Le principe de proportionnalité dans les MARD en droit italien 

Di Francesca Locatelli -

Le principe de proportionnalité dans les MARD en droit italien [1]

 

1.Comme on le sait, il n’y a actuellement aucune disposition du système procédural italien qui énonce le concept du principe de proportionnalité dans le procés civil ; a fortiori, il n’y a donc rien de semblable par rapport à l’application de ce principe à la matière du MARD [2].

Cela ne signifie pas pour autant qu’il ne soit pas possible d’essayer de faire un raisonnement plus large et à caractère systématique, sinon strictement normatif, par rapport au sujet, et de se demander si, au moins dans la phase embryonnaire, il est impossible de mener une réflexion de nature plus systématique sur l’émergence d’un principe de proportionnalité également dans les mesures alternatives de règlement de différends.

Dans cette perspective, il me semble intéressant d’aborder l’enquête sous le même angle visuel avec lequel la notion du principe de proportionnalité a été développée, dans d’autres Pays, par exemple en Allemagne, où on a une élaboration conceptuelle qui donne d’importants éléments de réflexion qui peuvent aussi être utile dans le but d’enquêter sur notre question.

En Allemagne, corollaire de la Grundsatz der Prozeßökonomie , le principe de « proportionnalité » entre les moyens procéduraux et les fins existe et est théorisé : il intègre un critère indicatif pour le législateur aux fins d’une Ökonomisierung intelligente des activités et des ressources de procés civil.

C’est une déclinaison particulière, dans le procés civil, du Verhältnismäßigkeitsprinzip, un principe général de droit public, qui doit être respecté chaque fois que l’État doit exercer un pouvoir ou s’ingérer d’une manière ou d’une autre dans les droits individuels.

En ce sens, l’action de l’État doit être respectueuse des canons d’adéquation, de nécessité et de proportionnalité de son intervention, qui doivent pouvoir être qualifiées appropriées au regard de l’objectif recherché.

Selon cette approche, en particulier, l’intervention n’est nécessaire que s’il n’y a pas d’autres moyens plus modérés disponibles pour atteindre le même objectif ; en outre, une intervention, même si appropriée et nécessaire, ne doit pas être effectuée si le dommage qui en résulterait serait manifestement disproportionné par rapport au résultat [3] .

L’idée qui découle de cette construction théorique est donc que la proportionnalité est quelque chose qui appartient à l’équilibre entre les coûts et les avantages ; avec pour conséquence que tout ce qui est superflu, excessif ou trop coûteux est préjudiciable à l’efficacité et à l’équilibre global du système procédural et doit donc être évité.

2.En essayant de rapporter le raisonnement précité au système juridique italien, il est clair qu’en l’absence d’une disposition législative spécifique au sujet du principe de proportionnalité au niveau du code de procédure civile et du droit commun, il est nécessaire d’essayer à partir de principes plus généraux.

Il ne semble pas incongru, en ce sens, de se demander si quelques germes du principe de proportionnalité peuvent se cacher dans la réforme qui a modifié l’art. 111 de la Constitution, cristallisant les principes d’un procès civil équitable [4] dans un délai raisonnable. [5]

La question n’est pas étrange, car le concept même de durée raisonnable est certainement quelque chose de plus que la simple notion d’un procès civil rapide.

La durée raisonnable implique en effet que la manière dont le procès civil est célébré et le temps pris peuvent également être différents en raison des situations les plus diverses, tant qu’il reste dans le cadre de ce qui est considéré comme acceptable au vu des circonstances.

Il y a donc une acceptation de la notion de durée raisonnable du procès civil qui implique probablement aussi d’autres évaluations, qui s’attardent davantage sur les différentes notions d’efficacité et de juste équilibrage des coûts et bénéfices, des énergies dépensées et de la manière dont elles doivent être utilisées en vue d’un but précis : ce qui, à y regarder de près, est quelque chose qui ressemble beaucoup à la conception de la proportionnalité dans le procès civil suivie au-delà des Alpes, comme on l’a vu, bien que le terme connexe n’apparaisse jamais dans notre législation et encore moins dans l’art. 111 de la Constitution[6] .

Tout cela semblerait implicitement confirmé aussi par le fait que, même d’un point de vue linguistique, le terme anglais raisonnable – qui revient quand on parle de due process of law – inclut (sans surprise) parmi ses synonymes les plus courants aussi les adjectifs modérés , juste, pas cher ; ainsi que l’expression ( innerhalb angemessener Frist , équivalente (dans la version allemande) aux expressions délai raisonnable, contient une référence implicite au principe de « proportionnalité », puisque l’adjectif angemessen (du verbe anmessen ) assume, en son temps, le sens de « convenable, adéquat, correspondant (au but) ». 

Plus en général, et de la même manière, il convient de noter également que, dans notre ordre constitutionnel est déjà inhérente, en un mot, l’idée que le principe de proportionnalité est étroitement lié, comme corollaire, à celle du caractère raisonnable, comme démontre en effet tout la transformation dérivée de l’ art. 3 de la Constitution, sur le sujet du principe de l’ égalité.[7]

Le principe de proportionnalité, en Italie, est aussi largement appliqué en droit administratif, comme critère devant guider l’exercice du pouvoir par l’administration publique[8] .

Il s’ensuit donc, même sans énoncé explicite du principe de proportionnalité dans la procédure civile, qu’il est possible de dire que les dispositions constitutionnelles – principalement l’ art. 111 de la Constitution et dans un sens plus général l’art. 3 Cost. – invitent à prêter attention également à la question de la performance globale du système de justice civile, sinon dans la perspective d’un principe de proportionnalité encore insuffisamment exprimé, du moins dans une version un peu plus nuancée et générale d’efficacité : c’est-à-dire en vue d’une allocation correcte des ressources et d’ une utilisation judicieuse des ressources réellement disponibles.

3.C’est dans cette optique que le législateur, au cours des dix dernières années en particulier, a non seulement essayé de mettre en œuvre de nombreuses réformes à la recherche de l’efficacité de la procédure civile, mais a également beaucoup poussé sur ce qu’on appelle “de -juridictionnalisation ».

L’idée de cette réforme, qui a commencé avec la généralisation de la médiation en matière civile et commerciale en 2010[9] et qui s’est encore enrichie en 2014 avec la négociation assistée par des avocats et avec l’arbitrage délégué, et qui a donné naissance à ce néologisme de « dé-juridictionalisation », est ce que le système, pour retrouver de l’efficacité et permettre à la fois la définition du back log ainsi que la célébration des procès civils dans des délais que l’on peut qualifier “raisonnables”, doit pouvoir s’appuyer sur des modes alternatifs de règlement des litiges.  [10]

La dé-juridictionnalisation ne peut être fondée que sur le consentement des parties, d’ailleurs, parce que la Constitution italienne à l’art. 102 02, stipule que « la fonction judiciaire est exercée par des magistrats ordinaires » et que « des juges spéciaux ne peuvent pas être institués ».

