Nihil est idem, cui id ipsum simile est. Marginalia all’ordinanza Corte Cass. n. 29191 del 21 dicembre 2020

Di Gianpaolo Caruso -

Indice: 1. Premessa 2. Il precedente giudiziario e la ratio decidendi 3. La motivazione della sentenza nel sistema del processo civile in Italia 4. Cenni sulla motivazione della sentenza nel sistema processuale Inglese 5. Il sistema dei filtri e l’importanza della motivazione – 6. Conclusioni

 

  1. Premessa

L’ordinanza n. 29191, depositata dalla sesta sezione civile della Corte di Cassazione il 21 dicembre 2020, da un ulteriore spunto di riflessione sul ruolo che il precedente giudiziario assume nel sistema giuridico italiano – ovvero se può essere integrato in qualche maniera nel sistema delle fonti descritto, in modo non esauriente, dall’art. 12, comma 2, delle preleggi e se, di conseguenza, l’art. 101 comma 2 Cost. lascia spazio a una lettura che acconsente che i giudici siano soggetti al diritto “oggettivo” quale che sia la sua fonte[2] – stante il principio di coerenza, sussumibile nell’art. 3 della Costituzione, il quale impone di trattare situazioni uguali in modo uguale.

È senz’altro una verità, lasciataci in eredità da un Maestro, quella secondo cui «il precedente non è più da tempo una caratteristica peculiare degli ordinamenti di common law, essendo ormai presente in quasi tutti i sistemi di civil law[3]». Su tale verità, bon gré o mal gré, bisogna misurarsi.

La questione portata all’attenzione della sezione filtro della Corte di Cassazione riguarda la legittimità o meno della tecnica di rinviare – unicamente per relationem – a una identica questione già decisa in precedenza, e se il mero rinvio per relationem a un precedente giudiziario soddisfa l’obbligo di motivazione di cui all’art. 132 c.p.c. e 111 Cost.

La sezione sesta della Cassazione, nel ritenere identico il tema della possibilità di motivare la sentenza per relationem a quello già decisa dalla Corte con la sentenza n. 7330/2017, ha aggiunto che: «(…) Il Giudice di merito deve dare conto, seppur succintamente, delle ragioni dell’adesione al precedente, ma a tal fine è necessario che illustri quali solo le questioni controverse e quali i motivi di impugnazione proposti dalle parte (…) non potendosi limitare (…) ad aderire acriticamente ad un proprio precedente di cui è ignoto il contenuto, senza alcuna valutazione di fondatezza dei motivi di impugnazione e delle allegazioni difensive (…)».

Volendo percorrere qui di seguito un’analisi ragionata sul ruolo del precedente giudiziale e le sue implicazioni sul sistema delle impugnazioni nel processo civile italiano ex art. 348 bis[4] e ss. c.p.c. e 360 bis c.p.c., si ritiene partire dall’assunto secondo il quale, nell’attuale quadro di sistema Costituzionale, la Giurisprudenza, a eccezione di quella comunitaria[5] e costituzionale, non sia fonte del diritto[6], svolgendo piuttosto una funzione dichiarativa.

Tuttavia, il codice di procedura civile sembra offrire alcune norme (artt. 132 n. 4, 374 terzo comma c.p.c., e 118 disp. att. c.p.c. e con probabilità il nuovo art. 362 bis[7] cpc) tali da attribuire, invece, un ruolo effettivo (e consapevole) del precedente giurisprudenziale, che va oltre ai suoi limiti per come sono storicamente conosciuti[8] (rispetto alla parte motivazionale che, però, ha inevitabilmente effetti nella parte dispositiva resa inter partes).

A ben vedere[9], l’art. 132, n. 4, c.p.c., nella formulazione risultante in seguito alla riforma[10] intervenuta con la L. 18-6-2009, n. 69, dispone che la sentenza deve contenere «la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione», senza fornire indicazioni intorno a ciò che si deve intendere per «ragioni di fatto e di diritto» . Completa la norma in parola l’art. 118 Disp. att. c.p.c. che definisce la motivazione come la «succinta esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione, anche con riferimento a precedenti conformi[11]».

L’art. 374, comma 3 c.p.c. dispone poi che, nell’ipotesi in cui le sezioni semplici ritengono di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, devono rimettere a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.

Corollario è poi il punto 1.2 del Documento programmatico sulla sesta sezione civile della Corte di Cassazione, diffuso con circolare dal Primo Presidente del 22 aprile 2016; questo informa che deve ritenersi che vi è “giurisprudenza” laddove: a) vi è una decisione a sezione unite; b) vi è un orientamento consolidato delle sezioni semplici; c) vi sono poche sentenze di una o più sezioni semplici, se convergenti; d) vi è una sola sentenza, se ritenuta convincente.

Tracciato il quadro di riferimento, sembra quindi essenziale tentare di analizzare il tema, per come delineato, andando al di là del mero dato letterale delle disposizioni richiamate verificando la reale capacità deflattiva – in un quadro costituzionalmente orientato – del disposto cui all’art. 118 disp. Att. c.p.c., in relazione agli artt. 132, e 348 ter , 360 bis nella parte in cui si fa riferimento ai precedenti conformi. Sembra poi pertinente, in materia, la disciplina, inevitabilmente connessa in materia, per come disposta dall’art. 374, comma 3 c.p.c. e , sebbene, ancora de jure condendo, da quanto verrà – con probabilità previsto – dall’articolo 362 bis cpc, partorito dal progetto di riforma presentata il 24 maggio 2021 dalla Commissione costituita presso l’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia per l’elaborazione d proposte di interventi in materia di processo civile.

  1. Il precedente giudiziario e la ratio decidendi

Nei sistemi processuali di common law, la regola dello stare decisis esprime il vincolo, per il Giudice, di attenersi a quanto è stato stabilito delle sentenze precedenti[12].

La regola – mai formalizzata in un atto legislativo, frutto del passaggio da una prassi consolidata all’obbligo giuridico – può avere portata orizzontale o verticale.

In senso verticale, le Corti inferiori sono giuridicamente obbligate a seguire i precedenti decisi da una Corte superiore.

In senso orizzontale, la Corte è essa stessa obbligata a seguire i propri precedenti. In questa seconda prospettiva si esprime la funzione nomofilattica della Corte; per di più si determina un altissimo grado di stabilizzazione del diritto (seppure con le specifiche di cui infra).

La ratio decidendi esprime una legal rule strettamente collegata, pur nella sua astrattezza e generalità, alla situazione di fatto e, in tal senso, risulta di portata più contenuta rispetto al precetto normativo al quale è abituato il giurista di civil law.

Ciò in particolar modo nell’esperienza inglese, nella quale il richiamo della certezza del diritto, in un contesto nel quale è mancata la recezione del diritto romano e che non ha vissuto l’epoca della codificazione, ha comportato una centralizzazione del sistema giudiziario, plasmando il modello stesso dello stare decisis[13].

Il principio fondativo della sentenza può venire alla luce solo tenendo conto dei fatti ritenuti dal Giudice rilevanti, c.d. material[14] e secondo l’accertamento compiuto.

Lo stare decisis nei paesi di common law quale l’Inghilterra è pertanto ricompreso tra i principi fondamentali (ultimate) e originari (underived), alla stessa stregua della potestà legislativa.

La correlazione della ratio decidendi al fatto comporta che la Corte inferiore potrà non applicarla solo se afferma che essa non si attaglia al nuovo caso di specie, che non è dunque “precedente”. Perché ciò accada, occorre che le differenze di fatto siano essenziali, richiedendosi non già l’identità dei fatti, ma la sostanziale analogia tra gli stessi, senza differenze rilevanti (c.d. distinguishing).

A chiudere il sistema è poi l’istituto processuale dell’overruling, e cioè il potere discrezionale della Corte di discostarsi da un precedente della propria giurisdizione[15].

  1. La motivazione della sentenza nel sistema del processo civile in Italia

La sentenza, come noto, è formata[16] da una parte c.d. motiva e da quella c.d. espositiva. La decisione del giudice avrà forza imperativa, solo laddove entrambe le parti siano presenti, diversamente la stessa può ritenersi inesistente, ovvero nulla.

L’art. 45, comma 17, della L. 18-6- 2009, n. 69 ha novellato, in un’ottica semplificatoria[17], l’art. 132 cpc  intervenendo sul n. 4 del primo comma, eliminando così la necessità di riportare nella sentenza la narrazione dello svolgimento del processo e prevedendo che essa debba contenere soltanto la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di “diritto” della decisione[18].

Nella stessa direzione, l’art. 52, comma quinto della medesima legge di riforma del 2009 ha novellato anche l’art. 118 Disp. att. c.p.c. prevedendo, a pendant con l’art. 132 c.p.c., che la motivazione della sentenza debba consistere nella succinta esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione, anche con riferimento a precedenti conformi.

