Rilevabilità d’ufficio della nullità negoziale e preclusioni.

Di Romano Vaccarella -

Corte d’Appello di Roma, Sez. II Civile, Sentenza del 23 novembre 2023, n. 7553 – Pres. Est. Zannella

Sommario: 1. Il caso di specie e la questione controversa. – 2. La rilevabilità d’ufficio della nullità negoziale sancita dall’art. 101, comma 2, c.p.c. – 3. Critica della decisione.

1. Il caso di specie e la questione controversa.

L’oggetto delle presenti riflessioni riguarda un profilo specifico di una complessa vicenda che ha visto contrapposte una società di vendita dell’energia elettrica e la società di distribuzione. Tra le plurime doglianze sollevate nel giudizio di primo grado e riproposte in appello dalla prima società, attrice, vi era la nullità di determinate clausole del contratto di trasporto di energia elettrica per abuso di posizione dominante e di dipendenza economica.

Nel corso del giudizio di primo grado, a seguito della produzione da parte della convenuta di alcuni documenti a corredo della terza memoria ex art. 183, co. VI, c.p.c., emergeva un fatto nuovo, e cioè l’esistenza di un accordo transattivo stipulato dalla società di distribuzione con un altro trader, concorrente della società attrice, dal quale, secondo la società attrice, traspariva un trattamento di favore riservato all’altro trader, integrante un’ulteriore e distinta ipotesi di abuso di posizione dominante (sub specie di applicazione di condizioni dissimili per prestazioni equivalenti: art. 102, lett. c, TFUE) e/o di abuso di dipendenza economica (sub specie di imposizione di condizioni discriminatorie: art. 9, co. 2, L. 192/1998).

La società attrice, pertanto, non potendo più, in quello stadio del procedimento, modificare le proprie domande originarie, sollecitava il Tribunale a rilevare d’ufficio tale ulteriore profilo di nullità, emerso dalla documentazione prodotta dalla stessa convenuta. Il Tribunale di Roma, tuttavia, dichiarava inammissibile tale “nuova prospettazione”, statuizione poi confermata dalla Corte d’Appello di Roma nel passaggio qui in commento (punto 4.4 della sentenza).

Al punto 4.4, infatti, la Corte d’Appello di Roma giustifica la  conferma della decisione del Tribunale osservando che la doglianza della società attrice relativa all’asserito abuso di posizione dominante per l’applicazione di condizioni dissimili all’altro trader (emersa, come detto, solo a seguito del deposito della terza memoria istruttoria della convenuta) costituisce una “prospettazione del tutto nuova e perciò inammissibile, perché contenuta per la prima volta in comparsa conclusionale“: “nella misura in cui [l’attrice] avesse ritenuto di aver appreso [sic!] dell’ulteriore condotta anticoncorrenziale tale da configurare ulteriore motivo di nullità ….. dopo lo spirare dei termini ex art. 183 c.p.c. avrebbe potuto chiedere di essere rimessa in termini ex art. 153, 2° comma, c.p.c.”.

A questo rilievo – a tenore del quale l’attrice sarebbe incorsa in decadenza per causa ad essa non imputabile – la Corte fa, con scarsa coerenza, seguire l’invocazione di due sentenze della S.C. (41994/2021 e 20713/2023) dalle quali desume (misteriosamente: il rilievo d’ufficio è subordinato alla circostanza che i relativi fatti costitutivi siano stati ritualmente allegati dalle parti, dice la S.C.) che “un ulteriore motivo di nullità negoziale, proposto per la prima volta in comparsa conclusionale, ben oltre la chiusura della fase processuale destinata al thema decidendum, non può essere rilevato d’ufficio, pur se in tesi leggibile negli atti”; si tratterebbe, par di capire, di una inammissibile mutatio libelli, irrecuperabile anche ai sensi dell’appena citato art. 153 c.p.c.

2. La rilevabilità d’ufficio della nullità negoziale sancita dall’art. 101, comma 2, c.p.c.

La rilevabilità d’ufficio della nullità negoziale rappresenta un principio cardine del nostro sistema processual-civilistico, sancito dall’art. 101, comma 2, c.p.c., la cui fondamentale rilevanza – definitivamente scolpita dalle celebri sentenze gemelle delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nn. 26242, 26243 e 26244 del 12 dicembre 2014 – sembra non sia stata affatto percepita dalla Corte romana: al punto di non chiedersi come la sua tesi si concilii con una norma che prevede esplicitamente che una questione rilevabile d’ufficio emerga dagli atti in sede di decisione della causa e che, in ragione della natura degli interessi protetti dalla sanzione della nullità, conferisce al giudice il potere-dovere, ad onta delle “sacre” preclusioni, di porre quella questione a fondamento della decisione.

