo civile”».

E) «Il terzo [motivo)] deduce invece la violazione degli artt. 5 e 5-bis d.lgs. n. 33 del 2013 e della circolare n. 2 del 2017 della Presidenza del Consiglio dei ministri, per cui “nei casi di dubbio circa l’applicabilità di una eccezione, le amministrazioni dovrebbero dare prevalenza all’interesse conoscitivo”, laddove qui non pare sussistere il dubbio interpretativo presunto dall’appellante.» (pag. 11).

F) «il sesto motivo deduce la violazione degli artt. 3 e 97 Cost., nonché “dell’obbligo di accogliere risultati interpretativi costituzionalmente orientati, nonché, in subordine, la violazione dell’obbligo di sollevare incidente di costituzionalità”, perché il sistema normativo ammetterebbe la conoscibilità piena dei provvedimenti sanzionatori e, diversamente, si produrrebbe un’ingiustificata diversificazione di trattamento tra soggetti che con il medesimo status di magistrato, non giustificandosi la sottrazione all’accesso solo per i magistrati ordinari. In realtà, l’asserito disallineamento rispetto al procedimento disciplinare dei magistrati amministrativi e contabili è solamente affermata ma non anche precisata nel contenuto specifico, fermo restando che non è dato comprendere quale oggettivo interesse possa vantare l’appellante all’esercizio dell’azione disciplinare nei confronti di alcuni magistrati in ordine al contenuto delle decisioni da loro assunte. Il che porta a dubitare già solo del profilo della rilevanza delle questioni di costituzionalità (genericamente) enunciate.».

 

 

 

 IV.LE CRITICITÀ

IV.A.- OMISSIONI

IV.A.1. PRIMA OMISSIONE

Nella parte narrativa della sentenza (pag. 2) si legge che, a seguito della richiesta di ostensione dell’archiviazione inoltrata dal ricorrente, il P.G gliene i comunicò immediatamente il negativo dispositivo, per cui il predetto «proponeva istanza di accesso alla archiviazione, per conoscere le reali motivazioni di tale decisione (noto essendogli solamente il dispositivo)».Tale la straordinaria peculiarità della fattispecie pur specificamente dedotta nell’atto di appello , ma non valutata dalla sentenza. Sul punto si osserva quanto segue.

Se sia un privato, l’autore di un atto giuridico è libero di esibirne il contenuto (in tutto o in parte) a Tizio, negandolo (in tutto o in parte) a Sempronio. La comunicazione degli atti pubblici (legislativi, processuali o amministrativi) è invece regolata giuridicamente, sicché il loro autore (o chi li detiene legittimamente) deve attenersi alla specifica disciplina di settore, incorrendo altrimenti nella violazione di norme penali; l’art. 326 c.p., qualora violi l’obbligo di segretezza; l’art. 328 c.p. se rifiuti l’esternazione di un atto non segreto. Per gli atti amministrativi la regola è la trasparenza, essendo di stretta interpretazione le eccezioni; ma, se l’ostensione sia vietata, non sono ammesse graziose concessioni parziali. Per converso è absurdissimum celare la motivazione di un atto amministrativo di cui si comunichi il dispositivo. Nel contesto normativo, è logico presupporre che l’opposizione tra la regola della trasparenza e le sue eccezioni abbia di norma per oggetto l’intero provvedimento, secondo il principio del «tutto o niente». È doveroso ipotizzare che, attesa l’unitarietà di qualunque provvedimento pubblico (giurisdizionale o amministrativo), siccome composto (quanto meno) da motivazione e correlato dispositivo, la spontanea comunicazione del solo dispositivo (o della sola motivazione) di un atto sia presuntivamente legittima, essendo altrimenti (anche penalmente) vietata. Non è senza significato che, in tema di «Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)», la circolare n. 2/2017 della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica (pubblicata in GURI 162/2017) statuisce che, a fronte di una qualunque richiesta di ostensione, «Una risposta parziale che non indichi le ragioni dell’omessa trasmissione di una parte dei dati o documenti richiesti equivale a un diniego parzialmente illegittimo» (par. 7, lett. a); e qui è solare che in tal caso, presumendosi legittima l’esternazione del dispositivo, si pretende che sia motivata specificamente proprio la mancata ostensione della motivazione. Proprio in tale grave contraddizione (logico-giuridica) è incorso invece il P.G. in seno al provvedimento impugnato da parte ricorrente: con esso il P.G., mentre comunicava il dispositivo dell’archiviazione, esponeva le ragioni per cui l’atto stesso… non era (interamente) ostensibile!

Questa sorprendente aporia ha un altro più significativo risvolto. Lo stesso C.D.S. sottolinea (a pag. 9) che l’atto di archiviazione è «conclusivo del relativo iter, adottato all’esito della pertinente fase istruttoria (ex art. 16 d.lgs. n. 109 del 2006)». Tale iter comporta che l’archiviazione, per diventare efficace, deve passare indenne al vaglio del Ministro della Giustizia; passaggio procedurale anche questo certamente avvenuto, perché altrimenti il P.G. non avrebbe potuto comunicare alcun dispositivo (di un’archiviazione inefficace). Allorché gli viene chiesta l’ostensione dell’archiviazione, da par suo il P.G. non può ignorare che essa è un atto da lui emanato esattamente ai sensi soltanto dell’art. 16 d.lgs. n. 109 del 2006, e decide perciò legittimamente di comunicarne il dispositivo, per soddisfare intanto (seppur parzialmente) l’istanza di trasparenza. Va subito osservato che giammai (in due gradi di giudizio) il P.G. e il Ministero hanno annullato o revocato tale parziale ostensione, giammai essi (e perfino, come si è notato, la sentenza del C.D.S.) hanno quanto meno sostenuto che altro e diverso fosse il procedimento definito con l’archiviazione, sicché fosse radicalmente illegittima anche l’esternazione del dispositivo. In termini più espliciti, ma non grossiers, il P.G. non potendo negare che l’archiviazione è regolata dal citato D. lgs., comunica il dispositivo ma rifiuta l’ostensione della motivazione in forza del D.M., rifiutando esplicitamente di accertarne la legittima applicazione e compatibilità. In definitiva, il procedimento predisciplinare è stato svolto dal P.G. e dal Ministero in piena osservanza del D. lgs. citato; sennonché, soltanto nel momento in cui è stato chiesto l’accesso civico, il P.G. – pur confermando il precedente iter e perfino coerentemente comunicando il dispositivo – ha deciso di far capo al D.M., per negare il completo accoglimento dell’istanza. Il rispetto del principio di legalità avrebbe preteso che il P.G. constatasse in primis la compatibilità tra i due pressi normativi (il D. lgs. e il D.M.); invece egli li ha deliberatamente sommati, estraendo da ognuno di essi, ed applicando, soltanto quel tanto che giovava per negare l’esternazione della motivazione.