Si è introdotto dunque un nuovo modello di sentenza semplificata, eliminando, dal contesto normativo, tutto quanto non sia funzionale alla decisione ed a orientare consapevolmente le parti ai fini dell’impugnazione.

La sentenza semplificata, invero, trovava, già prima della riforma del 2009, un riferimento di diritto positivo nell’art. 16, D. lgs. 5/2003[19], norma che – con riguardo all’abrogato rito societario – prevedeva che la sentenza potesse essere motivata in forma abbreviata, mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o più atti di causa e la concisa esposizione delle ragioni di diritto, anche facendo riferimento a precedenti conformi[20].

Tuttavia, il rinvio ai precedenti giurisprudenziali, per come disciplinato ai sensi dell’ormai abrogato art. 16, D.lgs. 5/2003, veniva inteso in senso alquanto restrittivo[21].

Tali riforme hanno semplificato, l’attività del Giudice, laddove è consentito non riportare in sentenza ciò che non appare direttamente funzionale alla decisione; ma, rinvengono criticità laddove la disciplina della sentenza semplificata venga letta in combinato  con il sistema dei filtri di cui, ratione temporis, all’art. 360 bis c.p.c. e poi all’art. 348 bister c.p.c.; potendosi leggere la disposizione di cui all’art. 118 disp. att. c.p.c. nel senso di orientare dapprima le parti ai fini dell’impugnazione[22], e poi il Giudice dell’impugnazione in forza della prevista inammissibilità in rito nei casi in cui non vi sia conformità alla Giurisprudenza della corte ovvero si ravvisino elementi di fatto e riferimenti a precedenti conformi consentendo, quindi, una accelerazione dei tempi di definizione del processo che passa per l’amministrazione della giustizia per le vie formali e non sostanziali.

Invero, l’art. 118 disp att. c.p.c. era stato scritto, prima dell’approvazione del testo in Senato per come oggi lo si legge, nei termini che seguono: «nel caso di domande manifestamente fondate o infondate la sentenza è succintamente motivata e la motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, a un precedente conforme di una giurisdizione superiore».

È stato quindi emendato il modo in cui è possibile richiamare precedenti conformi, essendo venuto meno il riferimento a «un precedente conforme di una giurisdizione superiore», prevedendo invece la possibilità del Giudice di fare riferimento in motivazione genericamente «a precedenti conformi».

Da un lato, la scelta operata dal legislatore sembrerebbe comportare che i precedenti giurisprudenziali debbano essere più di uno, dall’altro però potrebbe lasciare intendere che tali precedenti non debbano necessariamente provenire da giurisdizioni superiori[23].

Pertanto, al fine di giustificare la decisione assunta, potrebbe richiamarsi anche la giurisprudenza di merito, e dunque precedenti isolati o comunque minoritari.

Da rilevarsi che il Giudice di Legittimità – già prima della riforma realizzata dalla Legge n. 69/2009 – aveva peraltro affermato che la motivazione di una sentenza può essere redatta per relationem[24] rispetto ad altra sentenza, purché la motivazione stessa non si limiti alla mera indicazione della fonte di riferimento, bensì riproduca i contenuti mutuati e questi diventino oggetto di autonoma valutazione critica nel contesto della diversa causa, così da consentire poi anche la verifica della compatibilità logico-giuridica dell’innesto.

Solo così sembra essere coerente, al sistema processuale italiano, la portata del precedente giudiziario, ontologicamente diverso dai sistemi processuali di common law; escludendo, pure, che la motivazione ( e dunque il convincimento del Giudice) si possa dissolvere in un mero richiamo delle massime[25] della Corte di Cassazione, non essendo possibile ricostruire il percorso logico/giuridico adottato dal Giudice  nella  decisione[26], difettando, in tali casi, la sentenza del requisito della sufficienza[27]

Dunque, se l’iter motivazionale[28] di una sentenza non può tradursi in un mero rinvio a precedenti richiamati in modo generico e acritico, e non ricollegati esplicitamente alla fattispecie controversa, poiché tanto implicherebbe una violazione dell’art. 132 c.p.c. e 111 comma 6 Cost. (come ritenuto dall’ordinanza in commento), è altrettanto vero però che, con l’introduzione del sistema dei filtri ( Cfr Raccomandazioni del Consiglio europeo del 2017-2019 per il Paese Italia )ex art. 348 bis e 360 bis c.p.c., l’esistenza di un precedente giurisprudenziale porta, in applicazione della disciplina dei filtri impugnatori, ad attendersi una pronuncia di inamissibilità in rito.

A ben vedere, la “ragion di stato” di rendere più celere il processo civile con un risparmio di spesa pubblica in relazione alle risorse da investire nel comparto giustizia e quelli da risparmiarsi in forza dell’applicazione della Legge 89 del 2001 ( c.d. Pinto) passa  per snaturare il concetto di giudicato inter partes, nonché di limitare la creatività del Giudice, ( soggetto solo alla legge e art 101 comma 2 Cost.,) nel risolvere le questioni di volta in volta sottoposte, con una conseguente stagflazione dell’evoluzione giurisprudenziale.

La questione oggi è ancor di attuale in forza dell’approvazione del PNRR  che mira a far recuperare almeno lo 0,5% del PIL dal settore giustizia  e delle indicazione provenienti dall’UE[29] )

In tale ottica si pone, probabilmente, la norma prevista dalla Commissione di riforma del processo civile del 2021, nel prevedere l’istituto del rinvio pregiudiziale in cassazione ex art 362 bis cpc ( istituto analogo alla saisine pour avis[30]) che dovrebbe consentire al giudice del merito di rinviare, prima di decidere la causa nel merito, ed in presenza di una “questione nuova”, di far decidere direttamente il Giudice della nomofilachia, il quale dovrà enunciare il relativo principio di diritto. L’istituto  ha come ulteriore fine quello di evitare conflitti interpretativi ( di rito[31] e di merito) che interessano contenziosi seriali, definendoli, in funzione deflattiva, senza che si debba consumare l’intero iter processuale composto dai gradi di merito e quello di legittimità, per «(…) fornire indirizzi per il futuro ai tribunali di merito (…)»[32].

  1. Cenni sulla motivazione della sentenza nel sistema processuale inglese

Prima di affrontare il ruolo del precedente giurisprudenziale nella motivazione del provvedimento decisorio, come causa di inammissibilità della fase di impugnazione, appare utile una digressione[33]  sull’istituto della motivazione della sentenza[34]  nell’ordinamento inglese, per una non inutile suggestione comparatistica.

Nel sistema processuale inglese (tra l’altro vigente prima del suo ingresso in UE), non esisteva per i giudici un obbligo di motivazione della sentenza; era solo la prassi a far sì che i testi delle sentenze fossero corredate da un percorso motivazionale tale per cui emergessero le ragioni addotte per la risoluzione di una data questione portata all’osservazione del Giudice[35].

Così la motivazione delle decisioni giudiziali era solo pratica costante, almeno presso le corti superiori.[36]

Quanto appena affermato, trova riscontro nel Civil Procedure Rules[37]. Nello specifico la Rule 40 che, nell’individuare gli elementi essenziali del judgement, non vi ricomprende la motivazione.

Solo con l’emanazione dello Human Rights Act del 1998[38], entrato in vigore l’1ottobre 2000[39], la Sezione 6 del CPR riproduce, in sostanza, il contenuto dell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo in tema di giusto processo, così entrando quale corollario (ancora non modificato in seguito alla Brexit) nel common law inglese, il principio della motivazione della sentenza. In sostanza, si dichiara espressamente la sussistenza in capo ai giudici inglesi del dovere di motivare le sentenze, dovere che trova la sua fonte nel relativo obbligo fatto proprio dallo stesso diritto inglese.

Ai fini proposti, è necessario altresì richiamare un intervento della Court of Appeal, Civil Division, del 30 aprile 2002[40], nel quale si evidenzia la stretta connessione sussistente tra un sistema basato sul precedente giudiziale e la motivazione della sentenza: «lo sviluppo del primo non può che agganciarsi alla conoscibilità e comprensibilità del ragionamento logico-giuridico seguito dal Giudice per pervenire alla decisione, anche riguardo alla possibilità di appello[41]».

Dunque, l’assunzione di provvedimenti motivati rappresenta il mezzo per consentire di vagliarne l’esattezza e l’assenza di vizi nelle eventuali fasi di impugnazione[42].

Infatti, nel pragmatico sistema processuale inglese, è individuabile un articolato meccanismo volto a filtrare i ricorsi non meritevoli di essere esaminati. Il sistema processuale delle impugnazioni d’oltremanica, infatti, si basa sul leave to appeal, che consiste in un’autorizzazione concessa da una corte al fine di avere accesso alle giurisdizioni dei gradi superiori.

