L’obbligo di disclosure nei procedimenti di separazione e divorzio riformati: un ridimensionamento del principio del nemo tenetur edere contra se?

Di Rita Lombardi -

Sommario: 1. La problematica relativa alle domande di natura economica nei procedimenti sulla crisi della coppia. – 2. La produzione della documentazione reddituale e patrimoniale nella normativa vigente. – 3. Le criticità emerse nell’esperienza pratica. – 4. Le novità previste dalla legge delega n. 206/2021 e dal successivo d.lgs. n. 149/2022.- 5. Brevi riflessioni conclusive.

1. La problematica relativa alle domande di natura economica nei procedimenti sulla crisi della coppia

Nell’ambito dei procedimenti di separazione personale tra i coniugi e di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio contenziosi la determinazione delle prestazioni economiche a carico di una parte verso l’altra o verso la prole in condizione di debolezza si è rilevata assai complessa, vuoi perché è vigente una disciplina particolarmente disarticolata, vuoi perché è generalizzata l’indisponibilità dei coniugi-genitori a tenere un contegno di leale e proficua collaborazione, sì da garantire nel procedimento che li riguarda la piena conoscenza delle proprie capacità reddituali e patrimoniali e, di conseguenza, favorire l’emanazione di provvedimenti giudiziali conformi ad esse.

Per far fronte a siffatta problematica la legge delega del 26 novembre 2021, n. 206[1], di riforma del processo civile e della giustizia familiare e minorile, e il successivo d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 149 emanato in attuazione[2], hanno previsto, nell’ambito del nuovo rito “unificato” in materia di persone, minorenni e famiglie[3], un meccanismo ad hoc, di sollecitazione delle parti a provvedere in limine litis all’allegazione completa della documentazione attestante la situazione reddituale e patrimoniale personale e familiare, ulteriormente sanzionando la mancata o incompleta produzione di tale documentazione[4].

Si tratta di una modifica di non poco rilievo siccome, ad avviso di una parte della dottrina, comporta un affievolimento nel processo civile del principio del nemo tenetur edere contra se[5]. Una conclusione, questa, che merita qualche ulteriore riflessione.

 2.La produzione della documentazione reddituale e patrimoniale nella normativa vigente

Per intendere i termini della problematica innanzi segnalata ed analizzare l’intervento sul punto previsto dalla legge delega n. 206/2021, e quindi dal d.lgs. n. 149/2022, occorre muovere dalla normativa vigente per i processi di separazione e divorzio contenziosi.

Ebbene, considerando l’attività delle parti, vengono in rilievo l’art. 708, co. 3, c.p.c.[6], in materia di separazione, e l’art.  4, co. 6, l. n. 898/1970, in materia di divorzio, i quali prevedono che sia il ricorso dell’attore che la memoria difensiva del convenuto devono contenere l’allegazione delle ultime dichiarazioni dei redditi presentate.

Sennonché l’art. 5, co. 9, l. n. 898/1970, dispone che “I coniugi devono presentare all’udienza di comparizione avanti al presidente del tribunale la dichiarazione personale dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune”, e che, in caso di contestazioni, “il tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria”, così posticipando la presentazione di “ogni” documentazione economica all’udienza dinanzi al presidente del tribunale ed attribuendo al giudice uno specifico compito di indagine al riguardo, sia pur (solo) in presenza di contestazioni.

Analogamente l’art. 337 ter, co. 6, c.c. (in cui è stato trasfuso l’art. 155 c.c. introdotto dalla l. n. 54/2006)[7], riguardante anche il giudizio di separazione tra i coniugi, dispone che il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole “con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale” della stessa, sicché ove le informazioni di carattere economico date dai genitori “non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi”.

Invero in un primo tempo l’esercizio del potere di indagine del giudice teso alla ricostruzione del patrimonio dei coniugi nel giudizio di divorzio è stato scarsamente utilizzato, pur se la giurisprudenza lo ha esteso in via analogica al giudizio di separazione (in particolare in presenza di contestazioni sul tenore di vita dei coniugi)[8]. Così con il dettato del comma 4 dell’art. 337 ter, c.c. (e prima ancora dell’art. 155 c.c.) il legislatore ha inteso sollecitare l’uso di tale potere[9].

Si tratta di un potere (discrezionale) officioso finalizzato alla puntuale individuazione delle fonti di reddito dei coniugi, dei loro beni personali e comuni, che il giudice esercita attraverso strumenti vari, dalla consulenza tecnica, alle indagini della polizia tributaria, all’ordine di esibizione di documenti[10].

Va però evidenziato che se si tratta del contributo per il mantenimento dei figli il potere-dovere inquisitorio del giudice si amplia, siccome l’art. 337 ter c.c. dispone che possono essere sottoposti ad accertamenti anche beni intestati a terzi, simulati acquirenti, o intestatari fiduciari dei beni di uno dei coniugi.

Va altresì evidenziato che riguardo al contributo economico verso i figli – così come in generale riguardo alle condizioni di vita dei figli minori – il giudice è chiamato ad esercitare i poteri officiosi a prescindere dalla prova e dall’allegazione dei fatti data dai genitori (ex art. 337 ter c.c. “adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole”), sicché in tale ambito subiscono una deroga sia il principio della domanda (99 c.p.c.) che il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (112 c.p.c.)[11].

Diversamente l’iniziativa del giudice nella ricerca della verità dei fatti tesi a stabilire i rapporti economici che intercorrono tra i coniugi, in quanto attiene a diritti disponibili, non va collegata alla mera inerzia della parte bensì alle contestazioni sollevate in giudizio, per cui al riguardo non è prospettabile la violazione del principio dispositivo in punto di prove[12]; in ogni caso risulta osservato il principio contraddittorio, giacché ciascuna parte può esercitare il diritto di difesa attraverso l’introduzione di elementi di fatto o probatori a sé favorevoli e fornire prova contraria[13].

