Sulla fruttuosa utilizzabilità dell’art. 669 duodecies c.p.c. in materia di pubblico impiego privatizzato: chiose a margine della lettura offerta dal Consiglio di Stato

Di Ignazio Zingales -

1) Con la sentenza n. 1463/2021, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato è intervenuta sul delicato tema della individuazione delle forme con cui possono essere attuate coattivamente le misure cautelari rese dal giudice ordinario in materia di pubblico impiego privatizzato[1].

La vicenda sfociata nella predetta pronunzia può essere riassunta nei seguenti termini.

Un dirigente di un Ministero agiva dinanzi al giudice del lavoro affinché venisse accertato il suo diritto a permanere in servizio fino al raggiungimento di una determinata età contributiva.

Il tribunale del lavoro accoglieva la domanda cautelare ex art. 700 c.p.c. con ordinanza poi confermata dallo stesso Tribunale nella sua composizione collegiale.

Non essendo stata eseguita la pronunzia dal Ministero, il ricorrente proponeva, dinanzi al TAR del Lazio, un ricorso volto all’ottemperanza del decisum cautelare nonché all’annullamento, alla disapplicazione e alla declaratoria di nullità di atti adottati dal datore di lavoro pubblico in elusione della misura cautelare resa.

Il TAR, con la sentenza n. 1934 del 2020, dichiarava inammissibile il ricorso sulla base delle seguenti argomentazioni:

Il giudizio di ottemperanza, quanto ai provvedimenti del giudice ordinario, è esperibile per le sole sentenze passate in giudicato e gli altri provvedimenti ad esse equiparati, ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. c) cpa.

Il titolo esecutivo deve perciò costituire espressione definitiva del comando giurisdizionale per le parti, non rimovibile se non con i mezzi straordinari di impugnazione previsti nei riguardi del giudicato.

Nel caso di specie, viene azionata un’ordinanza cautelare resa ai sensi dell’art. 700 cpc., e priva dell’attitudine al consolidamento nelle forme del giudicato.

Tale considerazione resta valida pur dopo la riforma del rito cautelare che ha infievolito la strumentalità del provvedimento d’urgenza rispetto alla fase del merito (divenuta eventuale), ma non ha inciso sul carattere intrinsecamente provvisorio di esso (cd. strumentalità attenuata), posto che le parti possono comunque avviare il giudizio di merito per un’ulteriore definizione giudiziale della controversia (Cass. n. 10804/16).

Nel senso della inattitudine di tali titolo a fungere da base dell’ottemperanza si è già pronunciata la giurisprudenza amministrativa (ad esempio, Tar Milano, n. 139 del 2019)

Avverso tale pronunzia, il dirigente proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato deducendo: a) la non provvisorietà del dictum cautelare reso dal giudice del lavoro; b) la necessità dell’instaurazione del giudizio dinanzi al giudice amministrativo stante la possibile interferenza della esecuzione della pronunzia del giudice ordinario con valutazioni discrezionali della pubblica amministrazione datrice di lavoro; 3) l’irragionevolezza (con riferimento agli articoli 3 e 113 Cost.) della differenza di regime tra l’attuazione coattiva delle misure cautelari del giudice amministrativo e l’attuazione coattiva delle corrispondenti misure del giudice ordinario, atteso che le prime potrebbero essere eseguite nelle forme dell’ottemperanza ex art. 112, comma 2, lett. b, c.p.a (secondo cui: “L’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione…delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo”), mentre le seconde non potrebbero fruire di tale efficace strumento esecutivo.

Con la pronunzia in commento, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso.

Due sono i profili prevalentemente scandagliati dal giudice amministrativo di secondo grado. Una prima parte della sentenza – quella più ampia, ma che qui sarà solamente sintetizzata – è, invero, dedicata al tema della riconducibilità o meno delle misure cautelari rese dal giudice ordinario all’interno del genus dei provvedimenti eseguibili nelle forme dell’ottemperanza; la seconda parte – il cui contenuto sarà oggetto della presente nota – riguarda, invece, il tema della proficua utilizzabilità dell’art. 669 duodecies c.p.c. nella materia de qua.

