Le A.D.R. in tema di responsabilita’ medica

Di Piero Sandulli -

Sommario: 1. Posizione del problema. – 2. Profili generali della normativa. – 3. Brevi cenni sulla responsabilità penale del medico. – 4. La responsabilità civile.-  A. – Il rapporto medico medico paziente. – B. –  Il rapporto paziente struttura sanitaria. – C. Il rapporto tra il medico e la struttura sanitaria. – 5. Una impropria alternativa tra mediazione e consulenza tecnica preventiva. – 6 La consulenza tecnica nell’articolo 696 bis c.p.c. (funzione e finalità). – 7. Considerazioni conclusive.

 1.Posizione del problema.

Sin dal suo inserimento tra i casi di mediazione obbligatoria, contenuti nell’articolo 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010, il danno da responsabilità medica è assoggettato ad un necessario filtro all’azione, integrante una condizione di procedibilità del giudizio.

Con l’emanazione della legge n. 24 del 2017[1], avente ad oggetto le disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché la responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, entrata in vigore il primo aprile 2017, si pone all’attenzione dei commentatori la impropria alternativa, voluta dal legislatore, tra due diverse e distanti ipotesi di A.D.R..

Invero, l’articolo 8 della legge in esame pone sullo stesso piano sia la mediazione, finalizzata alla eventuale conciliazione della lite, prevista dal decreto legislativo n. 28 del 2010, sulla base della delega contenuta nell’art. 60 della legge n. 69 del 2009, che l’istituto della conciliazione guidata da un consulente tecnico di ufficio, sulla base dello schema procedimentale contenuto nell’articolo 696 bis del codice di rito civile[2].

L’analisi del presente studio è, dunque, finalizzata a verificare la omogeneità dei due istituti e la loro, eventuale, identità di risultati rispetto alla finalità di deflazione e di razionalizzazione delle liti in campo sanitario, voluta dal legislatore.

2.Profili generali della normativa.

La normativa in esame, resasi necessaria per porre fine alle non poche perplessità suscitate dalla precedente regolamentazione, dettata con la legge n. 189 del 2012, dopo aver premesso, con il primo comma dell’articolo 1, che “la sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell’interesse dell’individuo e della collettività”, ferma l’attenzione sulla importanza della prevenzione del rischio, alla quale sono tenuti a concorrere non solo le aziende sanitarie pubbliche, ma anche le strutture private ed i liberi professionisti che operano nel settore (art. 1, comma 3).

Inoltre, la nuova normativa individua nel difensore civico, riattualizzandone la figura, il soggetto cui le singole regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano “possono affidare” i compiti di garante per il diritto alla salute, al quale “ciascun soggetto destinatario di prestazioni sanitarie” può rivolgersi gratuitamente per “la segnalazione di disfunzioni del sistema dell’assistenza sanitaria” (art. 2). Il difensore civico regionale, acquisita la doglianza e ritenendola fondata, “interviene a tutela del diritto leso” in base ai poteri che ogni singola normativa regionale attribuisce allo stesso (art. 2, comma 3).

Tra le ipotesi di controllo della funzionalità del sistema sanitario regionale e nazionale la norma, oltre a prevedere (art. 3, comma 4) la istituzione di “centri per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente” presso ogni regione, istituisce l’osservatorio nazionale sulla sicurezza della sanità, presso l’agenzia nazionale per i servizi sanitari (AGENAS), chiamato ad elaborare i dati acquisiti dai diversi centri operanti nelle regioni e nelle province di Trento e Bolzano (art. 3); in particolare l’osservatorio monitorizza i dati relativi agli errori sanitari, alle loro cause ed all’onere finanziario gravante sulla P.A. a causa del contenzioso insorto al riguardo.

L’osservatorio è chiamato a svolgere annualmente una relazione che il Ministro della salute trasmetterà alle Camere (art. 3, comma 3).

Tra i profili generali ai quali la normativa in parola dedica particolare attenzione vanno segnalati sia l’obbligo di trasparenza dei dati sanitari acquisiti, nelle strutture pubbliche ed in quelle private (art. 4), che debbono essere trasmessi alla parte richiedente, “preferibilmente in formato elettronico” entro trenta giorni dalla richiesta, che le “buone pratiche” clinico – assistenziali cui “gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative e riabilitative debbono attenersi, fatte salve le specificità del caso concreto”. Le linee guida – chiarisce l’ultimo comma dell’articolo 5 della legge in commento – sono inserite nel sistema nazionale per le linee guida (SNLG) e pubblicate nel sito internet dell’Istituto superiore di sanità.

3.Brevi cenni sulla responsabilità penale del medico.

Al fine di meglio penetrare la ratio della legge in esame occorre operare alcuni brevi rilievi di natura penalistica.