Ex actoris parte le implicazioni non sono meno rilevanti. Parte ricorrente aveva inoltrato una segnalazione disciplinare; che sapeva – ed era – regolata esclusivamente dal menzionato D. lgs., come gli confermava la spontanea ostensione del dispositivo dell’archiviazione. Invero, se la fattispecie in esame fosse regolata dal D.M. (che, a dire del C.D.S., disciplina e rende segreto l’intero giudizio disciplinare del Ministro della Giustizia ma anche quello promosso nei confronti dei magistrati ordinari, archiviazione compresa), il P.G. non avrebbe potuto legittimamente violare (in tutto o in parte) il supposto segreto. Il P.G., in particolare, non solo si sarebbe ingerito in un procedimento disciplinare di competenza del Ministro e regolato esclusivamente dal D.M. citato, ma si sarebbe arbitrato di comunicare il dispositivo dell’archiviazione in spregio non solo alla competenza esclusiva del Ministro, ma anche alla specifica segretezza dettata dal D.M., penalmente sanzionata (art. 326 c.p.). In sostanza, posto di fronte alla contraddittorietà esplicita del provvedimento (con cui gli veniva negata l’ostensione della motivazione), parte ricorrente razionalmente e legittimamente ha ritenuto di fare maggiore affidamento sulla contestuale spontanea comunicazione del dispositivo, siccome tratto prevalente e dirimente dell’intera vicenda procedimentale. D’altronde l’ambulatoria condotta del P.G. ha ricevuto definitiva conferma in appello, avendo parte ricorrente dimostrato che, almeno in un’altra occasione, il P.G. aveva di certo comunicato addirittura l’intero provvedimento di archiviazione predisciplinare, fatto oggetto di approfondimento dottrinale[3]. Perfino su tale non indifferente circostanza la sentenza è rimasta silente.

Parallelamente in tale evenienza il G.A., chiamato a decidere sull’istanza di accesso alla motivazione, e valutando lo specifico motivo di appello (invece pretermesso), non poteva omettere di: a) rilevare e stigmatizzare la significativa incoerenza in cui era incorso il P.G., mai puntualmente e doverosamente né ritrattata né spiegata; b) considerare (traendone tutte le pertinenti conseguenze) che era stato proprio il P.G., con la comunicazione del dispositivo (presuntivamente legittima) a infondere comunque nel richiedente il ragionevole affidamento sull’ostensibilità dell’intero provvedimento; c) statuire se – in ipotesi – il P.G., senza ammettere l’illegittima ostensione del dispositivo (penalmente sanzionata), potesse legittimamente limitarsi a negare l’esternazione della sola motivazione. Soltanto in tal modo l’accertamento giudiziale, restando aderente alla specificità della vicenda e dell’appello, avrebbe fatto giustizia, statuendo ad un tempo sia (se del caso) l’insussistenza del diritto soggettivo all’ostensione del provvedimento; sia (se del caso) l’illegittima propalazione del dispositivo ad opera dello stesso P.G.; sia comunque e necessariamente il rapporto causale tra la contraddittoria posizione assunta dal P.G. e l’illegittima comunicazione del dispositivo, da una parte, e l’azione proposta da parte ricorrente, dall’altra. Per altro, di seguito si dimostrerà che il D.M. non è oggettivamente e soggettivamente applicabile (v. infra sub cap. IV.B.1).

IV.A.2.  SECONDA OMISSIONE

Il primo giudice aveva statuito che l’archiviazione è regolata dalle «norme del codice di procedura penale» (v. retro sub par. II.).  Il C.D.S. ha invece ritenuto irrilevante la natura giuridica dell’archiviazione (v. retro sub par. n. III.). Anche questo è un grave errore omissivo. Parte ricorrente ha infatti invocato l’accesso generalizzato, ammesso soltanto per gli atti amministrativi. Perciò il giudice adito non poteva pretermettere tale necessario accertamento, idoneo per altro a radicare la sua stessa giurisdizione (esclusiva). D’altronde, l’affermata irrilevanza di principio è stata tosto sconfessata dallo stesso C.D.S. perché, nel momento in cui ha ravvisato la sussistenza del divieto di ostensione dettato dal D.M. n.115 del 1996 (v. retro sub par. III.), il G.A. ha implicitamente affermata la natura amministrativa dell’archiviazione, siccome necessariamente presupposta dal richiamato D.M., che disciplina soltanto atti amministrativi (disciplinari) emessi dal Ministero della Giustizia. L’affermata irrilevanza si rivela perciò vanamente illegittima, ma proprio per questo significativa.

IV.B. ILLEGITTIMITÀ

IV.B.1. IL DECRETO N. 115/1996 DEL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA

In attuazione dell’art. 24 della L. n. 241/1990 (che ha introdotto l’accesso documentale), il Consiglio Superiore della Magistratura ha inserito nel regolamento interno l’art. 18, 2°  alla cui stregua il Ministero della Giustizia ha emesso il citato D.M., il cui art. 4, n. 1, lett. i) prescrive l’inaccessibilità della «documentazione attinente a procedimenti penali e disciplinari ovvero utilizzabile ai fini dell’apertura di procedimenti disciplinari, nonché concernente l’istruzione dei ricorsi amministrativi prodotti dal personale dipendente». A propria volta l’art. 5 bis, 3°, del D.Lgs. n. 33 del 2013 e succ. mod. (che ha introdotto l’accesso generalizzato) ha disposto che «Il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990», così richiamando anche il predetto D.M.