Si è appena evidenziato che nel presente lavoro ci si concentrerà esclusivamente su questo secondo aspetto. Tuttavia, può rapidamente osservarsi come, relativamente alla prima questione, il Consiglio di Stato – dopo aver sottolineato che, a mente dell’art. 112, comma 2, lett. c, c.p.a, l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione anche “delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato” – concluda affermando la non sussumibilità delle misure cautelari rese dal giudice ordinario all’interno della categoria dei provvedimenti “equiparati” alle sentenze passate in giudicato; provvedimenti, questi, in presenza dei quali può promuoversi il giudizio di ottemperanza.

Il collegio, al riguardo, sottolinea che non vi sono dati testuali o funzionali che consentano di equiparare le misure ex art. 700 c.p.c. – comprese quelle di carattere anticipatorio – alle sentenze passate in giudicato, essendo le prime comunque prive di stabilità ed inidonee al giudicato.

2) Passando, adesso, alla questione relativa alla eseguibilità, nella materia de qua, delle misure cautelari ex art. 700 c.p.c. nelle forme di cui all’art. 669 duodecies c.p.c., può subito osservarsi come il Consiglio di Stato sposi una soluzione che valorizza il principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Il giudice amministrativo sottolinea che la misura cautelare resa dal giudice del lavoro non “intercetta” la discrezionalità organizzativa della pubblica amministrazione datrice di lavoro, atteso che “nel pubblico impiego privatizzato…il conferimento di incarichi dirigenziali riveste la natura di determinazione negoziale assunta dalla P.A. con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, in base alle clausole generali di correttezza e buona fede, applicabili alla stregua dei principi d’imparzialità e buon andamento, i quali impongono alla P.A. di effettuare valutazioni comparative, di adottare adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e di esternare le ragioni giustificatrici delle scelte (cfr., per tutti, Cass., sez. lav., 10 novembre 2017 n. 26694)”.

Per altro e correlato verso” – prosegue il collegio –, “in caso di mancato conferimento di un incarico dirigenziale, il dirigente pubblico può far valere l’interesse legittimo di diritto privato, che partecipa della natura dei diritti soggettivi ed è connesso ai citati obblighi datoriali ed inerenti al contenuto dell’atto d’incarico, in quanto si tratta di atti di micro-organizzazione”. Dunque, “se già i dirigenti generali vantano un jus ad officium consistente in un interesse legittimo di diritto privato, a più forte ragione, come nel caso in esame, il trattenimento dell’appellante in servizio non impinge su scelte discrezionali della P.A. datrice di lavoro ed è un passaggio anteriore a qualunque affidamento di incarichi dirigenziali all’appellante stesso”.

In questo quadro e per le riportate ragioni – conclude il Consiglio di Stato –  “non appaiono evidenti preclusioni, tali da inibire l’esecuzione dell’ordinanza cautelare…nelle ordinarie forme di cui all’art. 669-duodecies c.p.c. (attuazione di obblighi di fare o di non fare), la cui cognizione spetta al medesimo Giudice della cautela e, quand’anche se ne potesse ipotizzare qualcuna in presenza o per gli effetti di provvedimenti amministrativi coinvolti nel rapporto di lavoro subordinato, vige sempre il sistema di disapplicazione, da parte dell’AGO, di tali atti, delineato dall’art. 4 della l. 20 marzo 1865 n. 2248, All. E)”.

Tale conclusione, ad avviso del Collegio, farebbe venire meno ogni dubbio di illegittimità costituzionale del vigente sistema, che, come evidenziato, relativamente alle statuizioni del giudice ordinario, àncora al passaggio in giudicato l’utilizzabilità dello strumento esecutivo dell’ottemperanza, così prevedendo una condizione – la formazione del giudicato – non richiesta invece per l’esecuzione dei provvedimenti del giudice amministrativo, i quali possono essere eseguiti nelle forme dell’ottemperanza anche se non muniti del crisma della incontrovertibilità [l’art. 112, comma 2, lett. a) e b), c.p.a. stabilisce, invero, che: “L’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione: a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato; b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo”; e l’art. 59 c.p.a. prevede che: “Qualora i provvedimenti cautelari non siano eseguiti, in tutto o in parte, l’interessato, con istanza motivata e notificata alle altre parti, può chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune misure attuative. Il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui al Titolo I del Libro IV e provvede sulle spese. La liquidazione delle spese operata ai sensi del presente comma prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza”].