La legge n. 24 del 2017 ha inserito, nel codice penale sostanziale, un articolo, il 590 ter, rubricato: responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario.

Tale nuovo articolo, dunque, così precisa: “L’esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività cagiona, a causa di imperizia, la morte o la lesione personale della persona assistita risponde dei reati di cui agli articoli 589 e 590 solo in caso di colpa grave.

Agli effetti di quanto previsto dal primo comma, è esclusa la colpa grave quando, salve le rilevanti specificità del caso concreto, sono rispettate le buone pratiche clinico – assistenziali e le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge”.

Alla luce di quanto sopra è oggi possibile affermare che il medico, che procura, a causa della propria imperizia, la morte o una lesione personale ad un proprio paziente, risponde dei reati previsti e puniti dagli articoli 589 (omicidio colposo) e 590 (lesioni personali colpose) del codice penale, solo nell’ipotesi in cui tale accadimento sia il prodotto di una colpa grave; inoltre, chiarisce l’articolo che quando il sanitario si è attenuto alle “buone pratiche clinico-assistenziali ed alle raccomandazioni previste nelle linee guida” (salvo rilevanti specificità, da valutare caso per caso) non può essere contestata allo stesso la sussistenza della colpa grave.

Viene, in tal modo, superato, in quanto abrogato dalla nuova normativa, il dettato dell’articolo 3, primo comma, della “legge Balduzzi”, n. 189 dell’otto novembre 2012[3], che riteneva non punibile penalmente, la sola colpa lieve, del medico che si è attenuto, nello svolgimento delle sue attività, alle linee guida ed alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica[4].
La nuova norma, come è facile rilevare, ha attenuato notevolmente la responsabilità penale del sanitario, ferma restando la responsabilità civile dello stesso, regolata dall’articolo 7 che, per le ragioni esposte, si è ampliata dando vita ad un più largo ricorso all’azione civile ed alle sue fasi prodromiche di natura transattiva.

 

4.La responsabilità civile.

Come è noto[5], il tema del risarcimento del danno da responsabilità medica si colloca in un ipotetico punto di intersezione tra la responsabilità aquiliana e quella contrattuale.

Invero, le decisioni della giurisprudenza e le valutazioni della dottrina hanno spinto, il tema in esame, da una parte e dall’altra in base all’oscillazione di questo ipotetico pendolo.

L’articolo 7 della normativa in esame, offre una sua soluzione al tema lasciando, però, sussistere detta dicotomia.

La dottrina più autorevole[6] ha individuato nel dettato dell’articolo 7 della legge n. 24 del 2017 un “regime speciale” della responsabilità civile. Tale specialità nasce dalla sintesi che il legislatore ha operato mutando ed armonizzando le regole che erano scaturite dalla analisi della precedente normativa e, più specificamente, dalla applicazione giurisprudenziale[7] intervenuta al riguardo.

Il regime speciale, cui si faceva in precedenza riferimento, è anche il portato della evoluzione della professione medica esercitata ormai con modalità meno personali e fiduciarie rispetto a quanto avveniva in precedenza.

Abbandonato, da tempo, il quadro normativo che dava vita ad un sostanziale favor per il medico[8] ci si è posti su una nuova linea direttrice che ha dato vita al superamento dei criteri su cui era stato edificato il sistema tradizionale della responsabilità medica: 1) L’obbligazione del medico è ritenuta “obbligazione di mezzi”, non “obbligazione di risultato”; 2) Il regime da considerarsi non può rispondere ad un unico criterio, in quanto varia lo status del medico (libero professionista, medico dipendente dalla U.S.L., medico condotto, medico dipendente dallo Stato in quanto docente universitario).

L’articolo 7, della legge 24 del 2017, come detto, supera questi assiomi, che la giurisprudenza aveva contribuito ad abbattere[9] e costruisce un sistema composito in cui, ad un tempo, operano i criteri della responsabilità contrattuale e quelli della culpa aquiliana (extracontrattuale).

Inoltre, alla luce della normativa contenuta nell’articolo 7 della legge, nota come Gelli-Bianco, è possibile individuare tre differenti aree di indagine in tema di responsabilità sanitaria: A) il rapporto medico paziente; B) il rapporto paziente struttura sanitaria; C) il rapporto tra il medico e la struttura sanitaria.

Al fine di tentare una breve sintesi delle linee direttrici dettate, in tema di responsabilità sanitaria, dall’articolo 7 della legge 24 del 2017 è necessario esaminare, sia pure in modo sintetico, gli aspetti sopra enucleati.

A – Il rapporto medico paziente

Si è autorevolmente affermato[10] che dall’analisi delle norme che regolano il rapporto è oggi possibile enucleare sei diversi momenti del rapporto medico-paziente cui far risalire il tema e la misura della responsabilità.