Esso dunque si applica soltanto ai procedimenti disciplinari gestiti e decisi dal Ministro della Giustizia nei confronti dei suoi ‘dipendenti’ (pleno iure) e limitatamente alla documentazione utilizzabile in sede disciplinare. Se un Dirigente del Ministero abbia avviato un’istruttoria disciplinare in ordine alla condotta di un dipendente (stricto iure) del Ministero (ovvero lo abbia denunciato penalmente), è ovvio che nessuno può fondatamente chiedere la copia di atti utili all’indagine e alla emersione di eventuali illeciti, perché (come avviene nel settore penale) soltanto la segretezza degli atti ne consente l’accertamento. Ma, volta che il procedimento sia stato concluso con l’archiviazione (in sede disciplinare o penale), certamente tanto il citato D.M. quanto l’art. 116 c.p.p. ammettono l’ostensione totale dell’archiviazione stessa a chiunque (a fortiori a chi aveva denunciato la violazione), essendo venuta meno di regola ogni esigenza inquisitoria e di segretezza.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla sentenza del C.D.S., l’archiviazione è l’atto con cui l’ordinamento accerta l’irrilevanza penale (v. art. 116 c.p.p.) ovvero disciplinare di una determinata ipotesi d’illegittimità (penale o disciplinare). Perciò non ha senso affermare, come faticosamente argomenta la sentenza del C.D.S., che non è «dirimente il fatto (rimarcato nel primo motivo di appello) che l’odierno appellante mai avrebbe chiesto, formalmente, l’ostensione di un atto di indagine, quanto la circostanza che il documento richiesto direttamente o indirettamente consenta di averne conoscenza, pena in caso contrario la facile eludibilità del divieto di legge». Non solo parte ricorrente non aveva chiesto altro che la comunicazione integrale della archiviazione; non solo lo stesso P.G. aveva comunicato il dispositivo dell’archiviazione; ma, soprattutto, è certo che l’archiviazione aveva escluso qualunque violazione disciplinare, così accertando che non era ormai giustificata alcuna segretezza, ancorché parziale. Pertanto, l’archiviazione era interamente ostensibile proprio in forza dello stesso D.M., senza eludere alcun divieto di legge, perché essa, lungi dal potersi qualificare come «documentazione attinente a procedimenti penali e disciplinari ovvero utilizzabile ai fini dell’apertura di procedimenti disciplinari», è l’atto con cui si esclude l’ipotesi inquisitoria (penale o disciplinare), che prima rendeva necessariamente segreta l’indagine. In sintesi, proprio a norma del citato D.M., (in ipotesi) il P.G. sarebbe stato tenuto a comunicare non solo il dispositivo, ma anche la motivazione dell’archiviazione. E analogo dovere incombeva sul Ministro convenuto, in quanto legittimo depositario e coautore dell’archiviazione (cui conferisce efficacia con il proprio silenzio ai sensi del citato art. 16, 5° bis del D. lgs. n. 109 del 2006).

È doveroso aggiungere che, ancorché il citato D.M. oggettivamente impedisse invece l’ostensione dell’archiviazione (sicché contra legem il P.G. ne avrebbe comunicato il dispositivo), esso non sarebbe comunque applicabile al giudizio disciplinare previsto per i magistrati ordinari. Non vale in contrario sostenere (retro sub par. III.) che il richiamo ai ‘dipendenti’ del Ministero della Giustizia (contenuto nell’art. 4, n. 1, lett. i del D.M.) si riferisce soltanto ai ricorsi amministrativi e che comunque anche i magistrati ordinari sono in «rapporto di “dipendenza” lavorativa» rispetto al Ministero stesso. Invero, a differenza degli altri dipendenti ministeriali (cui soltanto si applica il D.M.), per dettato costituzionale i magistrati ordinari, pur percependo lo stipendio dal Ministero (ai sensi dell’art. 110 Cost.), non ‘dipendono’ da esso, essendo soggetti ad uno statuto speciale che fa capo al C.S.M. (art. 105 Cost.). Inoltre da decenni, e in forza della Costituzione (art. 107), il loro giudizio disciplinare fa capo non al Ministro, ma esclusivamente al Consiglio Superiore della Magistratura, ed è regolato da uno specifico plesso normativo (D. lgs. n. 109 del 2006), costituzionalmente impermeabile al già menzionato D.M.; che, in parte qua, ha per oggetto soltanto il procedimento disciplinare avviato e deciso dal Ministro nei confronti dei ‘dipendenti’ del suo Dicastero non investiti di funzioni giurisdizionali. Regolando interamente il giudizio disciplinare nei confronti dei magistrati ordinari, il D. lgs. n. 109 del 2006, mentre delimita puntualmente le funzioni del Ministro all’interno del procedimento stesso, di certo esclude una sua qualunque concorrenza con il D.M. E, infine, come giuridicamente immaginare che un provvedimento amministrativo, pur di carattere generale, qual è il D.M. possa interloquire normativamente su un procedimento disciplinare previsto dalla Costituzione e regolato minutamente ed esclusivamente da una fonte primaria?[4] Specularmente, se il giudizio disciplinare nei confronti dei magistrati ordinari fosse quello regolato dal citato D.M. (riservato alla competenza del Ministro), il C.D.S. avrebbe dovuto spiegare per qual via l’archiviazione sia disposta e sia revocabile (non esclusivamente dal Ministro, ma anche) dal P.G., sicché sull’azione disciplinare nei confronti di tutti i dipendenti del Ministero (anche esercenti funzioni giurisdizionali) avrebbe competenza concorrente il P.G. stesso. D’altronde, la specifica peculiarità del giudizio disciplinare nei confronti dei magistrati ordinari era stata stigmatizzata dalla Corte Costituzionale, ancor prima della riforma Castelli: «In definitiva, la scelta legislativa di configurare il procedimento disciplinare per i magistrati secondo paradigmi di carattere giurisdizionale mostra chiaramente che quest’ultimo costituisce un procedimento strutturalmente e funzionalmente diverso da quello previsto per gli impiegati civili dello Stato. In esso, infatti, come questa Corte ha già avuto modo di precisare (v. sent. n. 145 del 1976), la scelta di moduli giurisdizionali – pur se indebolita nella legislazione vigente da una grande latitudine della previsione degli illeciti disciplinari e, consequenzialmente, da un ampio margine di discrezionalità dell’organo decidente – risponde “all’esigenza di una più rigorosa tutela del prestigio dell’ordine giudiziario, che rientra senza dubbio tra i più rilevanti beni costituzionalmente protetti» (Corte Costituzionale sent. 289/ 1992).

In definitiva, in iure il citato D.M. non ha alcuna attinenza logico-giuridica con la vicenda sottoposta al vaglio del C.D.S. e qualora – in temeraria ipotesi – fosse stato correttamente applicabile, esso avrebbe ugualmente imposto l’ostensione integrale del provvedimento d’inazione, facendo rovinare la pietra angolare su cui si fonda la sentenza di rigetto.