Secondo il giudice, infatti, “ciascuno dei due sistemi processuali, specularmente e rispettivamente, offre un medesimo tipo di tutela esecutiva cautelare rispondente perlopiù alle medesime esigenze (di tener indenni i soggetti di diritto dal periculum in mora judicii in presenza di fumus boni juris della pretesa vantata), sì da render superfluo l’intervento esecutivo dell’una giurisdizione sull’altra”.

Riassumendo. Per il Consiglio di Stato, le misure cautelari (rese dal giudice ordinario) aventi ad oggetto conferimenti di incarichi o trattenimento in servizio – misure che impattano su atti microorganizzativi del datore di lavoro pubblico (per intenderci, quelli adottati dalla pubblica amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro[2]) – possono, certamente e proficuamente, essere eseguite nelle forme di cui all’art. 669 duodecies c.p.c., venendo in rilievo diritti soggettivi del lavoratore e determinazioni del datore di lavoro che non impingono su scelte connotate da margini di discrezionalità. In ogni caso, qualora la concreta attuazione della misura cautelare resa dovesse essere “ostacolata” dalla “presenza” o dagli “effetti di provvedimenti amministrativi coinvolti nel rapporto di lavoro subordinato, potrebbe comunque trovare applicazione il congegno della disapplicazione provvedimentale di cui alla legge 20 marzo 1865 n. 2248, All. E, che consente al giudice ordinario di considerare, ove ritenuti illegittimi, detti provvedimenti tamquam non essent.

In questo quadro, ad avviso del giudice amministrativo, il “tipo di tutela esecutiva cautelare” (e conseguentemente il relativo tasso di effettività della tutela) offerto dalle regole che governano i due sistemi processuali (amministrativo e civile) è il medesimo.

Ebbene, quanto al tema della individuazione del raggio di operatività dell’art. 669 duodecies c.p.c., la pronunzia che qui si commenta è di enorme importanza. E lo è sebbene proveniente da una giurisdizione diversa da quella chiamata, ai sensi del menzionato art. 669 duodecies c.p.c., ad occuparsi della fase attuativa delle misure ex art. 700 c.p.c. rese dal giudice del lavoro in materia di pubblico impiego privatizzato, e sebbene nella pronunzia non si specifichi espressamente che tale attuazione possa avvenire – al pari di quanto accade nel processo amministrativo – anche attraverso la nomina di commissari ad acta; modalità esecutiva, questa, la cui ammissibilità è, tuttavia, implicitamente riconosciuta dal collegio nei passaggi della pronunzia in cui si sottolinea come i due sistemi processuali offrano “un medesimo tipo di tutela esecutiva cautelare” (il che rende superfluo un “intervento esecutivo dell’una giurisdizione sull’altra”), ed in cui si evidenzia come non vi siano “preclusioni” che, nella materia de qua, possano inibire una piena attuazione degli obblighi di fare o di non fare.

La soluzione che riconosce la possibilità di “servirsi”, nella fase attuativa ex art. 669 duodecies c.p.c., della figura del commissario ad acta – va detto – è stata nel corso degli anni osteggiata da buona parte della giurisprudenza.

