Un état d’exception pour la procédure civile française à l’épreuve du coronavirus 

Di Loïc Cadiet  -

 

1.Des règles dérogatoires d’organisation des juridictions

La société française, frappée de plein fouet par l’épidémie de Covid-19, est entrée dans une période de confinement dont l’issue est encore incertaine au moment où ces lignes sont écrites. Décrété au titre de l’état d’urgence sanitaire en raison de la « catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population » (CSP, art. L. 3131-12, réd. L. n° 2020-290, 23 mars 2020, art. 1), ce confinement est le seul moyen permettant de limiter la propagation de l’épidémie, mais il affecte notablement l’activité économique et sociale, dans le secteur privé comme dans le secteur public, qu’il ralentit ou paralyse.

 

Fondement

C’est sur ce fondement que le Gouvernement a été habilité par le Parlement à prendre par ordonnances toute mesure « adaptant, aux seules fins de limiter la propagation de l’épidémie de covid-19 parmi les personnes participant à la conduite et au déroulement des instances, les règles relatives à la compétence territoriale et aux formations de jugement des juridictions de l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire ainsi que les règles relatives aux délais de procédure et de jugement, à la publicité des audiences et à leur tenue, au recours à la visioconférence devant ces juridictions et aux modalités de saisine de la juridiction et d’organisation du contradictoire devant les juridictions » (L. n° 2020-290, 23 mars 2020, art. 11, 2°, c).

Ces mesures devaient être prises dans un délai de trois mois à compter de la publication de la loi d’habilitation. Les choses n’ont pas tardé. Le volet administratif a été l’objet des plans de continuité de l’activité mis en œuvre dès que le confinement a été décrété ; le plan élaboré par la direction des affaires civiles et du sceau et la direction des affaires criminelles et des grâces mentionne, au titre des missions essentielles à maintenir en matière civile, les procédures du référé et le traitement des contentieux civils ayant un caractère d’urgence, notamment en matière familiale, et la protection des personnes vulnérables (Circ. n° JUSD2007740C, 14 mars 2020 relative à l’adaptation de l’activité pénale et civile des juridictions aux mesures de prévention et de lutte contre la pandémie COVID-19).

Le volet proprement juridictionnel est la matière de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété (JO 26 mars 2020, rectif. 28 mars). Les deux volets ne concordent pas exactement, ce qui peut apparaître problématique. La circulaire CIV/02/20 du 26 mars 2020 de présentation de l’ordonnance (C3/DP/2020030000319/FC : BOMJ compl. 27 mars 2020) indique en effet, in fine, qu’il s’agit de « faciliter le travail des juridictions pendant la crise sanitaire non seulement dans le traitement des contentieux relevant du plan de continuité d’activité de la juridiction mais également pour tout autre contentieux qui serait susceptible d’être pris en charge selon la taille des juridictions et leur capacité à mobiliser des ressources humaines, dans des conditions garantissant la sécurité et la santé des agents au regard de la situation de leur ressort » (et de mentionner, par exemple, le cas des majeurs protégés, les requêtes JEX présentant un caractère d’urgence, les procédures à jour fixe, les ordonnances sur requêtes ou le contentieux lié aux funérailles).

Domaine

Cette ordonnance n°2020-304 est l’un des éléments du train d’ordonnances, sans précédent depuis l’institution de la 5eRépublique, prises par le Gouvernement dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire (43 habilitations à procéder par ordonnance lui ont été délivrées par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020). Elle n’intéresse que la justice civile (« juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale », ce qui évoque l’article 749 CPC, la circulaire de présentation de l’ordonnance y ajoutant la matière fiscale et la matière disciplinaire), dans ses dispositions générales (Ord. n° 2020-304, art. 2 à 11), qui nous retiendrons seules ici, comme dans ses dispositions particulières aux juridictions pour enfants et relatives à l’assistance éducative (Ord. n° 2020-304, art. 13 à 21). La justice administrative et la justice pénale sont la matière d’autres textes (Ord. n° 2020-303, 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale ; Ord. n° 2020-305, 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif, JO 26 mars 2020, textes n° 3, n° 7).