D’altronde la parte interessata può ottenere l’acquisizione al processo di documenti rappresentanti i fatti controversi e che sono nella disponibilità della controparte a mezzo l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. E, sempre in materia di esibizione, l’art 213 c.p.c. prevede che, fuori dei casi previsti negli artt. 210 e 211 c.p.c., il giudice può richiedere d’ufficio alla pubblica amministrazione le informazioni scritte relative ad atti e documenti dell’amministrazione necessari al processo.

Invero la parte può accedere ai documenti amministrativi anche formulando un’istanza ai sensi dell’art. 25, l. n. 241 del 1990. Segnatamente, in virtù del principio della trasparenza dei processi decisionali pubblici o di rilevanza pubblica che spetta ai portatori di un interesse personale e concreto, ciascuno dei coniugi ha diritto a chiedere all’Agenzia delle entrate l’accesso alla documentazione amministrativa per ottenere la dichiarazione dei redditi e ogni altro atto contenente dati reddituali, patrimoniali e finanziari, del proprio coniuge.

Un’opzione, questa, che però ha posto il problema del coordinamento tra la normativa sull’esibizione processuale prevista nel codice di rito e, appunto, la disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi di cui alla l. n.241/1990, sicché a far chiarezza sul punto è stato sollecitato il Consiglio di Stato in Adunanza plenaria.

Ebbene, con la pronuncia del 25 settembre 2020, n. 20, il Consiglio di Stato ha chiarito previamente che le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti presentati o acquisiti (d)agli uffici dell’amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari ed inseriti nelle banche dati dell’anagrafe tributaria, compreso l’archivio dei rapporti finanziari, costituiscono documenti amministrativi ai fini dell’accesso documentale difensivo ai sensi degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990.

Dipoi, ha affermato che l’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria può essere esercitato a prescindere dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 c.p.c.; sicché detto accesso può essere effettuato indipendentemente dall’esercizio dei poteri istruttori di cui agli artt. 155 sexies disp. att. c.p.c. e 492 bis c.p.c., e, in generale, dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia.

Alla luce di tale statuizione, il diritto di accesso ai documenti amministrativi ex lege n. 241/1990 risulta esercitabile (prima e) a prescindere dall’autorizzazione del giudice alla produzione della documentazione richiesta; pertanto, può cumularsi con le acquisizioni regolate dal codice di rito e può essere effettuato anche quando il giudice del processo civile non abbia disposto il deposito della documentazione a carico delle parti o non abbia autorizzato le istanze istruttorie formulate dalle parti.

Ne risulta che l’esercizio dei poteri officiosi del giudice nel processo sulla crisi coniugale si modula in ragione della disponibilità delle parti ad indicare tutte le informazioni rilevanti sul reddito e sul patrimonio personale e familiare, nel senso che il giudice adito intanto utilizza i poteri accordatigli dalla legge per ricostruire la posizione economica di entrambi i coniugi-genitori in quanto costoro non indicano e depositano “ogni” documentazione al riguardo[14].

Occorre però evidenziare che l’unico onere di produzione dei documenti in limine litis per i coniugi previsto dagli artt. 706, co. 3, c.p.c. e 4, co. 6, l. div., consiste nell’allegazione ai rispettivi atti introduttivi delle ultime dichiarazioni dei redditi presentate, ossia di una documentazione che non sempre offre un quadro esaustivo della posizione economica delle parti[15]. Si tratta, infatti, di una documentazione che assolve ad una funzione propriamente fiscale e che, al di là dell’attestazione della soglia minima di reddito, derivante da una autodichiarazione delle parti, non include alcune componenti del patrimonio, propriamente quelle che non producono reddito o che producono reddito non imponibile[16]. Viepiù che le dichiarazioni dei redditi non sono vincolanti nei giudizi relativi ai rapporti estranei al sistema tributario, siccome il giudice può fondare il proprio convincimento anche su altre risultanze probatorie[17].

Resta, poi, da segnalare che la problematica in esame risulta accentuata dal fenomeno dell’evasione fiscale, nelle forme della mancata dichiarazione dei guadagni conseguiti e del lavoro sommerso.

3. Le criticità emerse nell’esperienza pratica

La delineata disciplina ha consentito ai coniugi, specie in ipotesi di particolare conflittualità, di assumere – anche a fini difensivi [18] – un contegno processuale scarsamente collaborativo, da ultimo registrandosi una generale dilatazione dei tempi di durata delle procedure di separazione e di divorzio.

Così per superare questa criticità alcune prassi giudiziarie hanno introdotto alcune modalità di c.d. disclosure della documentazione reddituale e patrimoniale delle parti[19].

In particolare, presso alcuni uffici giudiziari si è stabilito che il decreto del presidente del tribunale di fissazione dell’udienza di comparizione delle parti debba contenere anche un ordine rivolto alle stesse parti di produzione della documentazione relativa alla posizione reddituale e patrimoniale personale e comune (una sorta di esibizione d’ufficio anticipata)[20] o, in alternativa, il deposito di autodichiarazioni certificate e sostitutive di notorietà contenenti ogni fonte di reddito nonché l’individuazione delle tipologie di beni, con avviso della rilevanza penale della falsità delle dichiarazioni rese[21].

Presso altri uffici giudiziari, invece, si è prefigurato un obbligo per le parti di depositare una nota informativa in cui sono inseriti “anticipatamente” tutti quei dati che possono essere rivelati in sede di interrogatorio libero dinanzi al presidente del tribunale[22].

Presso altri uffici giudiziari, poi, si è predisposto un modello descrittivo dei redditi e dei beni da compilare nell’udienza dinanzi al presidente[23], con potenziali conseguenze per il caso di mancata, parziale o non veritiera dichiarazione ai sensi dell’art. 116, co. 2, c.p.c. (ossia come argomento di prova) e degli artt. 92 e 96 c.p.c. (ossia ai fini delle spese giudiziali e della responsabilità aggravata).

