Sul principio della cosiddetta «ragione più liquida».

Di Francesca Ferrari -

1.- La pronuncia in commento si occupa sia dell’ordine delle questioni tra rito e merito sia del

principio della ragione più liquida.

Quest’ultimo, come ben noto, non è codificato dal legislatore italiano ed è frutto dell’elaborazione dottrinale. Si tratta di un principio, molto utilizzato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, in forza del quale il giudice ha il potere di pronunciarsi immediatamente su una questione che appaia ictu oculi di evidente e agevole risoluzione, idonea a dirimere l’intera controversia, al punto da rendere completamente inutile l’analisi di tutte le altre questioni ([1]).

Il principio in parola potrebbe essere sintetizzato con il brocardo «nihil fit plura quod fieri potest per pauciora» ([2]) ovvero «è inutile fare con più ciò che si può fare con meno»; si tratta del criterio metodologico – espresso nel XIV secolo dal filosofo Guglielmo di Occam – che, in ambito giuridico, esprime l’idea di un approccio di stampo economico, in forza del quale è necessario eliminare – con il taglio di lama – quelle questioni il cui esame potrebbe ritardare la definizione del processo ([3]).

Applicando il principio della ragione più liquida si ottiene una contrazione della durata del processo ([4]) e, conseguentemente, un risparmio di risorse giudiziarie ed energie processuali. Sulla base di queste considerazioni, la Suprema Corte riconosce il fondamento del principio in parola nel principio di economia processuale ([5]) e, in particolare, nel principio di ragionevole durata del processo di cui all’art. 111, comma 2, Cost. ([6]).

Il principio della ragione più liquida così inteso, dunque, sembrerebbe permettere al giudice di chiudere il processo ogni qualvolta vi sia una questione di più agevole risoluzione purché idonea a definire il giudizio, nonostante quest’ultima sia successiva – nella progressione logico giuridica riconosciuta dalla giurisprudenza – rispetto ad altre questioni. Qindi, nel caso in cui la domanda sia proposta, erroneamente, ad un giudice carente di giurisdizione o di competenza, oppure, nel caso in cui difetti la regolare instaurazione del contraddittorio, il giudice sarebbe comunque legittimato ad emettere una sentenza di merito purchè fondata su una questione considerata più liquida (ad esempio, dichiarando l’intervenuta prescrizione del diritto azionato) rispetto a quelle pregiudiziali di rito.

Si tratta di una ricostruzione giurisprudenziale che muove dall’idea in virtù della quale, nel nostro ordinamento processuale, il giudice è libero di decidere le questioni nell’ordine che ritiene più adatto rispetto al caso concreto, senza essere vincolato ad una progressione logico giuridica di decisione delle questioni.

Occorre, dunque, verificare se, alla luce del nostro sistema normativo e costituzionale, sia sussistente o meno un ordine vincolante di decisione delle questioni tra rito e merito per il giudice.

2. – Affermare che sia sussistente un ordine vincolante tra rito e merito significa in realtà negare al giudice la possibilità di emettere una decisione di merito se prima non ha risolto, in senso non impediente, tutte le questioni pregiudiziali di rito, ovvero se prima non ha verificato la sussistenza di tutti i presupposti processuali richiesti per legge.

Dal punto di vista normativo, è necessario prendere in considerazione l’art. 276, comma 2, c.p.c. il quale prevede che il giudice sia tenuto a decidere gradatamente le questioni pregiudiziali di rito e quindi il merito della controversia. La dottrina assolutamente maggioritaria ([7]) afferma che la disposizione in parola impone un ordine immutabile – dettato dalla c.d. pregiudizialità processuale – tra le questioni di rito e le questioni di merito, in virtù del quale le questioni pregiudiziali di rito devono essere trattate e risolte preventivamente rispetto al merito della causa. Il fenomeno che qui emerge è dunque quello della «pregiudizialità impediente» in forza della quale non è consentito l’esame della questione dipendente, se prima non sia stata esaminata la questione «pregiudiziale» ([8]).

La ratio sottesa alla configurazione di un ordine rigido e predefinito di decisione delle questioni deve essere individuata nel fatto che il giudice, prima di fornire (o negare) la tutela giurisdizionale richiesta alla situazione sostanziale dedotta dall’attore, deve auto-valutarsi idoneo a tal fine, accertando la sussistenza del proprio potere-dovere di risolvere nel merito la controversia ([9]).