Quelle pronunce, come è noto, hanno correttamente stabilito, superando precedenti contrasti, un principio di ampia portata: il giudice, investito di una domanda di adempimento, risoluzione, annullamento, rescissione o, come nel caso di specie, di nullità del contratto, ha il potere-dovere di rilevare d’ufficio l’esistenza di una qualsiasi causa di nullità, anche diversa da quella specificamente allegata dalla parte.

Le Sezioni Unite del 2014 hanno chiarito che la domanda di nullità, al pari di quelle di adempimento, risoluzione, annullamento e rescissione, è pertinente a un diritto c.d. autodeterminato; sicché il diritto dedotto in giudizio (ad esempio, il diritto a far dichiarare nullo un contratto) si identifica in base ai suoi elementi costitutivi (le parti e il contratto stesso), indipendentemente dalla specifica causa petendi (cioè, il singolo vizio di nullità) addotta dall’attore, e l’ulteriore  conseguenza che il giudice, nel rilevare una diversa causa di nullità, non fuoriesce dai limiti della domanda originaria, poiché il petitum (la declaratoria di nullità) rimane invariato: non fuoriesce dalla domanda, se non altro, perché è impensabile che l’art. 101 c.p.c., violando il principio fondamentale della domanda (artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c.), autorizzi il giudice a proporre una nuova domanda.

Proprio partendo dal dato normativo, le Sezioni Unite hanno affermato che “il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità contrattuale deve rilevare di ufficio l’esistenza di una causa di quest’ultima diversa da quella allegata dall’istante, essendo quella domanda pertinente ad un diritto autodeterminato, sicché è individuata indipendentemente dallo specifico vizio dedotto in giudizio“.

Alla base di tale potere officioso vi sono una pluralità di rationes:

a)In primo e fondamentale luogo, la tutela di interessi superiori: garantire l’effettività delle norme imperative e la conformità dell’autonomia negoziale ai principi cardine dell’ordinamento;

b)  la coerenza del sistema: assicurare che un contratto nullo non possa produrre effetti giuridici,  indipendentemente dalle allegazioni delle parti; infine

c) l’economia processuale. Evitare la proliferazione di giudizi aventi ad oggetto il medesimo contratto,   ma fondati su diverse ragioni di nullità;

Cruciale, nell’impianto delle Sezioni Unite, è la valorizzazione dei fatti emergenti ex actis. Il giudice può e deve fondare la propria declaratoria di nullità su fatti ritualmente acquisiti al processo, anche se non specificamente allegati dalle parti a sostegno di quel particolare vizio. Una volta rilevata dagli atti la potenziale causa di nullità, il giudice è tenuto a stimolare il contraddittorio tra le parti su tale specifica questione, in ossequio al principio del giusto processo (art. 111 Cost.) ed è tenuto a pronunciarsi sulla questione non essendo concepibile che, a causa della sua inerzia, un atto nullo produca i suoi effetti.

3.Critica della decisione.

La decisione della Corte d’Appello di Roma, pertanto, si pone in netto e insanabile contrasto con i principi appena esposti, in primo luogo qualificando la sollecitazione della società attrice a esercitare un potere officioso come una “nuova prospettazione” inammissibile perché tardiva.

Il rilievo della nullità, in base alla regola processuale (art. 101 c.p.c.) come interpretata dalle Sezioni Unite, avviene d’ufficio al momento della decisione; pertanto, è assurdo, più che erroneo, parlare di tardività o di nuova prospettazione.

Come ampiamente chiarito dalle Sezioni Unite del 2014, la domanda di nullità è autodeterminata: poiché la società attrice aveva già chiesto la declaratoria di nullità del contratto per abuso di posizione dominante, l’emersione di un’ulteriore condotta abusiva (il trattamento discriminatorio) individuata dalla parte attrice all’esito dell’istruttoria e sottoposta al giudice non integrava alcuna mutatio libelli, bensì una mera sollecitazione per l’esercizio dei poteri officiosi.