Il s’agit donc du transfert de la résolution des litiges dans des contextes autres que les procès devant le juge étatique, fondé exclusivement sur la volonté et le consentement des parties : c’est le domaine large et composite des mesures alternatives de règlement des différends.

La médiation, la négociation, l’arbitrage « délégué » et l’arbitrage traditionnel font partie de ce domaine ; à côté d’eux, le secteur hétéroclite de l’ODR – Règlement des litiges en ligne se construit et s’élargit également.

À mon avis, la question du principe de proportionnalité dans ce secteur du MARD se pose surtout pour les procédures qui, bien que fondées sur la volonté des partis, sont en quelque sorte imposées par le législateur.

Les procédures qui surgissent et reposent uniquement sur la volonté des parties de résoudre le différend avec des moyens totalement alternatifs de la juridiction ne présentent fondamentalement pas de problèmes particuliers. Elles sont, comme l’arbitrage par exemple, de véritables alternatives à la compétence juridictionnelle.

Plus critique et digne d’être étudié au regard du principe de proportionnalité est au contraire le profil de MARD qui sont configurés comme une condition de recevabilité de la demande judiciaire et qui doivent nécessairement être entrepris, au moins au niveau de la tentative, afin pouvoir accéder valablement et continuer le procès civil devant le juge de l’Etat.

Ces procédures – et l’on fait notamment référence à la médiation et à la négociation assistées dites « obligatoires » – entraînent des coûts en termes de temps, d’énergie et d’argent. S’ils aboutissent et le litige est réglé à l’amiable, il n’y a pas de problème : ce sera un procès civil évité pour nos bureaux judiciaires déjà si bondés.

Mais en cas d’échec, lorsque le différend doit être porté devant le tribunal pour être tranché par un juge, ou dans le cas où c’est le même juge, en instance de jugement, à renvoyer les parties à une procédure adr (comme en médiation déléguée par le juge), il faut bien se demander comment tout cela se concilie avec le principe de proportionnalité entendu au sens d’équilibre entre coûts et bénéfices et d’adéquation des moyens à la finalité.

4.Les cas dans lesquels il est nécessaire de tenter d’abord la résolution du litige avec une MARD afin de pouvoir valablement procéder de manière judiciaire sont identifiés en droit italien comme une hypothèse de “compétence conditionnée”: c’est-à-dire, l’accès au juge est conditionné par le fait d’avoir préalablement tenté de régler le litige ailleurs et par les MARD expressément indiquées par le législateur.

Il s’agit d’une question délicate, car la « compétence conditionnée » est en conflit avec le droit d’accès à la justice, tel que défini à l’art. 24 de la Constitution italienne, qui stipule que chacun a le droit d’intenter une action en justice pour la protection de ses droits.

Il est donc essentiel de clarifier.

Dans le cadre envisagé par la Charte fondamentale, l’accès à la justice est présenté comme « la première garantie que notre constituant a consacré dans le large éventail de libertés fondamentales contenues dans le titre I (« Relations civiles ») de la partie I (« droits et devoirs des citoyens “) de la Constitution”[11] .

Selon cette approche, les limites à l’exercice du pouvoir d’agir pourraient donc être, dans l’abstrait, contraires au précepte constitutionnel visé à l’art. 24 de la Constitution ainsi qu’à celui visé à l’art. 2, la norme en matière de droits fondamentaux de l’individu (« La République reconnaît et garantit les droits inviolables de l’homme, tant en tant qu’individu que dans les formations sociales où s’inscrit sa personnalité, et exige l’accomplissement des devoirs impérieux de solidarité politique, économique et sociale”).

Cependant, il est important de rappeler que la voie du salut pour que ce scénario ne se réalise pas est constituée par la circonstance que ces limites sont en quelque sorte imposées par la nécessité de mettre en œuvre d’autres principes, toujours de rang constitutionnel. Ce n’est que dans cette situation, en effet, que la compression du droit d’action pourrait trouver une justification raisonnable. [12]

C’est dans ce sillon que la juridiction dite conditionnée trouve sa place et sa raison d’être. [13]  Elle est en fait recevable et compatible avec l’ordre juridique constitutionnel dans la mesure où elle n’exclut ou ne rend pas excessivement difficile le droit d’accès à la justice : une notion, celle-ci, sur laquelle il est pourtant bon de comprendre.

En effet, le droit d’accès ne signifie pas le droit d’agir en justice sans entrave d’aucune sorte, mais seulement la possibilité de pouvoir proposer la demande judiciaire, sur laquelle le juge devra se prononcer au fond ; dans cette perspective, les facteurs pouvant constituer un obstacle à l’accès à la justice sont les « limites fixées dans le déroulement régulier du procès, son issue dans un jugement au fond et, in fine, l’accomplissement de sa fonction de mise en œuvre la loi”  [14] .

Si toutefois des limites sont imposées par la nécessité de donner libre cours à d’autres besoins complémentaires et pertinents, ils peuvent être tolérées.

C’est le cas des “conditions préalables à l’accès”, qui n’entravent pas complètement l’accès à la justice, mais ne font que le reporter à une date ultérieure. Ils comprennent par ex. dans cette catégorie les conditions de recevabilité de la demande [15] typique de la compétence dite conditionnelle.

D’ailleurs, la jurisprudence de la SC s’est exprimée à plusieurs reprises en ce sens, n’autorisant que des limitations temporaires au droit d’agire en justice. [16]

Ce qui contraste fortement avec la Constitution, ce sont plutôt les conditions « de faisabilité » de l’instance en justice, qui sont au contraire inconstitutionnelles [17] car ils limitent potentiellement de façon permanente l’accès à la justice.

Ces derniers, en effet, prévoient d’agir en justice dans un délai péremptoire sous peine de déchéance de l’action judiciaire [18] et clôture immédiate et définitive du procés civil.