Secondo questa giurisprudenza, invero, il giudice del lavoro non potrebbe disporre l’attuazione coattiva – a mezzo di commissari ad acta nominati con il precipuo compito di sostituirsi alla pubblica amministrazione inadempiente – di quella categoria di provvedimenti cautelari con cui si sia ordinato ai competenti organi dell’ente datoriale di emanare atti di carattere privatistico (microorganizzativo) necessari per il concreto conseguimento del “bene della vita” rivendicato dalla parte ricorrente ed attribuito, in via provvisoria, in sede cautelare[3]. Tale orientamento – per molti anni quasi monolitico e contrastato solo da poche voci dissonanti[4] – si fonda(va) sulla pretesa infungibilità dei comportamenti datoriali nell’ambito delle competenze organizzative e funzionali[5] e sul silenzio, serbato dal legislatore nel riformare il pubblico impiego, in ordine all’an ed al quomodo dell’attuazione coattiva dei provvedimenti cautelari in questione; silenzio che non permetterebbe al giudice del lavoro l’utilizzo di strumenti (nomina di uno o più commissari ad acta) propri della giurisdizione amministrativa[6], anche se indispensabili al fine di realizzare la predetta attuazione[7].

La soluzione offerta da questa giurisprudenza non convince.

Muovendo dal presupposto che, con la riforma del pubblico impiego, si è operata esclusivamente la privatizzazione del rapporto di lavoro e non della pubblica amministrazione[8] (alla quale, invero, sono ancora attribuiti, in materia, ampi poteri organizzatori, riconducibili all’esercizio di pubbliche potestà, che si estrinsecano anche in provvedimenti amministrativi c.d. macroorganizzativi impugnabili davanti al giudice amministrativo o disapplicabili, quali atti presupposti, dal giudice del lavoro ai sensi e per gli effetti dell’art. 63, 1° comma, D.Lgs. n. 165/2001), deve subito confutarsi la tesi che considera infungibili i comportamenti datoriali nell’ambito delle competenze organizzative e funzionali.

Come è noto, invero, la problematica della fungibilità è legata alla natura del soggetto obbligato ed alla libertà ed intangibilità della sfera personale e non al rapporto di lavoro in sé. La privatizzazione del rapporto di lavoro non ha, però, determinato la modifica della natura e della posizione del datore di lavoro pubblico, il quale continua, nell’attuale sistema, ad esercitare una attività-funzione ricollegabile all’art. 97 Cost.[9]

Conseguentemente, deve ritenersi che, nella materia de qua, i comportamenti della pubblica amministrazione siano fungibili[10]. E ciò trova conferma ove si consideri che nel settore del pubblico impiego privatizzato non sono individuabili diritti dell’ente datoriale pubblico che non possano essere sacrificati in nome di una effettiva tutela esecutiva del lavoratore[11].

Quanto alla seconda ragione (la mancata esplicita attribuzione al giudice del lavoro del potere di utilizzare quegli strumenti esecutivi di cui normalmente si serve il giudice amministrativo) asseritamente ostativa all’ammissibilità di una attuazione delle misure cautelari attraverso commissari ad acta, può subito notarsi come una lettura coordinata dell’art. 68, 1° comma, c.p.c. (secondo cui “nei casi previsti dalla legge o quando ne sorge necessità, il giudice, il cancelliere o l’ufficiale giudiziario si può fare assistere da esperti in una determinata arte o professione e, in generale, da persona idonea al compimento di atti che non è in grado di compiere da sé solo”), dell’art. 669 duodecies c.p.c. (il quale genericamente stabilisce che “…l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare avviene sotto il controllo del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare il quale ne determina anche le modalità di attuazione…”) e degli artt. 121 e 131 c.p.c. (che sanciscono il principio della libertà delle forme) induca a ritenere non estranea al sistema la possibilità che l’autorità giurisdizionale ordinaria nomini commissari ad acta con lo specifico compito di adottare, in sostituzione dell’amministrazione inadempiente, tutti quegli atti microorganizzativi indispensabili per assicurare concretamente il provvisorio conseguimento del “bene della vita” rivendicato dalla parte ricorrente ed attribuito, in via di prima sommaria delibazione, in fase cautelare[12].

E tale conclusione – che disinnesca anche evidenti profili di incostituzionalità che si configurerebbero se si accettasse l’idea della inutilizzabilità della figura del commissario ad acta[13] – non si pone in conflitto con quanto statuito nell’art. 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E[14].

Ed invero, il divieto di revoca o modifica contemplato in tale norma si riferisce esclusivamente ai provvedimenti amministrativi (quali, ad esempio, gli atti macroorganizzativi) e non può, pertanto, riguardare gli atti privati o paritetici, quali sono quelli di microorganizzazione.