Il rilascio del leave to appeal deve basarsi sulla sussistenza di una questione di diritto controversa che deve essere risolta da una corte superiore.

Pare interessante notare[43] che le previsioni che disciplinano la concessione del permesso a impugnare riconoscono ai giudici un significativo margine di discrezionalità[44].

La rule 52.3 delle CPR prevede il metro di valutazione rispetto al quale i giudici con il leave to appeal “filtrano” le impugnazioni, in particolare.: «permission to appeal may be given only where a) the court considers that the appeal would have a real prospect of success; or b) there is some other compelling reason why the appeal should be heard[45].».

Ne consegue che un legame tra la funzione dei precedenti[46] e la motivazione nei paesi anglosassoni può rinvenirsi nel concetto di the life of the law[47], posto che la forza vincolante o normativa della sentenza riguarda solo una parte del suo contenuto e precisamente quella relativa alla motivazione. Di conseguenza, è necessario distinguere lo statement of fact (l’indicazione del fatto) il legal reasoning (il ragionamento logico giuridico) e il judgment (la decisione) che avrà rilevanza solo inter partes.

 

  1. Il sistema dei filtri e l’importanza della motivazione

Se l’obbligo della motivazione della sentenza appare un mezzo scontato e ben sedimentato[48] per evitare abusi di potere con la crescente ondata di contenzioso che negli ultimi decenni ha investito le corti italiane, tale obbligo può svolgere una ulteriore e diversa funzione, laddove per ottimizzare l’utilizzo delle risorse disponibili rispetto alle primarie esigenze di assicurare un ampio accesso alla giustizia e una ragionevole durata dei processi, il Legislatore ha trovato come risposta i meccanismi di filtro, prima ex art. 360 bis c.p.c. e poi ex art. 348 ter c.p.c.[49]

Il problema che si pone è quindi quello di individuare un metodo ragionevole per discriminare le istanze ammissibili da quelle che non meritano di essere considerate.

Esistono diversi tipi di meccanismi volti a distinguere i casi meritevoli da quelli che non lo sono e generalmente vengono suddivisi in due categorie principali, ovverosia: a) meccanismi di tipo oggettivo; b) meccanismi di tipo soggettivo[50].

Se nei sistemi che si ispirano al modello inglese i meccanismi di filtro sono tendenzialmente soggettivi, in Italia ci si è ispirati a un meccanismo di tipo oggettivo, tale per cui il rimedio dell’impugnazione è sempre ammesso, salvo il ricorrere di situazioni oggettive – quale l’esistenza di uno o più precedenti formatisi in materia – che rende l’impugnazione inammissibile.

In estrema sintesi, al Giudice è concesso motivare la sentenza richiamando ex auctoritate[51] la giurisprudenza formatasi sul punto, e il soggetto che intende proporre impugnazione avverso detta sentenza è tenuto ad allegare il (presunto) irragionevole discostamento dagli orientamenti maggioritari della corte di legittimità, pena la pronuncia di inammissibilità dell’impugnazione[52].

Da qui però alcune incertezze. Un solo precedente richiamato può essere ritenuto sufficiente a fare “giurisprudenza[53]”? Per precedente deve intendersi esclusivamente il diritto oggettivo per come in passato già interpretato dal Giudice, quindi l’applicazione di un principio generale preesistente nel sistema. Ovvero, devono essere ricomprese anche le singole specifiche (e spesso fin troppo singolari, tali da superare la fantasia) vicende che costituiscono la realtà e dunque non normate dal Legislatore o massimate dalla Cassazione per definizione?

Alla prima domanda risponde positivamente il punto 1.2 lettera D del Documento programmatico sulla sesta sezione civile della Corte di Cassazione: dispone che deve ritenersi che vi è “giurisprudenza”, anche laddove «vi è una sola sentenza, se ritenuta convincente».

La risposta alla seconda domanda invece presuppone una ulteriore digressione sulla motivazione della sentenza nell’ordinamento inglese.

Il precedente nel common law inglese nasce mediante un rigoroso processo logico seguito dal Giudice, che consiste in cinque[54] fasi: 1) l’esposizione del fatto; 2) la questione giuridica che alla Corte è richiesto risolvere; 3) il ragionamento; 4) la scelta della regola appropriata; 5) il risultato della decisione. Diversamente, per precedente giudiziario in Italia deve intendersi «quel processo logico simile a quello dell’applicazione della legge scritta (generale ed astratta)[55]», in quanto è solo la massima che viene identificata con la regola specifica nella quale viene inserita nel fatto. Resta ad ogni modo essenziale la conoscenza del fatto della causa. Ma in natura nihil est idem, cui id ipsum simile est[56], di conseguenza le decisioni giudiziali non possono che riposare sulla valutazione che ogni Giudice è chiamato a svolgere sulle particolari circostanze dedotte nel processo[57].

È da segnalare inoltre che l’indagine della Corte di legittimità, per ritenere ammissibile l’impugnazione e superare il filtro ex art. 360 bis c.p.c., è rimessa alla camera di consiglio, la quale per sua stessa natura non potrà che valutare sommariamente le questioni dedotte dalle parti in sede di impugnativa ed i precedenti giudiziali che ne condizioneranno l’esito.

Inoltre, seppure il terzo comma dell’art. 374 c.p.c. dispone in maniera assai chiara che, qualora la sezione semplice ritenga di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso; deve rilevarsi che la norma stessa non prevede alcuna conseguenza, nel caso in cui le sezioni semplici decidano in autonomia – optando di dirimere la controversia mediante un principio di diritto diverso da quello enunciato dalle sezioni unite e non condiviso. Tanto meno può invocarsi la nullità degli atti processuali, posto che, per teoria generale, le nullità sono tassative e non contemplano il caso indicato dal terzo comma dell’art. 374 c.p.c.

Si appalesano così in materia le diversità tra sistemi che si fondano, o meno, sulla regola dello stare decisis[58].

Di conseguenza, l’esperienza italiana si colloca sulla scia di altre esperienze che perseguono a sfruttare la conformità al precedente come barriera di accesso al giudizio di impugnazione per favorire un sistema di amministrazione della giustizia, che escluda in via preliminare quelle istanze ad opinione “ sommaria “ delle corti non meritevoli[59]; contraddistinguendosi nettamente dai sistemi processuali di common law, dove il Giudice applica il precedente nella misura in cui si fa valere il principio della certezza del diritto[60].

  1. Conclusioni

Orbene, se l’essenza dell’utilizzo del precedente nella motivazione da parte del Giudice va da incidere sulla tecnica di redazione della sentenza, riflettendo inevitabilmente gli effetti sul sistema delle impugnazioni (prevedendone l’inammissibilità ), sul presupposto che sarebbe un’inutile spendita delle risorse giudiziali quando la questione è già stata oggetto di una pronuncia giudiziale, banalmente, si può concludere che i precedenti hanno quindi, di fatto, molto di più che una mera efficacia persuasiva o di formante[61], quanto piuttosto, se non di fonte del diritto, una efficacia perlomeno di weakly binding[62].

Il riferimento a precedenti conformi cui all’art. 118 disp att. c.p.c. – nonché i disposti di cui agli artt. 348 ter, 360 bis e 374 comma 3 c.p.c. – hanno un significato ancora molto lontano da quello del precedente tipico degli ordinamenti di common law, potendosi escludere al precedente giudiziale in Italia una maggiore forza sistematica[63], capace di incidere cioè formalmente sul sistema delle fonti e sulla “responsabilità[64] del Giudice il quale, in mancanza di un precedente in una determinata materia o questione giuridica, chiamato a decidere, non dovrà, però, utilizzare degli  standard rigorosi, anche se la propria decisione potrà essere considerata precedente dai giudici successivi, rendendola, ad esempio, idonea ad una  pronuncia  di inammissibilità siccome dettata dalla disciplina dei filtri.

Infatti tanto l’art. 118 disp att. c.p.c. quanto gli artt. 348 ter 360 bis e 374 comma 3 c.p.c  si limitano a prevedere come mera causa di inammissibilità del provvedimento impugnato l’ipotesi in cui la questione di diritto sia stata già decisa in maniera conforme a precedenti giurisprudenziali. Mentre non si rinviene, in relazione all’imprescindibile tema dell’uniformità della giurisprudenza,  nell’ipotesi contemplata dall’art. 374 terzo comma c.p.c., alcuna sanzione nell’ipotesi cui la sezione semplice si discosti da un precedente delle Sezioni Unite, problema che si presenterebbe anche applicando  il comma 5[65] del progettato art 362 bis cpc.