IV.B.2. INERENZA ALL’ESERCIZIO DELL’AZIONE DISCIPLINARE

Per inciso la sentenza aggiunge: «anche il provvedimento di archiviazione adottato al termine della fase pre-disciplinare, essendo strettamente inerente all’esercizio dell’azione disciplinare nei confronti del magistrato, e quindi a una funzione di natura giurisdizionale, non soggiace alla regola della generale ostensione degli atti amministrativi prevista dal d.lgs. n. 33/2013». Si tratta di un’ulteriore ratio decidendi (del tutto disancorata dalle altre), che introduce un’eccezione non codificata rispetto al principio generale della trasparenza. In definitiva, a ben vedere, secondo il C.D.S., l’archiviazione è refrattaria all’accesso, perché …in qualche modo riguarda l’azione disciplinare nei confronti dei magistrati ordinari, così ipotizzando una specifica eccezione (personale) alla generale ostensibilità. Sennonché, più analiticamente è troppo agevole obiettare che: a) sono di stretta interpretazione le eccezioni alla regola dell’accesso (non a caso) generalizzato e fra di esse non è compresa l’azione disciplinare nei confronti dei magistrati (sia quando viene esperita positivamente sia quando l’attività predisciplinare si conclude con l’archiviazione); b) in ogni caso l’archiviazione non è «strettamente inerente all’esercizio dell’azione disciplinare nei confronti del magistrato, e quindi a una funzione di natura giurisdizionale», perché al contrario essa documenta l’inazione deliberata dal P.G., cui – se il Ministro non si oppone (come è avvenuto nel caso giudicato) – non segue alcuna altra attività (amministrativa o giurisdizionale): l’archiviazione conclude definitivamente la fase predisciplinare; c) resta comunque da qualificare la natura del provvedimento d’inazione in sé e per sé, che non può dedursi da una fase (quella giudiziaria davanti al Consiglio Superiore della Magistratura) che ne rimane preclusa; d) se poi si voglia valorizzare la generica attinenza all’intero giudizio disciplinare (nei confronti dei magistrati ordinar), sarà necessario prendere atto che la fase che (in difetto di archiviazione) si svolge davanti al C.S.M. non è affatto interamente segreta.

IV.B.3. LA ‘DEGRADAZIONE’ DELLE ECCEZIONI STRICTO IURE IN CLAUSOLE GENERALI

L’impianto motivazionale della decisione in commento prende avvio da una riflessione ermeneutica di carattere sistematico: ad avviso del C.D.S. le eccezioni all’accesso (non a caso) generalizzato non sono di stretta interpretazione rispetto al principio generale della trasparenza, ma sono clausole generali. È questa la più importante e preoccupante affermazione della sentenza impugnata, quella perciò che – al di là del caso deciso – impone ora una adeguata disamina. Esordisce la decisione, affermando che «L’accesso civico, invece, è funzionale ad un controllo diffuso dei cittadini, al fine – da un lato – di assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa ove mai non siano stati rispettati gli obblighi al riguardo già posti all’amministrazione dalla legge, nonché – dall’altro – per favorire un preventivo contrasto alla corruzione: in quanto tale consente sì una conoscenza potenzialmente più estesa rispetto a quella della l. n. 241 del 1990 ai privati per la tutela di propri interessi, ma d’altro canto meno approfondita, in quanto concretamente si traduce nel diritto ad un’ampia diffusione di dati, documenti ed informazioni, fermi in ogni caso i limiti di legge a salvaguardia di determinati interessi pubblici e privati che in tali condizioni potrebbero essere messi in pericolo. Questi limiti, come si dirà, non sono caratterizzati dal principio della tassatività, operando piuttosto per clausole generali». «Di tale diversità è segno la constatazione che, mentre la legge n. 241 del 1990 esclude espressamente l’utilizzabilità del diritto di accesso ai fini di un controllo generale dell’azione amministrativa (essendo, quest’ultima, finalità estranea alla tutela dell’interesse privato ed individuale che legittima e giustifica l’ostensione documentale), il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”. E conclude sul punto affermando «Qui la trasparenza è considerata un mezzo per favorire un controllo diffuso del rispetto della legalità dell’azione amministrativa. Per conseguenza, diverse sono le tecniche di bilanciamento degli interessi contrapposti che giustificano l’esclusione dell’accesso. In particolare, per l’accesso privato ai documenti amministrativi (ex lege n. 241 del 1990), la legge ha preventivamente individuato – in modo preciso – le categorie sottratte (sia mediante espressa previsione, sia rinviando a specifiche fonti regolamentari di attuazione e dettaglio). Per contro, la disciplina dell’accesso generalizzato non reca prescrizioni puntuali, bensì individua categorie di interessi, pubblici (art. 5-bis, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013) e privati (art. 5-bis, comma 2) in presenza dei quali il diritto di accesso può a priori essere negato (fermi comunque i casi di divieto assoluto, ex art. 5-bis, comma 3) e rinvia a un atto amministrativo non vincolante (le linee-guida Anac) per ulteriormente precisare l’ambito operativo dei limiti e delle esclusioni dell’accesso civico generalizzato».

Se non si voglia considerare tale preludio ermeneutico del tutto eccentrico rispetto al thema decidendi, è di ragione ipotizzare che con esso il C.D.S. abbia voluto sostenere che anche l’argomento fondato sul già menzionato D.M. nonché sull’inerenza al giudizio disciplinare nei confronti dei magistrati ordinari (di cui perciò si è anteposta la trattazione) debba essere trattato e inteso con la più appropriata e concreta apertura possibile, al pari per l’appunto di una clausola generale. Sennonché, così argomentando il C.D.S. non tiene conto dell’insegnamento somministrato da una precedente sentenza dell’Adunanza Plenaria [5], alla cui stregua:

l’ambito delle materie sottratte deve essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa,»; «occorre privilegiare una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. e valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico generalizzato, non eliminabile da norme preesistenti e non coordinate con il nuovo istituto, ma soltanto dalle prescrizioni speciali, da interpretare restrittivamente, rinvenibili all’interno della disciplina di riferimento…» (pag. 23);

«Per converso, nell’accesso civico generalizzato si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale il c.d. right to know, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle cc.dd. eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013»;

«L’art. 10 CEDU sancisce, al comma 1, che ogni persona ha diritto alla libertà di espressione e che tale diritto include «la libertà di ricevere […] informazioni […] senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche», mentre il successivo comma 2 stabilisce che l’esercizio delle libertà garantite «può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica» alla tutela di una serie di interessi, pubblici e privati, pressoché corrispondenti alle eccezioni relative previste dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013».