Va detto che, negli ultimi anni, la lettura che ammette l’utilizzabilità della figura del commissario ad acta ha trovato nuova linfa giurisprudenziale[15]. E tale dato, unitamente alla ricostruzione offerta dal Consiglio di Stato nella pronunzia in commento, induce a sperare in un definitivo consolidamento della tesi che qui si sostiene.

Peraltro, la ricostruzione operata dal giudice amministrativo elimina il più insidioso “inconveniente” che potrebbe presentarsi in sede di attuazione delle misure cautelari de quibus. Il riferimento è all’ipotesi in cui, successivamente alla pronunzia cautelare di accoglimento, il datore di lavoro adotti atti amministrativi di carattere macroorganizzativo[16] elusivi della misura cautelare.

Ebbene, come è evidente, tale evenienza potrebbe determinare serie difficoltà in sede di attuazione ex art. 669 duodecies c.p.c.[17]. Difficoltà – relative ai sentieri processuali da dover percorrere ai fini della neutralizzazione/eliminazione di tali atti – che vengono del tutto superate dal giudice amministrativo attraverso la valorizzazione dell’istituto della disapplicazione.

Il Consiglio di Stato non ha, invero, dubbi circa la possibilità, per il giudice della cautela, di disapplicare, anche in fase di attuazione della misura cautelare resa, i “provvedimenti amministrativi coinvolti nel rapporto di lavoro subordinato”. Il che, in buona sostanza, significa ridurre, e non di poco, gli ostacoli che potrebbero impedire un rapido conseguimento del bene della vita rivendicato, non essendo, nella lettura offerta dal Consiglio di Stato, il lavoratore costretto ad “inseguire”, attraverso l’avvio di autonomi giudizi, tutte le successive effusioni di potere amministrativo di carattere elusivo.

[1] La sentenza è commentata anche da G. Mari, Provvedimenti cautelari del giudice ordinario e giudizio di ottemperanza (in materia di pubblico impiego privatizzato), in www.giustiziainsieme.it.

[2] Come è noto, la riforma del pubblico impiego si è caratterizzata per la radicale trasformazione o mutazione genetica degli atti giuridici concernenti tutte le fasi del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione (dalla sua costituzione alle sue molteplici vicende modificative ed estintive), che da provvedimenti e/o atti amministrativi sono stati convertiti ope legis in atti privatistici di gestione del predetto rapporto, e cioè in atti negoziali e/o meri atti giuridici integralmente attratti nell’orbita del diritto privato. Tutti gli atti concernenti la fase genetica o costitutiva del rapporto di lavoro e tutti gli ulteriori atti di gestione, modificativi ed estintivi del medesimo rapporto (che prima della epocale riforma del 1993-1998 avevano natura di provvedimenti amministrativi, ad eccezione, come è noto, dei c.d. atti paritetici in materia di pretese patrimoniali dei pubblici dipendenti), per effetto della mutazione genetica privatistica attuata con tale riforma, devono, dunque, necessariamente qualificarsi come negozi giuridici; negozi giuridici bilaterali, o contratti, per quanto riguarda, ad esempio, il momento genetico della instaurazione del rapporto, e negozi giuridici unilaterali, o a volte meri atti giuridici, in relazione alla gestione di molteplici vicende modificative (quali gli inquadramenti, i trasferimenti, l’attribuzione di mansioni superiori, ecc.), o di vicende estintive (si pensi, per esempio, al licenziamento).

A fronte di tale mutata configurazione (originariamente pubblicistica ed ormai privatistica) del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, è da segnalare, però, la permanenza e, quindi, la riaffermazione (non solo implicita, bensì anche esplicitamente effettuata in molteplici dati normativi) della natura pubblica delle amministrazioni, quali soggetti datori di lavoro.

