L’idea di giurisdizione nella guerra delle giurisdizioni. Considerazioni politicamente scorrette.

Trascrizione della Relazione tenuta il 9 aprile 2021 al Convegno “Specialità delle giurisdizioni ed effettività delle tutele” a cura del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Catania

Di Bruno Sassani -

Ringrazio gli organizzatori e tutti gli amici e colleghi catanesi, che mi hanno gentilmente chiesto di esprimere qualche personale opinione sui problemi attuali della coesistenza delle giurisdizioni. Mi tocca parlare dopo l’efficace sintesi che di tali problemi ha già fatto il presidente di questa sottosezione, prof. Castorina, e mi limiterò pertanto ad alcune osservazioni, forse “impertinenti” ma non del tutto ingiustificate.

La situazione italiana attuale vede una coesistenza forzata delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, una situazione quasi da “separati in casa”. Cercherò allora di dire qualcosa sul peculiare rapporto italiano tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Questo non perché non si pongano problemi per altre giurisdizioni, ma perché si pongono in maniera diversa; così, per esempio, quanto alla giurisdizione tributaria, di cui si parlerà domani (“giurisdizione” tra virgolette, perché si tratta di una via giurisdizionale dapprima autonoma ma poi confluente nella piena giurisdizione ordinaria della Corte di cassazione, e non delle Sezioni Unite quale organo regolatore): nessun problema è caratterizzato da spirto guerrier, si incontrano questioni di riparto e di interpretazione della legge; quando invece andiamo al rapporto con il giudice amministrativo, tocchiamo con mano la belligerante coesistenza delle giurisdizioni, vediamo un sistema zoppo, un parasistema dove sono regolati alla meno peggio i punti di snodo. Poco prima proprio il prof. Castorina ha citato l’esistenza di un sistema come quello tedesco che realizza in maniera mirata la coesistenza delle giurisdizioni perché è sistema pensato in chiave di coesistenza, non sistema pensato in chiave fisiologicamente conflittuale, ma ingegneristicamente allestito per permettere una coesistenza pacifica.

Uno sguardo veloce a questo sistema è probabilmente utile. Nella Costituzione di Bonn, l’art. 92 riconosce il potere giudiziario, di cui è esplicitamente investita anche la Corte Costituzionale (e questo è un altro aspetto interessante per noi, e ne tratteremo fra un po’ parlando della ordinanza di rimessione a cui si accennava prima). Riconosce il potere giudiziario e lo affida alla organizzazione giudiziaria intesa nel suo complesso. È un caso di (vera) unità della giurisdizione distribuita tra più vie giudiziarie.

Se mi è consentita una breve parentesi, non così è il sistema inglese perché lì l’unitarietà della giurisdizione è piuttosto un sistema di degiurisdizionalizzazione o di semi-giurisdizionalizzazione affidato a meccanismi di judicial review, di tribunals e, in genere di agenzie, di authorities paragiurisdizionali, ed è fuorviante, secondo me, parlare di unità della giurisdizione perché l’unità, che esiste in via di principio, è contraddetta dall’esistenza di strade paragiurisdizionali (o para-amministrative), difficili da inquadrare nel nostro sistema, che risolvono controversie che nella maggioranza dei sistemi continentali sono affidate a giudici in senso proprio con applicazione rigide dei criteri di giusto processo. Se vogliamo parlare veramente di unità della giurisdizione dobbiamo allora riferirci al sistema tedesco, che tale è per impianto, nonostante le diverse vie giurisdizionali offerte. Tra l’altro la Costituzione tedesca riconosce la peculiarità dell’organo che funge da Corte Suprema al vertice di ciascuna via giurisdizionale e l’unitarietà del concetto e della funzione di Corte Suprema per tutte le vie giurisdizionali; questo perché l’art. 95 del Grundgesetz enuncia esplicitamente il c.d. principio della unità della giurisprudenza (si parla proprio di Rechtsprechung) intesa quale tendenziale omogeneità delle decisioni proiettata su una idea di coesistenza di tutte le giurisdizioni. Si tratta, come si può vedere, di un principio costituzionalmente garantito con una garanzia affidata (e qui l’aspetto organizzativo è veramente importante) ad un Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, cioè ad una sorta di camera comune delle Corti supreme cioè una sorta di Sezioni Unite delle Corti Supreme con esplicito rinvio, da parte della Costituzione, alla legge ordinaria per la regolamentazione del funzionamento di questi meccanismi. La legge specifica (il Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes del 1968) regola a sua volta il meccanismo della rimessione delle questioni che minacciano l’unità della giurisprudenza a questa Camera Comune delle Corti Supreme, a questo Senato Comune, se vogliamo chiamarlo così, ad un supercollegio rispetto alle singole Corti, formato dai presidenti delle cinque Corti Federali e da due membri per ognuno dei collegi implicati.