Mais l’ordonnance n° 2020-304 n’intéresse pas que la justice ; elle contient aussi une disposition relative au renouvellement des contrats de syndic de copropriété (Ord. n° 2020-304, art. 22), qui aurait pu trouver place ailleurs, notamment dans l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période (JO 26 mars 2020, rectif. JO 28 mars 2020, – S. Amrani-Mekki, La part du droit (et de la justice) dans l’angoisse contemporaine. La computation des délais : qui intéresse du reste aussi la justice civile. L’article 2 de l’ordonnance n° 2020-304 dispose en effet : « I. – Les dispositions de l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 susvisée relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période sont applicables aux procédures devant les juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale », sous réserve des délais de procédure applicables devant le juge des libertés et de la détention et devant le premier président de la cour d’appel saisi d’un appel formé contre les décisions de ce juge, qui courent selon les règles législatives et réglementaires qui leur sont applicables, dans le contentieux des étrangers (CESEDA, art. L. 222-1 et s., art. L. 552-1 et s.) et en matière d’hospitalisation sous contrainte (CSP, art. L. 3211-1 et s.), des délais de procédure applicables devant les juridictions pour enfants, qui sont adaptés dans les conditions prévues par les articles 13 à 21 de l’ordonnance n° 2020-304, et des délais mentionnés aux articles L. 311-1 à L. 322-14 et R. 311-1 à R. 322-72 du Code des procédures civiles d’exécution, qui sont suspendus pendant la période de l’état d’urgence sanitaire (Ord. n° 2020-304, art. 2, II). Aurait également pu être logée dans cette dernière ordonnance la disposition relative à la prorogation « de plein droit » des mesures de protection juridique des majeurs et des mesures prises en application des articles 515-9 à 515-13 Code civil, c’est-à-dire en matière de protection des victimes de violences, dont le terme viendrait à échéance au cours de la période d’état d’urgence sanitaire (Ord. n° 2020-304, art. 12).

Interprétation

Les dispositions de l’ordonnance n° 2020-304 dérogent assurément au droit commun du procès civil ; elles édictent un droit d’exception qui requiert d’autant plus de vigilance qu’il s’appliquera à des justiciables vulnérables (étrangers, mineurs et majeurs juridiquement protégés, justiciables non assistés). L’application des dispositions de l’ordonnance est d’ailleurs limitée à « la période comprise entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 », « période juridiquement protégée » selon les termes de la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 4), cette durée pouvant être écourtée par décret en conseil des ministres ou prorogée par la loi (L. n° 2020-290, art. 2).

Il ne s’agit pas seulement d’« adaptation » comme son intitulé le donne à croire de manière euphémique, mais d’exception, ce qui conduit à interpréter strictement les dispositions de l’ordonnance, dans la seule mesure des raisons qui en justifient l’édiction, c’est-à-dire, selon les termes de la loi d’habilitation, « aux seules fins de limiter la propagation de l’épidémie de covid-19 parmi les personnes participant à la conduite et au déroulement des instances » (L. n° 2020-290, art. 11, 2°, c). C’est donc à cette aune que doivent être appréciées, appliquées ou écartées (une circulaire étant « par nature, dépourvue de portée normative » : en dernier lieu, Cass. 2e civ., 19 mars 2020, n° 19-12.990), les dispositions de la circulaire de présentation de l’ordonnance n° 2020-304, qui reconnaît d’ailleurs que les règles édictées par l’ordonnance « dérogent ou écartent celles qui résultent de l’application des dispositions de procédure » (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 4). Le caractère parfois exorbitant de l’ordonnance a justifié la saisine en référé du Conseil d’État sur le fondement de l’article L. 521-2 CJA afin de suspendre l’exécution de plusieurs de ses dispositions. Le Conseil d’État ne l’a pas entendu ainsi ; il a rejeté en bloc et sans nuance les requêtes qui lui étaient présentées (CE, ord. réf., 10 avr. 2020, n° 439883 et 439892, CNB et a., SAF et a.). C’est, en tout cas, au regard de la seule ratio legis ayant justifié l’habilitation du gouvernement à procéder par ordonnances, que doivent être considérées les dérogations apportées par cette ordonnance aux règles relatives à l’organisation judiciaire (1), au déroulement de l’instance (2) et aux décisions du juge (3).

Des règles dérogatoires d’organisation des juridictions

 

Transfert de compétence

L’article 3 de l’ordonnance envisage la situation dans laquelle une juridiction du premier degré est dans l’incapacité totale ou partielle de fonctionner en raison, bien sûr, de l’absence de ses membres ou de l’insuffisance de leur nombre. Dans ce cas, le premier président de la cour d’appel est investi du pouvoir de désigner, par ordonnance, une autre juridiction de même nature et du ressort de la même cour pour connaître de tout ou partie de l’activité relevant de la compétence de la juridiction empêchée. Cette juridiction est compétente y compris pour les affaires en cours à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance de désignation.

