La sospensione delle delibere assembleari già eseguite: ammissibilità della cautela, natura della misura e ricadute processuali.

Di Maria Laura Guarnieri -

Trib. Catanzaro, sez. Imprese, ordinanza del 4/11/2020, Giudice Dott.ssa F. Rinaldi.

Deve ritenersi ammissibile la sospensione di una delibera di aumento del capitale sociale che sia stata interamente eseguita al tempo in cui il tribunale è chiamato a pronunciarsi, in quanto essa conserva una efficacia che proietta i suoi effetti nel futuro, quale atto presupposto di altri fatti, atti e attività.

Cassazione civile, sez. I, ordinanza del 26/04/2021, n. 10986, Relatore Dott. E. Campese.

La sospensione della delibera assembleare di esclusione del socio, disposta in via cautelare, ha natura conservativa, mirando ad evitare attraverso un ripristino provvisorio del rapporto societario che impedisca che i diritti del socio vengano ad essere definitivamente compromessi, non percependo eventuali utili, né potendo influire, ove si tratti di società di persone, sulla sua amministrazione e gestione – che la durata del processo possa incidere irreversibilmente sulla posizione del socio stesso. Ne consegue che, ove il giudizio di merito concernente l’impugnazione di quella delibera si estingua, il provvedimento predetto perde la sua efficacia.

1.Le ordinanze che si segnalano offrono l’occasione per ritornare sul tema della sospensione delle delibere assembleari societarie (sul tema si v. Corea, La sospensione delle deliberazioni societarie nel sistema della tutela giurisdizionale, Torino, 2008; Giannattasio, Questioni in tema di sospensione dell’esecuzione delle delibere di società per azioni, in Giust. civ., 1961, I, 1892; Gommellini, Sulla sospensione dell’esecuzione delle delibere assembleari, in Giur. comm., 1987, I, 935 ss.; Provinciali, Presupposti del procedimento di sospensione di delibere assembleari, in Dir. fall., 1952, II, 61 ss.; Zaganelli, Sulla sospensione di delibere di nomina di amministratori di società per azioni e cooperative, in Giur. comm., 1976, II, 360 ss.).

La Sezione Specializzata Imprese di Catanzaro, con una attenta e capillare analisi della vicenda sottoposta al suo vaglio, mostra al giurista la complessità dell’inibitoria in tutte le sue sfaccettature. I temi scandagliati spaziano dall’ammissibilità della sospensione delle delibere già eseguite, alla valutazione dei presupposti cautelari, fino a sondare l’aspetto più marcatamente sostanziale dell’abuso di maggioranza e della relativa prova.

La Cassazione, invece, si sofferma sulla natura del provvedimento inibitorio e sulla sua (in)stabilità in caso di estinzione del giudizio di merito.

2. La fattispecie decisa dal Tribunale di Catanzaro riguarda la sospensione di una delibera di aumento del capitale sociale di una s.r.l. che contemplava l’azzeramento della quota detenuta dal socio di minoranza e la sua contestuale ricostituzione.

Avverso tale delibera proponeva ricorso ex artt. 2479-ter e 2378, commi 3 e 4 c.c. il socio di minoranza che in conseguenza della decisione assembleare aveva perso lo status di socio, avendo il socio di maggioranza sottoscritto e versato integralmente la ricostituzione del capitale.

Il ricorrente contestava la legittimità della delibera in quanto adottata in violazione delle regole di correttezza e buona fede, al solo fine di escludere o ridurre il suo peso nell’assetto organizzativo della s.r.l. e, dunque, senza soddisfare un apprezzabile interesse societario. Lamentava, inoltre, la violazione di un patto parasociale che tenendo conto della contratta capacità economica del socio di minoranza, impegnava il socio di maggioranza a finanziare la società senza deliberarne l’aumento di capitale.

Sulla scorta di tali rilievi, nelle more dell’annullamento, il ricorrente chiedeva la sospensione della delibera impugnata.

Il socio di maggioranza resisteva alla domanda contestando il difetto di legittimazione attiva (per avere il ricorrente perso la qualità di socio), l’inammissibilità della sospensiva sul presupposto che la delibera fosse stata già interamente eseguita e, nel merito, la carenza dei presupposti cautelari, non essendosi configurato l’abuso di maggioranza così come dedotto dall’avversario.