In definitiva, sebbene la Corte di Cassazione si sforzi di indicare come il richiamo in motivazione ai precedenti debba «(…) comunque consentire di comprendere la fattispecie concreta controversia ed evitare l’autonomia del processo deliberativo compiuto per la riconducibilità dei fatti esaminati al principio di diritto espresso nel precedente richiamato(…)[66]», e che «(…)Il precedente giurisprudenziale, pur se proveniente dalla Corte di legittimità e finanche dalle Sezioni Unite, e quindi anche se è diretta espressione di nomofilachia, non rientra tra le fonti del diritto e, pertanto, non è vincolante per il giudice(…)[67]» in realtà il contesto sistematico delineato sembra  fornire un mero strumento “industrializzante[68]” consentendo ai giudici di merito delle decisioni a rebours (idoneo a incidere sul tempo[69] necessario per redigere la sentenza, riducendolo), mentre va ad attribuire il potere alle corti superiori di “decidere cosa decidere”.

[1] Digesto 16.3.32, Lex quod Nerva.

[2] S. FOIS, La crisi della legalità. Raccolta di scritti, Milano 2010, p. 441 ss., AA.VV. Commentario della Costituzione , a cura di Branca e Pizzorusso, Artt. 99-103, Gli organi ausiliari. La magistratura, Bologna 1994, p. 175 ss.

[3] M. TARUFFO, Precedente e giurisprudenza in riv. trim. dir. proc. Civ, 2007 p. 709.

[4] Norma, questa, che di seguito al lavoro della Commissione per l’elaborazione d proposte di interventi in materia di processo civile e di strumenti ad esso alternativi, potrebbe essere rivisitata. Cfr Relazione finale della Commissione, presieduta dal prof. Luiso, del 24 maggio 2021 p.3 e pp 49-52.

[5] A. SCHIAVONE, Ius, 2005 Torino, Cass. Sez. Unite, 4 luglio 2001 n. 9050 in foro It. Rep. 2002, Voce Cosa Giudicato Civile n. 22, S. CHIARLONI, Ruolo della giurisprudenza e attività creative di nuovo diritto, in Riv. Trim. dir. e proc. Civ. 2002, p. 1 ss.

[6] V. ZAGREBELSKI, La giurisprudenza casistica della Corte europea dei diritti dell’uomo; fatto e diritto alla luce dei precedenti, in La fabbrica delle interpretazioni, cit., p. 61 ss. In generale, sui precedenti delle corti europee in materia penale V. MANES, op. cit., p. 28 ss., e inoltre M. DONINI, Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza-fonte, Milano 2011. Cfr. anche Corte di Giustizia 7 aprile 2016 C-546/14. Cfr anche Cass. SSUU 11747/2019 a mente della quale il precedente giudiziale, anche quanto proveniente dalla Sezioni Unite e pur essendo espressione della nomofilachia, non è fonte del diritto.

[7] Cfr Relazione finale della Commissione per l’elaborazione d proposte di interventi in materia di processo civile e di strumenti ad esso alternativi, potrebbe essere rivisitata, presieduta dal prof. Luiso, del 24 maggio 2021 p.3 e pp 73-76.

[8] E. ALLORIO, Natura della cosa giudicata, in RDPr, 1935, I, 215 ss., specie 216 in nt. 1; A. ATTARDI, Diritto processuale civile, I. Parte generale, Padova 1994, p. 422 ss., A. BONSIGNORI, Tutela giurisdizionale dei diritti, in Comm. Scialoja, Branca, Bologna-Roma 1999, p. 49, p. 125; A. CERINO CANOVA, Per la chiarezza di idee in tema di procedimento camerale e di giurisdizione volontaria, in RDC, 1987, p. 449, L. P. COMOGLIO, Il principio di economia processuale, II, Padova 1982, p. 107. G. CHIOVENDA, Cosa giudicata e preclusione, in Saggi di diritto processuale civile, III, Milano 1993 (Ristampa), p. 231 ss., specie p. 235, G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli 1980, Ristampa, p. 906, p. 914, G. CHIOVENDA, Sulla cosa giudicata, in Saggi di diritto processuale civile, II, Milano 1993 (Ristampa), p. 399 ss., specie p. 404, S. LA CHINA, La tutela giurisdizionale dei diritti, in Tratt. Rescigno, XIX, Torino 1985, p. 5 ss., p.  405; E. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale civile, Padova 1996, p. 458 ss., G. PUGLIESE, Giudicato civile (dir. vig.) cit., p. 785 ss., specie p. 800 ss., G. PUGLIESE, Giudicato civile, in ED, XVIII, Milano 1968, p. 818 ss. C. MANDRIOLI, A. CARRATTA, Corso di diritto processuale civile, I – Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino 2020 ( ed. XVII), p. 11 ss., S. MENCHINI, Regiudicata civile, in Digesto civ., XVI, Torino 1997, p. 404 ss.; G. PUGLIESE, Giudicato civile, cit., p. 805 ss., specie p. 809, il quale evidenzia che la strumentalità del giudicato è frutto di scelte compiute dal nostro ordinamento; S. SATTA, Commentario al c.p.c., Milano 1959-1962, II, 2, 26, G. VERDE, Diritto processuale civile, Volume 2 – Processo di cognizione, Quarta edizione, Bologna 2015.

[9] G. TARZIA,F. DANOVI, Lineamenti del processo civile di cognizione, Milano 2014 p. 424, A. PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli 2014, p. 522, B.N. SASSANI, Lineamenti del processo civile italiano, Milano 2012, p. 531, G. F. RICCI, Il giudizio civile di cassazione, Torino 2013, p. 156, A. PANZAROLA, Commentario alle riforme del processo civile, a cura di R. MARTINO e A. PANZAROLA, Torino 2013, p. 693, M. BOVE, Ancora sul controllo della motivazione in cassazione, in Giusto proc. civ. 2012, p. 431, M. BOVE, Giudizio di fatto e sindacato della Corte di Cassazione: riflessioni sul “nuovo” Art. 360, n. 5 c.p.c., in Giusto proc. civ. 2012, p. 677, A. DIDONE, Ancora sul vizio di motivazione dopo la modifica dell’art. 360, n. 5 c.p.c. e sul tassello mancante del modello di Toulmin, in Giusto proc. civ. 2013, p. 631,  I. PAGNI, Gli spazi per le impugnazioni dopo la riforma estiva, in Foro it. 2012, V, 299, C. DI IASI, Il vizio di motivazione dopo la l. n. 134 del 2012, 2013, II, p. 1441 ss.,  L. P. COMOGLIO, Requiem per il processo giusto, in Nuova giur. civ. 2013, p. 29 ss.

[10] C.CONSOLO, Una buona “novella” al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al di là della sola dimensione processuale, in Corriere giuridico, n. 6, 2009, pp. 737-743, ID., La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura, in Corriere giuridico, n. 7, 2009, pp. 877-890,  B. CAPPONI, Il processo civile e il regime transitorio della legge n. 69 del 18 giugno 2009, in Corriere giuridico, n. 9, 2009, p. 1179 ss., G. M. PELLEGRINI, Verso la semplificazione e accelerazione del processo civile: la L. n. 69/2009, in Corriere del merito, nn. 8-9, 2009, p. 895.

[11] Comma così sostituito ex art. 52, comma quinto, L. 18-6-2009, n. 69. Il testo del comma anteriormente vigente così disponeva: «La motivazione della sentenza di cui all’art. 132 n. 4 del Codice consiste nell’esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione».

[12] U. Mattei, Precedente giudiziario e stare decisis, in Dig. disc. priv. sez. civ.f, Torino 1996, 148.

[13] V. R. MANDELLI, Recenti sviluppi dello stare decisis in Inghilterra ed in America, in Riv. dir. proc., 1979, 661.