Cette ordonnance ne peut être prise qu’après avis, recueilli « par tous moyens » ajoute la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 6), du procureur général près cette cour, des chefs de juridiction et des directeurs de greffe des juridictions concernées, pour une durée ne pouvant excéder la période d’état d’urgence sanitaire, à l’issue de laquelle les activités transférées devront revenir à leur juridiction d’origine, en l’état pour les procédures en cours. L’ordonnance doit déterminer, sans autre précision, les « activités » (sic) faisant l’objet du transfert de compétences ainsi que la date à laquelle ce transfert intervient. Selon la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 7), « la rédaction retenue offre beaucoup de souplesse au premier président dans la désignation des activités transférées. Il peut ainsi choisir de viser l’ensemble d’une matière (ex : assistance éducative) ou encore une procédure particulière (ex : référés) ».

En toute hypothèse, l’ordonnance fait l’objet d’une publication dans deux journaux locaux, « diffusés dans le ressort de la cour », et de toute autre mesure de publicité dans tout lieu jugé utile (par exemple, affichage à l’entrée des juridictions concernées, sur leur site internet ou par courriel circulaire à destination de leurs partenaires institutionnels : ordres d’avocats, compagnies des huissiers de justice, chambres des notaires, etc.). Ce transfert prévient en principe tout risque de litispendance, mais il ne doit pas faire échec à un nouvel enrôlement de l’affaire au sein de la juridiction d’accueil. La circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 6) précise que l’ensemble des actes juridictionnels rendus sur le fondement de l’ordonnance du premier président, « doit évidemment la viser en en-tête ». La disposition vaut pour l’ensemble des juridictions du premier degré, y compris les juridictions spécialisées. Elle ne devrait pas faire obstacle à l’application, toujours possible, des dispositions ordinaires que le Code de l’organisation judiciaire prévoit « en cas de vacance d’emploi ou d’empêchement d’un ou plusieurs magistrats ou lorsque le renforcement temporaire et immédiat des juridictions du premier degré apparaît indispensable pour assurer le traitement du contentieux dans un délai raisonnable » (COJ, art. L. 121-4). C’est d’ailleurs à ce dispositif qu’est empruntée la publication dans deux journaux locaux (COJ, art. R. 124-1).

Formation de jugement

Sans être empêchée, une juridiction peut être limitée quant aux magistrats disponibles dans le cadre du plan de continuation de l’activité, ce qui rend quasiment impossible l’organisation ordinaire de formations collégiales de jugement. Dans cette hypothèse, prévue par l’article 5 de l’ordonnance, la composition de la formation de jugement peut être aménagée.

Cet aménagement varie selon la juridiction.

Le tribunal judiciaire et la cour d’appel peuvent statuer à juge unique dans toutes les affaires qui leur sont soumises (Ord. n° 2020-304, art. 5, al. 1), au-delà de ce que permettent les règles de droit commun (COJ, art. L. 212-1 et L. 212-2, compl. par CPC, art. 812 à 816, pour le tribunal judiciaire). La décision est prise par le président de la juridiction et le juge désigné est un magistrat du siège qui n’est ni magistrat honoraire ni magistrat à titre temporaire (Ord. n° 2020-304, art. 5, al. 2). La circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 8) précise que cette règle s’applique sans préjudice de l’article 41-10 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature, qui permet aux magistrats à titre temporaire de statuer seuls dans certains contentieux. Ainsi, les pôles sociaux des tribunaux judiciaires spécialement désignés (COJ, art. L. 211-16 ; art. L. 218-1, al. 1) pourront siéger sans les assesseurs salariés et employeurs (en vérité, cette possibilité est également prévue en droit commun à titre subsidiaire : COJ, art. L. 218-1, al. 3).

Devant le tribunal de commerce, le président du tribunal peut, dans toutes les affaires, ce qui inclut donc les procédures collectives, décider que l’audience sera tenue par l’un des membres de la formation de jugement, à charge pour lui d’en rendre compte au tribunal dans son délibéré (Ord. n° 2020-304, art. 5, al. 3) : l’accord des parties, ordinairement prévu par l’article 871 CPC, n’est pas nécessaire.

Quant au conseil de prud’hommes, à défaut de juge unique, il peut statuer en formation restreinte comprenant un conseiller employeur et un conseiller salarié (Ord. n° 2020-304, art. 5, al. 4), cette règle d’organisation juridictionnelle ne conduisant à écarter ni la saisine préalable du bureau de conciliation et d’orientation ni, le cas échéant, la mise en œuvre d’un départage.