Au contraire, la non-réalisation d’une condition de recevabilité n’entraîne qu’un arrêt temporaire du procés civil dans l’attente de l’achèvement de l’activité précitée et, en tout état de cause, même dans le pire des cas, c’est-à-dire lorsque la condition n’est pas remplie dans le délai que le juge concède pour le prévoir, il n’y a qu’un simple jugement de rejet pour des raisons procédurales. [19]

La compétence « conditionnée » est donc compatible avec la structure constitutionnelle en ce qu’elle ne comprime pas un droit constitutionnellement garanti au point de l’éliminer [20] , mais le résume avec autant de besoins dignes de protection par la Charte fondamentale elle-même, comme la rapidité et le coût du procés civil qui sont très importants à la lumière du précepte de la durée raisonnable de celui-ci.[21]

5.En particulier, selon la Cour constitutionnelle italienne, la compétence conditionnelle est légitime à trois conditions : elle ne doit pas rendre le procès d’une action judiciaire excessivement lourd ou difficile ; elle doit être concrètement orientée pour permettre aux parties d’obtenir des résultats comparativement meilleurs que ceux offerts par le procès civil ; une marge minimale volontariat doit toujours rester [22].

Il nous semble que la première exigence est complétée par le mécanisme selon lequel il suffit aux parties de démontrer qu’elles ont au moins tenté l’ADR « obligatoire » : en cas de médiation, il suffit de joindre le procès-verbal négatif de la premier briefing à l’acte introductif de procédure, dans lequel les parties déclarent au médiateur si elles souhaitent effectivement entreprendre une médiation[23] ; en cas de négociation assistée, il suffit de joindre l’invitation à négocier qui n’est pas suivie d’une acceptation dans le délai de 30 jours (un mécanisme de rejet silencieux est donc appliqué).

Si, en revanche, la demande judiciaire a été déposée sans que la procédure MARD soit renvoyée, tant pour la médiation que pour la négociation, le mécanisme est le même et il est assez simple. [24] : l’irrecevabilité de la demande judiciaire doit être soulevée par le défendeur, sous peine de déchéance, ou constatée d’office par le juge, au plus tard à la première audience. Si le juge constate que le MARD a déjà commencé mais n’est pas terminé, il fixe la prochaine audience après l’expiration du terme du MARD. De même il prévoit lorsque le MARD n’a pas été achevé, en attribuant simultanément aux parties le délai de quinze jours pour la présentation de la demande d’accès au MARD.

Quant à la deuxième condition posée par la Cour constitutionnelle, la MARD doit être concrètement orienté pour permettre aux parties d’obtenir des résultats comparativement meilleurs que ceux offerts par le procès civil : ceci est réalisé en pensant que tant la médiation que la négociation sont des méthodes de résolution collaborative dans lesquels la procédure est autogérée par les parties – c’est-à-dire qu’il n’y a pas de décision d’un tiers et, lorsqu’un tiers existe, il n’est qu’un facilitateur ; donc la solution qui se pose en cas d’accord est déterminée par les parties, dans un mécanisme d’intérêts où chacun doit être satisfait du résultat obtenu.

De plus, le calendrier du MARD en question est limité à quelques mois (bien qu’il s’agisse d’une durée à laquelle il peut être dérogé pacifiquement) et le procès-verbal de l’accord fait foi comme titre exécutoire même sans qu’il soit besoin d’une autorisation judiciaire si le les avocats certifient qu’elle n’est pas contraire à l’ordre public et aux règles impératives.

La troisième question, concernant les coûts, est implicite et elle est décidément plus épineuse ; la médiation notamment, même si elle prévoit des facilités à coûts maîtrisés, des exonérations fiscales et le paiement d’un forfait forfaitaire minimum en cas de non-adhésion des parties [25] , entraîne un dédoublement des frais pour les parties, puisqu’en plus de la rémunération du médiateur, chaque partie doit payer son avocat.

De ce point de vue, lorsque le MARD ne parvient pas à une solution amiable du litige, cela entraîne une multiplication des frais, auxquels s’ajoutent ceux du jugement : avec la circonstance aggravante que les juges ont tendance à ne pas faire payer à la partie perdante aussi les coûts de médiation ou de négociation, parce qu’ils sont étrangers au procés civil et parce qu’il n’est pas techniquement souvent possible d’identifier à qui imputer l’échec du MARD.

En ce sens, la négociation est moins coûteuse car elle n’implique pas la participation (et le paiement) d’un tiers, cependant l’allégement fiscal n’est pas aussi étendu que pour la médiation.

Cependant, la n.a. rencontre également des problèmes considérables en termes de coûts.

En ce sens, la jurisprudence a commencé à affirmer (voir ordonnance rendue le 16 janvier 2020 par la troisième chambre civile du tribunal de Vérone) que la législation italienne sur la négociation assistée doit être désappliquée car elle est en contradiction avec la législation européenne, dans la partie où elle est imposée comme condition impérative.

En particulier, selon le juge de Vérone, la règle (article 3, paragraphe 1, du décret législatif 132/2014), doit être désappliquée car elle est en contradiction avec l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et avec les articles 6 et 13 de la CEDH, qui établissent le principe impératif de la « protection juridictionnelle effective ».

L’ordonnance a pris en considération le fait que, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE (arrêt de la CJUE n° 457 du 14 juin 2017), les modes alternatifs de règlement des litiges ne sont admissibles que s’ils n’entraînent aucun ou, au moins, des coûts très faibles.

En ce qui concerne le cas italien, le décret ministériel (décret ministériel n.37 / 2018) qui établit les procédures de détermination des honoraires et de l’indemnisation des défendeurs des parties, ne prévoit aucune réduction de l’indemnisation de l’avocat qui assiste la partie dans la phase initiale de négociation assistée.

Même la possibilité de réduire les paramètres jusqu’à 50 % ne conduit pas toujours à des résultats satisfaisants.

Selon cette décision, on devrait fixer des forfaits obligatoires, une sorte de quiétude, au même titre que celle prévue pour les frais de médiation, dans laquelle des réductions de rémunération des conciliateurs sont établies lorsque la médiation est une condition pour procéder à la demande judiciaire.

Aussi, la considération selon laquelle la partie victorieuse en justice pourrait ultérieurement récupérer les frais de l’assistance défensive, n’est pas déterminante, car l’issue de l’affaire n’est-il pas certain par rapport au moment où la dépense a été engagée, alors que la Cour de justice exige que la partie évite immédiatement d’encourir des charges qui pourraient nuire ou conditionner son accès à la justice.

6.Ensuite, se pose le problème de la coordination et de la résolution des cas de concordance apparente de plusieurs MARD obligatoires, qui se sont posés du fait de la stratification et de la coordination pas toujours aisée des différentes interventions législatives en la matière.

Le principe de base est que, par rapport à la nécessité générale de soumettre tous les litiges jusqu’à une valeur de 50 000 euros à la négociation assistée, les dispositions qui prévoient des procédures spéciales obligatoires de conciliation et de médiation restent valables.