Sulla base di queste considerazioni, la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza assolutamente prevalente, riconoscono sussistente un ordine di decisione delle questioni vincolante per il giudice, il quale non potrà – come già anticipato – emettere una sentenza di merito in assenza dei presupposti processuali richiesti dalla legge ([10]).

Tale ricostruzione è stata confermata dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 24883 del 11 ottobre 2008, con la quale si è riconosciuta la vigenza, sulla base dell’art. 276, comma 2, c.p.c. e in coerenza con i principi fondamentali dell’ordinamento processuale, di un ordine di trattazione e di decisione che vede in posizione prioritaria le questioni pregiudiziali di rito rispetto al merito della causa ([11]). Più recentemente,la Suprema Corte ha ribadito che la regola contenuta nell’art. 276, comma 2, c.p.c. stabilisce una gerarchia rigorosa tra le questioni di rito e le questioni di merito in forza della quale non può mai esaminarsi il merito di una domanda se prima non vengono affrontate e risolte tutte le questioni pregiudiziali di rito proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio. In particolare, gli ermellini hanno affermato che pronunciarsi sul merito senza aver risolto preventivamente tutte le questioni pregiudiziali di rito rappresenta una violazione della norma citata, ovvero un error in procedendo ([12]).

Di particolare importanza, inoltre, sono le sentenze nn. 26242 e 26243 (c.d. «sentenze gemelle») delle Sezioni Unite del 12 dicembre 2014, con le quali si è riconosciuta la centralità della pregiudizialità del rito rispetto al merito: in particolare, il giudice – secondo le pronunce citate – deve procedere dapprima all’esame delle «questioni pregiudiziali, poi del merito della causa (art. 276, 2º comma); fra le prime la precedenza è accordata alle questioni relative alla giurisdizione e alla competenza, poi alle pregiudiziali di rito, indi alle preliminari di merito, infine al merito in senso stretto». Si tratta di un ordine, tuttavia – a detta dei giudici di legittimità – non vincolante per il giudice, in quanto derogabile dalle parti non con riferimento al rapporto rito e merito, bensì in relazione al concorso di eccezioni di merito ([13]). Le Sezioni Unite hanno peraltro confermato l’inderogabilità del rapporto rito-merito nel 2017 ([14]).

3. – L’assoluta inderogabilità dell’ordine rito-merito affermata dalla dottrina maggioritaria e dalla giurisprudenza è tuttavia negata da altra parte della giurisprudenza, che disconosce la natura precettiva dell’art. 276, comma 2, c.p.c. e ritiene che quest’ultimo, non essendo accompagnato da alcuna sanzione in caso di violazione, rappresenti un mero suggerimento per il giudice ([15]).

Questo orientamento giurisprudenziale riconosce la piena operatività del principio della ragione più liquida tra rito e merito e, conseguentemente, prevede la possibilità per il giudice di invertire l’ordine rito-merito al fine di una conclusione più celere del giudizio ([16]). Viene dunque adottato un approccio interpretativo fondato sulla verifica della soluzione sul piano dell’impatto operativo, piuttosto che su quello della coerenza logico-sistematica, legittimandosi così il giudice a sostituire il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni e, di conseguenza, la causa potrà essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, con assorbimento di tutte le altre quantomeno ai fni della pronucia di rigetto.

Una parte della dottrina – assolutamente minoritaria – nega poi la vigenza di un ordine vincolante tra rito e merito  sostenendo che il processo civile ha come finalità esclusiva quella di pervenire ad una sentenza «giusta» ovvero ad una sentenza di merito e, di conseguenza, un processo che si concluda con una sentenza di rito, sebbene conforme alla legge e rispettosa del diritto processuale, rappresenta un prodotto incompleto e in contrasto con l’art. 111 Cost. ([17]). Emerge chiaramente che il giudice, nello svolgimento del processo, deve comportarsi quale case manager ([18]): e porsi l’obbiettivo di rendere il processo idoneo a promuovere una giustizia effettiva ed accessibile a tutti, in stretta relazione con i principi di ragionevole durata e di economia processuale. Sulla base di questo modello processuale, tra i criteri orientativi del giudice vi sono le risorse complessive per la trattazione di ogni singolo caso e le esigenze dell’intero sistema: dunque, il giudice deve modellare il processo in base alle peculiarità di ciascun processo civile secondo una valutazione di economia processuale ed efficienza ([19]).

