Note minime in tema di revocabilità dei patrimoni destinati ad uno specifico affare nel Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza

Di Gabriele Iacono -

Sommario: 1. La revoca dei patrimoni destinati ad uno specifico affare – 2. I presupposti per l’applicazione dell’art. 167 CCII– 3. Gli effetti della revocatoria

1. La revoca dei patrimoni destinati ad uno specifico affare

L’art. 167 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza detta la disciplina per la revoca dei patrimoni destinati ad uno specifico affare[1]. Tale norma riguarda l’inefficacia degli atti posti in essere dal debitore in danno dei creditori ed è inclusa nel titolo V, capo I, sezione IV del Codice. Essa non è stata modificata dal D.lgs. 19 febbraio 2019, n. 14[2] che ha, invece, confermato e riprodotto il contenuto dell’art. 67 bis della legge fallimentare[3].

La disposizione in esame sancisce la possibilità di esperire la revocatoria verso gli atti che incidono sul patrimonio destinato ad uno specifico affare e che producono un pregiudizio per il patrimonio della società sottoposta a liquidazione giudiziale con conseguente lesione degli interessi dei creditori del patrimonio separato e dei creditori generali[4]. La norma è stata introdotta per far fronte alla necessità di legittimare la revocatoria anche rispetto agli atti del patrimonio destinato, atteso che questo, per scelta del legislatore, non è sottoposto alla disciplina della liquidazione giudiziale, sicché in caso di insolvenza è soggetto a separata gestione e a liquidazione da parte del curatore, secondo le regole civilistiche[5].

L’ambito di applicazione dell’art. 167 CCII risulta limitato alla fattispecie sancita dall’art. 2447 bis, primo comma, lett. a), cc. ovvero ai patrimoni destinati operativi o industriali; non riguarda, invece, l’ipotesi prevista dalla lettera b) dell’art. 2447 bis, primo comma, c.c. attinente ai patrimoni destinati finanziari[6], che possono essere revocati solo ai sensi dell’art. 166 CCII. La norma in commento non specifica, inoltre, gli atti che possono essere soggetti a revocazione, tuttavia, si ritiene che essa possa operare per tutti gli atti a titolo oneroso previsti dall’art. 166 CCII[7]. In generale, sono soggetti a revocatoria gli atti che comportano l’utilizzazione del patrimonio destinato per pagare debiti, costituire garanzia e procurare altri vantaggi per la società, e dai quali derivano il depauperamento del patrimonio e la lesione degli interessi dei creditori[8].

Il riferimento generico della norma alla revocabilità degli atti fa desumere che, ricorrendone i presupposti, essa sia esperibile anche per gli atti previsti dall’art. 165 CCII. è da escludere, invece, la sua operatività per le ipotesi disciplinate dagli artt. 163 e 164 CCII, che attengono all’inefficacia degli atti derivante, in via presuntiva e automatica, dalla sola apertura della liquidazione giudiziale[9].

2.I presupposti per l’applicazione dell’art. 167 CCII

Per la configurazione della fattispecie di cui all’art. 167 CCII sono richiesti tre presupposti: l’incidenza dell’atto sul patrimonio destinato, l’elemento oggettivo del pregiudizio per il patrimonio della società, l’elemento soggettivo della conoscenza dello stato di insolvenza della società.