Cela signifie que, quelle que soit la valeur du litige, lorsqu’il porte sur la demande d’une somme d’argent dans la limite de 50 000 euros, si le differend concerne l’un des sujets pour lesquels une médiation obligatoire est envisagée, c’est cette dernière procédure à mettre en place aux fins de remplir la condition de recevabilité de la demande judiciaire [26] .

Le décret législatif sur la n.a prévoit, en la matière, que les dispositions qui prévoient des procédures obligatoires spéciales de conciliation et de médiation, quelle que soit leur dénomination, restent valables.

Une discipline expresse est alors renvoyée au cas particulier de la médiation en matière civile et commerciale visé au d. lg. 4 mars 2010, n. 28. Pour elle, le décret-loi sur la  n.a. précise clairement que les deux cas de négociation assistée dite obligatoire qui y sont prévus ne se reproduisent pas lorsque la médiation visée à l’art. 5 alinéa 1 bis, décret législatif 4 mars 2010, n. 28 : cela signifie que, quelle que soit la valeur du litige, lorsqu’il porte sur la demande d’une somme d’argent dans la limite de 50 000 euros, si le litige concerne l’un des sujets pour lesquels une médiation obligatoire est envisagée, c’est ce dernier procédure à mettre en place aux fins de remplir la condition de recevabilité de la demande judiciaire.

La question a été récemment abordée par la jurisprudence récente, qui excluait par ex. le cumul des deux procédures dans une affaire dans laquelle le versement d’une indemnité de dommages et intérêts d’un montant de 50 000 euros pour diffamation dans la presse a été demandé [27] .

En dehors du cas particulier de la médiation obligatoire, c’est cependant la même règle contenue dans le décret-loi sur la négociation assistée (art.3 alinéa 5, décret-loi 12 septembre 2014, n.132) qui précise comment le cumul entre négociation assistée et d’autres procédures de conciliation prévues est tout à fait possible. [28]

Une décision à mon avis contestable de la Cour constitutionnelle italienne a notamment déclaré que toutes les procédures de conciliation obligatoire n’ont pas la même structure et la même fonction ; il n’y a donc pas à craindre le risque de « duplication inutile », en fait, semblant ouvrir la voie à la possibilité d’une succession de plusieurs MARD.[29]

Cependant, cette lecture a rencontré diverses critiques dans la doctrine, qui a mis en évidence le soupçon d’une compatibilité incomplète avec la Charte fondamentale comme l’accumulation de différentes procédures de conciliation, quelle que soit la durée de la phase de conciliation nécessaire à la procédure différente de la négociation assistée, elle pourrait entraîner un allongement excessif des délais d’accès à la justice, ainsi qu’une augmentation des coûts difficilement justifiables : et les préceptes visés à l’art. 24 de la Constitution, pour la compression déraisonnable du droit d’action et celui de l’art. 3 de la Constitution[30]

7.La réforme de la justice civile (encore une autre) voulue par le Ministre de la Justice Cartabia prévoit des interventions étendues également au sujet du MARD, d’une part en élargissant sa diffusion [31], mais d’autre part prévoyant également une série d’incitations fiscales[32].

Bien que l’écrivain soit en faveur du MARD et soit un érudit passionné et aussi un sujet qui les pratique professionnellement, cet abus nous laisse perplexe, dans le sens où les MARD sont les bienvenus, mais la panacée pour tous les maux de la société civile italienne la justice ne peut être trouvée en déléguant à des sujets extérieurs à la juridiction civile la tâche de résoudre le problème de l’arriéré ou de l’inefficacité de la procédure civile.

En fait, ce type d’option représente une trahison de l’idée que l’une des trois fonctions essentielles d’un État démocratique est l’exercice de la juridiction, rôle auquel, ces dernières années, notre système juridique semble avoir totalement a abdiqué; de plus, ce recours indiscriminé au MARD entraîne une privatisation de la justice civile qui, quelles qu’en soient les appréciations et les répercussions idéologiques, n’a d’ailleurs pas donné de preuves passionnantes : et ce pour la simple raison que ces institutions – arbitrage, médiation, négociation – sont originellement nées fonctionner dans un régime totalement volontaire et non obligatoire[33] , si bien qu’ils ont fini par être écrasés dans une dynamique qui n’est pas la leur, avec des résultats très dommageables : soit rester totalement lettre morte – c’est le cas de l’arbitrage ou des poursuites dits délégués – soit n’être perçus que comme encore une autre charge – c’est le cas de la médiation obligatoire ou imposée par le juge, ou de la négociation assistée comme condition de recevabilité de la demande[34] .

Dans le meilleur des mondes possibles, le problème de l’arriéré et de l’efficacité de la procédure civile trouverait un puissant remède dans une dotation en ressources importantes, en hommes et en infrastructures ; mais il est tout aussi évident que, compte tenu de la situation actuelle, certainement pas prospère, de notre économie, qui a récemment été exacerbée par la crise causée par la pandémie, ce n’est pas une voie raisonnablement viable.

Alors, peut-être, c’est précisément dans des moments comme ceux-ci qu’un juge « vertueux », au sens que j’ai essayé de définir dans un livre récent, pourrait faire la différence, sans qu’il soit nécessaire de procéder à des changements réglementaires supplémentaires, continus et non sollicités ; la valorisation des institutions déjà en place et, surtout, l’importance indispensable et fondamentale du capital le plus précieux qu’aucune machine ne pourra jamais remplacer : l’humain.[35]

Il faut réfléchir sur le modèle de travail du juge, sur ce qu’on appelle l’administration judiciaire, et aussi garder à l’esprit ces nouveaux principes émergents, dont celui de proportionnalité, qui ne doit jamais faire perdre de vue le juste équilibre entre les coûts et avantages, moyens et résultats. Il ne faut jamais oublièr que une intervention, même si appropriée et nécessaire, ne doit pas être effectuée si le dommage qui en résulterait serait manifestement disproportionné par rapport à la destination : celà est le coeur du principe de proportionalitè e le véritable critère à suivre.

Un procès équitable ne s’obtient pas dans un délai raisonnable en externalisant le litige, avec des réformes sans frais pour l’État, mais pas pour les parties. En fait, ce n’est pas de l’efficacité, ce n’est pas de l’économie procédurale et même pas de la proportionnalité.