 

 2. Des règles dérogatoires de déroulement de l’instance

 

Échange des écritures et des pièces entre les parties

Aux termes de l’article 6, alinéa 1er , « les parties peuvent échanger leurs écritures et leurs pièces par tout moyen », ce qui est un assouplissement considérable du formalisme ordinaire (V.  B. Poyet, L’assouplissement des règles de communication des conclusions et des pièces en temps de crise sanitaire) dès lors du moins que le juge peut s’assurer du respect du contradictoire (CPC, art. 16). La circulaire précise qu’il peut donc s’agir aussi bien du RPVA, présentement dysfonctionnel, d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception, d’une lettre simple ou d’un courriel (l’antique télécopie pourrait être ajoutée à la liste).

Ajoutant à l’ordonnance, elle réserve cependant l’application des « articles 850 et 930-1 du code de procédure civile, qui imposent de transmettre par voie électronique les actes de procédure au tribunal judiciaire en matière de procédure écrite ordinaire et de procédure à jour fixe et à la cour d’appel » (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 9). Mais il est vrai que les parties sont alors, en principe, assistées ou représentées par un avocat. En toute hypothèse, pour prévenir toute contestation ultérieure, les parties seront bien avisées de se réserver la preuve de la transmission de leurs écritures et pièces à la partie adverse, ainsi que de la date à laquelle cette transmission a été effectuée. En pratique, cette nécessité limite l’utilité de la lettre simple, sauf à procéder à un envoi suivi ou à une remise contre signature au domicile de l’adversaire.

En raison des difficultés importantes d’organisation des juridictions et de déroulement des procédures en période d’état d’urgence sanitaire, la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 13) encourage fortement, de manière générale, le recours à la mise en état conventionnelle, qui peut être mise en œuvre devant toute juridiction de l’ordre judiciaire quelle que soit la procédure suivie (CPC, art. 1543).

 

Renvoi d’audience ou d’audition

En application du plan de continuité d’activité, la plupart des audiences, et auditions (des parties, de tiers, de techniciens), ont été supprimées et doivent donc faire l’objet d’un renvoi à une date ultérieure, ce dont les parties doivent être informées.

L’article 4 de l’ordonnance règle les modalités de cette communication dont il a fallu alléger les modalités, de manière acceptable, afin de permettre au greffe de faire face au volume important que représentent ces renvois. Que ce soit en première instance ou en appel, ces modalités varient selon la configuration procédurale de l’affaire. Si les parties sont assistées ou représentées par un avocat ou si elles ont consenti à la réception des actes sur le « Portail du justiciable » (CPC, art. 748-8, compl. par A. 6 mai 2019 relatif aux caractéristiques techniques de la communication par voie électronique des avis, convocations ou récépissés via le « Portail du justiciable » : JO 6 juin 2019 ; mod. A. 18 févr. 2020 : JO 22 févr. 2020, texte n° 5. – A. 28 mai 2019 autorisant la mise en œuvre d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Portail du justiciable » : JO 6 juin 2019 ; mod. A. 18 févr. 2020 : JO 22 févr. 2020, texte n° 6), le greffe les informe du renvoi de l’affaire ou de l’audition par tout moyen, notamment électronique (en présence d’un avocat, RPVA ou adresse électronique professionnelle des avocats lorsque l’accès au RPVA n’est pas possible ; en l’absence d’avocat, adresse électronique renseignée par les parties).

Dans les autres cas (elles comparaissent seules ou n’ont pas consenti à la communication par voie électronique), le greffier les en avise par tout moyen comme, par exemple, une lettre simple, sous réserve du fonctionnement des services postaux, affecté en période d’état d’urgence sanitaire, un affichage dans un lieu accessible de la juridiction, voire une communication téléphonique du service d’accueil de la juridiction. Afin de préserver les droits de la défense, si le défendeur ne comparaît pas à l’audience à laquelle l’affaire est renvoyée et n’a pas été cité à personne, la décision est rendue par défaut, par dérogation à l’article 473 CPC, y compris lorsqu’elle est susceptible d’appel. C’est un dispositif protecteur parfaitement admissible.

 

Aménagement de l’audience

Afin d’assurer le respect des consignes de distanciation et de limiter ainsi le risque de contamination, l’ordonnance permet également une dérogation, totale ou partielle, au principe de publicité des audiences, en première instance comme en appel.

L’article 6 donne ainsi au président de la juridiction le pouvoir de décider, avant l’ouverture de l’audience, que les débats se dérouleront « en publicité restreinte » (Ord. n° 2020-304, art. 6, al. 2). L’expression n’est pas habituelle. La circulaire en donne une interprétation qui s’évade assez sensiblement de la rédaction compacte de l’ordonnance. Selon la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 10), le président de la juridiction jouit d’une grande latitude pour décider du degré de publicité de l’audience en pouvant limiter le nombre de personnes assistant à l’audience. En l’absence de critères définis, sa décision est discrétionnaire, ce qui n’est pas, en soi, incompatible avec les exigences du procès équitable (V. art. 6 conv. EDH : « l’accès de la salle d’audience peut être interdit (…) dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice »). L’article 6 n’était d’ailleurs pas contesté devant le juge des référés du Conseil d’État.