Altri uffici giudiziari, ancora, hanno posticipato alla prima udienza di comparizione dinanzi al giudice istruttore ogni verifica sulla predetta documentazione, demandando al giudice il compito di ordinarne la produzione di quanto mancante[24].

Occorre poi segnalare che il tribunale di Milano nel 2019, richiamando l’art. 6 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli firmata a Strasburgo nel 1996[25], le previsioni contenute nel Family Proceedings Rules, l’art. 272 del code civil francese e il par. 643 del codice di procedura tedesco, ha adottato le linee guida per la redazione degli atti introduttivi dei giudizi in materia di famiglia e ha previsto uno specifico modulo in cui le parti rappresentano in modo dettagliato tutti i loro “averi”. Inoltre ha specificato che l’omissione o parziale indicazione della situazione economica personale è valutabile ex artt. 116 co. 2, 92 e 96 c.p.c.

E’ evidente allora che per la via delle prassi si è introdotto nei processi di separazione e divorzio un dovere di verità e di trasparenza riguardo alla situazione economico-patrimoniale dei coniugi.

 

 4. Le novità previste dalla legge delega n.206/2021 e dal successivo d.lgs. n. 149/2022

E’ questa la cornice normativa ed operativa su cui si inserisce la legge delega n. 206/2021 che, specificamente, all’articolo unico, comma 23, lett. f) e h), disciplina la forma e il contenuto degli atti introduttivi del nuovo rito “unificato” della famiglia, e prevede che nei casi di domande di contributo economico[26] o comunque in presenza di figli minori, l’obbligo di depositare con gli atti introduttivi copia delle denunce dei redditi e della documentazione attestante le disponibilità mobiliari, immobiliari e finanziarie delle parti degli ultimi tre anni, “disponendo le sanzioni per il mancato deposito della documentazione senza giustificato motivo ovvero per il deposito di documentazione inesatta o incompleta”.

Inoltre il comma 23 lett. t), disciplina i poteri officiosi del giudice e, in particolare, gli accorda “poteri istruttori officiosi di indagine patrimoniale”, propriamente il potere di ordinare l’integrazione della documentazione depositata dalle parti e rilevatasi insufficiente.

Orbene, in attuazione del principio di delega contenuto nel comma 23 lett. f), il d.lgs. n. 149/2022 formula ex novo l’art. 473-bis.12, c.p.c. – riguardante, appunto, i requisiti di contenuto-forma dell’atto introduttivo e delle allegazioni correlate – e al 3° comma dispone che in caso “di domande di contributo economico o in presenza di figli minori” al ricorso vanno allegati “a) le dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni; b) la documentazione attestante la titolarità di diritti reali su beni immobili e beni mobili registrati, nonché di quote sociali; c) gli estratti conto dei rapporti bancari e finanziari relativi agli ultimi tre anni”.

Per il convenuto, poi, il nuovo art. 473-bis.16 c.p.c. dispone che la comparsa di risposta deve contenere le indicazioni previste dagli artt. 167 e l’art. 473-bis.12, 2°, 3° e 4° co. c.p.c., ossia la medesima documentazione allegata dall’attore.

Va però evidenziato che l’ art. 473-bis.48 c.p.c., di nuova introduzione, applicabile ai “procedimenti di separazione, di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento dell’unione civile e di regolamentazione dell’esercizio della responsabilità genitoriale, nonché di modifica delle relative condizioni”[27], dispone che “al ricorso e alla comparsa di costituzione e risposta è sempre allegata la documentazione prevista dall’articolo 473-bis.12, terzo comma”, sicché si tratta di un adempimento posto a carico delle parti che – secondo la lettera della previsione – prescinde da specifiche richieste economiche delle parti e dalla presenza di figli[28].

Va soggiunto che il nuovo art. 473-bis.18, c.p.c., di nuova introduzione, rubricato “Dovere di leale collaborazione”, dispone che il comportamento della parte che rispetto alle proprie condizioni economiche rende informazioni o effettua produzioni documentali inesatte o incomplete è valutabile ai sensi dell’art. 116, co. 2, c.p.c., dell’art. 92, co. 1, e dell’art. 96, c.p.c., in tal modo determinando specificamente il tipo di sanzione in cui incorre la parte che non rispetta l’obbligo di allegazione della documentazione richiesta dall’art. 473-bis.12, 3° co.[29].

A dare, invece, attuazione al comma 23, lett. t) della legge delega, è la previsione dell’art. 473-bis.2 c.p.c., che disciplina i poteri del giudice, e che al co. 2, con riferimento alle domande di contributo economico, dispone che “il giudice può d’ufficio ordinare l’integrazione della documentazione depositata dalle parti e disporre ordini di esibizione e indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita, anche nei confronti di terzi, valendosi se del caso della polizia tributaria” [30].

La riforma della giustizia familiare, dunque, ha tenuto conto delle problematiche emerse nell’esperienza pratica e delle prassi formatesi nei diversi uffici giudiziari e all’uopo ha previsto, a livello normativo, un dovere di c.d. disclosure a carico delle parti[31], inducendole a collaborare lealmente per consentire sin dalle prime battute del procedimento la piena conoscenza della situazione economica personale e del nucleo familiare nel suo complesso[32], da ultimo intendendo evitare che all’udienza dinanzi al giudice si proceda (come è allo stato attuale) ad explorandum[33].

