Separazione consensuale e divorzio su domanda congiunta, tra orientamenti di legittimità e prospettive di riforma

Di Francesco Campione -

Sommario: 1. Separazione consensuale e divorzio su domanda congiunta: attualità del tema e inquadramento generale. – 2. Divorzio su domanda congiunta: profili preliminari (la questione del divorzio consensuale e la legittimazione). – 3. Accordo dei coniugi e provvedimento giurisdizionale nella separazione consensuale e nel divorzio su domanda congiunta, anche alla luce di una recente pronuncia delle Sezioni unite. – 4. Separazione consensuale e divorzio su domanda congiunta nel disegno di legge delega n. 1662. – 5. Considerazioni critiche.

1.Anche il procedimento di separazione consensuale e di divorzio su domanda congiunta rientrano tra gli ambiti processuali per i quali il disegno di legge delega di riforma del processo civile[1], recentemente approvato dal Senato, richiede d’intervenire nell’ottica dell’introduzione di un rito unitario per tutte le controversie in materia di persone e famiglia.

Peraltro, va ricordato che, sempre di recente, in argomento sono intervenute anche le Sezioni unite[2], le quali, chiamate a pronunciarsi sulla possibilità di attuare direttamente in sede di separazione consensuale o di divorzio congiunto trasferimenti immobiliari tra coniugi (in luogo della fissazione in tali sedi del mero vincolo obbligatorio al trasferimento, perfezionato successivamente in via definitiva dinanzi al notaio), hanno avuto modo di prendere posizione anche in merito alla natura del provvedimento del tribunale emesso ai sensi dell’art. 4, comma 16, l. 1° dicembre 1970, n. 898. Questa norma, è bene ricordarlo, stabilisce che “la domanda congiunta dei coniugi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio che indichi anche compiutamente le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici, è proposta con ricorso al tribunale in camera di consiglio. Il tribunale, sentiti i coniugi, verificata l’esistenza dei presupposti di legge e valutata la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli, decide con sentenza”, e infine aggiunge che qualora il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli sono in contrasto con gli interessi degli stessi, si applica la procedura di cui al comma 8, ossia viene disposto il mutamento in rito contenzioso.

Viceversa, quanto alla separazione consensuale, sulla base dell’art. 158 c.c., per un verso, essa non ha effetto senza l’omologazione del giudice e, per altro verso,  quando l’accordo dei coniugi relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione; inoltre, come recita l’art. 711, comma 4, c.p.c. la separazione consensuale acquista efficacia con l’omologazione del tribunale, il quale provvede in camera di consiglio su relazione del presidente.

Posto ciò, può essere utile fissare alcuni tasselli concettuali riguardo ai procedimenti di separazione consensuale e di divorzio su domanda congiunta, soprattutto in merito al rapporto, nei due casi, tra l’accordo dei coniugi e il provvedimento del giudice, onde valutare se quanto previsto in parte qua dal d.d.l. delega, in ottica di unificazione del rito, possa essere acriticamente approvato.

2. Preliminarmente, pare opportuno affrontare alcuni profili essenziali per meglio collocare concettualmente e sistematicamente l’intera analisi.

Un primo aspetto attiene alla qualificazione del divorzio su domanda congiunta in termini di vero e proprio divorzio consensuale. Rispetto a questo argomento, è noto che, secondo l’indirizzo assolutamente maggioritario, il legislatore, con la disciplina di cui all’attuale art. 4, comma 16 della l. 898/1970, non ha affatto inteso riconoscere, nel nostro ordinamento, l’istituto del divorzio per mutuo consenso. Infatti, a differenza di quanto avviene in altri ordinamenti, la pronuncia del tribunale di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio non è emessa in ragione del mero consenso dei coniugi, ma dipende dall’accertamento, da parte del giudice, del venir meno della comunione spirituale e materiale tra i coniugi per l’esistenza di una delle cause di divorzio indicate dall’art. 3 della l. 898/1970; sicché, nel divorzio su istanza congiunta dei coniugi la volontà delle parti non è da sola sufficiente a determinare lo scioglimento del vincolo, il quale invece viene meno solo a seguito del riscontro compiuto dal giudice circa l’esistenza delle predette cause[3].

È vero, d’altro canto, che lo scioglimento (o la cessazione degli effetti civili) del matrimonio è perseguibile anche mediante negoziazione assistita (o dinanzi al sindaco quale ufficiale dello stato civile: artt. 6 e 12 d.l. 132/2014); ma è altrettanto vero che ciò è possibile solo nei casi di cui all’articolo 3, comma 1, numero 2), lettera b), l. 898/1970 (e cioè per pregressa separazione[4]). Donde il rilievo secondo il quale il divorzio non è divenuto materia attratta totalmente all’area della disponibilità[5].

Un secondo profilo concerne la legittimazione delle parti rispetto alla richiesta (congiunta) di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio. In particolare, la legge divorzile non chiarisce se per le cause di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio contemplate dall’art. 3 (precedente separazione[6], matrimonio non consumato, rettificazione di attribuzione di sesso, annullamento o scioglimento del matrimonio all’estero o nuovo matrimonio sempre all’estero, e infine tutta una serie di ipotesi di rilevanza penale) sia sempre proponibile la domanda congiunta di divorzio. Invero, per alcune ipotesi, il legislatore ha previsto la legittimazione unilaterale; tuttavia, si ritiene – anche per ragioni di economia processuale e ponendo mente al fatto che comunque le cause di divorzio devono essere accertate dal tribunale – che anche in tali casi sia esperibile la domanda congiunta, la quale, in realtà, nelle ipotesi in questione, consiste più propriamente nell’adesione del coniuge alla domanda dell’altro[7].