1)Il primo contatto e la fase di informazione;

2)I contatti successivi e la diagnosi;

3)Il consenso del paziente;

4)La fase della terapia,

5)Intervento medico per la vita (procreazione, inseminazione artificiale);

6)Intervento medico per la morte (accanimento terapeutico, sperimentazione, eutanasia).

Per ogni specifico segmento tracciato è necessario applicare le regole che emergono dall’intera legge 24 del 2017 ed in particolare dagli articoli 5, 6 e 7 di essa.

B – Il rapporto tra paziente e struttura sanitaria.

La prima distinzione che la dottrina ha operato, al riguardo, è quella relativa alle differenti tipologie delle aziende mediche[11].

Quella privata, mossa da finalità di lucro e quella pubblica, dove non è rinvenibile una immediata finalità lucrativa; tuttavia, essa è basata sui criteri di organizzazione ottimale puntualizzati nel piano nazionale della sanità.
La normativa del 2017, superando le perplessità[12] suscitate dai precedenti inquadramenti, compreso quello derivante dalla legge 8 novembre 2012, n. 189 (nota anche come legge Balduzzi)[13], ha qualificato tale responsabilità come contrattuale, facendola risalire alla struttura del contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria[14]. Conseguentemente riportandola nel paradigma tracciato dall’art. 1218 c.c. Alla luce di quanto sopra, poiché la responsabilità trova la sua causa nella esecuzione non diligente della prestazione sanitaria, accertato questo presupposto ne discende la sussistenza della responsabilità contrattuale della struttura[15].

Sotto il profilo processuale ne deriva che sarà onere della struttura sanitaria, convenuta in giudizio, provare di aver adempiuto, in maniera diligente, alle obbligazioni poste a suo carico e che, in ogni caso, il danno lamentato dalla parte attrice non risulti imputabile alla struttura medesima[16].

A ben vedere, la responsabilità dell’ente ospedaliero (privato o pubblico che sia) emerge sia che i sanitari siano suoi dipendenti, che nel caso in cui essi non lo siano; tale presupposto opera anche nel caso in cui vi sia un rapporto fiduciario diretto tra il medico ed il paziente che lamenta il danno[17].

Va, inoltre, segnalato che la responsabilità della struttura è stata evocata in relazione a quelle situazioni nelle quali è difficile giungere alla individuazione della responsabilità del singolo operatore sanitario, come avviene spesso per il lavoro prestato in equipe[18].

C – Il rapporto tra la struttura sanitaria ed il medico.

Come si è anticipato il rapporto tra struttura sanitaria e medico ha natura diversa ed anche le responsabilità che ne discendono rispondono ad una differente tipologia, a seconda che la struttura sia pubblica o privata.

Nella prima ipotesi si ha un rapporto di dipendenza, in quanto tra struttura e sanitario si realizza un rapporto organico e a tale rapporto si applicano le norme dettate dalla legge n. 833, del 1978, coordinate con quanto previsto, per il personale delle U.S.L., dal decreto del Presidente della Repubblica n. 761, del 1979[19].

Al riguardo va ricordato che i medici, non legati da un rapporto di natura subordinata con le strutture sanitarie, possono stipulare con essa una convenzione dando vita, in tal modo, ad un rapporto di natura “parasubordinata”. In tale ultima circostanza la valutazione deve essere operata caso per caso, a seconda del rapporto istaurato tra il medico convenzionato ed il paziente[20].

Invece, nel caso di un rapporto tra il medico ed una struttura sanitaria privata si realizza un duplice sistema di responsabilità contrattuale. Quello tra il medico ed il paziente, in base allo schema di cui si è detto nella precedente lettera A) di questo paragrafo e quello tra il paziente e la struttura per la quale questa risponde, a norma dell’art. 1228 c.c., per i fatti dell’ausiliario.

Unica eccezione è quella nella quale la struttura abbia messo a disposizione del medico i soli locali e gli strumenti, nel qual caso la struttura sanitaria non risponde nei confronti del paziente. Tuttavia, se le strutture e/o gli strumenti non sono adeguati, il solo legittimato a far valere la questione è il medico.

La nuova disciplina, sulla base delle casistiche sopra ricordate, concorre a fare ordine sul tema individuando anche, con l’articolo 8, una ipotesi di filtro all’azione finalizzata a limitare il contenzioso relativo al tema della responsabilità sanitaria.

Sul tema la terza sezione della Corte di Cassazione ha voluto fissare alcuni chiari arresti giurisprudenziali in materia di responsabilità sanitaria pubblicando, intorno alla metà del mese di novembre 2019, un considerevole numero di sentenze che hanno operato un “disegno di nomofilachia programmatica”[21] idoneo ad indirizzare i giudici di merito nelle loro decisioni.

 

 5.Una impropria alternativa tra mediazione e consulenza tecnica preventiva.