«La disciplina delle eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato è coperta, dunque, da una riserva di legge, desumibile in modo chiaro dall’art. 10 CEDU, quale norma interposta ai sensi dell’art. 117 Cost., e la loro interpretazione non può che essere stretta, tassativizzante».

«Tutte le eccezioni relative all’accesso civico generalizzato implicano e richiedono un bilanciamento da parte della pubblica amministrazione, in concreto, tra l’interesse pubblico alla conoscibilità e il danno all’interesse-limite, pubblico o privato, alla segretezza e/o alla riservatezza, secondo i criteri utilizzati anche in altri ordinamenti, quali il cd. test del danno (harm test), utilizzato per esempio in Germania, o il c.d. public interest test o public interest override, tipico dell’ordinamento statunitense o di quello dell’Unione europea (art. 4, par. 2, del reg. (CE) n. 1049/2001: v., per un’applicazione giurisprudenziale, Trib. UE, sez. I, 7 febbraio 2018, in T-851/16), in base al quale occorre valutare se sussista un interesse pubblico al rilascio delle informazioni richieste rispetto al pregiudizio per l’interesse-limite contrapposto». Ma nel caso esaminato né i Resistenti né il C.D.S. hanno mai specificato quale harm test o public interest test o public interest override impedisse al P.G. di esibire la motivazione dell’archiviazione, specialmente dopo averne comunicato il dispositivo.

«Se il nostro ordinamento ha ormai accolto il c.d. modello FOIA non è l’accesso pubblico generalizzato degli atti a dover essere, ogni volta, ammesso dalla legge, ma sono semmai le sue eccezioni a dovere rinvenire un preciso, tassativo, fondamento nella legge».

È decisivo osservare che, in piena coerenza con i principi ricordati, tale autorevole dictum ha inteso sapientemente ridimensionare una pur ‘specifica’ eccezione al principio della trasparenza, mentre la sentenza in commento intende piuttosto introdurre eccezioni non previste, veicolandole sotto mentite spoglie di clausole generali. E così operando essa non solo ha violato la lettera, ma ha perfino invertito il senso vettoriale e la ‘direzione’ politica del principio generale di trasparenza, sfumandone il profondo significato.

IV.B.4. L’INTERESSE LEGITTIMANTE

Il C.D.S. ha altresì premesso che «lo strumento in esame può essere utilizzato solo per chiare ed esclusive ragioni di tutela di interessi della collettività: ma non anche a favore di interessi riferibili, in concreto, a singoli individui o enti associativi particolari (a maggior ragione, men che mai per intenti in tutto o in parte emulativi)». Ha aggiunto che «sebbene la legge non chieda all’interessato di formalmente motivare l’istanza di accesso generalizzato, la stessa vada disattesa se non risulta, in modo chiaro e inequivoco, la rispondenza esclusiva al soddisfacimento di un interesse che presenti valenza pubblica, essendo del tutto estraneo al perimetro della fattispecie la strumentalità (anche solo concorrente) a un bisogno conoscitivo privato». E, in forza di tali principi, ha statuito che l’interesse del ricorrente non era volto in via esclusiva alla tutela di un interesse generale, perché «Si tratta, per espressa affermazione del richiedente, di istanza volta al soddisfacimento di interessi personali (“interesse dello scrivente”, si legge nel testo), per verificare la correttezza del proprio operato professionale ovvero ad effettuare approfondimenti teorico-dottrinari sulla specifica questione giuridica. Si tratta di interessi non contra legem, però estranei all’ambito di operatività dell’istituto dell’accesso civico generalizzato.».

È seriamente opinabile la congruità logica del già menzionato iter motivazionale: se parte ricorrente non era tenuta a motivare la propria richiesta, e quindi ad esporre il proprio interesse all’ostensione, è evidente che sul punto di regola non è consentito al G.A. alcun sindacato di merito. Anche l’inedita distinzione tra «interesse con valenza pubblica» e «bisogno conoscitivo privato» risulta artificiosa e priva di qualunque aggancio normativo o interpretativo. L’accesso civico generalizzato intende soddisfare proprio l’interesse o il diritto alla conoscenza del civis, qual è implicito nella richiesta di ostensione: egli ha diritto di disvelare e sapere …ciò che ignora. Con l’accesso civico, l’ordinamento tutela tout court tale esigenza di conoscenza, qualunque sia l’interesse o il motivo che la provoca; che, perciò, non deve essere né palesato (come infatti finisce per ammettere, contradicendosi, la stessa decisione) né accertato né giudicato. Parallelamente, non rileva neppure l’interesse e la valutazione della P.A.: se non sussista una delle eccezioni che inibiscano la trasparenza, essa è tenuta a comunicare il provvedimento, ancorché stimasse di avere una qualche ragione per velarlo in tutto o (peggio) in parte (come è avvenuto nella vicenda oggetto di giudizio). Dunque, se si voglia parlare a qualunque costo d’interesse, si dovrà convenire che la legge tutela esattamente l’interesse pubblico alla trasparenza della P.A., proprio garantendo l’accesso alla conoscenza dei suoi atti, sicché non può ottenersi trasparenza senza ostensione e conoscenza. Certamente anche in questa materia è ipotizzabile l’abuso del diritto alla trasparenza, ma non certo fino al punto di postulare addirittura un «pubblico interesse» puro (e perfino ascetico), siccome non contaminato dal concorrente «bisogno conoscitivo privato», come arditamente arriva a sostenere la sentenza in commento. Al contrario, proprio agendo al fine di ‘leggere’ la motivazione dell’archiviazione, il ricorrente non ha compiuto alcun abuso o atto emulativo; esercitando soltanto il proprio diritto, egli ha inteso disvelare e apprendere le ragioni dell’archiviazione, che non a caso deve essere motivata. È abbastanza singolare che la sentenza – mentre sindaca l’interesse di parte ricorrente allo svelamento – non si interroghi piuttosto sulla razionalità e legittimità della parziale e inspiegata velatezza dell’archiviazione, che già di per sé avalla l’interesse ad agire del ricorrente.

Il riscontrato vizio logico della sentenza ne comporta anche l’illegittimità. Ancora una volta appare esaustiva la sentenza dell’Adunanza Plenaria (sopra citata), secondo cui:

«il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese F.O.I.A.) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana potendosi davvero evocare la nota immagine […] della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”».

«Anche nel nostro ordinamento l’evoluzione della visibilità del potere, con la conseguente accessibilità generalizzata dei suoi atti sul modello del FOIA, è la storia del lento cammino verso la democrazia e, con il progressivo superamento degli arcana imperii di tacitiana memoria, garantisce la necessaria democraticità del processo continuo di informazione e formazione dell’opinione pubblica (Corte cost., 7 maggio 2002, n. 155)».