3. Superato lo scoglio del difetto di legittimazione attiva – alla luce di quell’orientamento che ammette all’impugnazione anche il socio la cui partecipazione sia stata azzerata dalla delibera la cui validità si contesta (Cass. civ. 25/9/2013, n. 21889; Cass. Civ. 7/11/2011, n. 26842) – il giudice designato ha affrontato preliminarmente la questione della ammissibilità dell’inibitoria rispetto a delibere assembleari già portate ad esecuzione.

Sul punto, come noto, si contendono il campo due orientamenti. Un primo indirizzo si dichiara favorevole ad un impiego ampio del rimedio cautelare, ritenendolo applicabile anche quando la delibera sia stata già eseguita, posto che una soluzione restrittiva tradirebbe la ratio legis e comprimerebbe il diritto alla cautela, costituzionalmente garantito (in giurisprudenza, ex multis, Trib. Roma, sez. spec. impresa, 11/6/2019; Trib. Palermo, sez. spec. impresa, 13/4/2016; Trib. Milano, 27/2/2013). Tale indirizzo valorizza la differenza fra “esecutività” ed “efficacia” della deliberazione assembleare. La prima espressione si riferisce agli effetti che la delibera produce sul piano empirico, in termini di modificazione della realtà fenomenica, la seconda riguarda gli effetti che si collocano sul piano normativo e che operano a prescindere da qualunque modificazione della realtà materiale (Sull’oggetto della sospensione si v. Corea, Per la chiarezza di idee in tema di effetti della sospensione e della sentenza di annullamento di delibere assembleari, in Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, 1, 2020, 123, spec. 145.). In quest’ottica la sospensione dovrebbe investire entrambi gli aspetti della volontà assembleare e, quindi, non solo le modificazioni della realtà sostanziale che sono diretta conseguenza della delibera, ma anche gli effetti giuridici che si producono contestualmente alla sua emanazione, in quanto atto presupposto di altri fatti, atti o attività. L’unico limite rispetto alla concessione della misura cautelare è rappresentato dall’avvenuta consumazione degli effetti giuridici dell’atto impugnato, da valutarsi in sede di indagine sul periculum in mora.

L’altro indirizzo predilige una lettura meno liberale dell’art. 2378 c.c. che non copre le ipotesi in cui la delibera sia stata già eseguita, in virtù del fatto che la misura cautelare è inidonea a rimuovere situazioni già consolidate, consentendo soltanto di mantenere immutata la situazione su cui è chiamata ad intervenire la futura sentenza di merito (si v. Provinciali, Presupposti del procedimento di sospensione delle delibere assembleari, cit., 61 ss.).

Il Tribunale di Catanzaro, in linea con la prima impostazione, ha affermato che nell’ipotesi come quella sottoposta al suo vaglio, di abbattimento e contestuale ricostituzione del capitale sociale, la delibera adottata, nonostante non necessitasse di atti esecutivi di rilievo esterno (rectius: materiale), era in grado di produrre perduranti effetti giuridici sul piano interno, potendo essa incidere direttamente sulle posizioni tra soci, sulle maggioranze in seno all’assemblea e su tutte le successive decisioni. Il giudicante ha concluso, pertanto, nel senso della ammissibilità della tutela cautelare invocata.

4. Il filtro preliminare di ammissibilità è stato seguito da una valutazione dei presupposti cautelari. Quanto al fumus boni iuris il Tribunale ha ritenuto che l’abuso di maggioranza non si fosse configurato, in quanto l’aumento del capitale appariva sorretto da un interesse concreto, ovvero quello di ripianare le perdite e finanziare nuovi investimenti in vista della realizzazione dell’oggetto sociale, di conseguenza non era ravvisabile alcuna violazione della buona fede. A nulla rileva, secondo il giudicante, l’incapienza patrimoniale del socio di minoranza. Invero, spiega la Sezione Specializzata, pur potendosi dimostrare l’abuso di maggioranza a mezzo di presunzioni, la ridotta capacità economica del socio minoritario non costituisce da sola elemento presuntivo sufficiente a provare che la delibera di aumento del capitale fosse viziata, dovendo congiuntamente provarsi la carenza di un concreto interesse sociale (in termini analoghi, Trib. Venezia, sez. spec. impresa, 31/10/2018).