4.- È necessario segnalare che negare la vigenza di un ordine di decisione vincolante tra rito e merito per il giudice significa ammettere la possibilità per il giudice di pronunciarsi nel merito, in ossequio al principio della ragione più liquida, senza verificare la sussistenza dei presupposti processuali e, quindi, verosimilmente, in loro assenza.

Ciò è assolutamente inaccettabile in quanto si profilerebbe un contrasto tra una pluralità di principi di rilevanza costituzionale: quest’ultima ricostruzione è sicuramente coerente con il principio di economia processuale e di ragionevole durata del processo, ma si pone in contrasto con il principio del giudice naturale precostituito per legge, con il principio del contraddittorio e, in generale, con il principio del giusto processo.

La Suprema Corte nel 2014 ha affermato che nel bilanciamento dei vari valori costituzionali, non può mai soccombere l’effettività della tutela e, di conseguenza, deve ritenersi legittima una decisione che si fondi sulla questione «a valle», di più agevole risoluzione, e che trascuri quella «a monte» ([20]).

Si tratta tuttavia di un principio di diritto che – a detta di chi scrive – non può trovare accettazione.

Peraltro, la giurisprudenza che riconosce l’operatività del principio della ragione più liquida tale per cui è possibile pronunciarsi nel merito, sulla base di una questione di più agevole risoluzione, prescindendo dal rito, oltre a non trovare conforto nella maggioritaria giurisprudenza e dottrina, rende evanescenti le regole processuali.

Si pensi, ad esempio, al principio di cui all’art. 25 Cost. in virtù del quale «nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge». Si tratta di un principio posto a presidio della necessaria imparzialità, terzietà e indipendenza dell’organo giudicante e, in particolare, volto ad assicurare che l’individuazione del giudice non dipenda da valutazioni discrezionali del giudice stesso o di altri soggetti ([21]).

Si pensi, ancora, al principio del contraddittorio in virtù del quale le parti devono essere poste in condizione di poter apportare il proprio contributo difensivo rispetto a tutte le questioni che saranno oggetto di decisione da parte del giudice.

Il diritto di ogni cittadino ad essere giudicato dal giudice precostituito per legge e il diritto allo svolgimento del processo nel pieno rispetto del principio del contraddittorio sono da considerare assolutamente sovraordinati rispetto ad ogni esigenza di velocizzazione del processo civile.

Il giudice – visto come case manager ([22])dovrà optare per un utilizzo razionale delle risorse giudiziarie scegliendo esclusivamente quelle funzionali e non in contrasto allo scopo della decisione nel merito muovendosi, tuttavia, nell’ambito di un giusto processo, ovvero rispettando il principio del contraddittorio, dell’imparzialità, della terzietà e, in generale, del giusto processo: si tratta di principi di importanza tale da non poter soccombere rispetto ad altri ([23]).

Ciò è sufficiente per escludere la possibilità per il giudice di definire la controversia in ossequio al principio della ragione più liquida senza prima aver verificato la sussistenza di tutti i presupposti processuali. Pertanto, un provvedimento emesso in assenza di uno più presupposti processuali è un provvedimento viziato.

È possibile dunque condividere quanto statuito dalla Suprema Corte – nella sentenza in commento – ovvero che il principio della ragione più liquida «può essere invocato solo per decidere la controversia in base alla questione di merito che, pur se logicamente subordinata ad altre questioni di merito, venga ritenuta più “liquida”; ma non può ritenersi operante nel rapporto tra questioni di rito e questioni di merito».

5. – La Corte di Cassazione ha riconosciuto la piena operatività del principio della ragione più liquida tra le questioni di merito: l’art. 276, comma 2, c.p.c. impone al giudice di esaminare preventivamente le questioni pregiudiziali di rito e successivamente quelle di merito, mentre lo lascia libero di scegliere, tra le varie questioni di merito, quella che ritiene «più liquida» in assenza di un vincolo di subordinazione imposto dalle parti ([24]). In particolare, si è affermato che «se, in un processo, sussiste una ragione sufficiente per la decisione, la sentenza può fondarsi su di essa anche quando il motivo della decisione si pone, da un punto di vista logico, a valle di altre ragioni, che non sono affrontate e decise» ([25]).