Au demeurant, l’ordonnance limite cette discrétion en imposant que les débats se tiennent en chambre du conseil « en cas d’impossibilité de garantir les conditions nécessaires à la protection de la santé des personnes présentes à l’audience » (Ord. n° 2020-304, art. 6, al. 3). L’absence de masque de protection, de gel hydro-alcoolique ou de gants, l’impossibilité d’assurer une distance d’un mètre au moins entre les participants à l’audience constituent-ils des cas d’impossibilité ? La commande de 600 000 masques ne suffira sans doute pas, non plus que le seul respect des gestes barrières, difficilement praticables dans bon nombre de configurations d’audience (pièces du dossier circulant de main en main, de même que le microphone souvent unique, etc.). L’impératif sanitaire commande de le considérer.

Curieusement, que les débats aient lieu en audience restreinte ou en chambre du conseil, l’article 6 prévoit que, dans les conditions déterminées par le président de la juridiction, « des journalistes peuvent assister à l’audience » (Ord. n° 2020-304, art. 6, al. 4). Cette possibilité, dont la circulaire précise qu’elle répond à un souhait du Gouvernement (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 10), laisse pour le moins perplexe pour ce qui est des débats en chambre du conseil, cette dérogation au principe de publicité serait-elle exclusivement fondée sur les motifs sanitaires. Pour le reste, en effet, la circulaire précise que « les journalistes ne pourront en aucun cas assister aux audiences qui se tiennent en chambre du conseil conformément aux dispositions textuelles pérennes qui le prévoient ou le permettent » (par ex., en matière familiale : CPC, art. 1074, de protection juridique des mineurs et des majeurs : CPC, art. 1180-15, 1226 et 1245, d’assistance éducative : CPC, art. 1189 et 1193, de délégation, ou de demande d’autorisations et habilitations dans le cadre des régimes matrimoniaux : CPC, art. 1287 et 1288), à supposer que ces audiences soient maintenues dans le cadre du plan de continuation d’activité de la juridiction, pour lesquelles les règles de droit commun demeurent alors applicables (CPC, art. 435, aux termes duquel « Le juge peut décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s’il doit résulter de leur publicité une atteinte à l’intimité de la vie privée, ou si toutes les parties le demandent, ou s’il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice »).

 

Dématérialisation de l’audience

C’est une autre modalité de l’audience qu’organise, plus clairement, l’article 7 de l’ordonnance afin de faciliter le traitement des contentieux maintenus dans la période d’état d’urgence sanitaire. Cette disposition, applicable à tout contentieux, confère au juge, au président de la formation de jugement ou au juge des libertés et de la détention, le pouvoir de décider, « par une décision non susceptible de recours », ce qui n’impose pas sa motivation selon la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 11), mais ce qui est discutable (il est des ordonnances motivés non susceptibles de recours : V. p. ex. art. 800 CPC), que l’audience se tiendra en utilisant un moyen de télécommunication audiovisuelle, en pratique une visio-conférence, « permettant de s’assurer de l’identité des parties et garantissant la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats » (Ord. n° 2020-304, art. 7, al. 1).

Lorsqu’une partie est assistée d’un conseil ou d’un interprète, il n’est pas requis que ce dernier soit physiquement présent auprès d’elle (Ord. n° 2020-304, art. 7, al. 2). Ce recours à la visio-conférence n’est pas inconnu du droit commun du procès civil, même si l’ordonnance l’étend au-delà de ses limites ordinaires puisqu’il s’agit d’une dérogation manifeste aux dispositions applicables en matière de soins sans consentement (CSP, art. L. 3211-12-2) et d’un élargissement des possibilités admises en matière de droit des étrangers (CESEDA, art. L. 224-4, L. 552-12). Beaucoup plus dérogatoire est le dispositif subsidiaire prévu par l’ordonnance « en cas d’impossibilité technique ou matérielle » de recourir à la visio-conférence (Ord. n° 2020-304, art. 7, al. 3). En pareil cas, le juge peut en effet décider « d’entendre les parties et leurs avocats par tout moyen de communication électronique, y compris téléphonique », dès lors qu’il permet « de s’assurer de leur identité et de garantir la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges ».