Altrettanto interessante sotto il profilo processuale è stata la valutazione del periculum in mora, eseguita, così come prescrive l’art. 2378, quarto comma c.c., comparando “il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società dalla sospensione della esecuzione della deliberazione”. Nella comparazione tra i contrapposti interessi il Tribunale ha dato prevalenza a quello del socio di maggioranza, in quanto la sospensione avrebbe compromesso il raggiungimento dell’oggetto sociale ed i rapporti con clienti e fornitori, impedendo la realizzazione del progetto di risanamento avviato proprio con la delibera di ripianamento delle perdite e di ricostituzione del capitale.

Alla luce di tali rilievi il Tribunale di Catanzaro ha negato la cautela e rimesso al merito la regolamentazione delle spese di lite.

5. La pronuncia in esame ha evidenti ricadute sul piano teorico: essa dà corpo e restituisce vigore a quella dottrina che intravede nel provvedimento di sospensione delle delibere assembleari una misura cautelare a carattere anticipatorio (si v. per tutti Corea, Sulla nozione di provvedimento cautelare anticipatorio, in Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, 3, 2020, p. 407, spec. p. 415 e 416). A ben vedere, ammettere che la sospensiva sia in grado di incidere non soltanto sulla “esecuzione” della delibera impugnata (come recita l’art. 2378 c.c.), ma più ampiamente sul suo regime di “efficacia”, equivale a riconoscere alla misura una portata che va oltre la mera conservazione di una situazione di fatto, poiché realizza una tutela satisfattiva equivalente a quella che potrebbe derivare dalla sentenza di annullamento cui è preordinata (tra i fautori della tesi che attribuisce natura conservativa alla sospensione Provinciali, Presupposti del procedimento di sospensione di delibere assembleari, cit., 61 ss.; Gommellini, Sulla sospensione, cit., 943 ss.).

Se si osservano gli effetti che la sospensiva della delibera impugnata avrebbe potuto realizzare nel caso di specie è possibile apprezzare più efficacemente l’aspetto che si sta evidenziando.

La sospensione, qualora accordata, avrebbe provocato la reintegrazione del socio di minoranza nella compagine sociale, restituendogli la quota di partecipazione pregressa e consentendogli l’esercizio dei diritti sociali in misura proporzionale, incluso il diritto di esprimere la propria volontà in seno all’assemblea mediante il voto, con conseguenze probabilmente irreversibili sull’assetto organizzativo della società.

Il risultato avrebbe potuto essere raggiunto mediante un aumento del capitale sociale riservato al socio estromesso, tale da garantirgli per il futuro le medesime prerogative di cui era titolare (sulle modalità attuative del vincolo derivante dall’ordinanza di sospensione si v. Corea, La sospensione delle deliberazioni societarie nel sistema della tutela giurisdizionale, cit., p. 341 ss.).

Per questa via la misura avrebbe prodotto una efficacia interinale “ontologicamente coincidente” con quella che sarebbe derivata dall’annullamento della delibera, per una tutela cautelare di chiara indole anticipatoria.

6. Eppure, la natura anticipatoria del provvedimento cautelare di sospensione delle delibere assembleari non è così pacifica. Essa rappresenta un nodo controverso del fenomeno in questione che merita qualche ulteriore riflessione anche alla luce del secondo dei due provvedimenti che si segnalano, l’ordinanza della sezione I della Corte di Cassazione.

Sul punto si registrano due contrapposti orientamenti. Parte della dottrina sostiene con vigore il carattere anticipatorio della sospensione (v. si v. per tutti Corea, Sulla nozione di provvedimento cautelare anticipatorio, cit., p. 407). L’indirizzo fa capo agli interpreti che adottano una nozione lata di provvedimento cautelare anticipatorio, includendovi anche le misure che pur non essendo idonee ad anticipare i medesimi effetti della pronuncia, sono comunque in grado di appagare il ricorrente garantendogli un “risultato pratico” equivalente a quello della decisione sul merito (Dalmotto, Sub art. 669-octies, in Le recenti riforme del processo civile, a cura di Chiarloni, Bologna, 2007, 1247; Menchini, Le modifiche al procedimento cautelare uniforme e ai processi possessori, in Consolo, Luiso, Menchini, Salvaneschi, Il processo civile, I, Milano, 2006, 82). In questa prospettiva, considerato che il provvedimento di sospensione della delibera realizza lo scopo a cui è rivolto l’annullamento, non sembrerebbe dubbio che al provvedimento debba riconoscersi natura anticipatoria e che quindi goda del regime di stabilità di cui all’art. 669-octies c.p.c.