Perché mi sono soffermato su questo? Perché il sistema italiano paga proprio la mancanza di qualcosa del genere. Il sistema italiano è una continua officina che ci riporta ancora, continuamente, a vicende del tipo “caso Laurens” (se esagero, non esagero troppo). È un po’ l’incubo di Groundhog day il film in cui Bill Murray si sveglia il giorno dopo ma si ritrova sempre da capo alla data 2 febbraio (il “Giorno della marmotta”, appunto): passano i giorni ma lui si sveglia sempre alle prese con lo stesso incombente, e noi, se andiamo a guardare all’ultima ordinanza delle Sezioni Unite di rinvio alla Corte di Giustizia (che do per conosciuta dalla qualificata platea), ci ritroviamo paradossalmente al tempo del caso Laurens: il giudice è soggetto solo alla legge, ma quel che intende la legge lo dice il giudice stesso per un principio elementare di Kompetenz Kompetenz, e le questioni di confine vanno a finire alle Sezioni Unite della Corte di cassazione. Ora, si ha un bel dire che nell’assolvimento di questo compito la Corte di cassazione non è (come troviamo scritto e ripetuto dappertutto) un organo del giudice ordinario: questa è ormai una finzione bella e buona di cui il funzionamento attuale delle istituzioni (degli uomini dietro le qualifiche e le funzioni) rivela sempre più la natura di immagine illusoria.

Tutti partiamo da una lettura della giurisdizione in senso unitario, ma poi ricorriamo a formule gesuitiche quali “l’unità funzionale”; formule che servono a dare al problema lo status linguistico di “non-problema” in luogo di scioglierlo. I rapporti tra le Corti di vertice sono stati da sempre complessi e articolati. Il conflitto sorge con il dualismo giurisdizionale, si perpetua da più di 130 anni, ed è inutile che io richiami cose che un pubblico così qualificato conosce meglio di me: cominciamo dalla legge del 1878, andiamo alla legge 1889 istitutiva della quarta sezione, poi il testo unico del 1907, sono tutte tappe segnate da tensione tra le Corti. I vertici delle Corti Supreme hanno avuto molti contatti in passato, mi basti ricordare il c.d. concordato Santi Romano/D’Amelio a cavallo tra gli anni Venti e gli anni Trena; ma le rotture e le divaricazioni non le possiamo mai considerare episodiche perché sono state sempre endemiche, inevitabili, e la chiave dei rapporti a questo punto (se vogliamo fare un po’ di fenomenologia del diritto ed uscire dalla storia asettica o dalla asettica rappresentazione degli istituti) è quella del conflitto, un conflitto che non ha un vero organo super partes perché l’organo di conflitto è pur sempre una “parte”, e mostra di volerlo essere sempre di più. Eppure, nel momento in cui negli ultimi anni si è proposto di affrontare una volta per tutte il problema – ricordiamo tutti che, tra il 2015 e il 2018, si è svolto un ampio dibattito tra la Corte di cassazione e il Consiglio di Stato per la creazione di un organo misto di composizione dei conflitti – contro questa possibilità si è scatenato il putiferio. Ho raccolto una piccola bibliografia su questo (potrei mandarla a chi ne fosse interessato); si sono alzate voci scandalizzatissime e, soprattutto all’interno della processualcivilistica, si è avuta una levata di scudi perché si prospettava una lesa maestà (di “decostituzionalizzazione” hanno parlato Proto Pisani e Scarselli, di assalto alla Corte di Cassazione, e l’ultimatum finale è stato “giù le mani dalla Corte di cassazione”). Come se fossero calati gli usurpatori. La proposta è ovviamente abortita; eppure, forse, non era la strada sbagliata.