La legge n. 24 (c.d. legge Gelli – Bianco), all’art. 8[22], ha introdotto una condizione di procedibilità che richiamando la mediazione, già prevista dall’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010, ha introdotto, in via alternativa la consulenza tecnica preventiva, a sensi dell’art. 696 bis cpc, riprendendo il modello già seguito per le questioni previdenziali dall’art. 445 bis del codice di rito civile[23].

I due istituti si presentano come alternativi tra di loro e l’improcedibilità della domanda deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata dal giudice d’ufficio, non oltre la prima udienza.

Ove il giudice rilevi che “ il procedimento di cui all’art. 696 bis c.p.c. non è stato espletato, ovvero che è iniziato, ma non si è concluso, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione, dinanzi a sé, dell’istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di completamento del procedimento. Se la conciliazione non riesce o il procedimento non si conclude, entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, viene depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’art. 702 bis cpc. In tal caso il giudice fissa l’udienza di comparizione delle parti; si applicano gli articoli 702 bis e seguenti del codice di procedura civile.”

L’istituto in commento[24], sebbene collocato nella sezione IV del libro dedicato ai procedimenti cautelari, per espressa previsione legislativa, può essere attivato a prescindere dal requisito dell’urgenza, rispondendo all’esigenza di ridurre il contenzioso in materia di responsabilità sanitaria.

Avverso il decreto del giudice che rigetti o dichiari inammissibile il ricorso ex art.696-bis c.p.c., al pari degli altri atti ordinatori, non è ammissibile il reclamo[25]: in proposito,  la giurisprudenza di legittimità si era pronunciata nel senso che “non costituisce sentenza, ai fini ed agli effetti di cui all’art. 111, comma 7, Cost., il provvedimento di rigetto dell’istanza di consulenza tecnica preventiva, in quanto esso non contiene alcun giudizio in merito ai fatti controversi, non pregiudica il diritto alla prova, (anche in considerazione dell’assenza del presupposto dell’urgenza, estraneo all’art. 696 bis c.p.c.), né tanto meno la possibilità della conciliazione”[26], precisando, quindi, che alcun pregiudizio è recato alla parte anche dal provvedimento di diniego dell’accertamento tecnico preventivo (in astratto riproponibile dal ricorrente).

La scelta del legislatore di prevedere due strade alternative[27] prima di avviare la azione ordinaria lascia, comunque, perplessi, finendo con l’ingenerare confusione tra i due istituti.

Essi, infatti,  mirano entrambi al bonario componimento della lite, costituiscono titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ed entrambi prevedono agevolazioni ed incentivi fiscali ma  si differenziano sotto il profilo strutturale: la consulenza tecnica preventiva è ascrivibile alla giurisdizione contenziosa, mentre la mediazione ha natura stragiudiziale.

Anche i soggetti cui le procedure debbono essere affidate sono molto diversi tra di loro: il consulente tecnico deve necessariamente possedere un’elevata competenza specialistica, è chiamato a risolvere la questione tecnica sottesa alla controversia  e solo dopo averla definita, tenta di conciliare le parti.

Diversamente, il mediatore non deve necessariamente possedere conoscenze in campo medico, ma deve assistere le parti e favorirne la comunicazione per raggiungere una soluzione autodeterminata della lite.

Quest’ultimo, inoltre, non è tenuto al rispetto del principio del contraddittorio e potrà svolgere incontri anche a sessioni separate con le parti, per acquisire dati utili ai fini della formulazione della propria proposta conciliativa (cosiddetta conciliazione valutativa).

Nel procedimento per atp, invece, è obbligatoria la presenza di tutte[28] le parti, ivi comprese le compagnie di assicurazione dei sanitari e dell’eventuale struttura di appartenenza[29], alle quali è stato esteso l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno, ovvero, di comunicare i motivi per cui ritengono di non doverla formulare.

Nel caso di successivo giudizio che si concluda con sentenza favorevole per il danneggiato, il giudice trasmette copia della decisione all’istituto per la vigilanza sulle assicurazioni, che adotta i provvedimenti di propria competenza, laddove l’impresa assicurativa non abbia immotivatamente formulato la proposta di risarcimento nell’ambito del procedimento di consulenza tecnica preventiva.

La scelta di una strada, rispetto all’altra, comporta conseguenze anche per la successiva fase giudiziale. Invero, soltanto la relazione tecnica redatta dal consulente nominato dal giudice può costituire elemento di valutazione nel giudizio mentre la stessa valenza non può essere attribuita al verbale redatto dal mediatore.

Inoltre, se si avvia la mediazione e questa non conduce alla soluzione della lite, l’attore può scegliere se avviare un giudizio ordinario, con la notifica dell’atto di citazione ex art. 163 cpc, ovvero, attivare il rito sommario, ai sensi dell’at. 702 bis cpc.