Invero l’intervento sul punto era stata previsto dalla Commissione Luiso, che, evidenziata la rilevanza dell’attività di produzione della documentazione reddituale e patrimoniale nei procedimenti di separazione e divorzio in cui è formulata una domanda di contributo al mantenimento di una delle parti ovvero del minore, aveva posto in rilievo la piena conformità al sistema giuridico italiano del relativo onere gravante in capo alle parti. Segnatamente aveva rimarcato che “già la legislazione vigente (cfr. articolo 5, comma 9, della legge 1° dicembre 1970, n. 898) prevede un comportamento di lealtà processuale specifico, che giunge sino al dovere di fornire alla controparte elementi contrari al proprio interesse”, e che questa “evidente deroga ai principi che disciplinano in generale l’attività difensiva, trova fondamento, anche dal punto di vista costituzionale, nei particolari obblighi di reciproca protezione che derivano dal rapporto matrimoniale (articolo 29 Cost.) e negli obblighi gravanti sui genitori per il mantenimento della prole (articolo 30 Cost). Le richiamate norme contengono dunque una previsione eccezionale rispetto a tutti gli altri procedimenti civili, comune invece a tutti i giudizi nei quali il conflitto familiare richiede una particolare tutela dei componenti del nucleo”[34].

Dunque siamo al cospetto di previsioni eccezionali[35] e pienamente compatibili con la Costituzione, siccome discendono dalle peculiarità del rapporto (matrimoniale e genitoriale) che lega tra loro le parti del procedimento.

5.Brevi riflessioni conclusive

Il meccanismo di sollecitazione rivolto ai coniugi/genitori affinché procedano all’allegazione completa della documentazione riguardante la propria posizione reddituale e patrimoniale in limine litis prefigurato dal legislatore della riforma – siccome si è anticipato – è stato inteso da parte della dottrina come indice di allineamento del nostro sistema alle tecniche istruttorie proprie degli ordinamenti anglo-americani[36], ordinamenti in cui le parti rendono note nel procedimento che le riguarda ogni informazione rilevante per la soluzione della controversia, dunque anche le informazioni che possono giovano alla controparte.

Di conseguenza, tale opinione ha concluso che la riforma delineata dalla legge delega n. 206/2021 – attuata dal d.lgs. n. 149/2022 – comporta un “significativo ridimensionamento del principio del nemo tenetur edere contra se” nel nostro ordinamento[37].

Al riguardo occorre allora evidenziare che, come segnalato in recenti studi sull’obbligo di verità delle parti del processo[38], nel sistema processuale civile il principio nemo tenetur edere contra se non è assunto in senso assoluto[39], come invece è nel sistema penale, in cui l’imputato non può essere costretto ad autoaccusarsi per avere commesso un determinato reato.

A tale conclusione conduce sia la disciplina sull’esibizione dei documenti, che impone alla parte cui è diretto l’ordine di esibizione di produrre prove a sé sfavorevoli[40]; sia la previsione di ordini di ispezione contro le parti; sia, ancora, la considerazione che nel «grave danno» di cui all’art. 118 c.p.c. per il destinatario dell’ordine di ispezione giudiziale o di esibizione non è compreso il rischio di perdere la causa[41]; sia, anche, la disciplina sull’interrogatorio libero, giacché il silenzio dell’interrogato è reputato come comportamento da cui desumere argomenti di prova contrari ad esso (artt. 116 e 117 c.p.c.).

D’altronde che le parti del processo civile possano essere obbligate a fornire ogni informazione o prova rilevante in proprio possesso, quindi anche quelle a sé sfavorevoli, è ritenuto conforme anche al principio del processo equo, sancito dall’art. 6 della CEDU, siccome emerge dal caso Orkem[42], in cui la Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che nel procedimento amministrativo sanzionatorio, ma non in quello civile, la parte, in quanto esposta all’inflizione di sanzioni disciplinari o amministrative, ha il diritto non collaborare, e dal caso Otto BV[43], in cui la medesima Corte ha affermato che il sistema giuridico comunitario non prevede un diritto assoluto di non testimoniare contro se stessi, rimarcando, in ambedue i casi, la mancata applicazione del principio nemo tenetur edere contra se nell’ambito del processo civile.

E’ allora evidente che il principio nemo tenetur edere contra se assume connotati differenti nel passaggio dal processo penale al processo civile[44]. Ma se poi si considerano le controversie familiari e minorili detto principio assume connotati ulteriormente differenti.

Si tratta infatti di controversie peculiari, in cui è maggiormente accentuata l’aspirazione del sistema alla ricerca della verità materiale, sia perché oggetto della tutela giurisdizionale sono anche i diritti indisponibili (tant’è che sono caratterizzate dalla presenza del pubblico ministero e da ampi poteri officiosi del giudice), sia perché si tratta di controversie che, diversamente da quelle ordinarie civili e commerciali, generalmente non interrompono in via definitiva i rapporti che intercorrono tra le parti (specie in presenza di figli)[45].

Quando si tratta di una controversia sulla crisi familiare in sede contenziosa, cioè, non si tende soltanto alla sua soluzione (id est ad una soluzione corretta in osservanza delle norme processuali) ma ad una soluzione quanto più “giusta” possibile. Se, come ha affermato in dottrina, “La verità dei fatti è invece necessaria sia in sé, poiché appunto una decisione resa su una versione falsa dei fatti non può considerarsi giusta, sia perché […] un accertamento veritiero dei fatti costituisce a sua volta una premessa necessaria per l’applicazione corretta della legge che regola il caso”[46], tanto a maggior ragione ha da valere nella materia familiare e minorile.

Del resto per tale tipologia di controversie sono prefigurate forme procedimentali distinte dal processo di cognizione ordinario, forme che con la riforma della giustizia familiare-minorile confluiscono in un “rito unificato” per la famiglia, segnatamente in un diverso rito di cognizione, pur se inserito nel libro II del codice di procedura civile.