La ricostruzione trova forza nel pensiero di quegli autori favorevoli alla possibilità di assicurare provvisoriamente non solo gli effetti condannatori delle sentenze, ma anche le modificazioni sostanziali correlate alle pronunce di tipo costitutivo, come le decisioni di annullamento delle delibere assunte dall’assemblea di una associazione (art. 23 c.c.), dai partecipanti ad una comunione (art. 1109 c.c.), dall’assemblea di un condominio (art. 1137 c.c.), dai componenti di una società di persone che intendano escludere un socio (art. 2287 c.c.) (si v. per tutti Mandrioli, Diritto processuale civile, IV, Torino, 2019, 363 ss.).

Allo schieramento contrario appartengono quanti adottano una lettura più rigorosa dell’accezione di anticipatorietà, assoggettando al regime di ultrattività di cui all’art. 669-octies c.p.c. solo i provvedimenti di tipo “strutturalmente anticipatorio” degli effetti propri della decisione di merito (Arieta, De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 386; Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, III, Bari, 2019, 315). In questa diversa logica, pur essendo indubbia l’idoneità della misura sospensiva ad “appagare” i condomini o i soci impugnanti, la sospensione degli effetti della delibera non può qualificarsi anticipatoria, essendo semplicemente preordinata “ad evitare che l’esecuzione dell’atto impugnato determini modificazioni di fatto o diritto non più compiutamente eliminabili o rimediabili ex post”.

La giurisprudenza di legittimità aderisce al secondo indirizzo, escludendo la natura anticipatoria della sospensione delle delibere assembleari, sul presupposto (ritenuto decisivo) che l’effetto costitutivo proprio della sentenza di annullamento della delibera non possa prodursi in sede cautelare, ma soltanto con il passaggio in giudicato. In quest’ottica ciò che si può anticipare in via cautelare sono solo gli effetti meramente dipendenti che possono derivare da condanne accessorie alle statuizioni costitutive (in questi termini già Cass. civ., 7 ottobre 2019, n. 24939, in www.judicium.it, 11.5.2020, con nota critica di Corea, La tutela cautelare anticipatoria secondo la Cassazione: cala il sipario sul référé all’italiana).

Tali ragioni sono fatte proprie dall’ordinanza n. 10986/2021, la quale eleva il carattere costitutivo della sentenza di annullamento della delibera a “parametro ontologico” da cui muovere ogni argomentazione sulla natura del provvedimento di sospensione.

Partendo da tale premessa, la Cassazione ribadisce che la tutela cautelare può essere strumentale anche ai processi di mero accertamento e di accertamento costitutivo, ma a condizione che sia impiegata con funzione di “salvaguardia” di capi della sentenza pronunciati su domande di condanna accessorie al mero accertamento o all’accertamento costitutivo. In questi casi, secondo la Sezione I, la misura cautelare “non può generare l’effetto dichiarativo o la costituzione giudiziale di un diritto – effetto che certamente può derivare solo dalla sentenza – ma può risolversi nell’autorizzazione giudiziale a compiere atti di salvaguardia del diritto costituendo, che possono derivare dalle condanne accessorie alla statuizione di mero accertamento, o a quella costitutiva”.

La natura costitutiva della sentenza di annullamento, pertanto, induce a negare carattere anticipatorio alla sospensione delle delibere assembleari. Diversamente, adottando l’interpretazione estensiva che riconosce natura anticipatoria ai provvedimenti che attribuiscano subito anche solo il “risultato pratico” della sentenza di merito, la misura perderebbe il carattere ancillare tipico della tutela cautelare. Ad imporlo, secondo la Cassazione, sono ragioni di ordine sistematico legate alle conseguenze che si produrrebbero nel caso in cui gli effetti della sospensione dovessero perdurare nonostante l’estinzione del giudizio di merito. La sospensiva, infatti, pur sopravvivendo all’estinzione non potrebbe mai offrire alle parti la stabilità del giudicato, né vi sarebbe la possibilità di dare impulso ad un giudizio sul merito, dal momento che l’impugnativa delle delibere è soggetta ad un termine decadenziale. “Si verificherebbe, cioè, che la sospensiva diverrebbe definitiva e non esposta ad alcun ulteriore possibile sindacato in sede di cognizione ordinaria e piena, con frontale violazione del disposto dell’art. 669-octies c.p.c., u.c.”.