Al contrario, la scelta tra i due riti non è permessa a coloro che seguono la strada dell’atp, all’esito del quale è consentito il solo deposito del ricorso ex art. 702 bis cpc presso il giudice che ha trattato il procedimento di accertamento tecnico preventivo, ai sensi dell’art. 696 bis cpc. La scelta del rito sommario, o (come ha avuto modo di ricordare recentemente la Corte Costituzionale) semplificato, è basata sul fatto che sulla materia della lite sia già intervenuta una qualificata consulenza tecnica ad opera di un esperto nominato dal giudice[30].

In riferimento a tale ultimo aspetto, infatti, la dottrina ha parlato di “doppio filtro” creato dal legislatore per potenziare lo strumento dell’atp ma che , di fatto, ha reso più farraginoso il decollo dell’istituto[31].

6.La consulenza tecnica nell’articolo 696 bis c.p.c. (Funzioni e finalità).

Il quarto comma dell’articolo 8 della legge n. 24 del 2017 specifica che “la partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva … è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione”.

Le imprese cui fa riferimento la normativa in esame sono quelle richiamate dal successivo articolo 10, alle quali si è rivolto il medico e/o la struttura sanitaria per adempiere all’obbligo di assicurazione.

A tali imprese la legge Gelli-Bianco impone l’obbligo ulteriore di formulare, nel procedimento istaurato sulla base del dettato dell’articolo 696 bis c.p.c., una propria offerta di risarcimento del danno “ovvero di comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla”.

La mancata partecipazione ovvero la mancata proposta transattiva verranno valutate dal giudice ai fini delle spese nella prima ipotesi ovvero indagate dall’istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) nel secondo caso.

Gli obblighi imposti dalla legge n. 24/2017 in capo alle assicurazioni nel procedimento di accertamento tecnico preventivo, non sono rinvenibili, nella normativa in esame, anche per le ipotesi di mediazione finalizzata alla conciliazione della lite.

In considerazione di questa evidente diversità appare chiaro che non ci si trova in presenza di due ipotesi di “filtro all’azione” fungibili tra loro in quanto solo la prima impone la presenza di tutte le parti del rapporto, del quale anche l’impresa assicuratrice, in regime di obbligatorietà, è parte essenziale.

Inoltre, deve essere considerata la differente valenza, sotto il profilo scientifico, di un consulente tecnico[32], individuato dal giudice in un apposito albo di esperti, formatosi presso il tribunale, rispetto alla individuazione di organismo di mediazione nel quale il conciliatore incaricato della mediazione non potrebbe avere alcuna competenza specifica sulla materia che ha dato origine alla vertenza[33].

Oltre alle sopra formulate considerazioni dalla costruzione della normativa si evince con chiarezza che il percorso che ha seguito il legislatore aveva avuto in considerazione la sola condizione di procedibilità costituita dall’accertamento tecnico preventivo.

Infatti, attraverso la consulenza in quella sede redatta, da una parte si acquisiscono le valutazioni tecniche per giungere alla conciliazione della lite mentre, in caso di fallimento della procedura di mediazione si sono già acquisiti elementi di valutazione idonei a giustificare il ricorso al rito sommario[34].

Tutte queste rilevanti circostanze non sono riscontrabili nella procedura prevista dal decreto legislativo n. 28 del 2010 che anche per questa considerazione appare un fuor d’opera rispetto alla norma in esame.

Al riguardo ogni “indizio” derivante dalla lettura dell’articolo 8 della legge in tema di responsabilità sanitaria lascia pensare che il legislatore del 2017 abbia voluto innestare la procedura già presente, dal 2011, nel processo previdenziale con l’art. 445 bis c.p.c. al procedimento in tema di responsabilità sanitaria nel tentativo di deflazionare questo specifico contenzioso, sulla scorta dei buoni risultati dal “filtro” in sede previdenziale.

Letta così la ratio della normativa non trova alcuna giustificazione logica l’alternativa, posta dal secondo comma dell’art. 8, tra l’accertamento tecnico preventivo e la mediazione.

Del resto dimostrazione che il legislatore cercasse una composizione basata su rilevanti dati scientifici vale anche il rilievo che nella procedura in parola è stato escluso il ricorso ad ogni ipotesi di negoziazione assistita che non solo non avrebbe avuto l’apporto di alcuna valutazione tecnica, ma neppure può giovarsi di una valutazione operata da un terzo nella veste di autorevole compositore.

Invero, il mancato ricorso alla negoziazione assistita e l’ineidoneità del procedimento di mediazione finalizzato alla conciliazione della lite indicano chiaramente che l’unica reale alternativa al giudizio voluta dal legislatore è costituita dall’accertamento tecnico preventivo che non solo affida alle qualità scientifiche del consulente[35] la soluzione della lite, ma enfatizza anche le capacità conciliative di un tecnico in grado di consentire alle parti ed alla assicurazione una valutazione cognita causa della vertenza, fuori da ogni tattica processuale.