«Il principio di trasparenza, che si esprime anche nella conoscibilità dei documenti amministrativi, rappresenta il fondamento della democrazia amministrativa in uno Stato di diritto, se è vero che la democrazia, secondo una celebre formula ricordata dallo stesso parere n. 515 del 24 febbraio 2016, è il governo del potere pubblico in pubblico, ma costituisce anche un caposaldo del principio di buon funzionamento della pubblica amministrazione, quale “casa di vetro” improntata ad imparzialità, intesa non quale mera conoscibilità, garantita dalla pubblicità, ma anche come intelligibilità dei processi decisionali e assenza di corruzione».

«Il FOIA si fonda sul riconoscimento del c.d. “diritto di conoscere” (right to know) alla stregua di un diritto fondamentale, al pari di molti altri ordinamenti europei ed extraeuropei, come del resto si evince espressamente anche dall’art. 1, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, secondo cui le disposizioni dello stesso decreto, tra le quali anzitutto quelle dettate per l’accesso civico, costituiscono livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell’art. 117, secondo comma, lett. m), Cost.».

«Non solo, peraltro, l’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “accessibilità totale” (Corte cost., 21 febbraio 2019, n. 20), è un diritto fondamentale, in sé, ma contribuisce, nell’ottica del legislatore (v., infatti, art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013), al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona».

«Bene si è osservato che il diritto di accesso civico è precondizione, in questo senso, per l’esercizio di ogni altro diritto fondamentale nel nostro ordinamento perché solo conoscere consente di determinarsi, in una visione nuova del rapporto tra potere e cittadino che, improntata ad un aperto e, perciò stesso, dialettico confronto tra l’interesse pubblico e quello privato, fuoriesce dalla logica binaria e conflittuale autorità/libertà.»

«Come questo Consiglio di Stato ha già rilevato nel più volte citato parere n. 515 del 24 febbraio 2016, la trasparenza si pone non solo come forma di prevenzione dei fenomeni corruttivi, ma come strumento ordinario e primario di riavvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione, «destinata sempre più ad assumere i contorni di una “casa di vetro”, nell’ambito di una visione più ampia dei diritti fondamentali sanciti dall’art. 2 della Costituzione, che non può prescindere dalla partecipazione ai pubblici poteri»».

«La natura fondamentale del diritto di accesso civico generalizzato, oltre che essere evincibile dagli artt. 1, 2, 97 e 117 Cost e riconosciuta dall’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea per gli atti delle istituzioni europee, deve però collocarsi anche in una prospettiva convenzionale europea, laddove essa rinviene un sicuro fondamento nell’art. 10 CEDU, come hanno rilevato le citate Linee guida dell’ANAC, nel par. 2.1, e le Circolari FOIA n. 2/2017 (par. 2.1) e n. 1/2019 (par. 3).»

«Non deve nemmeno essere drammatizzato l’abuso dell’istituto, che possa condurre a una sorta di eccesso di accesso».

 

IV.C. QUESTIONI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE

Per il caso che la sua istanza di accesso non fosse accolta, parte ricorrente aveva eccepito il contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. di un sistema che, mentre negava l’accesso all’archiviazione, consentiva la piena conoscenza dei provvedimenti con cui fosse stata irrogata la sanzione disciplinare ai magistrati ordinari. Aveva altresì rilevato che costituzionalmente irragionevole era l’affermata segretezza della motivazione a fronte della piena trasparenza di tutti i provvedimenti di archiviazione emessi nei confronti dei magistrati amministrativi (sentenza C.D.S. n 1162/ 2012). Sul punto la sentenza in commento ha deciso che «In realtà, l’asserito disallineamento rispetto al procedimento disciplinare dei magistrati amministrativi e contabili è solamente affermata ma non anche precisata nel contenuto specifico, fermo restando che non è dato comprendere quale oggettivo interesse possa vantare l’appellante all’esercizio dell’azione disciplinare nei confronti di alcuni magistrati in ordine al contenuto delle decisioni da loro assunte» (v. retro sub par. 0). In merito, va precisato innanzi tutto che parte ricorrente non aveva mai inteso confutare (o impugnare) l’archiviazione predisciplinare in quanto tale, avendo chiesto soltanto di conoscerne la motivazione. Inoltre è irragionevole che, mentre sono interamente conoscibili i provvedimenti con cui il Consiglio Superiore della Magistratura irroga sanzioni disciplinari, sono destinate all’oblio le motivazioni delle archiviazioni predisciplinari[6], sebbene completamente liberatorie nei confronti dei magistrati oggetto di segnalazione disciplinare.

D’altronde la eccepita diversità di trattamento normativo non necessita di alcuna specificazione, essendo del tutto evidente, se si tiene conto del trattamento riservato, nell’universo giuridico, alle altre archiviazioni.

ARCHIVIAZIONI DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA. Allorché la Prima Commissione del C.S.M. chiede la archiviazione ex art. 2 Legge delle Guarentigie (trasferimento incolpevole) è redatta analitica relazione pubblicata sul sito ufficiale e il dibattito del Plenum è pubblico e viene trasmesso in diretta audio da Radio Radicale[7].

PROCESSO PENALE. Nel settore più dominato dal segreto, da parte lasciando la specifica e pregnante disciplina dell’offeso dal reato, la possibilità per i denuncianti (ancorché non offesi) di accedere a singoli atti del procedimento (e del processo) penale, archiviazione compresa, è ampiamente ammessa dall’art. 116 c.p.p. a favore di «chiunque ne abbia interesse».

AVVOCATI. Art. 14, 2° del Regolamento 21 febbraio 2014, n. 2: «In ipotesi di archiviazione il Consiglio distrettuale di disciplina comunica all’esponente, all’iscritto interessato e al Consiglio dell’Ordine di appartenenza copia del provvedimento di archiviazione». Davvero difficile accettare che la disciplina dettata per gli Avvocati in tema di archiviazione sia più trasparente di quella prevista per i magistrati ordinari.