Ed invero, alla luce del nuovo modello, le amministrazioni pubbliche: 1) “definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici” (art. 2, 1° comma, D.Lgs. n. 165/2001); 2) “individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi” (art. 2, 1° comma, D.Lgs. n. 165/2001); 3) “determinano le dotazioni organiche complessive” (art. 2, 1° comma, D.Lgs. n. 165/2001); 4) “assumono ogni determinazione organizzativa al fine di assicurare l’attuazione dei principi di cui all’articolo 2, comma 1, e la rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa” (art. 5, 1° comma, D.Lgs. n. 165/2001).

Dal raffronto tra le norme disciplinanti la materia emerge con evidenza la dicotomica distinzione fra “atti organizzativi”, aventi natura amministrativa ed autoritativa, ed il genus degli atti privati comprendente “le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro” e “le determinazioni per l’organizzazione degli uffici”.

Conseguentemente, anche per facilità di sistemazione concettuale, si è coniato ed utilizzato il termine di “atti macroorganizzativi” per designare gli atti organizzativi impugnabili esclusivamente dinanzi al giudice amministrativo (ma disapplicabili, quali atti presupposti, dal giudice del lavoro), e quello di “atti microorganizzativi” per indicare quegli atti di gestione del rapporto di lavoro e quelle più dettagliate e concrete “determinazioni per l’organizzazione degli uffici” esclusivamente sindacabili dal giudice del lavoro.

Nell’area “macroorganizzativa” vanno, dunque, ricondotti tutti gli atti di cui ai richiamati articoli 2, 1° comma, e 5, 1° comma, D. Lgs. n. 165/2001; sono, invece, riconducibili al c.d. “livello microoganizzativo”, attratto nell’orbita privatistica, sia le “determinazioni per l’organizzazione degli uffici”, e cioè tutti quegli atti unilaterali con i quali, in conformità ed in esecuzione dei presupposti atti “macroorganizzativi”, viene conferito un assetto concreto e dettagliato degli uffici medesimi, dei quali viene tracciata la struttura e la peculiare competenza interna, sia gli atti di gestione concreta del rapporto di lavoro con il singolo dipendente (trasferimenti, inquadramenti, ordini di servizio, assegnazioni di mansioni superiori e/o diverse, e tutta la gamma degli atti estintivi del rapporto).

Per queste considerazioni, mi permetto di rinviare a Zingales I., Pubblica amministrazione e limiti della giurisdizione tra principi costituzionali e strumenti processuali, Milano, 2007, 100 ss.

[3] Mi permetto di rinviare a Zingales I., Pubblica amministrazione e limiti della giurisdizione tra principi costituzionali e strumenti processuali, cit., 107 ss.; Id., Il commissario ad acta nel quadro della tutela cautelare in materia di rapporto di lavoro privatizzato, in La tutela cautelare amministrativa e ordinaria. Il pubblico impiego, Atti del convegno di Taormina del 1° marzo 2003, Catania, 2003, 133 ss.; Id., L’attuazione coattiva delle ordinanze cautelari del giudice ordinario in materia di pubblico impiego privatizzato, in T.A.R., 2000, II, 543 ss.

[4] In giurisprudenza, per una piena adesione, nella materia de qua, alla diversa tesi che ritiene ammissibile l’esecuzione coattiva, a mezzo di commissari ad acta, dei provvedimenti cautelari di cui trattasi, cfr. Trib. Enna, ord. 28 settembre 2004. In precedenza, anche Trib. Ariano Irpino, ord. 16 dicembre 2002, in http://lavoropubblico.formez.it/contenzioso, aveva, nella materia in esame, affermato la possibilità per il giudice ordinario di nominare commissari ad acta per l’attuazione delle misure cautelari. In una fattispecie non attinente al pubblico impiego privatizzato, l’attuazione del provvedimento cautelare attraverso commissari ad acta era stata ammessa da Trib. Bari, ord. 12 febbraio 1997, in Giur. it., 1998, 276.

[5] Cfr. Trib. Benevento, sez. lav., ord. 22 marzo 2001, in Lav. pubbl. amm., 2001, 383, con nota di PISANI C., Azione cautelare e dequalificazione nel rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione, Trib. Catania, sez. lav., ord. collegiale 12 dicembre 2000, e Trib. Palermo, sez. lav., 15 marzo 2002.