In secondo luogo, la Corte d’Appello ha completamente ignorato la circostanza, pacifica e documentale, che il nuovo profilo di nullità era emerso ex actis, e specificamente da una produzione documentale della parte convenuta, con la terza memoria ex art. 183 c.p.c.

La giurisprudenza di legittimità, successiva alle Sezioni Unite del 2014, ha costantemente ribadito che il giudice ha il potere-dovere di rilevare dai fatti allegati e provati, o comunque emergenti ex actis, ogni forma di nullità del contratto, anche per motivi diversi da quelli prospettati dalla parte attrice (cfr., ex multis: Cass. Civ., Sez. I, 7 febbraio 2022, n. 3792; Cass. Civ, Sez. VI, 7 luglio 2017, n. 16977; Cass. Civ, Sez. Lavoro, 1° agosto 2018, n. 20388; Cass. Civ, Sez. I, 31 agosto 2021, n. 23655): in tali casi, il contraddittorio si instaura sulla base di fatti già ritualmente acquisiti al processo, senza alcuna alterazione del thema decidendum et probandum.

Quanto alle due sentenze richiamate dalla Corte d’Appello, c’è da dire – per sottolineare la ferma coerenza della S.C. sui principi qui difesi – che di Cass. S.U. n. 41994 del 2021 viene travisata la portata in quanto tale pronuncia, pur ribadendo l’ampiezza del potere officioso del giudice in tema di nullità, ha solo posto un limite all’introduzione di nuovi fatti ad opera delle parti, che andrebbero a modificare la materia del contendere, e non certamente alla rilevazione officiosa di questioni emergenti dai fatti hinc et inde allegati.

Ma anche la sentenza della Corte di Cassazione n. 20713 del 2023, richiamata dalla Corte d’Appello a sostegno delle proprie statuizioni, appare oggetto di un travisamento da parte della Corte territoriale, dal momento che tale sentenza ha affrontato una situazione ben diversa: in quel caso, il profilo di nullità non era emerso ex actis nel corso del giudizio, ma si collegava a una circostanza da sempre conosciuta dalle parti, ancorché non allegata: ragion per cui  la Cassazione ha chiarito che il principio della rilevabilità d’ufficio della nullità in base a fatti costitutivi “ritualmente allegati dalle parti” non opera nell’ipotesi in cui “i fatti costitutivi del lamentato vizio negoziale da esaminare ex officio avrebbero potuto e dovuto essere tempestivamente allegati“.

Nulla a che vedere con il caso in commento, di un accordo riservato tra terzi, emerso  grazie alla produzione documentale di parte convenuta: quando la circostanza non è conosciuta da una delle parti (o lo è solo tardivamente per iniziativa della controparte), è assolutamente pacifico ed incontroverso che “il giudice ha il potere-dovere di rilevare dai fatti allegati e provati, o comunque emergenti ex actis, una volta provocato il contraddittorio sulla questione, ogni forma di nullità del contratto stesso, anche se per motivi diversi da quelli prospettati da parte attrice nella domanda di nullità” (così, per tutte: Cass. Civ, Sez. VI, 7 luglio 2017, n. 16977).

La decisione di considerare “nuova” e quindi inammissibile la prospettazione della società attrice si traduce, oltre che in una palese violazione dei principi affermati dalle Sezioni Unite, inclusa la pronuncia del 2021, in una offesa al buon senso essendo impensabile  che si possa imporre a una parte di allegare, sin dall’atto introduttivo o al più tardi con la prima memoria ex art. 183 c.p.c. (oggi, 171-ter c.p.c.), tutti i possibili profili di nullità, anche quelli di cui non è (e non può essere) a conoscenza.

In conclusione, la decisione della Corte d’Appello di Roma privilegia le preclusioni processuali a un principio cardine del sistema della tutela giurisdizionale;  le poche e superficiali parole spese dalla sentenza danno la sensazione che la delicatezza della questione non sia stata percepita, e con essa l’esigenza che  il discostarsi da orientamenti consolidati richiede una robusta e innovativa motivazione, specie se si tratta di sentenze pronunciate dalle Sezioni Imprese, che, generando incertezza, possono avere gravi impatti negativi sulle imprese e sul sistema economico.