Va allora rimarcato che nell’ambito della crisi della famiglia l’accertamento della posizione economico-patrimoniale dei coniugi/genitori risponde a specifiche esigenze[47]: a) è funzionale all’emanazione di provvedimenti di contenuto economico (a favore del coniuge debole e dei figli minori o bisognosi di protezione) rispondenti alle disponibilità reddituali e patrimoniali delle parti; b) serve a cristallizzare il quadro economico e patrimoniale delle parti al momento dell’udienza di emanazione di detti provvedimenti, in considerazione delle possibili future domande di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio (siccome le statuizioni sulle modalità di mantenimento della prole e del coniuge o ex coniuge debole sono rese rebus sic stantibus[48]); c) attenua in modo significativo la prospettiva di future conflittualità tra i componenti della coppia, che comunque in presenza di figli restano tra loro legati (anche considerata la possibile composizione di nuovi nuclei familiari).

Tanto dà conto della sollecitazione rivolta alle parti (e ai loro difensori) ad un cambio “culturale”, a giocare “carte scoperte”, a rendere note tutte le informazioni rilevanti, ad allegare ai rispettivi atti introduttivi “ogni” documento idoneo ad attestare la situazione reddituale e patrimoniale[49].

In questa prospettiva, con la riforma di cui alla legge delega n. 206/2021 al d.lgs. n. 149/2022, il principio nemo tenetur edere contra se nel processo familiare piuttosto che soffrire un ulteriore affievolimento vede congruamente modulata la sua deviazione in vista della celerità e dell’efficienza della giustizia familiare.

[1] La legge 26 novembre 2021, n. 206 “Delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata”, finalizzata all’accesso ai finanziamenti previsti dall’Unione europea nell’ambito del PNRR, innova in modo radicale la disciplina dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie. In particolare, al comma 23 dell’unico articolo, si prevede l’introduzione di un rito “unificato” denominato “procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie”, e, al successivo comma 24, l’istituzione di un “tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie”, che rimanda ad un unico organo le competenze finora ripartite tra tribunale per i minorenni e tribunale ordinario in materia di stato e capacità, di famiglia, di unioni civile, di convivenze e di minori, le competenze del giudice tutelare ed i procedimenti di risarcimento del danno endo-familiare (con esclusione delle cause in materia di cittadinanza, immigrazione e riconoscimento della protezione internazionale). Al contempo la legge amplia l’ambito di operatività degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, in particolare della negoziazione assistita da avvocati (su cui sia consentito il rinvio al nostro, La negoziazione assistita, in AA. VV., La riforma del giudice e del processo per le persone, i minori e le famiglie, a cura di C. Cecchella, Torino, 2022, 381 ss.). Si è evidenziato in dottrina che “l’impianto complessivo della riforma è correttamente indirizzato nel senso di rafforzare nel settore della materia familiare le garanzie del contraddittorio e del giusto processo” (P. Biavati, L’architettura della riforma del processo, Bologna, 2021, 60). Tra i primi commenti sulla riforma della giustizia familiare, v. AA. VV., La riforma del giudice e del processo per le persone, cit., passim; R. Donzelli, La riforma del processo per le persone, per i minorenni e per le famiglie, in Giustiziacivile.com, 10 giugno 2022; R. Greco, Il “domani” del contenzioso familiare, in La Magistratura, I Quaderni, 1/2022; B. Poliseno, La giustizia civile in materia di famiglia e minori, in AA.VV., La riforma della giustizia civile. Prospettive di attuazione della legge 26 novembre 2021, n.206, a cura di G. Costantino, Bari, 2022, 285 ss; C. Silvestri, L’architettura della riforma della giustizia familiare, in judicium.it, 24 aprile 2022. Sui procedimenti di separazione e divorzio riformati sia consentito il rinvio al nostro, La riforma dei procedimenti di separazione e di divorzio nella legge delega n. 206/2021, in Dir. proc. civ. it. e comp., 3/2022, 280 ss.

[2] Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 17 ottobre 2022, n. 243. Lo schema di decreto legislativo di attuazione della legge delega 26 novembre 2021, n. 206, A.G. 407, approvato dal Consiglio dei Ministri il 28 luglio 2022, è stato trasmesso alle Camere il 2 agosto 2022, e – all’esito del passaggio alle Commissioni parlamentari – è stato approvato definitivamente il 28 settembre 2022. Sulla entrata in vigore delle disposizioni in materia di processo civile v. l’art. 35, che in linea prevalente individua nel 30 giugno 2023 la data di instaurazione dei procedimenti a cui applicare le disposizioni modificate o formulate ex novo.

[3] L’art. 3 del d.lgs. n. 149/2022, al comma 33, dispone l’inserimento nel Libro II del codice di procedura civile, dopo il Titolo IV, del Titolo IV-bis “Norme per il procedimento in materie di persone, minorenni e famiglie”, con la numerazione dall’art. 473-bis all’art. 473-bis.71.

[4] V. il comma 23 lett. f) dell’articolo unico della legge n. 206/2021 e l’art. 473-bis.18 introdotto dal d.lgs. n. 149/2022.

[5] C. Silvestri, L’architettura della riforma, cit., § 4. Sul punto v. anche B. Ficcarelli, I poteri del giudice, cit., 166 s. Sul “declino” del principio del nemo tenetur edere contra se, in una visione comparatistica, v., ancora, B. Ficcarelli, Esibizione di documenti e discovery, Torino, 2004, 45 ss., 238 ss. Per una critica generale ai meccanismi sanzionatori tesi a “costringere” la parte a collaborare agli interessi della controparte, G. Scarselli, Note critiche sul disegno di legge delega di riforma del processo civile approvato dal Consiglio dei Ministri in data 5 dicembre 2019, in judicium.it, 5 dicembre 2019, § 6.1. Su un piano diverso si collocano i c.d. legal privileges, che attengono alla possibilità, prefigurata dalla legge, che le parti del processo mantengano segrete determinate informazioni o prove. Per un approfondimento sul tema, esplorato soprattutto dalla dottrina straniera, v. G. Schumann Barragàn, Privileges and open justice, intervento al Colloquium “Open and Equal Justice”, organinzzato dall’International Association of Procedural Law, Brescia- 6-8 ottobre 2022, i cui atti sono in corso di pubblicazione. Nella letteratura inglese, tra gli altri, v. C. Passmore, Privilege, London, 2019.