[14] Di conseguenza risulta necessaria la qualificazione come rilevanti (material) e irrilevanti (immaterial) dei fatti oggetto dell’accertamento giudiziale. Cfr. Goodhart, il quale ha avuto modo di articolare un decalogo di regole al fine di distinguere i fatti che possono essere presi in considerazione nel precedente. Le regole sono le seguenti: 1) tutti i riferimenti personali, spaziali, temporali, quantitativi ect. a un caso sono irrilevanti, tranne che siano qualificati diversamente; 2) se la pronuncia giudiziale non menziona specificamente alcun fatto, deve ritenersi che tutti i fatti del casi siano rilevanti; 3) i fatti citati in sentenza come accertati dal Giudice, hanno carattere decisivo; 4) se la motivazione omette di citare un fatto risultante dagli atti di causa esso sarà considerato irrilevante, tranne che non risulti che l’omissione dipende da incuria o svista; 5) vanno considerati rilevanti i fatti definiti tali dal Giudice; 6) allo stesso modo vanno considerati quelli che il giudice implicitamente come tali tratta; 7) al contrario, vanno reputati rilevanti tutti i fatti in tal modo definiti dal Giudice; 8) se la sentenza nel citare i fatti, non distingue tra i rilevanti e gli irrilevanti, ciascuno di essi deve presumersi rilevante; 9) nel caso di sentenze collegialmente emesse al cui interno si registrino nelle opinioni individuali dei giudici e divergenze circa la qualificazione di rilevanza dei fatti, mentre vi è identità di vedute circa la decisione finale, il giudizio di rilevanza infatti sarà affidato a quell’opinione di maggioranza che concordino circa la qualificazione dei fatti come rilevanti o irrilevanti dei fatti di causa; 10) costituiscono semplici affermazioni incidentali dicta quelle concernenti fatti solo ipotetici, ossia quelle che non siano il frutto dell’accertamento o dell’accettazione come sussistente da parte del giudice. In G. CRISCUOLI, M. SERIO, Nuova Introduzione allo studio del diritto Inglese, Milano 2016, p. 301.

[15] In Italia l’istituto dell’overruling ed il distinguishing sarebbero sussumibili nell’art. 360 bis cpc, laddove si fa riferimento agli elementi per confermare o mutare l’orientamento; dovendosi ritenere il verbo “ confermare” come una endiadi  che deve essere intesa come “ ridecidere” cfr LUISO, dir. Proc. civ. II, Milano2017,  p 441 in giurisprudenza Cfr Cass. 10027/2012

[16]F. LANCELLOTTI, Sentenza Civile, Nov. Dig., 1115 ss

[17] Nella relazione al disegno di l. n. 1441, con riferimento alla novella degli artt. 132, n. 4, c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c., si legge in maniera inequivoca che la riforma mira a «idurre il contenuto espositivo e motivazionale della sentenza, il quale, nel rispetto dell’art. 111, comma 6, della Costituzione, deve contenere unicamente l’esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione».

[18] Cfr. L. VIOLA, Diritto processuale Civile, Padova 2016, p. 467, V. G. DI BENEDETTO, La motivazione della sentenza e le sentenze ex art. 281 sexies c.p.c. nel rito ordinario e nel nuovo rito societario, in www.judicium.it, D. CHINDEMI, La motivazione della sentenza nel giudizio tributario alla luce della novella del c.p.c. (l. n. 69/09) pubblicato su www.altalex.it, M. TARUFFO, La riforma delle norme sulla motivazione della sentenza, in Giur. it. 2011, 1, p. 246, F. SANTANGELI, Art. 132 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c., commento a tali disposizioni normative alla luce della L. 69/2009, edito su Le Nuove Leggi Civili Commentate, Anno XXXIII, 4-5 Luglio – Ottobre 2010, pp. 822 – 847.

[19] Il quinto comma dell’art. 16 D.lgs. 17-01-2003, n. 5 espressamente prevedeva che: «La decisione è emessa a norma dell’articolo 281sexies del codice di procedura civile. In caso di particolare complessità della controversia, il Tribunale dispone con ordinanza, di cui dà lettura in udienza, che la sentenza sia depositata nei trenta giorni successivi alla chiusura della discussione orale. La sentenza può essere sempre motivata in forma abbreviata, mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o più atti di causa e la concisa esposizione delle ragioni di diritto, anche in riferimento a precedenti conformi». V. tra gli altri, T. LIUZZI, Il nuovo rito societario: il procedimento di primo grado davanti al tribunale, in www.judicium.it.

[20] C. CECCHELLA, Il nuovo rito ordinario per le liti societarie: un’anticipazione della riforma del processo civile in judicium.it, G. COSTANTINO, Il nuovo processo commerciale: la cognizione ordinaria di primo grado, in Riv. Dir. Proc. 2003, p. 387 ss., S. CHIARLONI, Riflessioni minime sul nuovo processo societario, in Giur. It. 2004, p. 679, B. SASSANI, R.TISCINI, il nuovo processo societario. Prima Lettura del d.lgs n. 5 del 2003 in Giust. Civ. p. 52 ss.

[21] Ovvero nella possibilità per il Giudice di riprendere la motivazione già presente in altri provvedimenti, quando ritenesse opportuno non ripercorrere un iter argomentativo conosciuto o conoscibile tramite un precedente, e sempre che si trattasse di soluzioni interpretative assolutamente pacifiche.

[22] F. CARPI, M. TARUFFO, sub art. 132 c.p.c., in Commentario breve al codice di procedura civile, Padova 2009.

[23] Cfr. Cass. 6 settembre 2016 n. 17640: «La sentenza di merito può essere motivata mediante rinvio ad altro precedente dello stesso ufficio, in quanto il riferimento ai precedenti conformi contenuto nell’art. 118 disp. att. c.p.c. non deve intendersi limitato ai precedenti di legittimità, ma si estende anche a quelli di merito, ricercandosi per tale via il beneficio di schemi decisionali già compiuti per casi identici o per la risoluzione di identiche questioni, nell’ambito di un più ampio disegno di riduzione dei tempi del processo civile»; conformi Cass. 23 settembre 2016 n. 18754; Cass. 22 maggio 2012 n. 8053; Cass. 4 maggio 2009 n. 10222. In senso analogo anche Cass. 3 giugno 2016 n. 11508; Cass 22022 del 2017; Cass. 21978 del 2018, Cass. 20883 del 2019.

[24] Alla luce del vecchio testo dell’art. 118 disp. Att., c. 1, la giurisprudenza infatti era ferma nel decretare che non assolve l’obbligo di motivazione il Giudice che si fosse limitato a richiamare le ragioni addotte in un altro provvedimento, proprio o di altro magistrato (Cass. 26 aprile 2004, n. 7937). La motivazione per relationem era peraltro largamente ammessa nell’ipotesi di rinvio alle giustificazioni addotte a sostegno della decisione impugnata, a condizione che il Giudice di secondo grado dimostrasse di averle presenti e di averle fatte proprie, procedendo alla critica dei motivi di gravame (Cass. 8 gennaio 2009, n. 161; Cass. 11 giugno 2008, n. 15483, contra M. TARUFFO, La motivazione della sentenza civile, Padova1975, p. 425, che contestava la legittimità di tale tipo di motivazione anche nei limiti assai ristretti in cui la prevalente giurisprudenza configurava il fenomeno, sulla base della considerazione che l’adeguatezza della motivazione finirebbe con il non essere controllabile dall’esterno per mancanza di elementi – sentenza di primo grado, motivi di appello – che occorrerebbero per integrare il discorso giustificativo del Giudice d’appello; nonché Cass. 10 gennaio 2003, n. 196 e Cass. 5 dicembre 1997, n. 12379, secondo le quali il generico richiamo alla soluzione adottata da Giudice di primo grado costituisce puro e semplice recepimento acritico della stessa e non è idoneo ad assolvere alla funzione di revisio prioris instantiae propria della sentenza di secondo grado).

[25] poiché mancherebbe qualsiasi controllo dell’iter logico che seguito il giudice per arrivare alla decisione C. RASIA La crisi della motivazione nel processo civile, Bologna , 2016, 224 ss

[26] M. TARUFFO, Le funzioni delle corti supreme tra uniformità e giustizia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, p. 35 ss.

[27] Che, però, avverte la giurisprudenza di legittimità, non si misura sul numero di pagine dedicate ai motivi della decisione. Cfr Cass. 1025/04, B. BRUNELLI in commentario Breve cpc, 2018 sub art 132 cpc

[28] Si rinvia a V. COLESANTI, Ultimi pensieri (di un passante qualsiasi) in tema di motivazione, in riv. Dir. proc. Civ. n. 2 , 2020, p. 475 ss.

[29] Cfr Country Report 2020 per il Paese Italia p. 66 ed 83 che ha evidenziato come i Progressi  nel ridurre la durata dei processi civili in tutti i gradi di giudizio razionalizzando, facendo rispettare le norme di disciplina procedurale, (cfr raccomandazione 4 p. 22) siano stati non soddisfacenti.

[30] Istituto utilizzato nel sistema processuale francese che favorisce l’unità giurisprudenziale  Cfr C SILVESTRI La saisine pour avis della Cour de Cassation in riv. Dic. Civ. 1998 p. 495 e ss , A. GIUSSANI, L’estraneità della lite , rispetto alla giurisdizione italiana deducibile con regolamento preventivo e art 41 cpc in Corr. Giur, n 7, 1999 p.  47. Si precisa che il parere reso dalla Corte di Cassazione Francese ex art 1031-1 du code de procèdure civile , col quale viene enunciato il principio di diritto richiesto, non è però vincolante per il giudice che ha promosso l’interpello, conservando un valore meramente persuasivo, legato  solo all’autorevolezza della Corte e al fatto che, ove il giudice di merito dissentisse, la sua pronuncia andrebbe incontro ad una cassazione quasi certa.