7.Considerazioni conclusive.

Come si è, in precedenza, considerato i due procedimenti di mediazione e di accertamento tecnico preventivo, pur costituendo ipotesi alternative di procedibilità dell’azione di responsabilità sanitaria e pur essendo entrambi finalizzati alla possibile conciliazione della lite, con il compito di deflazionare il contenzioso di questo delicato settore, offrono, però, garanzie diverse, alle parti della vertenza, derivanti dalle differenti caratteristiche delle due procedure.

Solo l’accertamento tecnico preventivo consente l’autorevolezza e la capacità scientifica del consulente chiamato a dirimere la controversia, così come era già avvenuto, per le questioni previdenziali, con l’inserimento nel codice di rito civile dell’art. 445 bis.

Non altrettanta funzionalità e capacità deflattiva si riscontra nel procedimento di mediazione, anche esso chiamato ad assolvere condizione di procedibilità della lite.

Invero, non richiedendosi, agli organismi di mediazione, alcun tipo di specifica preparazione per tentare di dirimere la controversia, non è pensabile che gli stessi possano, altrettanto autorevolmente, offrire alle parti ipotesi di conciliazione valutative in grado di determinare la soluzione stragiudiziale della controversia, anche a causa della mancanza dell’obbligo di presenza dell’assicurazione.

Inoltre, nelle ipotesi di fruizione delle procedure previste dal decreto legislativo n. 28 del 2010 non vi è alcun vincolo finalizzato ad avviare il giudizio cognitivo sulla base del rito previsto dagli articoli 702 e seguenti c.p.c. che avrebbe il vantaggio di un rito desommarizzato e più veloce di quello ordinario.

Alla luce delle precedenti considerazioni sono due le ipotesi che possono essere avanzate per rendere concretamente funzionale il filtro.

La prima consiste nell’eliminare, con una modifica normativa, la possibilità di far ricorso anche alla procedura prevista per la mediazione lasciando, quale unica condizione di procedibilità, il solo strumento dell’accertamento tecnico preventivo, così come accade, con l’art. 445 bis c.p.c., per le questioni previdenziali, relative a fattispecie, ben definite, dall’articolo citato.

La seconda è quella di dar vita, per queste controversie, ad organismi di mediazione altamente specializzati in materia sanitaria e prevedere anche l’obbligo di presenza nel procedimento di mediazione, finalizzato alla conciliazione della lite, di tutti i protagonisti della questione della quale si tenta la soluzione autodeterminata della vertenza; del resto, senza la presenza di tutti gli interessati non si giungerà mai ad una utile definizione della controversia.

Infine, anche fruendo di questa seconda ipotesi di filtro il giudizio di cognizione dovrà essere proposto sulla base del rito sommario per garantire la stessa modalità e tempistica all’istaurando giudizio.

[1] La legge n. 24 del 2017 è anche ricordata come la legge “Gelli – Bianco” dai nomi dei Parlamentari proponenti detta normativa, in realtà essa è il frutto della fusione di numerosi disegni di legge presentati alle camere nel corso della legislatura.  I progetti di legge erano stati presentati, in tempi successivi, nel corso della diciassettesima legislatura dai parlamentari: Fucci ) il progetto avente numero 259) ancora Fucci (262); Grillo, Cecconi, Dall’Osso, Di Vita, Lorefice, Mantero, Baroni e S. Giordano (1312); Calabrò, Fucci ed E. Savino (1324); Vargiu, Binetti, Gigli e Monchiero (1581); Miotto, Lenzi, Amat, Bellanova, Beni, P. Bragantini, Burtone, Capone, Carnevali, Casati, D’Incecco, Fossati, Gelli, Iori, Muller, Patriarca, Piccione e Sbrollini (1769); Monchiero, Rabino, Oliaro, Binetti, Matarrese e Gigli (1902); Formisano (2155).

[2] Lo schema dell’articolo 696 bis c.p.c. aveva già trovato applicazione nel processo previdenziale quando, con la legge del 15 luglio 2011, n. 111, era stato inserito nel codice di rito civile l’articolo 445 bis, rubricato: “accertamento tecnico preventivo obbligatorio”.

[3] In G.U. n. 263, del 10 novembre 2012, Supplemento Ordinario n. 201, legge che ha convertito, con modificazioni il decreto legge 13 settembre 2012, n. 158.

[4] Sul punto, vedi F. Lorenzini, La responsabilità del medico, Pisa 2017.

[5] Vedi, al riguardo: R. De Matteis, Responsabilità e servizi sanitari, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, volume quarantaseiesimo, Padova 2007, 129.

[6] Vedi. G. Alpa, Commento all’art. 7 della legge dell’8 marzo 2017, n. 24, in La responsabilità sanitaria, a cura di G. Alpa, Pisa 2017, 204.