La Costituzione italiana recepisce tutta l’ambiguità della situazione in una sorta di “sospensione di sfiducia”, in una coesistenza forzata. Per molti anni si vivono alti, bassi, forzature, soluzioni di compromesso; si mantiene comunque una sostanziale politica di sopravvivenza finché tutto si incrina e il quadro si offusca. Si offusca per due fattori. Il primo è sistemico, ed è l’irruzione delle discipline comunitarie: penso al contratto di servizio descritto nel Regolamento CEE del 1969 sui trasporti pubblici, con il suo carattere di profondo rinnovamento; e poi alla direttiva 93/13, le nuove regole attraverso cui si insinua nell’ordinamento la figura del diritto all’ambiente, e poi ancora le liberalizzazioni, le privatizzazioni, le semplificazioni, le autorità indipendenti, energia, trasporti, comunicazioni e chi più ne ha più ne metta. Irruzione di discipline a cavallo tra il diritto civile e il diritto amministrativo, tra il pubblico e il privato, moltiplicazione delle garanzie, aumento dei compiti della giustizia amministrativa, che fino ad un certo momento vedeva la propria potestà circoscritta ad un mondo fatto di interessi legittimi a carattere prevalentemente oppositivo (come gergalmente suole dirsi).

Il secondo fattore è connesso al primo, ma esplode in ragione di specifici episodi normativi: è l’irruzione della giurisdizione esclusiva per blocchi di materie del decreto legislativo n. 80 del 1998, una vera rivoluzione perché, a quella sorta di scambio che si ebbe (qualcosa come “prendete voi – giudici civili, giudici del lavoro – l’impiego (già) pubblico; noi ci prendiamo il governo dell’economia”), seguì una reazione abbastanza decisa della Corte di cassazione. Immediata è infatti l’attenzione della Cassazione volta all’erosione della giurisdizione amministrativa disegnata in maniera così ampia dal Decreto legislativo n. 80/1998, ed è ben anteriore alla sentenza 204/2004 della Consulta: tutto sfocerà nel completo (e razionale) riordino operato dalla 204 (e dalla successiva Corte cost. n. 198/2006), ma il risentimento della Corte di Cassazione si era manifestato subito in una serie di tentativi di limitare la nuova giurisdizione attribuita al giudice amministrativo. Molti dimenticano infatti che la nuova giurisdizione esclusiva fu sabotata immediatamente dalla Corte Costituzionale con la sentenza 292 del 2000 che dichiarò l’incostituzionalità dell’art. 33, quello dei pubblici servizi (sotto il profilo dell’eccesso di delega, poi rimediato da un intervento legislativo). Ma, al di là dell’ufficialità istituzionale, fa giustizia ai fatti limitarsi a parlare di Corte costituzionale? Forse no, se andiamo a leggere (e qui abbiamo un’altra chiave per guardare alle vicende ultime) la composizione di quella Corte costituzionale – presidente Ruperto; estensore Bile – troviamo che sotto la veste della Corte costituzionale aveva operato di fatto la Corte di cassazione, perché sia il giudice Ruperto che il giudice Bile provenivano dai ranghi della Cassazione, e la lettura tra le righe della sentenza presenta i topoi tipici delle Sezioni Unite di quegli anni, miranti alla riduzione dell’ambito della giurisdizione esclusiva (ancorché il tutto fu rivestito poi del motivo formale dell’eccesso di delega). Corte di cassazione in salsa Consulta.