[1] Modes alternatifs de règlement des différends

[2] A l’exception d’une tentative de réforme timide mais confuse qui ne développe cependant pas suffisamment le concept : Voir chap. 5, avant-projet de loi présenté en décembre 2019 (reforme Bonafede) pour la énième réforme pour l’efficacité de la procédure civile. Voir aussi art. 0.8 du projet de nouveau code de procédure civile élaboré par Andrea Proto Pisani : (Efficacité de la procédure civile) des principes fondamentaux des procédures judiciaires : « Une utilisation proportionnée des ressources judiciaires est assurée par rapport à l’objectif du règlement juste des le différend dans un délai raisonnable, compte tenu de la nécessité de réserver des ressources pour d’autres procédures », dans Titolo preliminare, principî fondamentali, dei processi giurisdizionali, Efficienza del processo civile, in Proto Pisani, Per un nuovo codice di procedura civile, in Foro it., 2009, V, I.

[3] Duden Recht AZ. Fachlexikon für Studium, Ausbildung und Beruf. ; Berlin, 2015. Dans la littérature italienne voir. Mandrioli, Diritto processuale civile, I, Torino, 2007, 504-505; Mandrioli – Carratta, Corso di diritto processuale civile, I, Torino, 2016, 304-306; L.P. Comoglio, L’economia dei giudizi, loc. ult. cit.

[4] Sans prétentions de l’exhaustivité, sur l’art. 111 de la Constitution et le procès juste civile v.  Lanfranchi, en La roccia non incrinata. Garanzia costituzionale del processo civile e tutela dei diritti, Turin, 2011, passim; Chiarloni, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile, en Riv. dir. proc., 2000, 1010 ss.; Id., Giusto processo, garanzie processuali, giustizia della decisione, en Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 129 ss., spec. 130-137; Id., Giusto processo (dir. proc. civ.), en Enc. dir., Annali, II, 1, Milan, 2008, 403 ss.; Id., Ragionevolezza costituzionale e garanzie del processo, en Riv. dir. proc., 2013, 521 ss; Id., Etica, formalismo processuale, abuso del processo, en Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, 1281 ss; Trocker, Il nuovo articolo 111 della costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali, en Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, 381 ss.; Scarselli, Il nuovo art. 111 della Costituzione e l’imparzialità del giudice nel processo civile, in Quest. giust. 2000, 82 ss. Sur le lien entre l’art. 111 de la Constitution et il principe de proportionnalité, v. Caponi, Il principio di proporzionalità nella giustizia civile: prime note sistematiche, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, 389 ss. et en http://www.astrid-online.it/static/upload/protected/Capo/CaponiPrincipioDiProporzionalit-GiustiziaCivileAstrid.pdf

 [5] Olivieri, La «ragionevole durata» del processo di cognizione (qualche considerazione sull’art. 111, secondo comma, Cost.), in Foro it. 2000, V, 251-268, sp. 251-254. Vignera, La durata ragionevole del processo (civile) nel sistema delle garanzie costituzionali, in Informazione prev., 2003, §§ 1-7, 446 ss.; Luiso, Diritto processuale civile, I, Milan, 2013, 41-42; L.P. Comoglio, Etica e tecnica del «giusto processo», Turin, 2004, 85-90; Id., Le garanzie costituzionali, in L.P. Comoglio – Ferri – Taruffo, Lezioni sul processo civile, I, Bologne, 2011, 97-99.

[6] Dont les premier et deuxième alinéas prévoient notamment que : « La juridiction est mise en œuvre par un processus équitable réglementé par la loi. Chaque procès se déroule en contre-interrogatoire entre les parties, sur un pied d’égalité, devant un juge tiers et impartial. La loi garantit sa durée raisonnable”.

[7] Le principe du caractère raisonnable et de proportionnalité sont souvent ramenés dans le contexte de l’art. 3 de la Constitution aussi par la jurisprudence: cf. Cour constitutionnelle, le 3 Décembre 2015, n. 245, en Rep. Foro il. 2015, entrée Région, n. 215; Cour constitutionnelle, le 15 mai 2015, n. 82, ibid, 2016, point cit., N. 120, et Foro it. 2016, I, 45-46, 58-69; Cour constitutionnelle 1er Juin 2016, n. 126, Rep. Foro il., 2016, article Ambiente (tutela dell’), n. 28. Dans le même sens aussi la jurisprudence du Conseil d’Etat: Cons. État, section III, le 10 Décembre 2013, n. 5910, ibid, 2014, point Sanità pubblica e sanitari , n. 794; Cons. État, section III, le 26 mai 2014, n. 2686, ibid, 2015, point cité, n. 641; Tar Lazio, section I, ord., Le 22 Janvier 2016, n. 780, ibid, 2016, Agricoltura, n. 30, ainsi que dans Foro it. , 2016, III, 129, 133-149. Dans la doctrine, parmi beaucoup d’autres, dans arg. v. Cognetti, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematicaTurin, 2011.   Dans la littérature étrangère, au point et plus précisément sur le thème de la protection égale des lois et le respect de la loi , en se référant à la préparation des remèdes contre les inégalités sociales possibles et la discrimination économique dans l’ accès aux cours de justice, v. Tribe, American Constitutional Law , New York, 1988, Ch 16 Model VI – The Model of Equal Protection, §§ 16-1./16-59, 1436-1672, sp. 1439-1443 (§ 16-2.), 1461-1463 (§ 16-11.), 1637-1641 (§§ 16-43 / 45).

[8] Sans prétendre à l’exhaustivité mais pour donner une idée : Villamena, Contributo in tema di proporzionalità amministrativa, Milan, 2008, 66 ss.;  Galetta, Il principio di proporzionalità, in AA.VV., Studi sui principi del diritto amministrativo, édité par Renna-Saitta, Milan, 2012, 389 ss.; Id., Il principio di proporzionalità comunitario e il suo effetto di ”spill over” negli ordinamenti nazionali, en Nuove autonomie, 2005, 541 ss. et en particulier, 545; v. aussi Astone, Il principio di ragionevolezza, toujours dans AA.VV., Studi sui principi del diritto amministrativo, édité par Renna-Saitta, cit. ; 371 sqq.

[9] Décret législatif 28/2010.

[10] Scarselli, Note sulla c.d. degiurisdizionalizzazione, en https://www.questionegiustizia.it/ article/note-sulla-c_d_degiurisdizionizzazione_10-09-2015.php

[11] Voir Police Commento all’art.24 della Costituzione, dans Commentaire sur la Constitution (édité par  Bifulco, Celotto, Olivetti ), I, Turin 2006, 501 et suiv. En termes également la jurisprudence constitutionnelle : v. Cour const. 2 février 1982 n. 18, dans Foro it., 1982, I, 934 ; Cour const. 15 juillet 1992 n. 329, ibid., 1993, I, 2785 ; Cour const.  27 décembre 1965 n. 98, ibid., 1966, I, 8. Dans la doctrine procédurale civile cf. V. DENTI, L’azione come garanziaen Enciclopedia giuridica TreccaniRome 1988, 1 ss.