[31] Cfr ad esempio la questione decisa dalla Cassazione a SS.UU con la sentenza n 19596/2020, che ha definito il percorso annoso che vedeva contrapporsi di due indirizzi: da un lato, la tesi secondo cui l’onere di attivare la procedura di mediazione grava in capo all’opposto, quale attore in senso sostanziale, pena la revoca del decreto ingiuntivo; dall’altro, la soluzione di chi individua nell’opponente la parte onerata, con conseguente improcedibilità dell’opposizione e stabilizzazione del decreto ingiuntivo in caso di inerzia, stabilendo che l’onore di promuovere la procedura di mediazione grava sulla parte opposta.

[32] Cfr pg 74 della Relazione finale del 24 maggio 2021. Nonché l’articolato secondo cui il rinvio di cui all’art. 362 bis cpc potrà essere disposto ex comma 2 n. 4 si tratti di questione che, «(…)per l’oggetto o per la materia, sia suscettibile di presentarsi o si sia presentata in numerose controversie dinanzi ai giudici di merito. (…)» Salvo poi precisare all’u.c. che «(…)il provvedimento con il quale la Corte definisce la questione di diritto è vincolante per il giudice nel procedimento nel cui ambito è stato disposto il rinvio(…)» ed al più che «(…)Il provvedimento conserva il suo effetto vincolante anche nel processo che sia instaurato con la riproposizione della domanda.

[33] La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con particolare riguardo alla responsabilità civile, a cura di G. Visintini, Padova 1988, p. 25, M. TARUFFO, Precedente e giurisprudenza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, p. 709 ss. e ID., Dimensioni del precedente giudiziario, ibidem, 1994, p. 411 ss., U. PETRONIO Il precedente negli ordinamenti giuridici continentali di antico regime in dir. riv. Civ. n 5, 2020, pp. 949-983, AA.VV. Il vincolo giudiziale del passato. I precedenti, a cura di A. Carleo, Bologna 2018.

[34] M. SERIO, La rilevanza del fatto nella struttura del precedente giudiziario inglese, in Casistica e giurisprudenza, a cura di L. Vacca, Milano 2014, p. 91.

[35] S. WHITTAKER, Precedent in english law: a view from the citadel, in Precedent and the law, Eur Rev. Private L. 2006, p. 41 ss.

[36] G. GORLA, La struttura della decisione giudiziale in diritto italiano e nella Common Law: riflessi di tale struttura sull’interpretazione della sentenza, sui Reports e sul Dissenting, in Giur. It., 1965, I, 1, p. 1239 ss.

[37] J. JACOB, The Reform of Civil Procedural Law, 1982, p. 221, M. S. DOCKRAY The Inherent Juridiction to Regulate Civil Proceedings 1997, p. 113.

[38] R. CLAYTON, H. TOMLINSON, The Law of Human Rights, Oxford, 2000, p. 201.

[39] J. A. JOLOWICZ, Practice Directions and the Civil Procedure Rules, 2000 n. 1, N. ANDREWS A New Civil Procedural Code for England: Party-Control Going, Going, Gone,2000, 19, Civil Justice Quarterly 19-38.

[40] In All England Law Reports 1936, All ER 2002, Vol. 3.

[41] M. SERIO, Op. cit., p. 378, il quale sottolinea il richiamo a tal proposito al caso Torija c. Spagna (1994) 19 EHRR 562, in cui, al paragrafo 29, si afferma che «La Corte ribadisce che l’art. 6 obbliga i giudici a motivare le loro decisioni, ma che non può essere interpretato nel senso di richiedere una risposta particolareggiata ad ogni argomentazione. L’ampiezza di applicazione di tale obbligo di motivazione può variare in relazione alla natura della decisione. È pertanto necessario tenere conto, tra l’altro, della diversità delle domande che un litigante può proporre al Giudice e delle differenze esistenti tra gli Stati Contraenti, con riferimento alla legislazione, alle consuetudini, la dottrina ed il modo in cui la decisione si presenta ed è scritta. Ed è per questa ragione che la questione se il Giudice ha adempiuto o meno all’obbligo di motivazione, che deriva dall’art. 6 della Convenzione, può essere risolta solo alla luce delle circostanze del caso concreto»; ed al caso Van de Hurk c. The Netherlands (1994) 18 EHRR, 501, in cui, al paragrafo 59, si afferma che «l’obbligo di motivare le sentenze deve ritenersi violato laddove la sentenza non abbia preso in esame una questione sollevata dalle parti di essenziale rilevanza ai fini della decisione della controversia»; v. anche M. MARINARI, Op. cit., p. 1176, M SERIO, Op. cit., p. 378; l’A. sottolinea il richiamo ad opera della Court of Appeal della pronuncia della Corte di Strasburgo nel caso Helle c. Finland (1997) 26 EHHR 185 in cui, al paragrafo 60, la Corte chiarisce che l’obbligo di motivazione è postulato in relazione a punti essenziali della causa, evidenziando che «La nozione di giusto processo richiede che una Corte nazionale che ha scarsamente motivato la sua decisione, sia attraverso il recepimento della motivazione della corte inferiore sia in altro modo, abbia effettivamente esaminato i punti essenziali che erano stati posti alla sua decisione, e non, semplicemente, adottato le conclusioni della Corte inferiore»; M. MARINARI, Op. cit., p. 1176.

[42] È stato notato in dottrina e qui si evidenzia, che la sentenza in parola sembra richiamare l’impostazione dell’art. 360, n. 5 del codice di procedura civile italiano, che tra i vizi atti a consentire il ricorso per Cassazione contempla la omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, come a dire che una sentenza per non dar luogo all’indicata impugnazione deve essere (ovviamente) sussistente, sufficiente e coerente sui predetti fatti. Cfr. M. SERIO, Op. cit., pp. 376-377.

[43] A. ZUCKERMAN, Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice, London, 2013.

[44] Cfr. 52.3 (b) Civil Procedure Rules in D.A. FARBER, S. SHELLY Judgment Calls. Principle and Politics in Constitutional Law, Oxford 2009, p. 63 ss., 81- cfr. anche Supreme Court Rules 2009 No. 1603 (L. 17), entrate in vigore il 1° ottobre 2009, Articoli 10-17; e la Section 2 del Administration of Justice Act 1960 e la Section 13 del Administration of Justice Act 1969.  Ad enfatizzare quanto detto vi è la categorica presunzione di correttezza delle decisioni di primo grado: «court of appeal exist to remedy mistakes in the first instance process. The Court of Appeal is no intended to be a forum in which unsuccessful litigants, where no error occurred at first instance, may have a second trial of the same issue by a different judge under the guise of an appeal».

[45]  La locuzione «real prospect of success» ruota intorno all’utilità dell’esercizio dell’appello, che è tale solo nelle ipotesi in cui sussista la pratica prospettiva di un diverso esito rispetto al giudizio di primo grado.  Il criterio della compelling reason, che giustifica l’accoglimento della permission anche in assenza di una reale prospettiva di successo dell’impugnazione, si risolve, invece, nel bisogno, prettamente legato al sistema di Common Law, di provvedere alla pronuncia di autorevoli precedenti su materie di generale importanza. L’operatività della compelling reason è rinvenibile ove venga richiesto un chiarimento interpretativo, o vi sia la necessità di riconsiderare un precedente vincolante, anche se l’esito della controversia possa essere scontato.  Un terzo requisito, di carattere giurisprudenziale è quello del «test-proportionality», secondo cui il  permesso ad impugnare  non dovrebbe essere acconsentito nei  casi in cui i costi della trattazione di una impugnazione risultino sproporzionati rispetto ai benefici derivanti dall’accoglimento nel merito dell’appello, anche nel caso in cui una reale prospettiva di successo nel giudizio di secondo grado effettivamente esista. Cfr G. CARMELLINO La permission to appeal nel diritto inglese, in riv. dir. proc. 2014 p 1478-1479.

[46] È chiaro che i vantaggi del vincolo dello stare decisis sono notevoli. Innanzi tutto l’osservanza del precedente consente una riduzione dei costi delle risorse giudiziali, poiché i giudici saranno più rapidi nella risoluzione delle controversie dovendo impiegare meno tempo rispetto a un magistrato che opera in un ordinamento dove non vige la regola dello stare decisis. Inoltre, l’osservanza del precedente facilità la libertà di scelta dei cittadini in quanto, grazie alla continua adozione di questo, il cittadino è certo che a un dato comportamento corrisponde una determinata conseguenza, quindi rappresenta una garanzia del rispetto del principio di legittimo affidamento.