3. Posto quanto sopra, in merito al rapporto tra l’accordo dei coniugi e il provvedimento giurisdizionale, mette conto osservare che, con riferimento alla separazione consensuale, la Cassazione propugna una concezione privatistica, secondo la quale, sulla base di quanto è dato ricavare dagli artt. 158 c.c. e 711 c.p.c., l’accordo di separazione costituisce un atto di natura essenzialmente negoziale, rispetto al quale il provvedimento di omologazione si atteggia a mera condizione sospensiva (legale) di efficacia[8]. Secondo la Suprema Corte, in particolare, tale provvedimento espleta la circoscritta funzione di verificare che la convenzione sia compatibile con le norme cogenti ed i principi di ordine pubblico, nonché di controllare, in termini più pregnanti, che l’accordo relativo all’affidamento e al mantenimento dei figli non contrasti con l’interesse di questi ultimi[9].

Questo approccio, invero, sembra essere replicato anche con riguardo al divorzio su ricorso congiunto, in merito al quale la S.C. (da ultimo anche a sezioni unite[10]) sostiene l’irrilevanza della circostanza che l’accordo sia trasfuso nella sentenza, giacché questa è bensì necessaria per lo scioglimento del vincolo matrimoniale, ma con riferimento all’accordo delle parti integra un mero controllo esterno del giudice, analogo a quello di separazione consensuale[11]. Da questa impostazione pare emergere l’idea che anche il provvedimento emesso in sede di procedimento di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio su domanda congiunta – espressamente qualificato come sentenza dall’art. 4, comma 16, l. 898/1970 – sia esercizio, almeno con riguardo alle condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici, non già di attività cognitiva e decisoria stricto sensu, ma di volontaria giurisdizione, alla stregua del decreto di omologa emanato nell’ambito del procedimento di separazione consensuale[12].

Invero, la natura del provvedimento di omologazione da parte del collegio del tribunale in sede di separazione consensuale è stata piuttosto controversa, e solo in una fase (relativamente) più recente si è assestato l’indirizzo sopra richiamato[13], in forza del quale, in sostanza, la fonte degli effetti giuridici della separazione è rappresentata dal consenso manifestato dai coniugi dinanzi al presidente del tribunale, mentre la successiva omologazione svolge semplicemente la funzione di condizione sospensiva (esterna) della produzione degli effetti de quibus[14].

Quanto, invece, alla sentenza di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio su ricorso congiunto dei coniugi, il quadro ricostruttivo – quantunque una parte degli interpreti, in ragione dell’applicazione del rito camerale, riconduca il relativo procedimento alla giurisdizione volontaria – vede, in realtà, la dottrina maggioritaria (soprattutto processualistica) schierata a sostegno dell’idea che tale provvedimento giurisdizionale abbia natura costitutiva e funzione decisoria, essendo emesso all’esito di un procedimento contenzioso, ancorché soggetto alle regole del rito camerale[15].

In particolare, si è messo in evidenza come la l. 898/1970, all’ultimo comma dell’art. 4, disciplinando l’ipotesi della domanda congiunta dei coniugi, richieda comunque che il giudice verifichi l’esistenza dei presupposti (di cui all’art. 3 della medesima legge) per poter pronunciare la cessazione degli effetti civili o lo scioglimento del matrimonio, onde il diritto dei coniugi – come nel processo di divorzio su ricorso unilaterale – di rivolgersi al giudice per chiedere il divorzio sorge solo a seguito della verificazione di una delle cause previste dal citato art. 3 della l. 898/1970. Pertanto, anche in tale ipotesi, il giudice è chiamato ad accertare, mediante un provvedimento che è esercizio di vera e propria attività giurisdizionale, un diritto (in specie, il diritto alla modificazione giuridica consistente nello scioglimento o nella cessazione degli effetti civili del matrimonio), mentre nella separazione consensuale egli si limita ad omologare il consenso dei coniugi – questo integrando la fattispecie da cui nascono gli effetti propri della separazione – verificandone la compatibilità con l’interesse dei figli minori[16].

Inoltre, non va trascurato che, quantunque la domanda congiunta si caratterizzi per essere il veicolo di allegazioni fattuali “comuni”, la pacificità del fatto non fa venire meno la regola sull’onere della prova e non esonera il giudice da un compiuto accertamento del medesimo con gli opportuni strumenti probatori, allorché tale fatto rientra nel thema decidendum relativo a situazione sostanziali indisponibili[17]. E, del resto, ancorché il fenomeno della degiurisdizionalizzazione in materia familiare abbia fatto venire qualche dubbio sulla (tradizionale) configurabilità dello status in termini di situazione indisponibile[18], va rimarcato – come si è indicato poco sopra – che lo scioglimento del vincolo coniugale mediante negoziazione è possibile solo per l’ipotesi della pregressa separazione, onde sembra più appropriato ritenere che il divorzio non sia divenuta materia attratta totalmente all’area della disponibilità.

Peraltro, la concezione sin qui esposta non segna una distanza incolmabile dall’indirizzo espresso in altre occasioni dalla giurisprudenza di legittimità, posto che, a ben vedere, la Cassazione, denotando una non perfetta coerenza ricostruttiva, ha talora affermato che, nel caso di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio chiesto congiuntamente dai coniugi, il provvedimento emesso dal giudice ha natura decisoria, posto che esso incide su diritti soggettivi ed è assunto con sentenza destinata a passare in giudicato[19].

Non pare dunque azzardato rilevare che, secondo l’inquadramento prevalentemente riconosciuto, la sentenza di divorzio su domanda congiunta non è espressione di attività di volontaria giurisdizione, e rappresenta la fonte di produzione degli effetti giuridici invocati dai coniugi nel ricorso e confermati in udienza. Del resto, la conformazione nei suddetti (e distinti) termini del decreto di omologazione da un lato, e della sentenza di divorzio su domanda congiunta dall’altro (anche per quanto concerne le condizioni economiche pattuite dai coniugi), si trae anche dai seguenti rilievi.