A ciò si aggiunga la finalità (meramente conservativa) della sospensione, che è quella di evitare “che la durata del processo possa incidere irreversibilmente sulla posizione del socio, consentendo un ripristino provvisorio del rapporto societario” e di evitare “che la posizione di socio venga ad essere definitivamente compromessa”.

7. Le conclusioni della Cassazione non ci sembrano condivisibili. La sospensione, infatti, non interviene solo a congelare l’”esecuzione” della delibera impugnata ma, come vuole l’orientamento che trova espressione nell’ordinanza del Tribunale di Catanzaro ed ormai consolidato in giurisprudenza, è in grado di neutralizzarne gli effetti giuridici prima ancora di quelli materiali.

Ciò che si vuole dire è che la sospensiva non dovrebbe solo assicurare l’effetto demolitorio della sentenza di merito, ma anche l’effetto conformativo ad essa conseguente, senza che tale effetto debba necessariamente discendere da futuri capi condannatori, accessori alla statuizione di annullamento (si v. amplius, Corea, La sospensione delle deliberazioni societarie nel sistema della tutela giurisdizionale, cit., 253 ss. e 336 ss.; v. in tema Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2019, 226, dove si afferma che il provvedimento cautelare è anticipatorio se “impone alla controparte un comportamento parametrato su di una regula iuris che è tratta dal diritto sostanziale”, la cui utilità può discendere anche dall’adempimento spontaneo dell’avversario).

La misura sospensiva, dunque, ove si guardi alla sua capacità di inibire gli effetti della delibera e di creare una regula iuris da cui possano insorgere obblighi ripristinatori e conformativi, si sovrappone perfettamente alla sentenza che definisce il giudizio impugnatorio. Una sovrapposizione, come efficacemente chiarito dagli interpreti, da intendersi non in termini di identità di effetti, giacché solo la sentenza di annullamento impatta sulla validità dell’atto impugnato, bensì in termini di affinità, (se così possiamo dire), in quanto l’inibitoria produce al pari della sentenza l’inefficacia della delibera, che è “l’essenza dell’effetto caducatorio” (Corea, La tutela cautelare anticipatoria secondo la Cassazione, cit., 4).

Sul versante processuale le ripercussioni dell’impostazione che si è appena delineata non sono di poco conto. In caso di estinzione la sospensiva sarebbe idonea ad acquisire l’ultrattività propria delle misure cautelari anticipatorie, con la conseguenza che la vicenda sostanziale resterebbe stabilmente disciplinata dalla regula iuris espressa nel provvedimento sommario, nonostante la mancanza di una sentenza di annullamento idonea a rimuovere formalmente l’atto impugnato.

A dispetto delle perplessità esternate al riguardo nell’ordinanza del 26 aprile 2021, la soluzione sarebbe stata senz’altro da preferire. Una decisione più coraggiosa avrebbe posto le basi per la costruzione di un diverso modello di tutela giurisdizionale, capace di restituire ai provvedimenti anticipatori quell’autonomia funzionale da più parti valorizzata, e di fare del rito cautelare (e della tutela urgente) la sede entro la quale esaurire la domanda giudiziale con pieno ed effettivo soddisfacimento delle parti in contesa (Monteleone, L’evoluzione delle misure cautelari verso l’introduzione del référé, in Nuove leggi civ. comm., 2006, 1182; Querzola, La tutela anticipatoria tra procedimento cautelare e giudizio di merito, Bologna, 2006, 213; Corea, Autonomia funzionale della tutela cautelare anticipatoria, in Riv. dir. proc., 2006, 1251 ss.).

Nondimeno la Cassazione dimostra ancora una volta di non voler rinunciare al giudicato, nel timore che “la strumentalità attenuata diventi la regola e la strumentalità piena l’eccezione”. Imbrigliata nei formalismi del processo a cognizione piena, preferisce incasellare le parti negli schemi del rito ordinario, schermandosi dietro l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici (cfr. paragrafi 2.7 e 2.8 della motivazione).

La sospensione delle delibere societarie avrebbe potuto costituire il banco di prova per sondare l’efficacia di nuovi meccanismi, l’occasione per rivestire di competitività il processo civile e di allineare il nostro sistema giudiziario ai modelli d’oltralpe, soprattutto in una fase come quella attuale in cui le esigenze di celerità, efficacia ed efficienza si fanno più impellenti.

Non resta che affidare tali esigenze al legislatore che si appresta a rimettere mano al processo civile, augurandoci che le sollecitazioni della dottrina vengano recepite in sede di riforma.