[12] Voir Tommaseo, Appunti di diritto processuale civile. Nozioni introduttive, Turin 1991, 181.

[13] « La compétence conditionnell » c’est lorsque le législateur n’empêche pas les parties de se tourner vers le juge, mais établit qu’avant cela, les parties doivent exercer une certaine activité ; il y a des conditions à remplir avant de pouvoir proposer la question au juge. » : ainsi FP Luiso , Diritto processuale civile, I, Milan 2011, 27 ss.

[14] Voir Borella , Il giusto e l’utile: considerazioni sui rapporti tra diritto al processo ed esigenze dell’economia (Partie I) , en Archivio della nuova procedura penale, 2013, 261 – 268.

[15] Cela est possible parce que la protection constitutionnelle du droit d’action ne serait limitée qu’au noyau essentiel de ce droit; de sorte que, de même que le législateur peut imposer des limites dans certains domaines, il peut en être de même en ce qui concerne le droit d’agir en justice tant qu’il ne le comprime pas jusqu’à ce qu’il disparaisse. Voir V. Tavormina, Dedotto, franchise et Constitution, en Riv. Dir. Proc., 1992, 1, 315, reprenant les arguments déjà résignés dans l’essai Esecuzione della sentenza civile e imposta di registroibidem, 1990, II, 631 et 640 sqq. Un autre ex. outre la médiation et la négociation obligatoires, est représenté par les dispositions du Code des assurances. La fonction de la condition de recevabilité en cause en l’espèce est de favoriser en la matière – non seulement dans l’intérêt privé de la partie lésée, d’obtenir une réparation rapide du préjudice, et de la part de l’assureur, de contenir, en supprimant les frais de justice , les frais d’indemnisation, mais aussi et surtout dans le double intérêt général de contenir les primes d’assurance et de réduire la charge procédurale – est le règlement extrajudiciaire du litige et de décourager la célébration de procès inutiles, ainsi que de équilibrer le droit de la défense de la personne lésée, y compris le droit d’ester en justice avec le droit de la défense de la compagnie d’assurance, qui, comme la Cour constitutionnelle a clairement pu le souligner, comprend également le droit de ne pas être cité inutilement à un procès: cf. Cour. const. 15 juillet 2003, n. 251.

[16] Voir  Andolina– Vignera , I fondamenti costituzionali della giustizia civile. Il modello costituzionale del processo civile italiano, Turin, 1997, 71 sqq.;  Luiso , Istituzioni di Diritto processuale civile, Turin 2009, 23 ss.. Voir aussi Cour constitutionnelle, 16 juin 1964, n. 47, en Giur. const., 1964, 586; et, encore dans ce sens : Cour const., 13 juillet 1963, n.135 in Riv. dir. proc., 1964, 116 ss., avec note de Denti, Il diritto di azione e la Costituzione.

[17] Cour constitutionnelle, 26 juillet 1979, n. 93, en Foro it ., 1979, I, 2539.

[18] Cour constitutionnelle, 18 janvier 1991, n. 15, en Foro it. , 1991, I, 363 .

[19] Laudisa La sentenza processuale, Milan, 1982, passim .

[20] Sur ce point DE CRISTOFARO – MURINO , sous , sub D.lgs. n. 28/2010, dans CONSOLO , Codice di procedurs civile commentato IPSOA, 2010, III, 2354 sqq . ; ZUMPANO, Un rapporto ancora più stretto con il processo, en Guida al diritto, Dossier, n. 4, maggio 2010, 30; ARMONE, La mediazione civile: il procedimento, la competenza, la proposta, en Le Società, 2010, 627; PORRECA, La mediazione e il processo civile: complementarietà e coordinamento, en Le Società, 2010, 633-634. De manière générale, sur la question de la constitutionnalité de l’offre de tentatives de conciliation extrajudiciaire comme conditions de recevabilité de l’instance, voir, pour tous, SANTAGADA., La conciliazione delle controversie civili, Bari, 2008, 271 ss.; NASCOSI, Il tentativo obbligatorio di conciliazione stragiudiziale nelle controversie di lavoro, Milao, 2007, 118 sqq.

[21] Ainsi TROCKER, Processo civile e CostituzioneMilan, 1974 241-242.

[22] Cf. Cour constitutionnelle 30 novembre 2007 n. 407 ; Cour constitutionnelle 5 juin 2003 n. 199 ; Cour constitutionnelle 13 juillet 2000 n. 276 ; Cour constitutionnelle 31 mai 2000 n. 165 ; Cour constitutionnelle 31 mai 2000 n. 161 de ; Cour constitutionnelle 24 juillet 1998 n. 336 ;  DI MARCO, È costituzionalmente legittimo il cumulo mediazione-negoziazione assistita? en Quotidiano giuridico, 31 mai 2016.

[23] Article 5, 2-bis D. Lgs. 28/2010. Lorsque l’expérience de la procédure de médiation est une condition de recevabilité de la demande judiciaire, la condition est considérée comme remplie si la première rencontre devant le médiateur se termine sans accord.

[24] Pour la médiation : l’irrecevabilité doit être soulevée par le défendeur, sous peine de déchéance, ou constatée d’office par le juge, au plus tard à la première audience. Si le juge constate que la médiation a déjà commencé mais n’est pas terminée, il fixe la prochaine audience après l’expiration du délai visé à l’article 6 du D. Lgs. 28/2010. De la même manière il prévoit lorsque la médiation n’a pas eu lieu, en assignant simultanément aux parties le délai de 15 jours pour soumettre la demande de médiation. L’irrecevabilité doit être soulevée par le défendeur, à peine de déchéance, ou constatée d’office par le juge, au plus tard à la première audience. Lorsque le juge constate que la négociation assistée a déjà commencé mais n’est pas terminée, il fixe la prochaine audience après l’expiration du délai visé à l’article 2, paragraphe 3 du D.L. 132/2014. De même, il prévoit lorsque la négociation n’est pas achevée, en attribuant en même temps aux parties le délai de quinze jours pour la communication de la convocation.