L’art. 158 c.c. (in combinato con l’art. 711 c.p.c.) è piuttosto chiaro nell’attribuire all’omologazione una funzione tutt’altro che decisoria; qui il giudice interviene solo quando l’accordo relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi, per giunta riconvocando i coniugi e indicando ad essi le modificazioni da adottare (in parte qua sembra emergere una logica di salvaguardia, per quanto possibile, dell’accordo raggiunto dai coniugi, che deve restare la piattaforma di regolamentazione della separazione), con possibilità di rifiutare allo stato l’omologazione in caso di inidonea soluzione (art. 158, comma 2, c.c.). Per il resto, egli si limita ad apporre una sorta di timbro sull’accordo dei coniugi, che costituisce l’unica fonte della separazione e della produzione degli ulteriori effetti giuridici che da questa discendono.

Ai sensi dell’art. 4, comma 16, l. 898/1970, invece, nel caso in cui il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli sono in contrasto con gli interessi degli stessi, viene disposto dall’organo giurisdizionale il mutamento del rito da camerale a contenzioso. Inoltre, la suddetta norma, anche in mancanza di figli, richiede sempre e comunque la verifica, da parte del giudice, dei presupposti che la legge stessa richiede affinché venga pronunciato il divorzio. Se ne ricava che, in mancanza dell’accertamento dei presupposti de quibus, il giudice non dispone il divorzio e nessun effetto giuridico al medesimo correlato si produce.

E anche laddove la S.C. aveva, per così dire, affievolito la portata della “verifica” (dei presupposti per la pronuncia del divorzio) richiesta dall’ultimo comma dell’art. 4 l. 898/1970, rispetto all’ “accertamento” (di tali presupposti) richiamato dall’art. 5 per il procedimento instaurato su ricorso unilaterale, qualificando la prima come un quid minus in confronto all’apprezzamento che è solitamente affidato al giudice all’esito della più articolata e complessa istruttoria propria del rito ordinario, aveva comunque inserito tale accertamento “minore” nel contesto di un procedimento decisorio, sia pure camerale[20].

Del resto, come accennato poc’anzi, con la recente pronuncia m. 21761 del 2021 le Sezioni unite hanno avallato una ricostruzione secondo cui, nel divorzio su domanda congiunta, la sentenza ha carattere decisorio (e natura costitutiva) in merito alla sussistenza dei presupposti (e alla conseguente pronuncia) dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio, mentre rispetto alle condizioni pattuite dai coniugi l’attività del tribunale è sostanzialmente vincolata e va assimilata a una mera omologa all’esito di un procedimento di controllo sul rispetto delle norme inderogabili dell’ordinamento vigente; talché, in parte qua, la sentenza in parola riveste un valore meramente dichiarativo e assume i connotati di una mera presa d’atto, fermo il limite invalicabile rappresentato dalla necessaria mancanza di un contrasto tra gli accordi patrimoniali e le norme inderogabili, e dal fatto che gli accordi non collidano con l’interesse dei figli, in special modo se minori. Il dato che qui interessa rimarcare è che anche per la Cassazione nella sua più autorevole composizione è assodato che, quantomeno con riguardo allo scioglimento del vincolo (e dunque all’accertamento dei presupposti richiesti a tal fine dalla legge), il tribunale deve emettere un vero e proprio provvedimento decisorio.

Peraltro, chi scrive ritiene che quanto affermato da ultimo dalle Sezioni unite sia frutto di un equivoco: l’art. 4, comma 16, l. 898/1970 non richiama in alcun modo la distinzione, quanto al valore del provvedimento del tribunale, tra profilo afferente al riscontro dei presupposti per la pronuncia del divorzio e profilo attinente alle condizioni pattuite dai coniugi; qui, a differenza che negli artt. 158 c.c. e 711 c.p.c. (ove si discorre espressamente di omologazione), il giudice decide con sentenza in ogni caso e, dunque, su tutto ciò che gli viene sottoposto.

Non a caso, in altra occasione la Cassazione aveva sostenuto che, nel caso di domanda congiunta di divorzio, gli effetti relativi ai rapporti economici tra i coniugi, ancorché risultanti dagli accordi intervenuti tra gli stessi, si producono pur sempre per mezzo della pronuncia del tribunale, il quale – come recita il comma 16 dell’art. 4, l. 898/1970 –  “decide con sentenza” all’esito della valutazione circa la sussistenza dei presupposti testé richiamati; aggiungendo che, a differenza di quanto accade in sede di separazione consensuale, nel procedimento di divorzio su domanda congiunta il giudice non si limita ad esercitare un potere di controllo su atti posti in essere da altri soggetti e destinati a conservare la loro autonomia logico-giuridica, ma ingloba e fa proprie le pattuizioni intervenute tra le parti[21].

4. Il 21 settembre 2021 il Senato ha approvato – previo passaggio in Commissione Giustizia – il testo del disegno di legge, di iniziativa governativa, avente ad oggetto la delega “per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata”[22]; gli ambiti del processo civile messi sotto la lente d’ingrandimento in ottica riformatrice sono molteplici ma, per quanto qui interessa, mette conto segnalare che una significativa parte del d.d.l. di delega è dedicata a dettare criteri e principi direttivi nell’ottica, da un lato, dell’introduzione di un rito unitario per tutte le controversie in materia di persone e famiglia, sia pur ovviamente differenziato a seconda dell’oggetto del processo (diritti disponibili, diritti indisponibili, interessi del minore o dell’incapace); dall’altro lato, dell’istituzione del tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie[23].

In questo contesto, ai sensi dell’art. 1, comma 23, lett. hh) del d.d.l.[24], la delega per la regolamentazione del rito unificato in materia di persone, minorenni e famiglie deve essere esercitata, tra l’altro, introducendo “un unico rito per i procedimenti su domanda congiunta di separazione personale dei coniugi, di divorzio e di affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio, modellato sul procedimento previsto dall’articolo 711 del codice di procedura civile, disponendo che nel ricorso debba essere contenuta l’indicazione delle condizioni reddituali, patrimoniali e degli oneri a carico delle parti, prevedendo la possibilità che l’udienza per il tentativo di conciliazione delle parti si svolga con modalità di scambio di note scritte e che le parti possano a tal fine rilasciare dichiarazione contenente la volontà di non volersi riconciliare” (corsivo nostro). Inoltre, la medesima disposizione prosegue richiedendo l’introduzione, altresì, di “un unico rito per i procedimenti relativi alla modifica delle condizioni di separazione ai sensi dell’articolo 711 del codice di procedura civile, alla revisione delle condizioni di divorzio ai sensi dell’articolo 9 della legge1° dicembre 1970, n.898, e alla modifica delle condizioni relative ai figli di genitori non coniugati, strutturato mediante presentazione di istanza congiunta e successiva decisione da parte del tribunale, prevedendo la fissazione dell’udienza di comparizione personale delle parti nei soli casi di richiesta congiunta delle parti ovvero nelle ipotesi in cui il tribunale ravvisi la necessità di approfondimenti in merito alle condizioni proposte dalle parti”.