L’osservanza del precedente, contribuendo alla certezza del diritto ( cfr. N. IRTI, La crisi della fattispecie, in Riv. dir. proc., 2014, p. 41 ss.; ID., Calcolabilità weberiana e crisi della fattispecie, in Riv. dir. civ., 2014, p. 36 ss.; ID., Un diritto incalcolabile, in Riv. dir. civ., 2015, 11 ss.; ID., Capitalismo e calcolabilità giuridica (letture e riflessioni), in Soc., 2015 p. 801 ss.; ID., Per un dialogo sulla calcolabilità giuridica, in Riv. dir. proc., 2016, p. 917 ss.; ID., Un diritto incalcolabile, Torino, 2016, che raccoglie i precedenti saggi sul tema), agevola gli scambi commerciali e le valutazioni economiche a lungo termine consentendo dei risvolti positivi anche in ambito economico – sociale. Cfr. R. SUMMERS, Comparative legal precedent study, Revised Common question. US Legal system, New York 1994, p. 48 ss.

[47] V. Sir E. Coke, Institutes of the Laws of England (1628), I, 97.

[48] L’istituto della motivazione è stato oggetto di lenta sedimentazione nei sistemi processuali, anche avanzati (vedi S. Evangelista, voce Motivazione della sentenza civile, cit., p.154 ss., nonché G. Monteleone, Gaetano Filangieri e la motivazione delle sentenze, in Il giusto processo civile, 3, 2007, p. 663 ss. e M. TaruFfo, La motivazione della sentenza civile, cit., p. 319 ss. ). È possibile rinvenire traccia di una politica incisiva, per i fini qui perseguiti, nella penisola italiana preunitaria (R. Ajello, Preilluminismo giuridico e tentativi di codificazione nel Regno di Napoli, Napoli 1968, p. 130 ss.), atta a formalizzare il dovere dei giudici di motivare le loro sentenze nelle modalità quali oggi si intende, nelle riforme napoletane del secolo XVII. In tal senso la prammatica regia del 27 settembre 1774 stabiliva che: «Continue essendo contro i tribunali le querele dei litiganti, o prevenuti dal proprio diritto o impegnati a prolungare i giudizii, ha finalmente risoluto il re di darvi il più efficace riparo, ed il più proprio per togliere alla malignità ed alla frode qualunque pretesto, ed assicurare nell’opinione del pubblico la esattezza e la religiosità de’ magistrati. Vuole dunque il re, anche sull’esempio e sull’uso dei tribunali più rinomati, che in qualunque decisione che riguardi o la causa principale, o gli incidenti, fatta da qualunque tribunale di Napoli o collegio o Giunta, o altro giudice della stessa capitale, che abbia facoltà di decidere, si spieghi la ragione di decidere, o siano i motivi su’ quali la decisione è appoggiata. Incaricando S. M. per rimuovere quanto più si possa da’ giudizii l’arbitrio, ed allontanare da’ giudici ogni sospetto di parzialità, che le decisioni si fondino non già sulle nude autorità de’ dottori, che hanno, pur troppo, colle loro opinioni, o alterato o reso incerto ed arbitrario il dritto, ma sulle leggi espresse del regno, o comuni: e quando non vi sia legge espressa pel caso di cui si tratta, e si abbia da ricorrere all’interpretazione o estensione della legge, vuole il Re che questo si faccia dal giudice, in maniera che le due premesse dell’argomento siano sempre fondate nelle leggi espresse e letterali; o quando il caso sia del tutto nuovo, o totalmente dubbio, che non possa decidersi né colla legge, né coll’argomento della legge, allora vuole il Re, che si riferisca alla M. S., per attendere il sovrano oracolo (…)», ( V. Denti , sub. Art. 111 Cost., in La magistratura, IV, in Commentario alla Costituzione, a cura di G. Branca, Bologna 1987, p. 1 ss., R. Ajello, ultima Op. cit., p. 133, E. Amodio, voce Motivazione della sentenza penale, in Enc. dir., XXVII, 1977, p. 187 ss.; M. Taruffo, L’obbligo di motivazione della sentenza civile tra diritto comune e illuminismo, cit., p. 286, ID., La motivazione della sentenza civile, cit., p. 319 ss., G. Gorla, Introduzione allo studio dei tribunali italiani nel quadro europeo tra i secoli XVI e XIX, cit., pp. 329- 470, V. Scoplis, Trattato di diritto processuale penale italiano, I, a cura di G. Conso e G. D. Pisapia, Torino 1967, p. 76 ss., S. Evangelista, voce Motivazione della sentenza civile, cit., p. 154 ss.). In un’ottica razionale, e scevra da malizie, il sistema processuale dell’epoca era imperniato sostanzialmente dalla concezione che i giudici non fossero tenuti a motivare i provvedimenti per non facilitare alle parti la via dell’impugnazione, quindi la possibilità di mettere in discussione l’operato della categoria. Il ruolo del precedente, come momento motivazionale del provvedimento sentenza, era quindi relegato come mero presupposto interno al convincimento del Giudice avente come conseguenza esterna una limitazione, ancorché di fatto, ad adire magistrature superiore atte a revisionare la motivazione del Giudice di prime cure.  L’avvento delle grandi codificazioni, avvenuto tra ‘800 e ‘900, ha significato non soltanto l’unificazione dello Stato Italiano, ma anche l’introduzione di un nuovo contesto normativo basato sulle esperienze e gli studi fino ad allora condotti. Tanto imponeva di considerare le previsioni codicistiche come la fonte esclusiva di autorità, soggetta soltanto alle modifiche del Legislatore. Non era in alcun modo pensabile invocare l’autorità di fonti normative precedenti, né quella di alcun interprete. La vera e propria innovazione consisteva proprio in questo, ovverosia nel fatto che non si trattava di una forma di consolidazione del diritto già vigente (come erano state alcune delle grandi compilazioni più risalenti come il Corpus Juris di Giustiniano, le Seite Partidas e il tedesco Sachsenspiegel, Cfr. sul punto G. Gorla, Book Review, 6 Rivista di Diritto Civile, 1960, I, pp. 558-561), ma di una vera e propria novazione complessiva del sistema giuridico a fondamento dello Stato moderno. Ne consegue, conformemente alle idee del tempo, la concezione del Giudice come bouche de la lois al quale, per giungere alla sentenza, non serviva altro che l’interpretazione delle norme positivizzate. I precedenti giurisprudenziali pertanto non potevano essere considerati fonti citabili nei giudizi. Resta da sottolineare che, in Italia, il dovere di motivazione ha trovato espressa previsione prima nel codice di procedura civile del 1865 (ispirato alle legislazioni francese, tedesca e austriaca) e poi nel codice di rito vigente. Infine, ai sensi del comma 6 dell’art. 111 Cost, il dovere di motivazione, ha trovato dignità di rango costituzionale.

[49] In via di riforma, prevedendo che ove il giudice dovesse ritenere manifestamente infondato  l’appello ( e non più  «(…)quando non ha una ragionevole probabilità̀ di essere accolta  (…)». di cui al vigente  primo comma dell’art. 348 bis. La dottrina – G. SCARSELLI, sul nuovo filtro per proporre appello, in For. It. 2012, V, 287 ss – ha evidenziato come l’espressione manchi, invero, di senso compiuto  stante l’accostamento dell’aggettivo “ ragionevole” al concetto di “ probabilità”) lo dichiara con sentenza ,  «(…)anche (…) il riferimento a precedenti conformi. (…)» Cfr Relazione del 24 maggio 2021 pp 51 e 52.

[50] R. BAHDI, Globalization of judgment: transjudicialism and the five faces of international law in domestic courts, in The George Washington international law review, vol. 34, 2002-2003, p. 555 ss., B. MARKESINIS,J. FEDKE, Judicial recourse to foreign law. A new source of inspiration?, London 2006; I meccanismi o sistemi di tipo soggettivo si ritrovano generalmente nei paesi di common law. La Corte Suprema statunitense, per esempio, non riconosce la propria giurisdizione d’appello come un diritto soggettivo e coloro che intendono accedervi sono tenuti a presentare un’istanza per la concessione di un writ of certiorari. La Corte decide discrezionalmente se concederlo o meno (v. la Rule 10 delle Rules of the Supreme Court of the United States, 17 luglio 2007: «Review on a writ of certiorari is not a matter of right, but a matter of judicial discretion»), ma soltanto in caso positivo la questione verrà esaminata con cognizione piena. La Rule 10 del Regolamento della Corte indica i presupposti necessari per la concessione del writ of certiorari e specifica che, in linea generale, verrà negato in caso di misapplication of a properly stated rule. In altri termini, la funzione della Corte Suprema degli Stati Uniti non consiste nell’assicurare l’uniforme applicazione del diritto entro i confini della sua giurisdizione (cfr. W. J. BRENNAN, The National Court of Appeals: Another Dissent, The University of Chicago Law Review, 1973 473–485, S. BRENNER The New Certiorari Game, Journal of Politics, 2, 1979 649-655).