[6] Come modificato dal d.l. n. 35/2005, convertito con modifiche dalla l. n. 80/2005.

[7] Gli artt. da 337 bis a 337 octies c.c. sono stati introdotti con il d.lgs. n.154/2013.

[8] Cfr. Cass. 17 maggio 2005, n. 10344; Cass. 7 marzo 2006, n. 4872; Cass. 17 giugno 2009, n. 14081, in Fam. e dir., 2010, 373, con nota di D. Costantino, Accertamento dei redditi dei coniugi e poteri ufficiosi del giudice della separazione.

[9] La disposizione, allo stato attuale, va letta unitamente all’art. 337 octies, co. 1, c.c., il quale prevede che il giudice, prima dell’emanazione dei provvedimenti di cui all’art 337 ter c.c., può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. L’art. 337 octies però è abrogato dall’art. 1, co. 5, lett. b) del d.lgs. n. 149/2022.

[10] In mancanza di una specifica previsione normativa si è fatto ampio uso in tale ambito dell’ordine del giudice di esibizione di cui all’art 210 c.p.c.; e poiché l’ordine di esibizione della documentazione di cui si ritenga necessaria l’acquisizione nel processo richiede, per esplicita previsione normativa, l’istanza di parte, si è configurata l’ipotesi in esame come ipotesi ex lege di esibizione officiosa (v. F. Ferrari, La pesca di frodo. Riflessioni critiche in materia di prova esplorativa, Torino, 2020, 3, nota 4, ed ivi ampi richiami di dottrina e giurisprudenza, nonché B. Ficcarelli, I poteri del giudice di accertamento e di indagine sui redditi nei procedimenti familiari ed i limiti imposti dall’ordinamento: il problema dell’esibizione documentale, in Il diritto degli affari, n.3/2020, 368 ss.). Sulle indagini delegate dal giudice alla polizia tributaria, v. P. Lai, Profili dell’istruttoria presidenziale nel giudizio di separazione: tra accertamenti reddituali e oneri di allegazione, in Fam. e dir., 2011, 900 ss., nota a Trib. Salerno, ord., 15 febbario 2011; Sui limiti delle indagini effettuate dalla polizia tributaria v. C. Cecchella, Diritto e processo, cit., 170 s.; v. anche Cass. 17 maggio 2005, n. 10344, in Fam e dir., 2006, 179, con nota di P. Lai. Sulle indagini bancarie in giurisprudenza v., tra le altre, Cass., 6 ottobre 2020, n. 21383.

[11] Cfr., tra gli altri, B. Ficcarelli, I poteri del giudice, cit., 159; F. Danovi, Il soggetto debole nelle relazioni familiari, Roma, 17 maggio 2018, in www.cortedicassazione.it, 51 ss.; Id., Principio della domanda e ultrapetizione nei giudizi di separazione, in Riv. dir. proc., 1998, 729 ss.; F. Tommaseo, Commento all’art. 4 legge div., in Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da A. Zaccaria, Padova, 2008, 284; C. Cea, I processi di separazione e divorzio all’indomani della promulgazione della l. n. 80/2005, in Riv. dir. civ., 2006, II, 127 ss.; F. Cipriani, Processi di separazione e divorzio, in Foro it., 2005, V, 143; A. Graziosi, Osservazioni sulla riforma dei processi di separazione e di divorzio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, 1140; C. Mandrioli, Separazione per ordinanza presidenziale?, in Riv. dir. proc., 1972, 204 ss. In giurisprudenza v. da ultimo Cass., ord., 04 agosto 2022, n. 24179, in cui si esplicita che “in tema di separazione personale tra coniugi e di divorzio – ed anche con riferimento ai figli di genitori non coniugati – il criterio fondamentale cui devono ispirarsi i relativi provvedimenti è rappresentato dall’esclusivo interesse morale e materiale dei figli (previsto in passato dall’art. 155 c.c., e ora dall’art. 337 ter c.c.) con la conseguenza che il giudice non è vincolato alle richieste avanzate ed agli accordi intercorsi tra le parti e può quindi pronunciarsi anche ultra petitum”; v. altresì Cass. 24 agosto 2018, 21178, in Fam e dir., 2019, 472 s., con nota di B. Poliseno; Cass. 23 ottobre 2017, n. 25055; Cass. 22 maggio 2014, n. 11412; Cass. 31 marzo 2014, n. 7477; Cass. 30 dicembre 2011, n. 30196, in Fam e dir., con nota di M. L. Serra.

[12] Cfr. C. Cecchella, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, Torino, 2018, 159.

[13] B. Ficcarelli, I poteri del giudice, cit., 156.

[14] Sul rapporto tra onere della prova a carico delle parti e l’iniziativa istruttoria del giudice, anche in ragione della necessaria distinzione tra diritti economici che intercorrono tra i coniugi e diritti economici dei figli, v. C. Cecchella, Diritto e processo, cit., 158 ss.

[15] Cfr. F. Cipriani, in AA.VV., La nuova legge sul divorzio, a cura di F. Cipriani-E. Quadri, II, Napoli, 1988, 262.

[16] Per tale rilievo v. pure C. Cecchella, Diritto e processo, cit., 157 s.

[17] V. A. Carratta, sub art. 706 c.p.c., in Le recenti riforme del processo civile. Commentario, diretto da S. Chiarloni, II, Bologna, 2007, 1447 ss.; B. Ficcarelli, I poteri del giudice, cit., 158.