Il primo presupposto richiesto dalla norma riguarda il compimento di un atto che abbia coinvolto un bene o un rapporto del patrimonio destinato. L’indicazione della norma dei soli “atti incidenti” e non degli atti dispositivi, induce a ritenere che sia esclusa la revocabilità della delibera costituiva del patrimonio destinato[10] che costituisce un mero atto di organizzazione del patrimonio societario, con funzione preparatoria all’attività aziendale e, in ogni caso, non è un atto di disposizione patrimoniale[11]. In quest’ottica la revocabilità della delibera costitutiva viene esclusa da chi sostiene che l’unico rimedio a disposizione dei creditori per contestarne l’adozione sia l’opposizione ai sensi dell’art. 2447 quater c.c.[12]. Il mancato utilizzo di tale strumento o il rigetto dell’opposizione escluderebbe, infatti, la possibilità di esperire l’azione revocatoria[13]. Tuttavia, secondo un’altra opinione la delibera può essere revocata ai sensi dell’art. 167 CCII giacché la revocatoria e l’opposizione sono due azioni processuali diverse con differenti profili di deducibilità[14]. è stato precisato, infatti, che mentre l’opposizione eviterebbe ab origine la realizzazione del patrimonio destinato, prima del compimento di qualsiasi atto di disposizione, la revocatoria, invece, consentirebbe di giungere alla dichiarazione di inefficacia del patrimonio, in un momento successivo rispetto alla sua creazione, tutelando così tutti i creditori eventualmente lesi[15].

Con riferimento all’elemento oggettivo, esso viene integrato quando un atto, riguardante un bene o un rapporto del patrimonio destinato, abbia prodotto effetti pregiudizievoli nei confronti del patrimonio della società e dei creditori, comportando un peggioramento dello stato di insolvenza del debitore o un aumento delle difficoltà di realizzazione del credito[16].

Per ciò che attiene all’elemento soggettivo, è richiesta l’effettiva conoscenza, da parte di coloro che compiono l’atto, dello stato d’insolvenza della società[17]. Occorre notare che l’individuazione del requisito soggettivo risulta problematica giacché la revocatoria investe un atto relativo al patrimonio destinato, mentre l’elemento soggettivo, invocato dall’art. 167 CCII, attiene allo stato di insolvenza dell’intera società[18].

L’integrazione del profilo oggettivo e del profilo soggettivo deve essere provata dal curatore che agisce in revocatoria, atteso che il testo dell’art. 167 CCII non ammette l’uso di alcuna forma di presunzione di danno[19]. Tale prova può risultare particolarmente complessa nelle ipotesi in cui la revoca degli atti non generi alcun beneficio alla società, come accade nel caso di pagamento di un credito liquido ed esigibile, ovvero del compimento di atti a titolo oneroso[20]. La necessaria sussistenza di una prova idonea a dimostrare il danno subito dal patrimonio sociale, qualifica la natura indennitaria[21] dell’azione postulata dall’art. 167 CCII[22] a differenza dell’azione revocatoria ai sensi dell’art. 166 CCI che, invece, ha natura anti-indennitaria.

3.Gli effetti della revocatoria

Per quanto concerne gli effetti prodotti dalla revocatoria, in assenza di una specifica indicazione legislativa, si ritiene che la reintegrazione debba avvenire in favore del patrimonio destinato[23], e non del patrimonio della società atteso che la separazione delle masse patrimoniali sussiste, anche dopo l’apertura della liquidazione giudiziale della società e che il danno subito da questa è indiretto[24]. Tale danno, infatti, incide direttamente sul patrimonio separato e solo di riflesso su quello sociale. Ne deriva che il creditore soccombente in revocatoria, al fine di ottenere la soddisfazione del proprio credito, avrà la facoltà di agire nell’ambito della liquidazione separata ex artt. 262 e 263 CCII, chiesta dal curatore[25]. Tuttavia, qualora la revoca dell’atto ex art. 167 CCII dovesse avvenire quando la liquidazione del patrimonio destinato risultasse già completata, la reintegrazione interesserebbe il patrimonio sociale e il creditore potrebbe attivare il procedimento di liquidazione separata ai sensi dell’art. 2447 novies c.c.[26].

[1] L’art. 167 CCII rubricato “Patrimoni destinati ad uno specifico affare” prevede che “Gli atti che incidono su un patrimonio destinato ad uno specifico affare previsto dall’articolo 2447 bis, primo comma, lettera a), del codice civile sono revocabili quando pregiudicano il patrimonio della società. Il presupposto soggettivo dell’azione è costituito dalla conoscenza dello stato d’insolvenza della società”.

[2] Il D.Lgs. 12.1.2019, n. 14 ha introdotto il Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza (CCII) che sostituirà la legge fallimentare R.D. 16.3.1942, n. 267.