Le riflessioni che stimola tale previsione discendono, invero, dal raffronto tra quest’ultima e quanto contemplato sul punto in quella che potremmo definire, tralasciando la primissima versione di inizio 2020, la versione originaria del disegno di legge delega per come congegnato dall’attuale Governo.

Infatti, va ricordato che con il decreto ministeriale 12 marzo 2021, presso l’Ufficio Legislativo del Ministero della giustizia, era stata costituita la Commissione per l’elaborazione – a partire dal testo del d.d.l. licenziato dal precedente Governo – di proposte di interventi in materia di processo civile e di strumenti allo stesso alternativi, presieduta dal Prof. F.P. Luiso; all’esito dei propri lavori, precisamente in data 24 maggio 2021, la Commissione aveva presentato una corposa relazione unitamente all’articolato contenente le proposte dalla stessa approvate[25]. È proprio alla Commissione Luiso che si deve l’inserimento, nell’impianto del d.d.l. delega, delle controversie in materia di persone e famiglia e dell’idea del rito unificato. In questo contesto, sulla base dell’art. 15-ter, comma 1, lettera ll) del d.d.l., ai fini dell’esercizio della delega legislativa, si era previsto, tra l’altro, che il nuovo rito unificato fosse disciplinato disponendo l’abrogazione degli articoli 158 c.c. e 711 c.p.c. e l’introduzione di un unico rito per i procedimenti di separazione personale dei coniugi, di divorzio e di affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio su domanda congiunta, modellato sul procedimento previsto dall’articolo 4, comma 16, della legge n. 898 del 1970, per il divorzio su domanda congiunta e concluso da sentenza, prevedendo inoltre lo svolgimento dell’udienza per il tentativo di conciliazione delle parti con modalità di scambio di note scritte e contemplando il deposito a cura delle parti di dichiarazione contenente la volontà di non volersi riconciliare e l’indicazione delle condizioni reddituali, patrimoniali e degli oneri a carico della stessa parte al momento dell’udienza.

Inoltre, sul punto, i successivi emendamenti governativi avevano sostanzialmente lasciata immutata la previsione della Commissione, posto che la lettera aa) dell’art. 15-bis – risultante giustappunto dall’attività emendativa – prevedeva “l’abrogazione degli articoli 158 del codice civile e 711 del codice di procedura civile e l’introduzione di un unico rito per i procedimenti su domanda congiunta di separazione personale dei coniugi, di divorzio e di affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio, modellato sul procedimento previsto dall’articolo 4, comma 16, della legge 1° dicembre 1970, n. 898 e concluso con sentenza, disponendo che nel ricorso debba essere contenuta l’indicazione delle condizioni reddituali, patrimoniali e degli oneri a carico delle parti, prevedendo che l’udienza per il tentativo di conciliazione delle parti si svolga con modalità di scambio di note scritte e che le parti possano a tal fine rilasciare dichiarazione contenente la volontà di non volersi riconciliare” (corsivo nostro).

Prima di sviluppare le nostre considerazioni critiche, pare utile aggiungere che l’opera emendativa del Governo, sempre tendenzialmente in linea con le indicazioni della Commissione Luiso, aveva proposto altresì di intervenire sull’art. 12 del d.d.l. n. 1662 (contenente disposizioni per l’efficienza dei procedimenti civili), aggiungendo una lettera g-septies) e chiedendo, ai fini dell’esercizio della delega, di “prevedere che nei procedimenti di separazione consensuale e di istanza congiunta di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio le parti possono formulare rinuncia alla partecipazione all’udienza, confermando nelle conclusioni del ricorso la volontà di non volersi riconciliare con l’altra parte, purché offrano una descrizione riassuntiva delle disponibilità reddituali e patrimoniali relative al triennio antecedente e depositino la relativa documentazione”. In merito all’udienza, il congegno normativo proposto dal Governo non si discostava da quanto disposto sul punto dalla legislazione emergenziale legata alla situazione epidemiologica da Covid-19[26]; in realtà, sullo schema delineato dalla normativa emergenziale sembrano modellate la previsione sul punto della Commissione Luiso (cfr. art. 12, lett. g-bis, n. 2 e le modifiche proposte agli artt. 711 c.p.c. e 4, comma 16, l. div.), mentre dall’emendamento governativo pare(va) emergere la possibilità anche di una rinuncia preventiva all’udienza da parte dei coniugi in crisi, con conferma nelle conclusioni del ricorso della volontà di non volersi riconciliare, e comunque ferma restando – ai sensi del sopra richiamato art. 15-bis, lett. aa) – la possibilità dello svolgimento dell’udienza per il tentativo di conciliazione con modalità di scambio di note scritte, con rilascio ad opera delle parti a tal fine di una dichiarazione contenente la volontà di non volersi riconciliare. Su questo piano, il comma 17, lettera o), dell’art. 1 del d.d.l. (nella versione approvata dal Senato) ricalca pedissequamente quanto in precedenza previsto dalla lettera g-septies) dell’art. 12 del d.d.l., come emendato dal Governo.

5. Posto quanto sopra, ci sembra che, rispetto alla versione che abbiamo definito originaria, l’attuale testo del d.d.l. stimoli, per quanto concerne il rito unitario nei procedimenti di separazione consensuale e divorzio su domanda congiunta[27], i seguenti rilievi.