Mais les salles d’audience, sauf dans les sites de justice les plus récents, ne sont pas équipées de téléphone et si les cabinets des juges le sont, leurs ordinateurs professionnels ne disposent pas à ce jour d’une configuration du réseau privé virtuel (VPN pour l’acronyme anglais) leur permettant d’installer des applications du type Skype (en attendant le déploiement annoncé d’une solution de visioconférence par webcam), l’utilisation de téléphones personnels devant bien sûr être absolument proscrite. La décision du juge est également susceptible de recours, mais la circulaire précise qu’elle doit alors viser en en-tête « l’impossibilité technique ou matérielle » de recourir à un moyen de communication audiovisuelle et « la caractériser brièvement » (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 11-12). La caractériser brièvement, c’est déjà une motivation. Dérogation sur dérogation vaut peut-être, à condition de prendre certaines précautions !

Cette impossibilité, que la circulaire invite à interpréter largement « afin de permettre la poursuite du traitement des contentieux notamment devant le juge des libertés et de la détention » (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 12), peut résulter de situations diverses telles que l’absence ou l’insuffisance du nombre de salles dotées de matériel de visioconférence, ou encore la défectuosité ou le dysfonctionnement du matériel, ce qui est un aveu d’un réalisme confondant. En toute hypothèse, le greffe dresse le procès-verbal des opérations effectuées et il appartient au juge d’organiser et de conduire la procédure, en s’assurant du bon déroulement des échanges entre les parties et en veillant au respect des droits de la défense et au caractère contradictoire des débats (Ord. n° 2020-304, art. 7, al. 4). Ce dispositif, qui était contesté devant lui, n’a pas été suspendu par le juge des référés du Conseil D’État, mais il serait judicieux que les juges saisis des contentieux maintenus dans la période d’état d’urgence sanitaire en fassent une application mesurée en essayant, toujours, de recueillir l’accord des parties.

Procédure sans audience

La dégradation de l’audience franchit un degré de plus pour atteindre son point ultime avec le pouvoir donné au juge ou au président de la formation de jugement de décider que la procédure se déroule selon la procédure sans audience.

C’est l’article 8 de l’ordonnance qui organise cette possibilité dans des conditions qui dérogent à la récente admission de la procédure sans audience en droit commun (COJ, art. L. 212-5-1). Certes, cette procédure dérogatoire n’est possible que lorsque la représentation est obligatoire ou que les parties sont assistées ou représentées par un avocat, mais leur accord préalable n’est pas nécessaire : c’est une décision unilatérale dont les parties sont informées « par tout moyen » (Ord. n° 2020-304, art. 8, al. 1). En pratique, les parties étant toutes nécessairement assistées ou représentées par un avocat, l’information aux parties est transmise à ces derniers par RPVA lorsque la procédure est enregistrée sur WinciTGI ou WinciCA ou, lorsque l’accès au RPVA n’est pas possible, par courriel à l’adresse électronique professionnelle des avocats. Les parties disposent cependant, à l’exception des procédures en référé, des procédures accélérées au fond et des procédures dans lesquelles le juge doit statuer dans un délai déterminé, d’un délai de 15 jours pour s’opposer à la procédure sans audience. Dans cette hypothèse, le juge peut : soit, renvoyer l’affaire à une date d’audience postérieure à la période d’état d’urgence sanitaire (ce qui est aléatoire compte tenu de l’incertitude qui domine encore l’issue de l’état d’urgence), soit maintenir l’audience selon une forme adaptée (juge unique/formation restreinte : V. ci-dessus Ord. n° 2020-304, art. 5, ou publicité restreinte : V. ci-dessus Ord. n° 2020-304, art. 6, al. 2).

À défaut d’opposition, la procédure sans audience se déroule conformément au droit commun : elle est exclusivement écrite, sauf à préciser que la communication entre les parties est faite par notification entre avocats et qu’il en est justifié dans les délais impartis par le juge (Ord. n° 2020-304, art. 8, al. 2), la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 13) ajoutant que « les parties peuvent échanger leurs écritures et leurs pièces par tout moyen, conformément à l’article 6 de l’ordonnance », son alinéa 1er plus précisément. Il peut être déduit des termes de l’article 8 qu’il est applicable en toute matière, sous les seules réserves explicitement prévues quant au droit d’opposition des parties.