Arriva in seguito la 204/2004 – sentenza storica come oggi è stato già detto da chi mi ha preceduto – che mira a regolare nella maniera più lucida e razionale possibile un sistema. In essa non c’è però soltanto una pars destruens (troppi vi hanno visto solo la riduzione della giurisdizione del giudice amministrativo al controllo dell’esercizio del pubblico potere) ma c’è una pars costruens molto importante, perché la sentenza fissa definitivamente l’idea che la Costituzione ha creato un giudice del potere pubblico, e lo ha individuato nel giudice amministrativo, e questo è un dato – elegantemente fatto emergere – che dovrebbe ormai considerarsi intangibile, ancorché un ampio settore di opinione continui a invocare l’unità della giurisdizione attraverso l’eliminazione della giurisdizione amministrativa (nomi importanti, studiosi di grande levatura continuano a ragionare come se non ci fosse stata la sentenza 204/2004). Ma, sia consentito dirlo, la Consulta può permettersi di rispondere in termini strettamente ordinamentali perché a fungere da relatore fu un giurista (non solo di superiori qualità, ma soprattutto) estraneo alle logiche di conflitto incarnate dalle rispettive provenienze.

Successivo numero fatidico: la sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite, che catalizza decenni di dibattiti; con essa le Sezioni Unite assumono il compito di dare una risposta d’envergure al decreto legislativo n. 80/1998. Contro-risposta della Adunanza Plenaria n.1/2000 del Consiglio di Stato e consecutiva legge n. 205 del 2000, con cui la giurisdizione risarcitoria torna al giudice amministrativo. Parola alla Consulta con la n. 204/2004 e la gemella n. 191/2006, e poi l’appendice della c.d. pregiudizialità, tematica di per sé interna alla giurisdizione amministrativa ma rispetto alla quale la giurisdizione ordinaria ambisce a dire l’ultima parola, censurando il preteso errore di diritto del Consiglio di Stato. E l’insieme di questioni che va sotto il nome di “pregiudizialità amministrativa” appare solo tamponata dall’ambiguo testo dell’art. 30 del codice del processo amministrativo che si barcamena in logica di (ambiguo) compromesso. Ancora oggi, se guardiamo al complesso rapporto tra le linee del Consiglio di Stato e le sentenze delle Sezioni Unite, troviamo un groviglio di soluzioni fatto di meccanismi di botta e risposta tra due parti che nella sostanza non dialogano.

In questo quadro, della “coesistenza” delle giurisdizioni viene oggi investita la Corte di Giustizia. Parlo ovviamente della stracitata e supercommentata ordinanza di rinvio n. 19598 del 2020. Vaste programme avrebbe detto qualcuno; io la chiamerò l’ordinanza Lamorgese, assumendo a modello l’identificazione con un nome di persona delle sentenze della Corte di Giustizia (vero è che si tratta del nome della parte, ma qui il nome della parte sarebbe tutelato dalla sciocca disciplina della privacy, sicché nessuno se la prenda se impiego il nome di un estensore che caratterizza molto fortemente questa ordinanza di rinvio).

Altro che unità funzionale della giurisdizione e coesistenza delle sue componenti. Ammesso che possa mai sorgere, una questione del genere sarebbe in Germania pacificamente risolta da un organo interno e l’eventuale soluzione negativa non lascerebbe alcuno spazio alla Corte di Giustizia (e questo a prescindere dal fatto che dai tedeschi sarebbe irrealistico aspettarsi mai una rimessione del genere alla Corte di Lussemburgo: basti guardare l’atteggiamento della Corte Costituzionale tedesca). Si è detto prima – l’introduzione del Prof. Castorina è stata una sintesi un po’ di tutto – del fatto che questo rinvio è una risposta alla Corte Costituzionale n. 6 del 2018. Ora, spicca una componente battagliera in questa ordinanza di rinvio, ma una volontà ancor più aggressiva era emersa dalle Sezioni Unite con l’ordinanza di rimessione che aveva dato luogo alla sentenza 6/2018. La risposta della Consulta aveva, a sua volta, fatto mostra di una volontà non meno bellicosa: chi ha letto la sentenza vi trova un tono sbrigativo, drastico (“state al vostro posto”). Un attacco della Cassazione con effetto boomerang, caricato di altrettanto fastidio, come se si ritenesse di essere stati invitati ad usare lo stesso tono.