Nella prospettiva di unificare il rito anche nel caso di iniziativa congiunta delle parti, l’impostazione seguita dalla Commissione Luiso e confermata dai successivi emendamenti governativi delinea(va) un modello processuale corrispondente al procedimento di cui all’art. 4, comma 16, l. div. Questo elemento, se normativamente concretizzato, determinerebbe (rectius, avrebbe determinato) l’assorbimento, sul piano della conformazione processuale, della separazione consensuale da parte del giudizio di divorzio su domanda congiunta. Infatti, se quest’ultimo divenisse il modello di riferimento, (anche) in caso di separazione consensuale – almeno a nostro modo di vedere – verrebbe meno la logica meramente omologatoria di un accordo negoziale e interverrebbe una vera e propria decisione, in forma di sentenza, da parte del giudice, la quale rappresenterebbe, come nel divorzio, la fonte degli effetti giuridici correlati alla separazione[28].

Sennonché, poi, in parte qua, il testo del disegno di legge delega recentemente approvato dal Senato ha mostrato di recepire un sostanziale cambio di rotta, dato che, invertendo la prospettiva di riforma, ha indicato quale modello procedimentale da seguire per i giudizi a domanda congiunta – stante l’espresso riferimento all’art. 711 c.p.c. – il rito della separazione consensuale. Chiaramente, questo diverso indirizzo vanifica e annulla le considerazioni testé enunciate, poiché il destino del divorzio su domanda congiunta viene ad essere segnato verso la via di un procedimento che si esaurisce, non già con una vera e propria decisione, ma con un decreto di omologazione di un accordo tra (ex) coniugi; e, pur tuttavia, viene da chiedersi se l’impostazione da ultimo seguita dal legislatore delegante sia immune da critiche.

Intanto, ci sentiamo di rilevare che non tutto ciò che è previsto dal comma 23, lett. hh), dell’art. 1 del d.d.l. deve essere accolto con sfavore: merita ad esempio condivisione la previsione circa l’introduzione “di un unico rito per i procedimenti relativi alla modifica delle condizioni di separazione ai sensi dell’articolo 711 del codice di procedura civile[29], alla revisione delle condizioni di divorzio ai sensi dell’articolo 9 della legge 1° dicembre 1970, n.898, e alla modifica delle condizioni relative ai figli di genitori non coniugati, strutturato mediante presentazione di istanza congiunta e successiva decisione da parte del tribunale”. Su questo piano, del resto, con riferimento alla disciplina attualmente in vigore, si ritiene generalmente che i coniugi (o ex coniugi) possano addivenire a una modifica delle condizioni (di separazione o divorzio) di comune accordo; inoltre, benché le norme in materia richiamino un modello processuale di tipo contenzioso[30], è comunemente ammessa la possibilità che le parti instaurino il procedimento di revisione o modifica su domanda congiunta[31].

Per il resto, abbiamo visto (retro, §§ 2 e 3) che, per un verso, nel nostro ordinamento non è contemplato il divorzio per mero consenso e, per altro verso, anche le Sezioni unite[32] – al netto di ogni considerazione critica su altri punti del recente ragionamento nomofilattico – hanno ribadito l’idea secondo cui, nel divorzio su domanda congiunta, la sentenza ha carattere decisorio (e natura costitutiva) in merito alla sussistenza dei presupposti (e alla conseguente pronuncia) dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio; il che significa che nel divorzio su istanza congiunta vi deve essere una imprescindibile attività giurisdizionale in senso stretto, onde tale giudizio non può ridursi a un procedimento che sfocia in un provvedimento di volontaria giurisdizione, il quale si limiti ad omologare l’accordo dei coniugi (pur esercitando un controllo circa la compatibilità con gli interessi della prole).

Vale la pena ribadire che, del resto, come osservato in più occasioni, lo scioglimento del matrimonio è bensì perseguibile mediante negoziazione assistita, ma solo per l’ipotesi della pregressa separazione. In definitiva, l’opzione che sancisce, per così dire, la fagocitazione del procedimento di divorzio su domanda congiunta da parte del giudizio di separazione appare sistematicamente non condivisibile; questo non tanto (e non solo) perché il divorzio sia (ancora) materia per lo più indisponibile, ma quanto perché la necessità dell’accertamento giurisdizionale (e non di un mero controllo in sede di omologa) è richiesta dalla legge: l’art. 1 l. 898/1970 dispone, infatti, che il giudice pronuncia lo scioglimento del matrimonio quando “accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita per l’esistenza di una delle cause previste dall’art. 3”.

A nostro avviso, dunque, la soluzione proposta sul punto dalla Commissione Luiso (rimasta sostanzialmente immutata a seguito degli emendamenti governativi), e cioè la designazione del procedimento di divorzio congiunto come modello unitario anche per la separazione consensuale, appare senz’altro più logica e convincente, sembrando meno forzata la trasformazione del procedimento di separazione consensuale in un giudizio da chiudere con sentenza anziché con decreto.

Inoltre, non va trascurato – al fine di rintracciare, se possibile, una certa incoerenza nel d.d.l. approvato dal Senato – quanto disposto nella seconda parte della lettera hh dell’art. 1, comma 23, laddove si richiede l’introduzione di “un unico rito per i procedimenti relativi alla modifica delle condizioni di separazione ai sensi dell’articolo 711 del codice di procedura civile, alla revisione delle condizioni di divorzio ai sensi dell’articolo 9 della legge1° dicembre 1970, n.898, e alla modifica delle condizioni relative ai figli di genitori non coniugati, strutturato mediante presentazione di istanza congiunta e successiva decisione da parte del tribunale”. La previsione appare piuttosto chiara nel delineare un procedimento avviato su richiesta congiunta e da concludersi con una vera e propria decisione da parte del tribunale (quale che sia la forma del provvedimento). Insomma, se per i procedimenti di revisione e modifica delle condizioni, avviati su iniziativa congiunta, il legislatore delegante richiede di introdurre un rito che si chiuda con una decisione del tribunale, appare alquanto insolito che per il divorzio su domanda congiunta – rispetto al quale riteniamo che debba sempre valere la necessità della verifica, da parte del tribunale, dell’esistenza dei presupposti di legge, da porre a base di un provvedimento costitutivo[33] – il medesimo legislatore richieda di introdurre un rito che sfocia in un decreto di omologazione.