La circulaire apporte de fait des précisions en ce qui concerne son application en matière familiale (notamment en ce qui concerne les demandes d’ordonnance de protection) et dans les contentieux civils relevant du juge des libertés et de la détention (CSP, art. L. 3211-12-2, pour l’hospitalisation sous contrainte ; CESEDA, art. R. 552-9, pour le contentieux des étrangers). Elle rappelle aussi que, dans les procédures qui n’entrent pas dans le champ d’application de cet article, lorsque les parties ne sont ni assistées ni représentées par un avocat ou qu’elles sont assistées ou représentées par une personne autre qu’un avocat, il reste toujours possible, avec l’accord de toutes les parties, d’appliquer les règles générales de la procédure sans audience (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 13). Ici encore, si ce dispositif, contesté, n’a pas été suspendu par le juge des référés du Conseil d’État, il serait cependant judicieux que les juges saisis des contentieux entrant pas dans le champ d’application de cet article en fassent une application mesurée en essayant, toujours, de recueillir l’accord des parties.

 

3.Des règles dérogatoires de décision du juge  

Rédaction

Ajoutant judicieusement à l’ordonnance, la circulaire fait, aux juridictions appelées à prononcer des décisions dans les affaires qui leur sont soumises pendant la période d’état d’urgence sanitaire, une ardente invitation à viser, en en-tête de la décision rendue, la décision, selon le cas, du premier président de la cour d’appel ou du président de la juridiction organisant les modalités dérogatoires de l’audience prévues par l’ordonnance n° 2020-304, notamment en ce qui concerne le transfert de compétence (Ord. n° 2020-304, art. 3), le juge unique (Ord. n° 2020-304, art. 5) et la publicité restreinte (Ord. n° 2020-304, art. 6, al. 2).

Référé

En revanche, c’est une disposition à proprement parler extraordinaire, voire extravagante (au sens quasiment scolastique du terme, puisqu’il s’agit de transposer à la procédure civile une règle du procès administratif, prévue à l’article L. 522-3 CJA, ), que l’article 9 de l’ordonnance édicte en cas d’assignation en référé. Pouvoir est en effet donné à la juridiction statuant en référé de : « rejeter la demande avant l’audience », « par ordonnance non contradictoire », ce qui justifiait assurément sa contestation devant le juge des référés du Conseil d’État. La circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 14) mentionne le président du tribunal judiciaire, le juge des contentieux de la protection, le juge aux affaires familiales, le président du tribunal de commerce, le président du tribunal paritaire des baux ruraux, la formation de référé du conseil des prud’hommes ou encore le premier président de la cour d’appel. Sans doute cette ordonnance n’est pas insusceptible de recours et sans doute ce pouvoir exorbitant n’est conféré au juge que « si la demande est irrecevable ou s’il n’y a pas lieu à référé ».

Mais ces conditions sont d’une légèreté qui confine, si je puis dire, à l’évanescence.

Susceptible de recours ? Mais ce recours, ordinaire, est conçu pour des ordonnances ordinairement contradictoires. Si la demande est irrecevable ou s’il n’y a pas lieu à référé ? Ce n’est pas admissible. Il n’est même pas requis que la demande soit « manifestement » irrecevable ou qu’il n’y ait « manifestement » pas lieu à référé alors que cette condition est requise pour « l’ordonnance de tri » (puisque telle est sa qualification affligeante) du procès administratif (art. L. 522-3 CJA : « Lorsque (…) il apparaît manifeste, au vu de la demande, (…) qu’elle est irrecevable ou qu’elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une ordonnance motivée… ». Rappr. du reste art. 1385 CPC). Faites ce que je dis mais ne faites pas ce que je fais ?

Il est tout à fait problématique que le Conseil d’État soit ainsi le juge d’une disposition ordinaire pour lui mais dérogatoire pour le juge judiciaire. Ajoutons que l’ordonnance n° 2020-304 n’a même pas prévu de passerelle vers une audience au fond en cas d’urgence. Or, l’état d’urgence sanitaire ne peut qu’exacerber les situations d’urgence et favoriser le recours aux procédures de référé (V. K. Haeri et B. Javaux, Le recours aux mesures probatoires en état d’urgence sanitaire). Le principe d’interprétation stricte des exceptions devrait donc conduire à permettre l’application, sur ce point, des dispositions des articles 837 CPC (tribunal judiciaire), 873-1 CPC (tribunal de commerce), 896 CPC (tribunal paritaire des baux ruraux) et R. 1455-8 du Code du travail (conseil de prud’hommes).

Notifications

Le relâchement du formalisme procédural, dont l’ordonnance fournit d’autres exemples (V. déjà Ord. n° 2020-304, art. 4, 6, 7 et 8) et qui facilite le travail du greffe, trouve également à s’appliquer aux « décisions » puisqu’aux termes de l’article 10, « sans préjudice des dispositions relatives à leur notification, les décisions sont portées à la connaissance des parties par tout moyen ». On suppose que ces décisions sont celles du juge et des autres formations de jugement visées par l’ordonnance.