Guerra senza esclusione di corpi istituzionali: il conflitto (ben poco latente) verte sull’idea della preminenza della Corte di cassazione e quindi sulla volontà non espressa ma ricavabile da moltissimi indizi di porsi come Giudice Supremo, vero grado di legittimità rispetto a sentenze di appello quali sono quelle del Consiglio di Stato. Naturalmente questo vale per le questioni che interessano la Corte di cassazione che, felice di lasciarne tantissime altre al giudice amministrativo, ritiene però di potere e dovere prendere sotto il proprio controllo tutte le questioni di principio coinvolgenti l’idea del giusto processo, il diritto alla tutela giurisdizionale. Il tutto con la complicità di un’idea di giurisdizione intesa nel senso più ampio possibile. Personalmente ritengo verosimile che la Costituzione, nell’ammettere il ricorso in Cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato per ragioni di giurisdizione, impiegasse il richiamo alla giurisdizione come semplice nozione di inquadramento di un problema distributivo: il comma (allora) terzo (oggi ottavo) era scritto con finalità delimitativa rispetto alle conseguenze inevitabili della portata letterale dell’allora comma 2 (oggi comma 7), portata letterale che avrebbe necessariamente ricompreso tra le sentenze ricorribili per violazione di legge anche quelle del Consiglio di Stato, sicché il senso ultimo era la scelta di assicurare un limite effettivo ed insuperabile al potere della Corte di cassazione. Detto questo, se però, complice la ineliminabile ambiguità del termine giurisdizione, si finisce per accettare il concetto nella sua dimensione più lata, comprensiva dell’obbligo di garantire la tutela quale specchio del diritto alla tutela, si comprende la tendenza della Cassazione a rivendicare il ruolo di guardiano dell’accesso.

Hanno questo ruolo le sezioni unite della Cassazione? Non è certo questa la sede per rispondere a sì grave domanda (penserei forse di no, con opinione strettamente personale), ma mi si consenta la seguente valutazione. Se tale ruolo non hanno, non si capisce cosa le legittimi ad accanirsi contro la sentenza del Consiglio di Stato che ha portato al rinvio (salvo la speranza di ricevere l’investitura dall’esterno). Però – e qui vado al punto – se la Cassazione ritiene di essersi conquistata il potere di cassare in punto di giurisdizione la sentenza che incongruamente nega il diritto di agire di fronte al giudice amministrativo, perché si è fatta fermare dalla sentenza della Corte Costituzionale? Invero, la n. 6 del 2018 non è altro che un rigetto: al di là del tono usato e dello stile motivazionale (“state al posto vostro, e non invadete campi altrui”), è una sentenza che, al dunque, afferma una cosa indubbia per tutti, e in primis per le Sezioni Unite. Afferma, cioè, che le decisioni del Consiglio di Stato non sono sindacabili in punto di legittimità, e questo esclude che si possa vedere in essa l’impedimento a cassare una violazione della giurisdizione. In altri termini – se davvero il problema postosi alle Sezioni Unite trascende l’ambito della legittimità perché comporta violazione di una regola di giurisdizione – alle Sezioni Unite altro non spetta che esercitare il proprio potere di cassare la sentenza del Consiglio di Stato. Le premesse della risposta invocata dalla Corte di Giustizia sono sufficienti per adottare direttamente (in house) la soluzione di cassare e rinviare al giudice amministrativo senza sentirsi turbati e vincolati più di tanto da Corte Cost. n. 6/2018. Se riportiamo questa – che chiameremo “sentenza Coraggio” dal nome dell’estensore (e che – sia detto per completezza – sconta lo stesso peccato della richiamata “sentenza Ruperto-Bile”, cioè l’attribuzione di una questione che vede coinvolto il Consiglio di Stato al suo ex presidente) – alla sua struttura giuridica, scopriamo che essa risponde alla denuncia di incostituzionalità di una legge che, nella lettura pacifica delle Sezioni Unite, stabiliva una decadenza dall’azione. La Consulta nega allora l’incostituzionalità della norma sul presupposto che la decadenza dall’azione è un evento fisiologico nell’ordinamento: un’azione può sussistere in un dato momento, ma non è prescritto che questo valga per sempre, sicché non è incostituzionale il limite all’accesso stabilito dopo un ragionevole lasso di tempo. Questo è l’oggetto specifico di quella sentenza e, al di là delle polemiche e delle coperture ideologiche, essa si esaurisce in un rigetto secco, con declaratoria della non incostituzionalità della norma denunciata. Tanto è vero che la Consulta ha facile gioco a rilevare che era stata la stessa giurisprudenza della Cassazione, a partire dal 2001, che aveva detto e ripetuto che il problema della sopravvenuta inesercitabilità dell’azione non poneva una questione di riparto di giurisdizione ma semplicemente (e fisiologicamente) di decadenza. In tal senso ha ragione la sentenza Coraggio quando rileva che, proprio dalla rimessione (proveniente dalle Sezioni Unite) emergeva un conflitto interno alla Cassazione. Ora, un conflitto del genere è esattamente quello che è riapparso e ritornato a galla con il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, perché la stessa ordinanza di rinvio fa un elenco dettagliato di tutte le sentenze delle stesse Sezioni Unite adeguatesi alla n. 6/2018: l’ordinanza Lamorgese dice chiaramente che la visione restrittiva della Corte Costituzionale era stata recepita in buona parte della giurisprudenza della Cassazione e, a questo punto, con l’idea di rinviare al giudice europeo per sentirsi dare ragione, il problema (ri)assume anche il carattere di un conflitto interno alle stesse Sezioni Unite.