Certamente è possibile immaginare che, nell’attuazione in parte qua della delega legislativa, venga meno quanto previsto dall’art. 4, comma 16, in specie laddove stabilisce che “il tribunale, sentiti i coniugi, verificata l’esistenza dei presupposti di legge e valutata la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli, decide con sentenza”; ma anche in tal caso, ci pare che non possa essere trascurato che, da un lato, è anche l’art. 1 della legge divorzile a sancire la necessità dell’accertamento giudiziale delle cause di scioglimento del vincolo matrimoniale; dall’altro lato, come detto, la negoziazione assistita per addivenire al divorzio è possibile solo nei casi pregressa separazione.

In conclusione, se proprio non è possibile ripristinare l’impostazione sul punto suggerita dalla Commissione Luiso (e confermata dai successivi emendamenti del Governo), l’auspicio è che, nell’attuazione della delega, il legislatore delegato specifichi che il rito unitario modellato sul procedimento di cui all’art. 711 c.p.c. valga, oltre che per la separazione consensuale e per i procedimenti su domanda congiunta relativi all’affidamento e mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio, esclusivamente per le ipotesi di divorzio (su domanda congiunta) per pregressa separazione – che peraltro rappresentano la casistica più frequente –, in coerenza rispetto a quanto previsto dalla disciplina della negoziazione assistita. Per questa via, per le altre fattispecie di divorzio, in caso di domanda congiunta, dovrebbe trovare conferma o l’attuale disciplina di cui all’art. 4, comma 16, l. div., o comunque un assetto processuale che contempli una vera e propria decisione del giudice[34].

[1] V. più dettagliatamente infra, § 4.

[2] Cass. sez. un. 29 luglio 2021 n. 21761, in www.rivistafamilia.it, con nota di Vigorito.

[3] Cfr., tra gli altri, Nascosi, Il giudizio di separazione consensuale, lo scioglimento consensuale delle unioni civili, il divorzio su domanda congiunta, in Diritto processuale di famiglia, a cura di Graziosi, Torino, 2016, 161-162; Tommaseo, La disciplina processuale del divorzio, in Bonilini-Tommaseo, Lo scioglimento del matrimonio, 2ª ed., Milano, 2004, 297; Graziosi, La sentenza di divorzio, Milano, 1997, 246; Carpi-Graziosi, Procedimenti in tema di famiglia, in Dig. disc. priv., sez. civ., XIV, Torino, 1996, 550 ss., § 19; Cipriani, La riforma dei processi di divorzio e di separazione, in Riv. dir. proc., 1988, 419; Finocchiaro, La domanda congiunta di divorzio, in Riv. dir. civ., 1987, I, 509; Luiso, Diritto processuale civile, IV, 10ª ed., Milano, 2019, 319; Mandrioli, Diritto processuale civile, III, 18ª ed., Torino, 2006, 126 ss.; Mandrioli-Carratta, Corso di diritto processuale civile, cit., 264, 269; Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 5ª ed., Napoli, 2006, 760. In giurisprudenza, v. Cass. 8 luglio 1998 n. 6664.

A favore, invece, del riconoscimento del divorzio consensuale si sono espressi, tra gli altri, Trabucchi, Un nuovo divorzio. Il contenuto e il senso della riforma, in Riv. dir. civ., 1987, II, 128; Laudisa, in Aa.Vv., Commentario alla riforma del divorzio, Milano, 1987, 69; Basilico, Qualche osservazione in tema di divorzio su domanda congiunta, in Riv. dir. civ., 1991, II, 257.

[4] In particolare, se è stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero è stata omologata la separazione consensuale; in tali casi, per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, le separazioni devono essersi protratte ininterrottamente da almeno dodici mesi dall’avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale e da sei mesi nel caso di separazione consensuale, anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale, ovvero dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato ovvero dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile.

[5] Autorevole dottrina, peraltro, nell’affermare quanto riportato nel resto, a proposito della necessità della trasmissione dell’accordo di divorzio al procuratore della Repubblica ai fini del nullaosta, osserva che la ratio della previsione normativa sta in ciò, “che la fattispecie concreta, prevista dall’art. 3, I numero 2, lettera b) L. 898/1970 — che del resto è quella assolutamente più frequente — è di semplice accertamento, avendo tale accertamento ad oggetto il periodo di tempo decorrente da un atto formalizzato (la comparizione delle parti dinanzi al presidente del tribunale nel pregresso processo di separazione; o la certificazione dell’avvenuto accordo di separazione in sede di negoziazione assistita; o infine la data dell’atto separazione dinanzi all’ufficiale di stato civile) (…)”, pertanto se il legislatore “continua a richiedere l’effettiva sussistenza dei fatti storici che integrano la fattispecie astratta e non si accontenta dell’accordo delle parti, è logico pensare che il procuratore della repubblica deve verificare, oltre alla regolarità formale dell’accordo, anche che vi siano tutti i presupposti di fatto del divorzio: e, cioè, a) che vi sia una separazione consensuale omologata, oppure una sentenza di separazione giudiziale passata in giudicato, oppure un accordo di separazione in sede di negoziazione assistita, o infine un atto separazione dinanzi all’ufficiale di stato civile; e b) che siano decorsi dodici mesi dalla comparizione delle parti dinanzi al presidente del tribunale nel previo processo di separazione contenzioso, oppure sei mesi dalla comparizione delle parti dinanzi al presidente del tribunale nel previo processo di separazione consensuale, oppure dall’accordo di separazione in sede di negoziazione assistita, o infine dall’atto separazione dinanzi all’ufficiale di stato civile” (Luiso, Diritto processuale civile, V, cit., 106 ss.).