MAGISTRATI AMMINISTRATIVI. Con la sentenza n. 1162/2012, il C.D.S. ha ammesso l’accesso (documentale) ai provvedimenti emessi in sede disciplinare (di archiviazione e sanzionatori), qualora sussista lo specifico interesse legittimante previsto dalla normativa di settore. Contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata (v. pagg. 9-10), tale decisione rileva anche in tema di accesso generalizzato, perché – da parte lasciando lo specifico interesse richiesto nell’accesso documentale (ma non in quello generalizzato) – essa non coglie altro ostacolo alla invocata ostensione dell’archiviazione. Rileva comunque che, senza alcuna valida ragione, la motivazione dell’archiviazione disciplinare sia invece segreta per i magistrati ordinari

IMPIEGATI CIVILI. Art. 24, 3° D.P.R. 03/05/1957, n. 686: «Nel Bollettino ufficiale di ciascuna Amministrazione, da pubblicarsi mensilmente, va data notizia almeno degli atti di cui ai punti 1, 4, 5, 6, 7 e 9 con l’indicazione degli estremi delle disposizioni in base alle quali gli atti stessi sono stati adottati.»; art. 24, 1° punto 6 D.P.R. cit. : «i provvedimenti coi quali sono inflitte punizioni disciplinari con le relative deliberazioni della Commissione di disciplina ove prescritte, i provvedimenti di sospensione cautelare, di sospensione per effetto di condanna penale…». Se è doverosamente pubblicata sul B.U. addirittura la sanzione disciplinare, davvero inimmaginabile che non sia ostensibile la motivazione dell’archiviazione: così argomenta anche la citata sentenza del C.D.S. n. 1162/ 2012 in motivazione.

Dalla disciplina di questi casi di archiviazione può ricavarsi una decisiva inferenza logico-ricostruttiva: come avviene (se pure con diverse modalità) nelle azioni popolari, l’ordinamento ‘utilizza’ le cognizioni e l’iniziativa (denuncia, esposto, segnalazione etc.) del quisque de populo per rendere possibile o agevolare il potere di controllo (non solo giudiziario). Qualora l’esercizio di tale potere si concluda con l’archiviazione, provvedimento radicalmente liberatorio per l’indagato, non sussiste ragione alcuna per negare al quisque denunziante (senza il cui apporto non si sarebbe neppure attivato il controllo) la conoscenza integrale dell’archiviazione stessa; conoscenza che rappresenta anzi un atto dovuto da parte del Potere, sia per corrispondere adeguatamente all’esigenza di giustizia che di regola anima l’iniziativa del quisque (così appagandola o sedandola), sia per intavolare su un piano di effettiva trasparenza e concreta lealtà il rapporto con i cives tutti. Si colloca nella stessa direzione perfino l’intervento legislativo a tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato (legge n. 179 del 2017, cosiddetta “whistleblowing”) e soprattutto, in termini più generali e pregnanti, la ‘rivoluzionaria’ legge sull’accesso generalizzato. Al contrario, immotivatamente opacizzare la motivazione dell’archiviazione perfino a chi l’ha resa possibile (promuovendo l’attività di verifica) genera soltanto sospetto e diffidenza sull’esercizio del Potere, in spregio all’art. 97 Cost., ingenerando così un circolo vizioso idoneo soltanto a rendere meno frequenti e fiduciose le iniziative ‘collaborative’ dei cives, e quindi la corretta applicazione delle sanzioni disciplinari.

IV.D. L’ORIENTAMENTO DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA

Dopo avere precisato che, «pur non essendo il CSM espressamente inserito tra le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, a cui fa riferimento l’art. 11 del d.lgs. n. 33/2013 nel definire l’ambito soggettivo di applicazione di detto provvedimento legislativo, la disciplina delineata dal codice della trasparenza amministrato costituisce attuazione di un principio cardine dell’azione amministrativa, per cui, pur non essendovi m’applicazione diretta e immediata del d.lgs. n. 33/2013, va valutata la compatibilità delle singole disposizioni con la particolare collocazione ordinamentale del Consiglio», con la delibera del 5.3.2014, il C.S.M. ha concluso «nel senso che le disposizioni richiamate, che definiscono i contenuti del principio generale di trasparenza amministrativa e consentono alle amministrazioni di rendere pubblici atti per i quali non sia prescritto uno specifico obbligo di pubblicità, risultano applicabili anche all’attività del CSM». Sembra logico desumere che al proclamato obbligo di trasparenza siano astretti, di certo in non minor misura, il P.G. ed il Ministero, in quanto titolari di funzioni ancillari (di mera propulsione) rispetto al potere sanzionatorio riservato al Consiglio Superiore della Magistratura (artt. 105 e 107 Cost.). Davvero impensabile che il principio di trasparenza – proclamato ed attuato dal Consiglio Superiore della Magistratura – non si estenda agli atti del P.G. e del Ministero che motivatamente ‘filtrano’ le notitiae disciplinari. Se la ‘casa’ del Consiglio Superiore della Magistratura vuole essere trasparente, non può non esserla quella del P.G. e del Ministero, sia quando promuovono l’azione disciplinare sia (a fortiori) allorché motivatamente optano per l’inazione. Se fosse opaco il filtro (affidato all’obbligo giuridico del P.G., oltre che alla valutazione ‘politica’ del Ministro), non potrebbe considerarsi effettivamente trasparente – e costituzionalmente legittima – l’intera attività disciplinare consegnata dall’art. 105 alla responsabilità esclusiva del Consiglio Superiore della Magistratura, anche quando venga esperita l’azione disciplinare. Si può ammettere che sia (diventato) discrezionale il potere di iniziativa disciplinare in capo al P.G., ma proprio per questo non può negarsi l’integrale trasparenza dell’archiviazione quanto meno nei confronti del denunciante, quale minima garanzia di equanime e imparziale applicazione delle sanzioni disciplinari da parte del C.S.M. In guisa non diversa, il sistema penale prevede che l’archiviazione, chiesta dal P.M., sia sottoposta al vaglio del G.I.P. e che essa addirittura sia ostensibile (come non a caso positivamente prevede l’art. 116 c.p.p. a favore di qualunque interessato): non solo il denunciante, ma anche il civis inquisito o raggiunto da una sanzione penale, anche al fine di predisporre i previsti rimedi impugnatori, quanto meno deve essere in grado di verificare se nella medesima (ovvero in una sovrapponibile) fattispecie concreta l’ordinamento sia stato ‘imparziale’ ed equanime (artt. 111, 2° e 3 Cost.). Nel settore disciplinare la trasparenza dell’archiviazione predisciplinare è assicurata, quanto meno a favore del denunciante, per l’appunto dall’accesso generalizzato, la più incisiva delle riforme della Pubblica Amministrazione. L’immotivato rifiuto opposto all’ostensione della (sola) motivazione dell’archiviazione rende impossibile il controllo sulla coerenza e sull’equanimità dell’intero sistema disciplinare e dei principi che lo regolano, sebbene il C.S.M. abbia ritenuto doveroso adeguarsi spontaneamente ai principi dell’accesso generalizzato.