[18]E’ evidente che la parte che versa in una condizione economica più agiata rispetto alla controparte potrebbe “strategicamente” non depositare la documentazione completa riguardante la propria posizione economica per evitare o ridurre la portata delle obbligazioni economiche a proprio carico.

[19] Su cui v. F. Danovi, Processo di separazione e divorzio e tecniche di difesa, in Fam e dir., 2019, 954 s.; v. anche B. Ficcarelli, I poteri del giudice di accertamento, cit., 368 ss. Si tratta di prassi che però sono state criticate da una opinione dottrinale, la quale vi ha ravvisato, specie ove prevista la sanzione penale, una prova legale atipica di origine giurisprudenziale, una sorta di giuramento suppletorio in limine litis, “eversivo del sistema probatorio” (così C. Cecchella, Diritto e processo, cit., 164 ss.).

[20] Come presso il tribunale di Torino (v. il decreto del 20 maggio 2013, in Fam. e dir., 2014, 380 ss., con nota di M. Razzari), e presso il tribunale di Verona.

[21] Così il tribunale di Monza, di Roma e di Santa Maria Capua Vetere. Per un commento ai decreti di fissazione dell’udienza di comparizione delle parti emessi dal tribunale di Roma e dal tribunale di Napoli, v. C. Cecchella, Diritto e processo, cit., 161 ss.

[22] Presso i tribunali di Bologna e Pordenone si richiede che ogni documentazione economica venga depositata con gli atti introduttivi.

[23] Così presso il tribunale di Milano.

[24] Così presso il tribunale di Pistoia: v. l’ordinanza del 20 aprile 2018, in Dir. degli affari, 2019, 286 ss.

[25] A mente del citato art. 6 “l’autorità giudiziaria prima di prendere una decisione deve verificare se dispone di informazioni sufficienti per prendere una decisione nell’interesse superiore del minore e, se necessario, ottenere informazioni supplementari, in particolare dai detentori della responsabilità dei genitori”.

[26] Come si evince dalla relazione illustrativa al d.lgs. n. 149/2022, in Gazzetta Ufficiale, del 19 ottobre 2012, n. 245, supplemento straordinario, n. 5 (p. 50), il riferimento è a “tutti i contributi periodici di somme di denaro” e, in particolare, a “tutte le diverse forme di assegno previste dall’ordinamento”. In materia di separazione e divorzio il riferimento è al contributo economico per il mantenimento dei figli in condizione di debolezza, al contributo per il mantenimento del coniuge in sede di separazione ed all’assegno di divorzio. Si tratta di diritti economici che hanno presupposti diversi ma che, comunque, sono fondati sulla reale ricostruzione del quadro reddituale/patrimoniale di ciascuno dei coniugi.

[27] Il d.lgs. n. 149/2022 introduce un capo specificamente dedicato agli elencati procedimenti.

[28] Il che rende inapplicabile la previsione di cui all’art. 473-bis.17, d.lgs. di attuazione della legge n. 206/2021.

[29] Il legislatore delegato con la previsione di cui all’art. 473-bis.18, si è uniformato alle indicazioni della Commissione Luiso (nominata presso l’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia “per l’elaborazione di proposte di interventi in materia di processo civile e di strumenti alternativi” nel 2021). Diversamente la legge delega n. 206/2021 non ha indicato la tipologia di sanzione posta a carico delle parti per l’inottemperanza o la parziale inottemperanza al delineato obbligo. Si osserva che mentre le lett. f) e h) del co. 23 della legge delega escludono ogni sanzione ove il mancato deposito della documentazione sia dovuto ad un giustificato motivo, il d.lgs. di attuazione non ne fa menzione.

[30] Conseguentemente è prevista l’abrogazione del comma 9° dell’art. 5, l. n. 898/1970. Nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 149/2022 (p. 50) si legge che “Il legislatore delegato ha così inteso generalizzare un potere già riconosciuto nella materia della separazione, del divorzio e nell’articolo 337 ter del codice civile, attribuendo al giudice istruttore, in tutti i procedimenti ai quali si applica il nuovo rito, di ordinare l’integrazione della documentazione depositata dalle parti, disporre ordini di esibizione, si badi bene, anche d’ufficio, e ciò in deroga all’articolo 210 del codice di procedura civile, che ne subordina l’emissione alla richiesta delle parti, indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita, anche nei confronti di terzi valendosi, se del caso, della polizia tributaria”.

[31] La dottrina ha evidenziato che con la riforma, segnatamente con la previsione di sanzioni in caso di mancata o insufficiente produzione della documentazione predetta, sulla scorta dei sistemi nord-americani, è stata conferita “dignità normativa” alla c.d. disclosure: B. Ficcarelli, I poteri del giudice, cit., 166.

[32] Al riguardo v. le “Proposte normative e note illustrative” della Commissione Luiso, p.128 s.

[33] Si segnala il recente decreto del Presidente del tribunale di Genova, del 18 luglio 2022, (in Oss. naz. dir. fam., 28 luglio 2022), reso in materia di separazione personale dei coniugi ai sensi degli artt. 706 e ss. c.p.c., in cui – evidentemente tenendosi conto delle future modifiche – si specifica che nella prima udienza per la comparizione dei coniugi non si procede a sentire i coniugi ma solo ad effettuare talune verifiche, tra cui anche l’avvenuto deposito delle dichiarazioni dei redditi e di ogni altro documento riguardante le informazioni di carattere economico relative al patrimonio personale del coniuge e comune, disponendosi, che “all’esito di tale udienza, verificata la completezza della documentazione (che, ove non completa, verrà integrata con indagini della polizia tributaria e della necessità di accedere a tali attività se ne terrà conto ai fini della valutazione del comportamento delle parti) verrà fissata ulteriore udienza per l’audizione dei coniugi”.