Con riferimento alle questioni di merito è necessario considerare l’art. 187, comma 2, c.p.c. il quale prevede che il giudice possa decidere la causa senza esaminare e risolvere tutte le questioni sollevate dalle parti e rilevate d’ufficio, allorché, in tal modo, il giudizio pervenga ad una pronuncia declaratoria del modo di essere della situazione soggettiva controversa. Si tratta di una disposizione che dà attuazione ai principi di economia processuale e di ragionevole durata in quanto, dispensando il giudice dal dovere di trattare e istruire ogni singola questione di merito, si riducono i tempi del giudizio.

Dall’art. 187, comma 2, c.p.c. è possibile trarre due regole particolarmente importanti.

In primo luogo, la controversia potrà essere definita ogni volta che, accertata una questione di fatto o di diritto, sia possibile affermare l’inesistenza del diritto sostanziale fatto valere: non è necessario che il giudice prenda posizione su tutti i temi di merito in quanto, quelli non affrontati saranno, legittimamente, assorbiti e su di essi non potrà certamente formarsi il giudicato[26].

In secondo luogo, la condizione necessaria e sufficiente per una pronuncia immediata è che la questione esaminata, idonea a definire il processo, sia pronta per essere decisa.

All’interno della categoria delle questioni di merito, dunque, non vi è un ordine logico-cronologico di trattazione e decisione delle questioni, bensì vi è un rapporto di equivalenza e, di conseguenza, tutte le questioni sono fungibili ai fini del rigetto della domanda.

6. – In conclusione, è possibile condividere in toto il principio di diritto affermato dalla sentenza in commento ([27]). In particolare, è possibile negare l’operatività del principio della ragione più liquida tra rito e merito essendo vigente l’art. 276, comma 2, c.p.c. il quale impedisce al giudice di emettere una decisione di merito se prima non ha risolto tutte le questioni pregiudiziali di rito.

Il principio della ragione più liquida, invece, non può non dirsi operativo all’interno delle questioni di merito (così come fra più questioni di rito). Invero, una volta che è stata accertata la sussistenza di tutti i requisiti processuali, sarà possibile rigettare la domanda sulla base di una qualsiasi questione di merito ([28]) e, di conseguenza, in ossequio ai principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, il giudice dovrà fondare la decisione sulla base della questione di più agevole risoluzione con conseguente assorbimento di tutte le altre questioni non trattate e, quindi, non decise ([29]).

Una conclusione diversa può predicarsi rispetto alle questioni di rito relative al procedimento di legittimità risoltosi con il rigetto del ricorso poiché, in tal caso, non può fermarsi formarsi alcun effetto di giudicato spendibile né interno né esterno sulla questione di rito pretermessa in violazione dell’ordine di decisione delle questioni[30].

 

[1] In giurisprudenza, ex multis, Cass. sez. lav., 20 maggio 2020, n. 9309: «La causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza necessità di esaminare previamente le altre, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico sistematica e sostituisca il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare ai sensi dell’art. 276 c.p.c.»; Cass., sez. II, 29 settembre 2020, n. 20555: «Il rigetto della domanda di adempimento del contratto determina la formazione del giudicato implicito sulla validità dello stesso, a meno che la decisione non sia fondata sulla ragione “più liquida”, sicché le ragioni di validità non siano state oggetto di alcuno scrutinio da parte dell’organo giudicante. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che il giudice di merito non si fosse pronunziato sulla validità del contratto, avendo ritenuto la prescrizione del credito)».

[2] In tal senso, A. Arseni, Il rasoio di Occam: quando il principio della ragione più liquida prevale su quello dispositivo, in Persona & danno, 2015, passim.