[7] Circa l’evoluzione giurisprudenziale in tema di responsabilità sanitaria vedi il quadro tracciato da D. Pittella, L’evoluzione della responsabilità civile in ambito sanitario, in La responsabilità sanitaria, a cura di G. Alpa, Pisa 2017, 234.

[8] Vedi, al riguardo, M. Zana, La responsabilità del medico, in Riv. crit. Dir. priv. 1987, 159; A. Vigotti, La responsabilità del professionista, in Alpa-Bessone, La responsabilità civile, in Giur. Sist., vol. III, Torino 1986.

[9] Al riguardo vedi: TAR Lombardia, 22 maggio 1987, n. 293, in Giur. Civ. 1988, I, 833; Cass. 10 marzo 1988, n. 2144, in nuova Giur. Civ. Comm. 1988, I, 604, con nota di R. Pucella.

[10] Vedi, G. Alpa: Commento all’art. 7 della legge n. 24/2017, in La responsabilità sanitaria, a cura di G. Alpa, Pisa 2017, 213.

[11] Vedi sul punto: G. Conte – S. Viliani, Sulla responsabilità civile della struttura sanitaria, in La responsabilità sanitaria, a cura di G. Alpa, Pisa 2017, 268.

[12] Vedi R. Alessi L’amministrazione sanitaria, Milano 1967, 24; M. Palmieri, Tutela della salute e libertà della persona, Roma 1965, 14.

[13] Vedila in G.U. 10 novembre 2012, n. 263 serie generale.

[14] Vedi: F. Galgano, Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1984, 711.

[15] Cfr. Cass. civ. Sez. III, 14 luglio 2004, n. 13066, in Danno e resp. 2005, 537.

[16] Vedi, Cass. civ. sez. III, 1 marzo 1988, n. 2144, in Foro it. 1988, I, 2296.

[17] Cfr. Cass. civ., sez. III, 20 aprile 2016, n. 7768, in Resp. civ. prev. 2016,5,1570 con nota di N. De Santis.

[18] Vedi E. Navarretta, L’adempimento della obbligazione del fatto altrui e la responsabilità del medico, in Persona e mercato 2011, f. 3, 189.

[19] Vedi, sul punto, Trib. Civ. di Udine, 31 maggio 1991, in Foro it. 1992, I, 549.

[20] Sul tema il Tribunale di Varese ha sollevato, con ordinanza del 12 luglio 1971 (in Giur. Cost. 1971, II, 2579), la questione di costituzionalità relativa alla necessità di gradazione del concetto di colpa di cui all’art. 2236 c.c.. La Corte Costituzionale, pur respingendo la questione sollevata dal Tribunale di Varese, ha, con la sua decisione del 28 novembre 1973, n. 166 (in Giur. Pen. 1974, II, 3), distinto tra colpa – imperizia (dove il medico risponde solo per colpa grave) e colpa – imprudenza (in cui il medico risponde anche per colpa lieve).

[21] Vedi, sul punto, il numero speciale del Foro it. n. 1/2020 con l’introduzione di C. Scognamiglio al quale va attribuito il concetto di “Disegno di nomofilachia programmatica” richiamato nel testo dalla lettura delle sentenze della Suprema Corte sono stati individuati nove temi: 1) Natura del danno non patrimoniale da perdita di congiunto; 2) utilizzabilità delle tabelle milanesi sulla utilizzabilità del danno non patrimoniale; 3) violazione del diritto al consenso informato e conseguenze risarcitorie; 4) prova del nesso di causa; 5) danno differenziale e lesioni plurime; 6) danno da perdita di chance non patrimoniale; 7) azione di rivalsa della struttura sanitaria; 8) retroattività del decreto Balduzzi; 9) retroattività della legge Gelli – Bianco.

[22] Trib. Venezia, sez. II , 18 gennaio 2018: “L’art. 8 l. 24/2017, essendo norma di natura processuale, disciplina i procedimenti di ATP in materia di responsabilità sanitaria promossi successivamente alla data di entrata in vigore di tale legge, indipendentemente dalla applicabilità delle disposizioni sostanziali in essa contenute”, in Ilprocessocivile.it 2018, con nota di M. Vaccari.

[23] L’articolo 445 bis, inserito nel codice di rito civile con la legge n. 111 del 2011 che ha convertito, con modificazioni, il decreto legge n. 98 del 2011, in vigore dal primo gennaio 2012, dà vita ad una importante modifica del processo previdenziale, in quanto pone attenzione al momento dell’accertamento medico – legale e lo rende, oltre che obbligatorio, quasi “autonomo” rispetto alla fase giudiziale più tradizionale, al punto da consentire che, in assenza di contestazioni delle parti, questo possa esaurire ogni ulteriore attività giurisdizionale di valutazione del diritto vantato. L’accertamento tecnico diventa, in tal modo, definitivo, e fa sorgere negli enti competenti, l’obbligo di erogare la relativa prestazione, previo accertamento degli ulteriori requisiti. Si tratta, quindi, di un sub-procedimento giurisdizionale che può anche definitivamente concludersi con un provvedimento di omologa del requisito medico-legale, utile alla prestazione richiesta.