IV.E.  DISCIPLINA SOVRANAZIONALE

Nell’ordinamento europeo, il diritto di accesso è espressamente previsto dall’art. 15 TFUE («1. Al fine di promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell’Unione operano nel modo più trasparente possibile») e dall’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea («Ogni cittadino dell’Unione nonché ogni persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti delle istituzioni, organi e organismi dell’Unione, a prescindere dal loro supporto»), mentre la disciplina generale è affidata al Regolamento (CE) n. 1049/2001. Inoltre, a partire dalle decisioni relative ai casi Társaság v. Hungary (2009) e Österreichische Vereinigung v. Austria (2013), anche la Corte EDU ha riconosciuto espressamente che la libertà di informazione (art. 10 CEDU) possa estrinsecarsi in un diritto di accesso alle informazioni amministrative. Entrambe le due citate fonti hanno il medesimo valore dei trattati comunitari in forza dell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea. Difficilmente – può ritenersi – la Corte EDU potrebbe ammettere che, volta che sia stato esternato il dispositivo dell’archiviazione predisciplinare, così riconoscendosi il «diritto di accesso alle informazioni amministrative», sia consentito invece segretarne la motivazione.

[1] In senso conforme S. DI AMATO (già Presidente di sezione della S.C. nonché Dirigente del servizio disciplinare presso il Ministero della Giustizia), Dalle Sezioni Unite una non convincente affermazione della ritrattabilità dell’azione disciplinare, in Cass. pen., fasc. 1, 2012, pag. 67 e poi in La responsabilità disciplinare dei magistrati, Milano, 2013, pag. 441; F. MOROZZO DELLA ROCCA (già Avvocato Generale presso la Suprema Corte dal 1993), in Giust. civ. 2012, pag. 145, fasc. 1. Da ultimo, S. MESSINEO (già Vice-Avvocato generale dello Stato) La trasparenza negata. Commento a Tar Lazio n. 5714/2019, in Questione Giustizia, 7 ottobre 2019.

[2] In senso conforme, Suprema Corte, Sezioni Unite, sentenze nn. 26809/2009, 14664/2011 e 3271/2013. In particolare la sentenza n. 26809 / 2009 ha statuito che «In tema di responsabilità disciplinare dei magistrati, il provvedimento di archiviazione previsto dall’art. 16, comma 5-bis, del d.lgs. n. 109 del 2006, rimesso al potere discrezionale del P.G. presso la Corte di Cassazione, ha natura amministrativa, con la conseguenza che non assume il carattere della definitività peculiare delle pronunce giurisdizionali aventi contenuto decisorio, e può, invece, essere successivamente revocato dallo stesso organo che l’ha emesso. La revoca resta soggetta all’obbligo di motivazione, essendo necessario esplicitare le ragioni che giustificano la nuova determinazione amministrativa».

C.S.M., ordinanza n. 87 del 2010 – RGN 205/2009: «L’archiviazione disposta dal Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 16, comma 5 bis, D. Lgs. n. 109/2006, costituendo un atto amministrativo e non giurisdizionale, perché non rimessa al vaglio di un giudice terzo, non preclude il successivo esercizio dell’azione disciplinare in ordine al medesimo fatto né al Procuratore Generale e nemmeno al Ministro della Giustizia, il quale può quindi promuovere la stessa entro l’anno dalla conoscenza circostanziata della vicenda, anche prescindendo dall’esercizio dei poteri concessigli dall’art. 16, comma 5 bis, che pur avrebbe potuto esercitare, comprimendo, però, in tal caso, le garanzie dell’incolpato, che si sarebbe visto direttamente tratto a giudizio.».

[3] A proposito dell’archiviazione disciplinare nei confronti del magistrato dott. Zucca, è dato leggere in un articolo di dottrina giuridica – pubblicato dopo la camera di consiglio del giorno 17 aprile 2019 (con cui si è cristallizzato definitivamente il contraddittorio tra le parti in prime cure) – e accessibile liberamente sulla rete: “Investita del caso, la Procura generale della Corte di cassazione non ravvisa alcun elemento per procedere contro il magistrato ed archivia il procedimento predisciplinare affermando, tra l’altro, che nel suo intervento «il dr. Zucca non ha certo mantenuto un comportamento che possa avere minimamente intaccato la fiducia nella sua indipendenza ed imparzialità e, di conseguenza, la considerazione di cui il magistrato deve godere presso la pubblica opinione» ed escludendo che «per il suo comportamento» sia «rimasta vulnerata la credibilità della funzione giudiziaria»”(N. ROSSI, Libertà inopportuna? Un passo falso del Consiglio superiore della magistratura, in Questione Giustizia, 6 maggio 2019).

La predetta testuale motivazione della stessa archiviazione si poteva leggere anche sulla cronaca di Genova di Repubblica del dì 11 aprile 2019 (https://genova.repubblica.it/cronaca/2019/04/11/news/frasi_sulle_torture_della_polizia_il_csm_archivia_il_pm_zucca_no_al_trasferimento_-223779810/).

[4] Nell’imporre l’emanazione dei decreti ministeriali, l’art. 24, 4° della l. n. 241/ 1990 non consente alcun dubbio: «Le singole amministrazioni hanno l’obbligo di individuare, con uno o più regolamenti da emanarsi entro i sei mesi successivi, le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso per le esigenze di cui al comma 2». Il giudizio disciplinare nei confronti dei magistrati ordinari non rientra nella ‘disponibilità’ del Ministro.

[5] Sent. C.D.S., Ad. Plenaria 2 aprile 2020, n. 10, la cui massima principale così recita: «La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.».

Con tale decisione il Vertice del G.A. ha accolto l’interpretazione propugnata dalla Terza Sezione e osteggiata dalla Quinta Sezione del C.D.S.

[6] Nel settennio 2012-2018 mediamente il P.G. ha annualmente archiviato n. 1264 notizie disciplinari ed esercitato n. 116 azioni disciplinari. Non è dato comprendere perché tale importante patrimonio giuridico sulle sanzioni disciplinari debba restare segreto e perfino inaccessibile agli autori degli esposti e agli stessi magistrati indagati.

[7] V., per esempio, Plenum del 13 gennaio 2021.La discussione orale viene poi automaticamente trascritta ed è leggibile sul sito di Radio Radicale.