[3] In virtù del principio della ragione più liquida, dunque, il giudice ha la possibilità di negare la tutela giurisdizionale richiesta in tempi celeri: si tratta di una sorta di giustizia sostanziale che prescinde dalla ricostruzione e dall’analisi della vicenda in ogni suo elemento. Il ragionamento sotteso è del tipo: «se anche il diritto esistesse, mancherebbe la lesione dello stesso», oppure, «se anche il diritto fosse esistito, esso sarebbe adesso prescritto». Così, S. Alunni, Principio della ragione più liquida: rito e merito nell’ordine di trattazione, in Giur. It., 12, 2016, p. 2625; F. P. Luiso, Diritto processuale civile, II, 2017, Milano, p. 67.

[4] La contrazione dei tempi processuali cui porterebbe la definizione di una controversia sulla base del principio della ragione più liquida si evince, in primo luogo, dal risparmio di attività processuale per istruire una questione più liquida, ovvero di più agevole risoluzione e, in secondo luogo, dall’ulteriore risparmio di attività processuale nel caso in cui la questione dovesse rivelarsi fondata, grazie all’effetto assorbente di questo accertamento. Per di più, nel caso in cui la questione risulti infondata, l’attività processuale non sarebbe sprecata in quanto il fatto dedotto è comunque un fatto che il giudice avrebbe dovuto esaminare. Così, G. Fanelli, L’ordine delle questioni di rito nel processo civile in primo grado, Pisa, 2020, p. 276.

[5] Parte della dottrina definisce il principio di economia processuale come un’entità giuridicamente immanente al sistema positivo che impone al giudice di scegliere, tra le varie vie consentite, quella più breve ed economica e impone alle parti di collaborare al fine che il processo giunga a termine con il minor sacrificio di risorse giudiziarie. Così, L.P. Comoglio, Il principio di economia processuale, I, Padova, 1980.

[6] Da ultimo Cass., sez. lav., 26 settembre 2019, n. 24093: « In applicazione del principio processuale, desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost., la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza che sia necessario esaminare precisamente le altre, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico-sistematica e sostituisca il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare ai sensi dell’art. 276 c.p.c. Da detto principio discende che, nel caso di specie, proposta istanza di aggravamento della patologia, il giudice del merito ove ritenga evidente il difetto di allegazione e prova in ordine alla natura e al nesso eziologico di esso aggravamento con l’asserita attività lavorativa, ben può, invertendo l’ordine delle questioni, respingere la domanda sotto tale profilo posto che l’accertamento sulla ammissibilità della domanda (sulla permanenza cioè dell’istituto dell’equo indennizzo e su una possibile avverata decadenza), anche se logicamente preliminare, non potrebbe mai condurre ad un esito favorevole per l’attore».

[7] D. Turroni, La sentenza civile su processo. Profili sistematici., 2006, Torino, p. 116, nota 13: «di fronte a un dato positivo nettamente orientato verso un ordine rito-merito bisogna senz’altro presumere che l’art. 276, cpv., c.p.c. abbia o no valore precettivo, sia diretta espressione di un conforme principio immanente alla legge processuale»; a p. 121: «Dobbiamo quindi confermare che i requisiti processuali sono pregiudiziali non al solo accoglimento della domanda ma anche alla decisione della causa nel merito, sia essa di accoglimento che di rigetto». In tal senso, F.P. Luiso, Diritto processuale civile, op. cit., p. 55; R. Vaccarella, Economia di giudizio e ordine delle questioni, in Giusto proc. civ., 3, 2009, p. 643; E. T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile. Principi, Milano, 2012, p. 166; G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile: le azioni, il processo di cognizione, Napoli, 1965, p. 858.

[8] S. Recchioni, Pregiudizialità processuale e dipendenza sostanziale nella cognizione ordinaria, Roma, 1999, p. 114.

[9] Affinchè si sostanzi il potere-dovere del giudice di risolvere nel merito la controversia, è necessario che tutti i requisiti di rito volti ad assicurare il principio del giudice naturale precostituito per legge, del principio del contraddittorio e, in generale, il principio del giusto processo, siano soddisfatti: in mancanza di anche un solo presupposto processuale, il processo sarà inidoneo al suo scopo e il giudice dovrà, obbligatoriamente, emettere una sentenza di absolutio ab istantia. Così, E. T. Liebman,  Manuale di diritto processuale civile, op. cit., p., 166 prevede che: «il processo, prima di potersi dedicare alle attività che costituiscono il suo vero compito, deve piegarsi su se stesso e controllare la propria idoneità ad adempiere alla sua funzione: vi è in ogni singolo processo una fase logicamente preliminare, più o meno laboriosa, destinata a tale controllo e possibilmente all’eliminazione dei difetti che invalidano il processo, in modo che questo possa proseguire più franco e sicuro ed affrontare con minori impacci possibili la sua fatica principale».