[25] Afin d’entreprendre une médiation, il est nécessaire d’identifier les coûts à supporter. En ce sens, les coûts de la médiation obligatoire ne sont pas soumis à la discrétion de l’organe de médiation mais sont réglementés en détail conformément au d.m. 180/2010 et modifications ultérieures. Tout d’abord, il convient de rappeler que tous les actes, documents et dispositions relatifs à la procédure de médiation sont exonérés de droit de timbre et de toute dépense, taxe ou droit de quelque nature que ce soit. Les frais d’ouverture de la procédure sont dus, par la partie en cause, au moment du dépôt de la demande de médiation et, par la partie défenderesse, au moment de l’adhésion. Le demandeur doit payer immédiatement, à titre de frais de gestion de la procédure, 40,00 € (+ TVA) pour les litiges d’une valeur allant jusqu’à 250 000,00 € et 80 € (+ TVA) pour ceux d’un montant supérieur et tout débours calculé en fonction du nombre de correspondants à appeler. Depuis 2013, les frais de médiation ne sont dus que si les parties décident de poursuivre la procédure au-delà de la première réunion, signant un procès-verbal spécial de poursuite de la procédure et s’engageant à payer les indemnités dues, donnant ainsi une suite effective à la médiation immédiatement ou à une autre réunion ultérieure. Dans le cas contraire, la tentative de médiation sera totalement gratuite. En ce qui concerne les indemnités dues à l’Organe de médiation, il faudra se référer à nouveau au décret législatif 180/2010, qui, à l’article 16, prévoit les critères de détermination de l’indemnité et, dans le tableau A, le montant. Les indemnités sont déterminées par tranches, en fonction de la valeur du litige, en application des articles 10 et suivants du Code de procédure civile, sans préjudice du droit de l’organe de médiation de déterminer la valeur du litige lorsque celui-ci est indéterminé, indéterminable ou s’il y a une différence significative entre les parties dans l’estimation de la même chose. Pour chaque tranche de référence, le montant maximum des dépenses : il peut être majoré d’un cinquième au maximum, compte tenu de l’importance particulière, de la complexité ou de la difficulté de l’opération ; il doit être majoré d’au plus un cinquième, en cas de succès de la médiation ; il doit être majoré directement d’un cinquième, en cas de formulation de la proposition par le médiateur. Le montant des frais doit au contraire être réduit d’un tiers dans les affaires pour lesquelles la médiation est une condition de recevabilité ou lorsque la transaction est simple car en présence d’une partie défaillante. Enfin, en cas de médiation réussie, les deux parties bénéficient d’un crédit d’impôt sur les indemnités jusqu’à 500 € tandis qu’en cas d’échec de la médiation, le crédit d’impôt est réduit de moitié. Le procès-verbal de la convention est exonéré de la taxe d’enregistrement à concurrence de 50 000 €. Par ailleurs, en cas de procès ultérieur, tous les frais de médiation engagés sont inclus dans les frais remboursables par la partie perdante qui peuvent être demandés au juge en application de l’art. 91 cpc. Une mention doit également être faite en ce qui concerne les sujets qui sont dans les conditions d’admission à l’aide juridictionnelle car pour eux, lorsque la médiation est une condition de recevabilité ou est ordonnée par le juge, aucune indemnité n’est attendue. Dans ce cas, la partie sera tenue de déposer auprès de l’organisme une déclaration spécifique substitutive de l’acte de notoriété.

[26] La question a été récemment abordée par la jurisprudence récente, qui excluait par ex. le cumul des deux procédures dans une affaire dans laquelle le versement d’une indemnité de dommages et intérêts d’un montant de 50 000 euros pour diffamation dans la presse a été demandé. Le raisonnement suivi par ce juge mérite des applaudissements. Face au postulat selon lequel le décret de juridictionnalisation, en plaçant les deux cas de négociation assistée obligatoire, a précisé que les dispositions qui prévoient d’autres procédures de conciliation obligatoires restent valables, en cas de médiation le législateur a établi un critère de prédominance de médiation sur la négociation si le litige porte sur l’une des matières visées à l’art. 5 alinéa 1 bis, décret législatif 4 mars 2010, n. 28. Comme pour dire, en d’autres termes, que dans ces hypothèses le critère de la matière l’emporte sur celui de la valeur. Encore, selon la jurisprudence, l’ issue infructueuse de la négociation facultative éventuellement préalablement menée par les parties ne les dispense pas de l’expérimentation de médiation, si celle-ci constitue une condition de recevabilité de la demande judiciaire, parce qu’on considère qu’une telle séquence n’apparaît pas un retard inutile, contrairement à l’inverse (négociation réalisée après l’échec de la médiation) puisque cela permet le passage à une procédure extrajudiciaire qui a une valeur ajoutée par rapport à la négociation, consistant en l’intervention d’un tiers impartial, ce qui peut favoriser l’estime conciliante ainsi Tribunal de Vérone, 23 décembre 2015

[27] Tribunal, Vérone, 12 mai 2016 ; en termes également Tribunal de Vérone, 23 décembre 2015, base de données WKI. V. aussi « Art. 3, paragraphe 5, première phrase du décret législatif 132/2014, converti en loi 162/2014, où il dispose que : « Les dispositions qui prévoient des procédures spéciales obligatoires de médiation et de conciliation, quelle que soit leur dénomination… », imposent expressément le cumul de négociation assistée obligatoire et les procédures extrajudiciaires obligatoires, par la loi ou par disposition contractuelle ou statutaire, à moins que le litige ne fasse l’objet d’une médiation obligatoire en application de la loi, car dans ce cas seule cette procédure doit être effectuée. »

[28] En effet, le législateur pour cette éventualité a également pris soin de préciser que « Le terme visé aux paragraphes 1 et 2, pour les matières soumises à d’autres conditions de recevabilité, court avec eux ». En fait, sinon une telle prédiction n’aurait aucun sens DI MARCO, op. loc. ultime cité.

[29] Lorsque l’affaire a fait l’objet d’une médiation obligatoire, le Tribunal de Palerme, le 20 juillet 2012, dans la base de données WKI, s’était déjà prononcé en faveur du cumul entre les deux instituts.

[30] V., MARINARO, Negoziazione: cala l’incostituzionalità, en Guida al dir., 2014, 49, 44 ss.; VACCARI, Profili di incostituzionalità della negoziazione assistita obbligatoria, cit.; DI MARCO, È costituzionalmente legittimo il cumulo mediazione negoziazione assistita? cit.