[51] Si rinvia a A. VALITUTTI, Precedente giudiziale e argomento ex auctoritate, in riv. Dir. proc. Civ. n. 2, 2019, p. 475  ss.

[52] Sembra opportuno richiamare F. ALBISINNI, L. MOCCIA, Termine di prescrizione, precedente giurisprudenziale ed ignorantia iuris, in Foro it., 1975, IV, p. 134: «dovere di correttezza dei giudici di merito consistente nel dirottare dalle massime della Cassazione sol quando la loro difformità dalle norme di diritto, quali, a giusto avviso del giudice di merito, sono da interpretare, apparisce manifestamente infondata».

[53] S. MORUZZI, Vaghezza, Confini, cumuli e paradossi, Bari 2012, p. 16 ss. Il problema secondo l’A. richiama il paradosso del sorite del mucchio di Eubulide di Mileto.

[54] G. ALPA, La regola del precedente e i suoi falsi amici, in Il vincolo giudiziario del passato, Bologna 2018, p. 136.

[55] G. GORLA in Precedente giudiziale, in Enciclopedia giuridica, Roma 1990, pp. 1 ss.

[56] Cfr. anche il principio di identità degli indiscernibili di Leibiniz secondo cui eadem sunt, quorum unum potest substitui alteri salva veritate.

[57] Calzante è l’esempio concreto menzionato nell’articolo di R. VACCARELLA, La sesta sezione e la gestione dei precedenti, tra rottamazione dei ricorsi ed evoluzioni della giurisprudenza, in Il Vincolo giudiziale del passato. I precedenti, a cura di A. Carleo, Bologna 2018, pp. 198-199. L’esempio è il seguente: «Di seguito alla soppressione della dichiarazione d’ufficio di fallimenti resta affidata al PM il compito di istare per la dichiarazione quando l’insolvenza “risulta nel corso del procedimento penale” ovvero “dalla segnalazione proveniente dal giudice che la abbia rilevata nel corso di un procedimento civile” (art 7 L.F.).(…) Postosi il problema se il tribunale in sede prefallimentare potesse segnalare al PM l’insolvenza risultante nel corso di un procedimento prefallimentare, la Prima sezione della Corte ( n. 4632/2009) lo aveva escluso ravvisandovi l’identità tra soggetto che prendeva l’iniziativa e soggetto che su di essa decideva; successivamente, però, con sentenza numero 9409 del 2013, le sezioni unite lo avevano consentito osservando che, poiché la norma non parla più di “giudizio” ma di “procedimento” civile nel corso del quale risulta l’insolvenza, anche il procedimento prefallimentare era idoneo per rilevarvi lo stato di decozione segnalarlo al PM. (…) Ciò che è rilevante nel caso di specie è che, nel caso deciso dalle sezioni unite con la sentenza numero 9409 del 2013, la composizione del tribunale in sede prefallimentare era diversa da quella del tribunale che aveva dichiarato il fallimento: si tratta di una circostanza che nella massima che tramanda l’insegnamento per cui il tribunale prefallimentare può segnalare l’insolvenza al PM, scompare totalmente: il redattore della massima questa circostanza l’ha ritenuta irrilevante, e la spunta dei fatti utilizzabile per costituire la massima. A questo punto arrivo all’esame della corte un caso in cui il tribunale prefallimentare (…) aveva la medesima composizione di quello che ha dichiarato il fallimento: il relatore della sesta sezione ha motivato la sua intenzione di dichiarare inammissibile il ricorso con la citazione della sentenza numero 9409 del 2013, del tutto incurante delle argomentazioni svolte, già nel ricorso, e sviluppate nella memoria, per dimostrare non solo come la sentenza confliggesse con quella della Corte Costituzionale, ma anche di applicare quella sentenza un caso in cui vi era totale identità tra Giudice che aveva preso l’iniziativa e Giudice che su di essa aveva deciso e equivaleva a reintrodurre il fallimento di ufficio e, comunque ad ampliare, eccetto i confini della legittimità costituzionale, la portata del precedente. (…) Imperturbabile, la corte monocratica ha deciso non solo e non tanto per la conferma della giurisprudenza, ma anche che della questione dell’identità fisica dei componenti il tribunale non restasse traccia (…)».

[58] Si rinvia a M. ESPOSITO, Lo stare decisis al vaglio dei principio costituzionale, in dir ric proc. Civ., n 3 2020, p.1007 ss., in particolare 1021.

[59] Da questa trasformazione in chiave garantista sono derivate le numerose difficoltà di stabilire meccanismi di filtro per accedere alla giurisdizione di Cassazione, la quale, con il progressivo allargamento delle maglie dell’art. 360 c.p.c., ha finito per attrarre le speranze delle parti processuali risultate soccombenti negli altri gradi di giudizio. Quel che merita di essere osservato è che buona parte della dottrina è concorde nel ritenere che la scelta di un «filtro» di questo tipo non pone questioni di costituzionalità con riferimento alla garanzia oggettiva dell’art. 111, 7° comma, Cost. Si è avuto modo di osservare che la motivazione dei giudici del merito che neghi la sussistenza di ragioni idonee a giustificare un mutamento della giurisprudenza del tribunale supremo funziona praticamente come un parere contrario a un eventuale ricorso in cassazione. Cfr. G. GORLA, Postilla, cit., p. 139.

[60] Si rinvia a G. CRISCUOLI – M. SERIO, Nuova Introduzione allo studio del diritto inglese, Milano 2016 , pp. 324-327.

[61] L’espressione e di U MATTEI  Precedente Giudiziario e stare decisis, in digesto civ. Torino, 1996, pp 148 ss

[62] L’espressione ossimora è di M. Taruffo e associa alla fragilità di una pronuncia non vincolante il potere del Giudice di seguire il precedente. Cfr. G. CRISCUOLI, M. SERIO, Nuova Introduzione allo studio del diritto inglese, Milano 2016, p. 321.

[63] La Corte di Cassazione con la sentenza n. 13620 del 2012 ha affermato che «non esiste nel nostro ordinamento processuale una norma che imponga la regola dello stare decisis, essa costituisce, non di meno, un valore o, comunque, una direttiva di tendenza immanente nell’ordinamento, stando alla quale non è consentito discostarsi dall’interpretazione del Giudice di legittimità, investire lattica, senza forti ed apprezzabili ragioni giustificative; in particolare, in tema di norme processuali, per le quali l’esigenza di un adeguato grado di certezza si manifesta con maggiore evidenza, anche della alla luce dell’articolo 360 bis comma uno c.p.c. Sicché, ove siano compatibili con la lettera della legge due diverse interpretazioni, deve preferirsi quella sulla cui base si sia formata una sufficiente stabilità di applicazione della giurisprudenza della corte di Cassazione».

[64] Cfr Cass. SSUU 11747/2019, con l’esclusione della motivazione solo apparente ovvero sconfinante nel provvedimento abnorme o nel diretto libero che sconfina nella negligenza inesplicabile e non scusabile. Tuttavia le Sezioni Unite valorizzano il ruolo del precedente giudiziario nei termini di affidabilità e prevedibilità delle decisione ( i.e. certezza del diritto) dai quali il giudice può discostarsi laddove sia frutto di una scelta interpretativa consapevole e riconoscibile come tale, ed esplicitata nella motivazione ( che andrebbe incontro ad una cassazione quasi certa – cfr punto 1.2. del Documento programmatico della sesta sezione Civile della Corte di Cassazione, diffuso con cirdcolare del Primo Presidente del 22 aprile 2016).

[65] Il quale dovrebbe disporre che «Se non dichiara l’inammissibilità, il primo presidente dispone la trattazione del rinvio pregiudiziale dinanzi alla sezione semplice o, in caso di questione di particolare importanza, alle sezioni unite, per l’enunciazione del principio di diritto».

[66] Cfr Cass. n. 29191/2020

[67] Cfr Cass. SSUU 11747/2019

[68] Esattamente come il flusso produttivo industriale c.d. Just in Time (letteralmente “solo quando necessario”) che va a ritroso. Cfr. J. Thun, Empowering Kanban through TPS-principles, an empirical analysis of the Toyota Production System, International Journal of Production Research, 2010.

[69] IL CSM, già con la risoluzione del 18 maggio 1988 su Foro It. 89 V. 245, annovera(va) il momento della stesura della sentenza ( e le modalità da utilizzarsi per la redazione ) fra le cause principali della crisi della giustizia Civile.