[10] G. Fanelli, L’ordine delle questioni, op. cit., p. 144.

[11] Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, pp. 12: «In realtà, non bisogna confondere la successione cronologica delle attività di cognizione del giudice, con il quadro logico della decisione complessiva adottata in esito alle attività cognitive, all’interno del quale si collocano i passaggi impliciti o espliciti che portano alla decisione finale (una sorta di stratificazione da assestamento). Questi passaggi, che nel giudizio monocratico non sono scanditi da un apposito rituale, sono plasticamente raffigurati nella prescrizione dell’art. 276, secondo comma, c.p.c. in forza del quale il collegio, sotto la direzione del presidente, “decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa” (la disposizione, richiamata dagli artt. 131 e 141 disp. att. c,p.c., riguarda anche i giudizi di appello e di cassazione). Vi è dunque un preciso obbligo di legge di decidere prima (“gradatamente”) le questioni pregiudiziali (logico o tecniche) e poi (“quindi”) il merito». Continua – a p. 13 – «Anche gli artt. 279, secondo comma, e 187, secondo e terzo comma, c.p.c. indicano quale sia la progressione naturale che il giudice deve seguire nel decidere le questioni, nella quale quelle di merito vengono sempre dopo quelle attinenti alla giurisdizione».

[12] Cass., sez. VI, 26 novembre 2019, n. 30745: «La violazione di tale regola costituisce una causa di nullità del procedimento che è, tuttavia, sanata se non venga fatta valere con l’impugnazione o, nel caso in cui la parte che ne risulti svantaggiata sia quella vittoriosa in primo grado ed appellata, con l’appello incidentale». Si tratta di un principio già affermato dalla cassazione con la sentenza Cass., sez. un., 12 maggio 2017, n. 1179.

[13]Cass. Sez. un., 12 dicembre 2013, n. 26242 §5.14.3: «la previsione di un tale ordine non è mai stata ritenuta espressione della imposizione di una sequenza obbligata dalla quale il giudice non possa discostarsi in base alle esigenze volta a volta emergenti. Anche il più logico dei criteri assunti può dover essere adeguato alla fattispecie concreta dedotta in giudizio. Ne risulta confermata la tesi secondo cui, se, in linea generale, è indubbio che le questioni pregiudiziali (o impedienti o assorbenti) debbano essere esaminate prima di quelle da esse dipendenti, i parametri operativi ben possono essere molteplici, e quell’ordine è suscettibile di essere sovvertito. Tali parametri sono costituiti dalla natura della questione, dalla sua idoneità a definire il giudizio, dalla sua maggiore evidenza (c.d. liquidità), dalla sua maggiore preclusività, dalla volontà del convenuto».

[14] Cass. Sez. un., 12 maggio 2017 n. 11799, in Corr. Giur., 2017, pp. 1400 ss., con nota di C. Consolo – F. Godio, Un ambo delle sezioni unite sull’art. 345 (2º e 3º comma). In particolare, a p. 1403, si legge che: «La seconda evenienza da considerare è che il convenuto, nell’articolare il suo atteggiamento difensivo, abbia espressamente indicato al giudice un ordine di preferenza dell’esame delle sue difese e, quindi, anche rispetto alle sue eccezioni di merito, se ne ha proposte più di una. Questa graduazione dell’ordine di richiesta di esame delle difese potrebbe essere giustificata dal criterio dell’interesse, eventualmente apprezzato anche con riferimento alle possibili ricadute della decisione su altre controversie fra le parti o su controversie fra il convenuto e terzi. Si tratta di una graduazione che non sembra vietata, perché l’ordinamento nell’art. 276 c.p.c., comma 2, stabilisce un ordine di esame e decisione delle questioni, distinguendo soltanto fra le questioni e, dunque, le eccezioni, pregiudiziali di rito e, genericamente, il “merito”, mentre non stabilisce un ordine all’interno dell’esame di quest’ultimo (e, quindi, della pluralità di eccezioni, in ipotesi proposte). Tanto evidenzia che il giudice, mentre deve necessariamente seguire un criterio di decisione che gli impone di decidere prima le questioni di rito, in quanto esse pregiudicano astrattamente la possibilità di decidere nel merito, viceversa è libero di decidere sul merito, individuando la questione posta a base della decisione. Tuttavia, se la parte eccipiente richieda l’esame gradato di eccezioni inerenti al merito, si deve ritenere che il potere del giudice ne risenta, sicché egli dovrebbe osservare nell’esame tale gradazione, se risponda ad un interesse. Se questo è vero, può ritenersi che, qualora la domanda venga rigettata sulla base dell’esame di un’eccezione formulata dal convenuto, senza rispettare la graduazione fra le varie eccezioni che egli, in ipotesi, aveva indicato, la decisione, se pure non ha ad oggetto le eccezioni di cui il giudice non si è occupato, tuttavia, risulta avere certamente disatteso la richiesta di graduazione».