[6] Cfr. Trib. Catania, sez. lav., ord. collegiale 13 ottobre 2000, in Foro it., 2000, I, 3620, e Trib. Benevento, sez. lav., ord. 22 marzo 2001, cit.

[7] Secondo alcune pronunzie, al giudice del lavoro è, tutt’al più, concessa la possibilità di disporre che il ricorrente reintegrato si presenti presso il proprio posto di lavoro accompagnato da un ufficiale giudiziario che verbalizzi gli ostacoli o rifiuti che vengano opposti al predetto, e trasmetta copia del verbale delle operazioni di reintegra al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente per le valutazioni in merito all’eventuale esercizio dell’azione penale. Cfr., in tal senso, Trib. Catania, sez. lav., ord. collegiale 13 ottobre 2000, cit.. Contra, invece, Trib. Benevento, sez. lav., ord. 22 marzo 2001, cit., secondo cui “inutile ed inidonea allo scopo…deve…reputarsi la nomina di un ufficiale giudiziario che assista e verbalizzi le operazioni di reintegra facenti capo al datore di lavoro, in considerazione della…infungibilità della prestazione, non coercibile per sua stessa natura, nonché della inconfigurabilità del reato di cui all’art. 388 c.p., oltre che della contravvenzione prevista dall’art. 650 c.p.…”; e Trib. Palermo, sez. lav., 15 marzo 2002, cit..

[8] Cfr. Albenzio G., L’esecuzione delle sentenze del giudice del lavoro nei confronti della pubblica amministrazione, in Foro it., 1999, I, 3475, secondo il quale “il datore di lavoro pubblico resta pur sempre una pubblica amministrazione, anche nella sua veste datoriale”.

[9] Cfr. G. Mari, Provvedimenti cautelari del giudice ordinario e giudizio di ottemperanza (in materia di pubblico impiego privatizzato), cit.

[10] In tal senso Sassani B., Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto. Ottemperanza amministrativa e tutela civile esecutiva, Milano, 1997, 210-211; Id., Intorno al problema dell’esecuzione forzata della sentenza del giudice civile nel nuovo assetto del lavoro «depubblicizzato», in Giust. civ., 1993, II, 202; G. Mari, Provvedimenti cautelari del giudice ordinario e giudizio di ottemperanza (in materia di pubblico impiego privatizzato), cit.. Cfr, anche, Police A., Inottemperanza della P.A. ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, in Dir. proc. amm., 2003, 954-955. Di diverso avviso Borghesi D., La giurisdizione del pubblico impiego privatizzato, Padova, 2002, 181, il quale osserva, invece, che “la “funzionalizzazione” dell’attività della pubblica amministrazione non arriva fino all’organizzazione del lavoro, che oggi è governata da una logica integralmente privatistica o, quanto meno, quel tanto che basta a garantirle la stessa posizione di libertà che compete al privato datore di lavoro” e che non si possono “individuare elementi che, con riferimento all’eseguibilità degli obblighi di fare, pongano le pubbliche amministrazioni in posizione diversa rispetto ai privati imprenditori e, in particolare, che consentano di superare la barriera dell’infungibilità delle prestazioni”. L’autore, in La giurisdizione (Artt. 68; 69 e 53; 59, c.7), in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche: dal D.Lgs. 29/1993 alla Finanziaria 1995, Commentario diretto da Carinci F., II, Milano, 1995, 1153-1154, sottolinea che gli enti pubblici “devono avere nei confronti dei dipendenti gli stessi obblighi, ma anche gli stessi poteri che competono a quelli privati… La qual cosa significa che, se di fronte ad un obbligo di fare infungibile si riconosce al datore di lavoro privato il potere discrezionale di ottemperare o meno, lo stesso potere si deve riconoscere anche a quello pubblico”. Osserva Trisorio Liuzzi G., Controversie relative ai rapporti di lavoro (art. 68 D.Lgs. n. 29/1993; art. 45, cc. 17 e 18, D.Lgs. n. 80/1998), in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (dal D.Lgs. n. 29/1993 ai D.Lgs. nn. 396/1997, 80/1998 e 387/1998), Commentario diretto da Carinci F. e D’Antona M., III, Milano, 2000, 1842: “…una volta che si è riconosciuto che la pubblica amministrazione in materia di lavoro pubblico opera con i poteri del privato datore di lavoro ed assume le proprie determinazioni non in quanto esercizio di potere pubblico, bensì quale esercizio di potere datoriale, significa che trovano applicazione le regole e le limitazioni proprie di tale potere, con la conseguenza che anche per la pubblica amministrazione dovrebbe valere, al pari del datore di lavoro privato, la regola dell’infungibilità sostenuta per quest’ultimo”.