Lorsque les parties sont toutes représentées ou assistées par un avocat, la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 14) préconise de porter la décision à leur connaissance par l’intermédiaire de celui-ci, soit par RPVA, soit, lorsque l’utilisation du RPVA n’est pas possible, par courriel sur leur boite électronique professionnelle ou encore, le cas échéant, par dépôt dans leur case à la juridiction. En l’absence d’avocat, on comprend qu’il suffit que les décisions soient notifiées par tout moyen, ce qui inclut lettre simple et courriel, voire même, selon la circulaire, « téléphone sur appel du justiciable » (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 14), mais ce qui n’exclut pas de faire application des dispositions relatives à leur notification : « sans préjudice ». La locution, cependant, ne dit pas assez précisément que cette communication de la décision aux parties ne se substitue pas à l’exigence de notification de la décision, qui demeure indispensable pour faire courir les délais de recours et rendre la décision exécutoire par application des dispositions du droit commun (spéc. CPC, art. 502-503, 528, 680).

  1. Et après ?

Ce n’est pas la première fois que la procédure civile française est confrontée à une situation d’exception, mais cela fait très longtemps qu’elle ne l’avait pas été (V.  J.-C. Farcy, Droit et justice pendant la Première Guerre mondiale. L’exemple de la FranceA. Bancaud, L’épuration judiciaire à la libération : entre légalité et exception).

L’état d’exception ne permet pas tout. S’il justifie des mesures exceptionnelles, ces mesures ne doivent pas être appliquées aveuglément, mais avec discernement, surtout lorsqu’elles résultent d’une simple circulaire parfois élaborée par référence complaisante à des règles venues d’ailleurs. Il faut faire confiance à l’intelligence collective des acteurs locaux du procès, qui ne sont pas des enfants ; il faut inviter premiers présidents de cour d’appel, chefs de juridiction, juges saisis a toujours rechercher, autant qu’il est possible, l’accord des parties, en fait de leurs avocats, y compris par voie de protocoles de crise convenus avec les bâtonniers du ressort. Certains se sont déjà engagés dans cette voie responsable. Chacun peut en effet comprendre, sans que la bonne parole vienne d’en haut, la nécessité de maintenir, pour certains contentieux, la continuité de l’activité des juridictions tout en assurant le respect des consignes de sécurité sanitaire afin d’éviter la propagation de l’épidémie. L’histoire ne s’arrête pas là.

D’une guerre, véritable, à l’autre, métaphorique, les choses vont reprendre leurs cours mais, dans un premier temps, qui peut durer assez longtemps, ce sera un cours chaotique, la catastrophe sanitaire provoquée par le covid-19 ayant affecté une institution judiciaire qui était déjà affaiblie, structurellement, par des années de diète et, conjoncturellement, depuis quelques mois, par un mouvement de grève de grande ampleur à l’initiative des avocats pour la défense de leur système de retraite. Il faudra veiller à ce que tous les maux du système ne soient pas attribués à la seule catastrophe sanitaire, manière de se dédouaner de responsabilités antérieures. Il va falloir relancer la machine tous azimuts, faire revenir dans le circuit normal les affaires qui en étaient sorties, vraisemblablement régler le contentieux, d’attribution, de preuve, de validité, que les dispositifs d’exception vont susciter, réaudiencer les affaires qui avaient été renvoyées à plus tard, sans oublier la nécessité de faire face aux nouvelles et nombreuses demandes en justice qui auront été retenues par les parties et leurs conseils dans l’attente de jours meilleurs (sous réserve des mesures in futurum qui auront été recherchées : V. K. Haeri et B. Javaux, Le recours aux mesures probatoires en état d’urgence sanitaire, préc.), etc. Les rôles des juridictions vont dégorger, les délais de jugement s’allonger considérablement avec ce drôle de paradoxe que ce qui n’était pas urgent le sera devenu.

Les indicateurs de performance et autres statistiques judiciaires vont paraître dérisoires aux yeux du plus grand nombre, voire même constituer une vaste plaisanterie qui émoussera les injonctions des ayatollahs de l’orthodoxie managériale. Plus rien ne sera comme avant a prophétisé le président de la République. Dont acte. Il faudra en effet tirer tous les enseignements de cette terrible période que nous aurons traversée, aussi bien sur le terrain de l’organisation des juridictions, de l’administration de la justice et de gestion des procédures. La question se posera du modèle de justice que nous voulons pour notre pays, un modèle délibérément choisi et non plus décrété par la prétendue force des choses.