[15] E. Allorio, Critica alla teoria del giudicato implicito, in Problemi di diritto, II, Sulla dottrina della giurisdizione, p. 216

[16] Cass., sez. II, 10 febbraio 2020, n. 3049: «La Corte di cassazione, ove sussistano cause che impongono di disattendere il ricorso, è esentata, in applicazione del principio della cosiddetta ragione più liquida, dall’esaminare le questioni processuali concernenti la regolarità del contraddittorio o quelle che riguardano l’esercizio di attività defensionali delle parti poiché, se anche i relativi adempimenti fossero necessari, la loro effettuazione sarebbe ininfluente e lesiva del principio della ragionevole durata del processo» Cass., sez. II, 18 aprile 2019, n. 10839: «La Corte di cassazione, ove sussistano cause che impongono di disattendere il ricorso, è esentata, in applicazione del principio della “ragione più liquida”, dall’esaminare le questioni processuali concernenti la regolarità del contraddittorio o quelle che riguardano l’esercizio di attività defensionali delle parti poiché, se anche i relativi adempimenti fossero necessari, la loro effettuazione sarebbe ininfluente e lesiva del principio della ragionevole durata del processo». Entrambe le pronunce citate però concernono esclusivamente vizi del procedimento di legittimità definito con rigetto del ricorso, sicchè non può formarsi alcun giudicato né interno né esterno sulla questione di rito pretermessa.

[17] V. spec. P. Biavati, Appunti sulla struttura della decisione e l’ordine delle questioni, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, pp. 1304 ss.; in tale prospettiva, il convenuto non sarebbe però onerato della mera riproposizionedell’eccezione di rito, perché l’incompatibilità dell’effetto con la statuizione di accoglimento imporrebbe comunque di coltivarla nel grado successivo con l’impugnazione, rendendosi quindi problematico negare in mancanza il giudicato implicito (che però sulle questioni di rito è a sua volta meno insidioso: cfr., per es., A. Giussani, Efficienza delle giustizia civile e culture della riforma, Milano, 2017, Parte prima, III, § 6).

[18] Il richiamo è rivolto al case management che rappresenta un fenomeno che si è sviluppato nei sistemi anglosassoni nei quali l’idea di una discovery gestita unicamente dalle parti viene ridimensionata negli anni ’80 durante i quali furono attribuiti al giudice ampi poteri di controllo e di direzione della fase pre-trial. Si tratta di un’esigenza – quella per cui i giudici debbano svolgere funzioni di case management – che è sorta con il diffondersi delle c.d. complex civil litigation ovvero contenziosi particolarmente complessi caratterizzati da una pluralità di parti. Tale impostazione venne anche appoggiata dalla Suprema Corte statunitense che, nella sentenza Herbert v. Lando manifestò preoccupazione nei confronti delle richieste di disclosure ingiustificate e irragionevoli così da indurre i giudici federali ad esercitare i loro poteri allo scopo di limitare la discovery ed evitare che si realizzassero degli abusi. Così, F. Ferrari, La pesca di frodo. Riflessioni critiche in materia di prova esplorativa, Torino, 2020, p. 140, nota 5.

[19] R. Donzelli, La fase preliminare del nuovo processo civile inglese e l’attività di case management giudiziale, in Davanti al giudice. Studi sul processo societario, a cura di Lanfranchi-Carratta, Torino, 2015, pp. 515 ss.