Diciamo subito, a scanso di equivoci, che sicuramente erronea (ed ingiusta) è la tesi, caparbiamente adottata dal Consiglio di Stato, per cui il ricorso incidentale escludente (pietra dello scandalo) preclude il sindacato del giudice sui motivi proposti con il ricorso principale. A porre rimedio a questo errore bastava però la soluzione interna che avrebbe evitato un rinvio che dire imbarazzante è poco. Se le Sezioni Unite non se la sono sentita di seguire questa strada è evidentemente perché sono le stesse Sezioni Unite ad essere divise sul punto. L’esito del rinvio resta comunque abbastanza grave, ed il meno che si possa dire è che le Sezioni Unite si sono comportate come quei signori rinascimentali italiani che, in guerra tra loro, chiamavano in aiuto il re di Francia o il re di Spagna per abbattere o ridimensionare il proprio avversario (e qui la guerra è certo con il Consiglio di Stato, ma ancor più con la Corte Costituzionale che ha spaccato il fronte interno della Cassazione). In tema di rinvio pregiudiziale, tra l’altro, annoveriamo degli esempi poco edificanti; penso al ben conosciuto caso Taricco: be’, qui abbiamo un caso Taricco all’inverso. Lì, alla Corte Costituzionale veniva richiesta, in sostanza, l’autorizzazione a disobbedire alla Corte di Giustizia; nella ordinanza Lamorgese, alla Corte di Giustizia viene chiesta l’autorizzazione a disobbedire alla Corte Costituzionale. Non vorrei essere nei panni del povero avvocato dello Stato di fronte alla Corte di Giustizia chiamato a scegliere dove schierarsi (se con la Corte Costituzionale, con il Consiglio di Stato o con la rimettente Corte di cassazione).

In questo poco edificante scenario, è davvero un peccato capitale auspicare che prima o poi si pensi ad una blanda applicazione della logica che presiede al sistema costituzionale tedesco, cioè ad integrare i collegi delle Sezioni Unite con magistrati del Consiglio di Stato per costituire così un giudice dei conflitti di giurisdizione a composizione mista? Non se ne farà nulla, ovviamente: piace disputare agli accademici su (talora fantomatiche) questioni di principio. Ancor più, mi sembra, piace disputare ai giudici supremi, con la differenza che, dietro le questioni di principio, si profilano gli assetti di potere dei relativi corpi e le missioni di cui si ritiene questi siano stati investiti.