[11] Cfr. Zingales I., Pubblica amministrazione e limiti della giurisdizione tra principi costituzionali e strumenti processuali, cit., 110 ss.; Sassani B., Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto, cit., 210-211; Id., Intorno al problema dell’esecuzione forzata, cit., 202.

[12] Sulle considerazioni ermeneutiche effettuate, mi permetto nuovamente di rinviare a Zingales I., Pubblica amministrazione e limiti della giurisdizione tra principi costituzionali e strumenti processuali, cit., 112 ss.; Id, Il commissario ad acta, cit., 135; Id., L’attuazione coattiva, cit., 553-554. Anche per Sassani B., L’esecuzione delle sentenze civili di condanna dell’amministrazione nei rapporti di lavoro, in Riv. esec. forz., 2005, 13, la nomina del commissario ad acta è “apertamente autorizzata dall’art. 68 c.p.c.“.

[13] Ritenere inutilizzabile, nella materia de qua, la figura del commissario ad acta significherebbe, invero, affermare che l’attuale sistema permetta il soddisfacimento, in via provvisoria, della pretesa dedotta in giudizio solo ai dipendenti pubblici esclusi dalla privatizzazione e soggetti ancora alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, i quali possono usufruire, in fase cautelare, degli incisivi poteri del commissario ad acta. Il che costituirebbe, ovviamente, una palese violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza consacrati nell’art. 3 Cost., non essendo rinvenibile una ragione che giustifichi la negazione di una tutela parimenti efficace a tutte quelle categorie di soggetti il cui rapporto di lavoro è stato privatizzato e sottoposto alla giurisdizione del giudice ordinario.

L’inutilizzabilità della figura del commissario ad acta determinerebbe anche un notevole ed incostituzionale, per contrasto con l’art. 24, 1° comma, Cost., abbassamento del livello di tutela giurisdizionale erogabile ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni; e ciò, ovviamente, in considerazione del fatto che, nella vigenza della “vecchia” disciplina, il giudice amministrativo disponeva (e dispone per tutte le materie ancora rientranti nella sua giurisdizione) l’esecuzione coattiva del proprio dictum cautelare attraverso la nomina di commissari ad acta a cui veniva attribuito lo specifico compito di adottare tutti i provvedimenti e gli atti amministrativi necessari per salvaguardare, in via provvisoria, l’interesse azionato.

[14] Tale norma, come è noto, dispone che: “Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio” (1° comma). “L’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei tribunali in quanto riguarda il caso deciso” (2° comma).

[15] Cfr., ad esempio, Trib. Roma, sez. lav., 19 marzo 2018, che ha disposto la nomina di un commissario ad acta sul presupposto che “nel pubblico impiego privatizzato è possibile l’attuazione di un provvedimento cautelare per tramite di atti giuridico-formali, che non richiedano un indispensabile e insostituibile comportamento attivo del datore di lavoro di carattere organizzativo-funzionale”.

[16] Si pensi ad atti a carattere normativo (quali i regolamenti organici e di organizzazione degli uffici, le circolari normative, ecc.) o ad atti a carattere generale non normativo (quali le piante organiche, gli atti di individuazione degli uffici di maggiore rilevanza, ecc.).

[17] Su tali difficoltà, mi permetto di rinviare a Zingales I., Pubblica amministrazione e limiti della giurisdizione tra principi costituzionali e strumenti processuali, cit., 118 ss.