[3] L’art. 67 bis l. fall. è stato introdotto dall’art. 53, D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 successivamente alla riforma del diritto societario (D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 e succ. mod.) che ha inserito l’istituto, di origine anglosassone, del patrimonio destinato (art. 2447 bis ss. cc.), volto alla ottimizzazione delle risorse dell’imprenditore, mediante la separazione delle masse patrimoniali all’interno della società. Si tratta, nello specifico, della possibilità per le società per azioni, di costituire uno o più patrimoni, da destinare esclusivamente ad uno specifico affare, a condizione che il valore del patrimonio destinato non superi il dieci per cento del patrimonio netto della società.

[4] Rolfi, sub art. 67 bis, in Codice della Crisi d’Impresa, diretto da Di Marzio, Milano, 2017, 439.

[5] Angelino, sub art. 67 bis, in Codice del Fallimento, diretto da Bocchiola-Paluchowski, VI, 2013, Milano, 755.

[6] Cfr. Scarafoni, sub art. 67 bis, in La legge fallimentare, a cura di Ferro, Padova, 2014, 941.

[7] Rolfi, op. cit., 439; Benedetti, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da Vassalli-Luiso-Gabriellli, III, Torino, 2014, 703; Patti-Nardecchia-Bosticco, sub art. 67 bis, in Codice Commentato del Fallimento, diretto da Lo Cascio, III ed., Milano, 2015, 753.

[8] Pellegrino, Patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Le azioni revocatorie: la disciplina, il processo, a cura di Vitalone-Patroni Griffi-Riedi, Milano, 2014, 402.

[9] Patti-Nardecchia-Bosticco, op. cit., 753.

[10] Benedetti, op. cit., 710-711.

[11] Angelino, op. cit., 754.

[12] Rolfi, op. cit., 441; Jorio, Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, in Il Fallimento, a cura di Ambrosini-Cavalli-Jorio, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Cottino, Padova, 2009, 451; Scarafoni, op. cit., 946;

[13] Patti-Nardecchia-Bosticco, op. cit., 753; Benedetti, op. cit., 711.

[14] Rolfi, op. cit., 441; Bertacchini, Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, in Fallimento e concordato fallimentare, a cura di Jorio, Milano, 2016, 1443.

[15] Rolfi, op. cit., 441; Fimmanò, sub art. 67 bis, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto e coordinato da Jorio-Fabiani, Bologna, 2006, 1065.

[16] Patti-Nardecchia-Bosticco, op. cit., 754.

[17] Bonfatti, La disciplina dell’azione revocatoria fallimentare, in Trattato delle procedure concorsuali, diretto da Jorio-Sassani, Milano, 2014, 224.

[18] Rolfi, op. cit., 440; Scarafoni, op. cit., 943.

[19] Patti-Nardecchia-Bosticco, op. cit., 755; Benedetti, op. cit., 705; Scarafoni, op. cit., 942.

[20] Cfr. Scarafoni, op. cit., 942, secondo il quale la revocatoria del patrimonio destinato ad uno specifico affare non dovrebbe essere esperita quando la massa della liquidazione giudiziale risultasse abbastanza capiente da soddisfare tutti i creditori della società.

[21] Cfr. Romano, sub art. 67 bis, in Il nuovo fallimento, a cura di Santangeli, Milano, 2006, 302.

[22] Cass. civ., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7028 in Dejure risorsa informatica.

[23] Secondo una diversa opinione, la reintegrazione opera a favore della liquidazione giudiziale in considerazione del carattere dell’azione del curatore, finalizzata a ricostruire il patrimonio della società a seguito del danno subito. Sul tema v. Scarafoni, op. cit., 941.

[24] Rolfi, op. cit., 440; Benedetti, op. cit., 713.

[25] Santosuosso, sub art. 67 bis, in Trattato delle procedure concorsuali, a cura di Ghia-Piccininni-Severino, II, Torino, 2010, 311.

[26] Santosuosso, ibidem.