[6] Ipotesi senza dubbio più frequente e rispetto alla quale va ricordato che l. 55/2015, sul c.d. divorzio breve, ha ridotto la durata del periodo di separazione necessario per poter proporre la domanda di divorzio (dodici mesi in caso di separazione giudiziale, sei mesi in caso di separazione consensuale, termine in ambo i casi decorrente dalla data di comparizione delle parti dinanzi al presidente del tribunale).

[7] Cfr., Nascosi, op. cit., 163; Cipriani, op. cit., 421; Tommaseo, op. cit., 422; Carpi-Graziosi, op. cit., § 19; Mandrioli, op. cit., 127, nota 121. In giurisprudenza, un cenno alla questione è rintracciabile in Cass. 18 gennaio 1988 n. 322.

[8] Salvo che per quanto riguarda i patti relativi all’affidamento ed al mantenimento dei figli minorenni (Cass. 4 settembre 2004 n. 17902; Cass. 20 marzo 2008 n. 7450).

[9] Cfr., tra le altre, Cass. 12 aprile 2006 n. 8516 in Nuova giur. civ. comm. 2007, 372, con nota di M. Martino

[10] Cass. sez. un. n. 21761/2021, cit.

[11] Cass. 20 agosto 2014 n. 18066, in Riv. dir. proc. 2016, 231 ss., con nota di Gozzi; Cass. 21 aprile 2015 n. 8096, in Foro It., 2015, 11, 1, 3628.

[12] Sulla (generalmente riconosciuta) riconducibilità del giudizio di separazione consensuale ai procedimenti di volontaria giurisdizione cfr., tra gli altri, Mandrioli, op. cit., 109, 111; Vullo, sub art. 711, in Codice di procedura civile commentato, diretto da Consolo, Milano, 2013, 1077; Nascosi, op. cit.., 132, a cui rinviamo per ulteriori riferimenti; da ultimo, v. anche Carmellino, I giudizi di omologazione tra degiurisdizionalizzazione e contratto, Napoli, 2018, 247-248; in giurisprudenza v. ad es. Cass. 4 settembre 2004 n. 17902, in Guida al dir., 2004, 42, con nota di Graziano.

[13] Sul punto, v., tra gli altri, anche per ogni più ampio approfondimento e per ulteriori riferimenti, Nascosi, op. cit., 132-133, in nota; Lupoi, Il procedimento di separazione, in Aa.Vv., Trattato “Omnia” di diritto processuale civile, IV, a cura di Dittrich, Torino, 2019, 4869; v. anche Giordano, sub art. 711 c.p.c., in Codice della famiglia, diretto da Di Marzio, Milano, 2018, 719.

[14] Cfr., tra gli altri, Nanna, Accordi in vista del divorzio. Validità e legittimità degli atti dispositivi del patrimonio familiare, Pisa, 2021, 38 ss., a cui rinviamo per ogni più ampio approfondimento e per ulteriori riferimenti; Al Mureden, La separazione personale dei coniugi, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu, Messineo e Mengoni e continuato da Schlesinger, La crisi della famiglia, I, Milano, 2015, 114; Breccia, Separazione personale dei coniugi, in Dig. disc. priv., sez. civ., XVIII, Torino, 1998, 425 ss., § 20; Chine, Fratini, Zoppini, Manuale di diritto civile, 7ª ed., Roma, 2016, 293; Donato, Accordi patrimoniali «atipici», contenuti nel ricorso per separazione consensuale, in Fam. pers. succ. 2011, 131 ss., § 3, nota 5; Vullo, op. cit., 1102.  In argomento, v. anche Mezzanotte, Separazione consensuale dei coniugi: il problema della revocabilità unilaterale del consenso prima della omologazione, in Giur. merito 2007, 81 ss.; Arceri, Il consenso nella separazione consensuale, tra diritto al ripensamento, impugnazione per vizi della volontà e procedimento di modifica, in Fam. e dir., 2008, 1117 ss., § 4.

[15] Cfr., tra gli altri, Graziosi, op. ult. cit., 243 ss., (il quale precisa che la scelta del rito camerale si correla alla sussistenza del consenso dei coniugi; in altri termini, tale consenso rileva sul piano del rito, nel senso che è stato reputato dal legislatore come requisito necessario e sufficiente per poter dar corso a un rito molto più rapido e certamente in sintonia con la comune volontà dei coniugi di far cessare il vincolo matrimoniale); Tommaseo, op. ult. cit., 425 ss.; Cecchella, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, Bologna, 2018, 281 ss.; Nascosi, op. cit., 133-134, 168 ss.; Mandrioli, op. cit., 128-129; Mandrioli-Carratta, op. cit., 269-270; contra, a favore della natura di giurisdizione volontaria, v., ad es., Cipriani, op. ult. cit., 419; Danovi, Il processo di separazione e divorzio, Milano, 2015, 798; R. Russo, La nuova legge sul divorzio: prime riflessioni su alcuni aspetti processuali, in Dir. fam. pers. 1988, 477; su questa linea, nella dottrina civilistica, v. ad es. T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali tra coniugi nella separazione e nel divorzio, Napoli, 2001, 52 ss.

[16] Graziosi, op. cit., 247; v. anche Nascosi, op. cit., 170.

[17] Tommaseo, op. ult. cit., 427.

[18] Cfr., da ultimo, Zucconi Galli Fonseca, L’arbitrato nella crisi familiare. Una proposta applicativa, Pisa, 2021, 12 ss.

[19] Cass. 7 dicembre 2011 n. 26365, in Riv. dir. proc. 2012, 1686, con nota di Savi.

[20] Cass. 14 ottobre 1995 n. 10763, in Fam. e dir. 1996, 135 ss., con nota di Tommaseo, Divorzio su domanda congiunta e inconsumazione e in Nuova giur. civ. comm. 1996, 512 ss., con nota di Cipriani, Disco verde per il divorzio congiunto.

[21] Cass. 19 settembre 2000 n. 12389, in Giur. it. 2001, 1127, con nota di Bellisario.