[20] S. Alunni, Principio della ragione più liquida, op. cit., p. 2626.

[21] A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006, p. 13; M. F. Ghirga, Riflessioni sul significato del giudice naturale nel processo, in Riv. dir. proc., 2002, pp. 805 ss.

[22] B. Ficcarelli, Fase preparatoria del processo civile e case management giudiziale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2011, p. 135.

[23] Nel caso di specie il riferimento è al principio di economia processuale e di ragionevole durata del processo.

[24] Cass. Sez. VI, 26 novembre 2019, n. 30745: «L’ordine di trattazione delle questioni, imposto dall’art. 276, comma 2, c.p.c., mentre lascia libero il giudice di scegliere, tra varie questioni di merito, quella che ritiene “più liquida”, gli impone, per contro, di esaminare per prime le questioni pregiudiziali di rito rispetto a quelle di merito. La violazione di tale regola costituisce una causa di nullità del procedimento che è, tuttavia, sanata se non venga fatta valere con l’impugnazione o, nel caso in cui la parte che ne risulti svantaggiata sia quella vittoriosa in primo grado ed appellata, con l’appello incidentale». Merita tuttavia precisare che la sanatoria per mancata proposizione dell’appello ad opera del convenuto vittorioso dovrebbe concernere solo la violazione dell’ordine di decisione in sé (violazione che d’altronde rileva ai fini dell’impugnazione solo se pregiudizievole), ma tale sanatoria non può e non deve impedire che la mera riproposizione della questione invalidamente assorbita sia idonea a innescare un dovere decisorio in appello sulla questione stessa (a prescindere cioè dalla validità del suo assorbimento), la cui violazione possa a sua volta formare oggetto di ricorso per cassazione; altro discorso è che l’ordine di decisione sia sovvertito in appello, perché in tal caso la coltivazione della questione richiede comunque l’impugnazione in quanto non è contemplata mera riproposizione; da tale precedente dovrebbe dunque inferirsi che l’ordine di decisione delle questioni per quanto concerne il rapporto fra rito e merito è questione di rito in quanto tale necessariamente oggetto di decisione impugnabile (diversamente dalla questione in sé che risulti assorbita in base alla decisione presa intorno all’ordine di decisione).

[25] F. P. Luiso, Diritto processuale civile, op. cit., p. 68.

[26] Chiaro è peraltro che neppure potrà configurarsi un onere di impugnazione (in appello: cfr. la nota 19 supra) dei temi di merito assorbiti: è solo rispetto a quei profili di rito che non possono ripresentarsi in altro giudizio che la preclusione endoprocedimentale può e deve produrre effetti assimilabili al giudicato, ma ciò può accadere senza neppure bisogno di configurare un onere di impugnazione (cfr. ancora A. Giussani, loc. ult. cit.)

[27] Il principio di cui trattasi, peraltro, è coerente con la dottrina assolutamente maggioritaria. Tra i tanti, A. Motto, L’ordine di decisione delle questioni pregiudiziali di rito, in Riv. dir. proc., 3, 2017, il quale – a p. 627 – ritiene che l’art. 276, comma 2, c.p.c. stabilisca l’obbligo per il giudice di risolvere le questioni pregiudiziali di rito prima del merito della causa e che, di conseguenza, la sentenza di merito implica necessariamente la decisione implicita circa la sussistenza delle condizioni per la pronuncia di merito.

[28] C. Consolo, Il caso della soccombenza sulla giurisdizione fra struttura intima oggettuale del processo e dibattito odierno sulle tentazioni babeliche delle corti, in Riv. dir. proc., 2017, p. 1566 ove si legge che il giudice è chiamato «a valutare la sussistenza del suo potere dovere di decidere il merito della lite in relazione ai mutevoli presupposti a ciò davvero richiesti dal positivo diritto processuale considerato (oggetto processuale prodromico), prima di pronunciarsi validamente sulla fondatezza della domanda (oggetto sostanziale finale)».

[29] S. Menchini, L’ordine di decisione delle questioni di merito nel processo di primo grado, in Riv. dir. proc., 4, 2016, p. 975.

[30] Sul punto si rinvia alla nota 16.