[34] V. le “Proposte normative e note illustrative” della Commissione Luiso (p. 128). La Commissione aveva poi stabilito che la “sanzione processuale di comportamenti che si sottrarranno al particolare obbligo di lealtà, così individuato, sarà la valutazione da parte del giudice del “contegno” tenuto dalla singola parte ai sensi dell’articolo 116 c.p.c. e, ai fini della determinazione delle spese di giudizio (articolo 92 c.p.c.), anche in termini di responsabilità aggravata (articolo 96 c.p.c.)”.

[35] Sulle procedure di separazione e divorzio su accordo delle parti v. il comma 23 lett. hh) e 17 lett. o) della legge delega n. 206/2021, e dipoi l’art. 473-bis.51 c.p.c., inserito dal d.lgs. di attuazione n. 149/2022, il quale prevede che il ricorso deve contenere le indicazioni “relative alle disponibilità reddituali e patrimoniali dell’ultimo triennio” (co. 2), con possibilità per il giudice di chiedere sempre “i chiarimenti necessari e invitare le parti a depositare la documentazione di cui all’articolo 473-bis.12, terzo comma”.

[36] In argomento, ma non sul punto specifico, v. G. Scarselli, La nostra giustizia, in marcia verso la common law, in judicium.it.

[37] In tali termini C. Silvestri, L’architettura della riforma, cit., § 4. V. anche B. Ficcarelli, I poteri del giudice, cit., 167, nota 19.

[38] M. Gradi, L’obbligo di dire la verità, Torino, 2018, sp. 631 ss.

[39] Invero secondo S. La China, L’esibizione delle prove nel processo civile, Milano, 1960, 74, nota 41, il principio nemo tenetur edere contra se “in verità non è principio, nel nostro ordinamento”. Contra A. Attardi, La revocazione, Padova, 140 ss.

[40] V. al riguardo S. La China, L’esibizione delle prove, cit., 72 ss.; M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità. Contributo alla teoria dellutilizzazione probatoria del sapere delle parti nel processo civile, Milano, 1962, I, 378 ss.; E. Grasso, La collaborazione nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1966, 600 s.; V. Andrioli, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, 673; A. Proto Pisani, Note in tema di diritto sostanziale e di diritto processuale all’esibizione, in Riv. dir. proc., 1996, 575 s.; G. Verde, La prova nel processo civile (profili di teoria generale), in Riv. dir. proc., 1998, 9, nota 12; C. Besso, La prova prima del processo, Torino, 2004, p. 182; con riferimento alla disciplina dell’esibizione nel processo industriale e nel processo antitrust, v. A. Giussani, La disciplina comunitaria della tutela giurisdizionale della proprietà intellettuale, in La proprietà intellettuale, a cura di L.C. Ubertazzi, Torino, 2011, 464; Dondi, Il diritto di esibizione. Struttura e singolarità dell’esibizione-discovery nelle controversie in materia di proprietà intellettuale, in Il processo industriale, a cura di A. Giussani, Torino, 2012, 233; M. Negri, Giurisdizione e amministrazione nella tutela della concorrenza, II, Torino, 2012, 335 ss. Cfr. anche l’art. 840 quinquies c.p.c. sull’ordine di esibizione del giudice nelle azioni di classe.

[41]A. Massari, Ispezione giudiziale, in Noviss. Dig. it., IX, Torino, 1963, 191; A. Finocchiaro, Ispezione giudiziale (diritto processuale civile), in Enc. dir., XII, Milano, 1972, 951; V. Andrioli, Diritto processuale civile, I, cit., 665; B. Cavallone, Esibizione delle prove nel diritto processuale civile, in Dig. disc. priv., sez. civ., VII, Torino, 1991, 673; A. Graziosi, L’esibizione istruttoria nel processo civile italiano, Milano, 2003, 124; D. Volpino, L’ispezione nel processo civile, Padova, 2012, 97.

[42] Orkem c. Commissione europea, Corte giust. CE, 28 ottobre 1989, n. 347/87, in Foro it., 1990, IV, 117 ss.

[43] Otto BV c. Postbank NV, Corte giust. CE, 10 novembre 1993, n. 60/92.

[44] Sul “diritto al silenzio” rispetto alle liti tributarie cfr. Corte cost., 30 aprile 2021, n. 84, in Giustizia Insieme, 6 settembre 2021, con nota di A. Sciacca.

[45] Così anche R. Donzelli, La riforma del processo per le persone, cit., 3; B. Ficcarelli, I poteri del giudice, cit., 153.

[46] M. Taruffo, La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti, Bologna 2009, 118 s. In argomento v. anche F. Danovi, Il linguaggio del processo, Milano, 2018, 151 ss., e A. Carratta, Dovere di verità e completezza nel processo civile. Parte prima e parte seconda, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, 47 ss. e 491 ss.

[47] Cfr. “Le proposte normative e note illustrative” della Commissione Luiso, p. 82.

[48] Cfr. anche il nuovo art. 473-bis.19 c.p.c. che prevede che le parti possono “proporre, nella prima difesa utile successiva e fino al momento della precisazione delle conclusioni, nuove domande di contributo economico in favore proprio e dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente e i relativi nuovi mezzi di prova, se si verificano mutamenti nelle circostanze o a seguito di nuovi accertamenti istruttori”.

[49] Si legge, difatti, nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 149/2022 che all’articolo 473-bis.18 c.p.c. “si è inteso sottolineare il dovere di leale collaborazione che le parti sono tenute a rispettare, in una prospettiva di correttezza e trasparenza che deve informare l’intero svolgimento del giudizio”. Che i sistemi giuridici a livello comunitario si dirigano verso maggiori forme di collaborazione delle parti nel processo emerge anche dalle ELI/UNIDROIT Model European Rules of Civil Procedure: cfr. Rule 2.