[31] Art. 2, lett. c): il est envisagé d’étendre le recours obligatoire à la médiation, à titre préventif, en matière de contrats d’entreprise commune, de consortium, de franchise, de travaux, de réseau, d’administration, de partenariat et de sous-traitance, sans préjudice du recours aux procédures alternatives de règlement des litiges prévues par des lois spéciales et étant entendu que lorsque l’expérimentation de la procédure de médiation est une condition de recevabilité de la demande judiciaire, les parties doivent obligatoirement être assistées d’un défenseur et la condition est réputée remplie si la première rencontre devant le médiateur prend fin sans l’accord et que, en tout état de cause, la réalisation de la médiation ne fait pas obstacle à l’octroi de mesures urgentes et conservatoires, ni à la transcription de la demande judiciaire. À la suite de cette extension, revoir le libellé du paragraphe 1-bis de l’article 5 du décret législatif no. 28, qui prévoit également qu’après cinq ans à compter de la date d’entrée en vigueur du décret-loi étendant la médiation comme condition de recevabilité, il convient de vérifier, au vu des résultats statistiques, l’opportunité de la poursuite de la médiation procédure comme condition de recevabilité.

[32] Art. 2: l’augmentation de la mesure d’exonération de la taxe d’enregistrement visée à l’article 17, paragraphe 3, du décret législatif du 4 mars 2010, n. 28 ; la simplification de la procédure prévue pour la détermination du crédit d’impôt visée à l’article 20 du décret législatif no. 28, et la reconnaissance d’un crédit d’impôt proportionnel aux honoraires de l’avocat qui assiste la partie dans la procédure de médiation, dans les limites fixées par les paramètres professionnels ; la reconnaissance supplémentaire d’un crédit d’impôt proportionnel à la contribution unifiée versée par les parties dans le jugement qui s’éteint à la suite de la conclusion de la convention de médiation ; l’extension de l’aide juridictionnelle aux procédures de médiation et de négociation assistée ; l’octroi d’un crédit d’impôt en faveur des organismes de médiation proportionnel à l’indemnité non due par la partie qui se trouve dans les conditions d’admission à l’aide juridictionnelle ; la réforme des frais d’ouverture de la procédure de médiation et de l’indemnité due aux organes de médiation ; contrôle du respect du plafond des dépenses pour les mesures envisagées qui, en cas d’écart par rapport au plafond des dépenses susmentionné, prévoit l’augmentation correspondante de la contribution unifiée. La loi déléguée 206 du 9.12.2021, portant réforme de la procédure civile, prévoit que le législateur délégué respecte les principes suivants :  réorganiser et simplifier la réglementation des incitations fiscales relatives aux procédures extrajudiciaires pour la résolution des litiges en prévoyant : l’augmentation de l’étendue de l’exonération de la taxe sur les registre visé à l’article 17, alinéa 3, du décret législatif no. 28 ; la simplification de la procédure prévue pour la détermination du crédit d’impôt visé à l’article 20 du décret législatif du 4 mars 2010, n. 28, et la reconnaissance d’un crédit d’impôt proportionnée à la rémunération de l’avocat qui assiste la partie dans la procédure de médiation, dans les limites prévues par les paramètres professionnels ; la poursuite de la reconnaissance d’un crédit d’impôt proportionnel au contribution unifiée payée par les parties dans le jugement qui s’éteint à la suite de la conclusion l’accord de médiation ; l’extension de l’aide juridictionnelle aux procédures de médiation et négociation assistée; l’octroi d’un crédit d’impôt en faveur des organismes de médiation proportionnée à l’indemnité non due par la partie qui se trouve dans les conditions de admission à l’aide juridictionnelle; la réforme des frais d’ouverture de la procédure médiation et indemnités dues aux organes de médiation ; contrôle du respect des plafond de dépenses pour les mesures envisagées qui, en cas de survenance d’écarts par rapport au le plafond de dépenses susmentionné prévoit l’augmentation correspondante de la contribution unifiée. La loi 206 entre en vigueur le 24 décembre 2021 ; le législateur délégué disposera alors d’un an à compter de la date d’entrée en vigueur pour prendre un ou plusieurs arrêtés législatifs portant réorganisation formelle et substantielle de la procédure civile et des rites spéciaux concernés (article 1, paragraphes 1-3). Dans un délai de deux ans à compter de la date d’entrée en vigueur du dernier des décrets-lois adoptés en exécution de la loi 206 et dans le respect des principes et critères directeurs établis par celle-ci, le législateur délégué peut alors adopter des dispositions complémentaires et correctives du même décrets. Nous disposons donc d’une période globale d’environ trois ans d’attention et d’étude pour suivre spécifiquement la mise en œuvre de la réforme.

[33] Revenant au point de départ et au concept de « volontariat » de la médiation comme condition essentielle de sa réussite, il nous semble à ce stade que l’on peut affirmer que la rendre obligatoire de manière aussi indiscriminée, comme l’a fait le législateur italien, n’a servi qu’à priver d’efficacité et de sens un outil qui, potentiellement, pourrait au contraire être très utile pour faciliter un règlement équitable des litiges civils et commerciaux… (omiss.) D’autre part , les données statistiques ci-dessus rapportées (voir note 64), sont très éloquentes pour souligner que le domaine dans lequel la négociation assistée par des avocats a eu et a le plus de succès est celui des procédures de séparation et de divorce, dans lesquelles, sans surprise, elle n’est pas obligatoire, mais a lieu exclusivement si les parties y accèdent volontairement » : ainsi Graziosi, Media-conciliazione e negoziazione assistita: limiti o incentivi alla deflazione del contenzioso civile?, en Riv. trim. dir. proc. civ., 2019, 37 sqq.

[34] Sans surprise, ceux-ci fonctionnent surtout lorsqu’ils sont choisis et non imposés par la loi ou par le guide. Et il faut être d’accord avec Graziosi, Media-conciliazione e negoziazione assistita: limiti o incentivi alla deflazione del contenzioso civile? , loc. ultime cit., qui se demande comment « le législateur italien a pu être si naïf et superficiel qu’il a pensé résoudre le très grave problème de l’efficacité et du timing de notre procédure civile en recourant à un expédient similaire, qui, loin de le résoudre, n’a fait que l’aggraver, ne serait-ce que parce que – comme le montrent les données comparatives – c’est la médiation civile qui, pour fonctionner, implique une fonctionnalité naturelle et nécessairement bonne du système judiciaire sur lequel elle se greffe, et non l’inverse ».

[35]  « Il est bien évident que, si la même loi est valable dans tous les offices judiciaires en Italie, il est vrai aussi que le même rite est utilisé avec une grande efficacité chez les uns et inefficacité chez les autres. Il est donc tout aussi intuitif à quel point la racine du problème réside dans le facteur humain, dans l’efficacité des individus et de leur organisation”. Alors Bove DDL delega per il processo civile: è vera riforma? sur www.judicium.it.