[24] Trib. Venezia, 16 luglio 2018: “In materia di responsabilità sanitaria, il ricorso al procedimento di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite è ammissibile quando sia in contesa non soltanto il “quantum”, ma altresì l'”an debeatur“, in Foro it. 2019, 11, I, 3761.

[25] In tema si vedano le Linee guida emanate dal Tribunale civile di Roma, XIII sezione, in materia di atp ai sensi dell’art. 8, l. 24/2017, del 7 maggio 2020.

[26] Cass. civ., sez. VI, n. 12386 del 21 maggio 2018, in Giust. civ. mass. 2018, rv 648719-01 e sez. un. Cass. 20 giugno 2007, n. 14301, in Giur. civ. mass. 2007, 6.

[27] Il Tribunale di Firenze, con ordinanza 21 maggio 2020, a firma del Giudice dott. Luca Minniti,  ha sollevato questione di legittimità costituzionale della Legge Gelli-Bianco n. 24/2017 nella parte in cui il diritto vivente ha previsto che sia il danneggiato ad anticipare tutte le spese di C.T.U nel procedimento ex art. 696 bis c.p.c.

[28] Trib. Verona, sez. III, 10 maggio 2018: “In tema di responsabilità sanitaria, allorché sia promossa la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite disciplinata dall’art. 696-bis c.p.c., il cui espletamento costituisce, ai sensi dell’art. 8 l. n. 24 del 2017, condizione di procedibilità della domanda giudiziaria, sono parti necessarie tutti i soggetti che il ricorrente prospetti come obbligati al risarcimento dei danni lamentati, compreso l’esercente la professione sanitaria autore della condotta illecita, anche se dipendente della struttura, già individuato in quella fase, ovvero quelle parti che possono partecipare all’eventuale giudizio di merito”, in GiustiziaCivile.com , 10 ottobre 2018, con nota di  P. Mariotti, R. Caminiti . Contra, Trib. Marsala, 7 dicembre 2017, in Red. Giuffrè 2018.

[29] Cass. civ. sez. III, 27 marzo 2015, n.6243: “In ipotesi di danni conseguenti a colpa del medico di base anche l’Asl deve essere coinvolta nella procedura di mediazione obbligatoria, che è condizione di procedibilità in tema di responsabilità sanitaria” in Ridare.it , 2 novembre 2015, con nota di D. Munafò. In tema, si veda anche Tribunale Lucca, 14 agosto 2020, n.733 in Red. Giuffrè 2020.

[30] Vedi Corte Costituzionale 26 novembre 2020, n. 253, in Judicium 2020 (on line), con nota di P. Sandulli-E. Fanesi, In tema di costituzionalità del rito sommario. In precedenza la Corte di cassazione aveva chiarito, con l’ordinanza n. 11512 del 2012, che “il procedimento sommario si caratterizza per una destrutturazione formale rispetto a quello ordinario di cognizione”.

[31] Sul punto vedi F. Santagada, Commento all’articolo 8 della legge 24 del 2017 – Tentativo obbligatorio di conciliazione in La responsabilità sanitaria a cura di G. Alpa, Pisa 2017, 354.

[32] Vedi G. Gioia, L’accertamento della responsabilità affidato al consulente, nota a Cass. civ. III sez., 17 ottobre 2019, n. 26307, in Foro It. Gli speciali, 2020, 1, 235.

[33] Deve essere ricordato che i consulente può essere individuato anche al di fuori dell’albo in quanto il giudice, nei casi in cui la causa necessita di un’alta specializzazione. Vedi , sul punto, Cass. 6 luglio 2011, n. 14906, in Foro It. Rep. 2011, v. Consulente tecnico n. 24.

[34] Secondo la giurisprudenza costante della Suprema Corte le valutazioni espresse dal consulente tecnico d’ufficio, anche nell’accertamento tecnico preventivo, possono essere disattese soltanto attraverso una valutazione critica logicamente motivata. Il giudice è tenuto ad indicare gli elementi di cui si avvale per contestare le risultanze della consulenza. Sul punto ex multis Cass. civ. III sez., 31 maggio 2018, n. 13770, in Foro It. 2018, II, 2347.

[35] Sul punto in dottrina vedi: F. Auletta, Il procedimento di istruzione probatoria mediante il consulente tecnico, Padova 2002; V. Asanelli, La consulenza tecnica, in Le prove civili a cura di M. Taruffo, Milano 2012, 993.