[22] In attesa che il testo del d.d.l. venga sottoposto al vaglio della Camera dei deputati, mette conto segnalare che in occasione della votazione al Senato il Governo ha posto la questione di fiducia.

[23] La primissima versione del progetto – “d.d.l. Bonafede”, dal nome del ministro proponente –, licenziata a inizio 2020 sotto il c.d. Governo Conte-bis, non prendeva in considerazione possibili interventi nella materia delle controversie familiari.

[24] La struttura del disegno di legge delega, per come da ultimo approvato, consiste in un articolo declinato in 44 commi; infatti, per la precisione, il Senato ha approvato l’emendamento interamente sostitutivo dell’originaria versione del d.d.l. n. 1662, sul cui articolato, almeno per la parte che interessa in questa sede, v. infra nel testo.

[25] Il tutto è reperibile in www.giustizia.it.

[26]  In particolare, l’art. 23, comma 6, del d.l. 137/2020 (convertito, con modificazione, in l. 176/2020), ha previsto la possibilità per il giudice di disporre che, in sede di separazione consensuale e di divorzio su domanda congiunta, le udienze siano svolte attraverso il deposito telematico di note scritte “nel caso in cui tutte le parti che avrebbero diritto a partecipare all’udienza vi rinuncino espressamente con comunicazione, depositata  almeno  quindici  giorni prima dell’udienza, nella quale dichiarano di essere a conoscenza delle norme processuali che prevedono la partecipazione  all’udienza, di aver aderito liberamente  alla  possibilità  di  rinunciare  alla partecipazione all’udienza, di confermare le  conclusioni  rassegnate nel ricorso e, nei giudizi di separazione e divorzio, di non  volersi conciliare” (in argomento v., tra gli altri, Danovi, Addio alla presenza delle parti nelle separazioni consensuali e nei divorzi congiunti? (note sul d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, c.d. decreto ristori), in Fam. e dir., 2021, 235 ss.; in tema di prassi introdotte in subiecta materia nella primavera del 2020 v. Rimini, Il processo relativo alla crisi della famiglia di fronte all’emergenza sanitaria, ivi, 2020, 421 ss.).

[27] Richiedendo un supplemento di disamina, non sviluppabile in questa sede, restano fuori dalle considerazioni articolate nel presente contributo i procedimenti relativi all’affidamento e mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio.

[28] Siamo peraltro consapevoli che, nell’ipotesi configurata, alla luce di quanto affermato sulla natura della sentenza di divorzio su ricorso congiunto da Cass. sez. un. n. 21761/2021, cit., la giurisprudenza, con tutta probabilità, propenderebbe per una interpretazione opposta alla nostra.

[29] In realtà, la norma del c.p.c. che disciplina la modifica delle condizioni di separazione è l’art. 710 c.p.c., mentre l’art. 711 – dedicato al procedimento di separazione consensuale – al suo ultimo comma stabilisce che “le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell’articolo precedente”.

[30] Cfr. il disposto degli artt. 710 c.p.c. e 9 l. div.

[31] Cfr., tra gli altri, Lupoi, op.cit., 4874; Nascosi, op. cit., 201, 217; Tommaseo, Commento all’art. 710, in Commentario al diritto italiano della famiglia, VI, 1, a cura di Cian-Oppo-Trabucchi, Padova, 1993, 584; Punzi, La modifica dei provvedimenti relativi alla separazione dei coniugi (a proposito della l. 29 luglio 1988 n. 331), in Riv. dir. proc., 1989, 651; Carrata, La riforma dell’art. 710 c.p.c., in Dir. fam. pers., 1990, 214; Scardulla, La separazione personale dei coniugi ed il divorzio, 5ª ed., Milano, 2008, 994, 999, 1019; Vullo, op. cit., 1063.

[32] Cass. sez. un. n. 21761/2021, cit.

[33] Come ribadito anche da Cass. sez. un. n. 21761/2021

[34] La lettura da noi proposta, a ben vedere, sembra trovare “giustificazione” anche alla luce del mancato riferimento, tra le maglie dell’art. 1, comma 23, lett. hh) del d.d.l., allo scioglimento delle unioni civili, tra i cui presupposti non è ricompresa la pregressa separazione [a differenza dei casi previsti dall’art. 3, numero 1) e numero 2), lettere a), c), d) ed e), della l. div.]  e rispetto al quale si applicano, in quanto compatibili, alcune norme dettate dalla legge divorzile (tra le quali gli artt. 4 e 9); dunque, a nostro avviso, anche per lo scioglimento de quo, in caso di domanda congiunta, devono valere – fatta eccezione, forse, per l’ipotesi contemplata dall’art. 1, comma 24, l. 76/2016 (ipotesi per la quale è anche concepibile la negoziazione assistita) – le considerazioni testé esposte a proposito delle altre fattispecie di divorzio. Peraltro, riteniamo che l’omissione del richiamo allo scioglimento dell’unione civile corrobori vieppiù i dubbi circa la solidità sistematica dell’attuale previsione contenuta nella prima parte dell’art. 1, comma 23, lett. hh) del d.d.l., in raffronto alla versione della norma ipotizzata dalla Commissione Luiso. Infatti, neanche in quest’ultima si nomina(va) espressamente lo scioglimento dell’unione civile; tuttavia, tale previsione elegge(va), quale paradigma processuale per il rito unitario, il procedimento di divorzio su domanda congiunta, sicuramente applicabile – in virtù di quanto disposto dall’art. 1, comma 25, l. 76/2016 – allo scioglimento delle unioni civili su istanza congiunta. Va anche osservato che lo scioglimento dell’unione civile non è richiamato anche nella seconda parte dell’art. 1, comma 23, lett. hh) del d.d.l., a proposito della modifica e revisione delle condizioni di separazione e divorzio; tuttavia, la previsione in questione concepisce un modello processuale che risulta pienamente compatibile con la revisione delle condizioni di scioglimento dell’unione civile su domanda congiunta, alla luce del rinvio, operato dall’art. 1, comma 25, l. 76/2016 all’art. 9 l.div.