La costruzione della razionalità probatoria

Di Massimo Nardozza - 15 Dicembre 2025

Indice-Sommario: Introduzione. La genealogia come metodo. – 1. Dalla storia degli ordinamenti alla storia della razionalità processuale. – 1.2. Il metodo genealogico: oltre la teleologia, tra “antecedenti funzionali” e discontinuità. L’ordalia come “case study” del metodo genealogico. – 1.3. La distinzione tra quaestio facti e quaestio iuris. – 2. Governare l’incertezza (I). La nascita della prova indiziaria. – 2.1. Tra foro interno e foro esterno: il dialogo canonistico e civilistico nella genesi della prova indiziaria. – 2.2. La praesumptio come dispositivo epistemico: la definizione di Pillio da Medicina e la sua modernità. – 2.2.1. La classificazione delle presunzioni: temeraria, probabilis, violenta. – 2.2.2. La grammatica della credibilità: un antecedente funzionale della tenuta epistemica. – 2.3. Dall’indizio alla prova: factum extrinsecum e factum intrinsecum. – 2.3.1. La logica inferenziale della praesumptio: topoi, signa e sillogismo probabilis. – 2.3.2. La presunzione come dispositivo di politica del diritto: allocazione del rischio e finalità distributive. – 2.3.3. Oggettivazione del sospetto e istituzionalizzazione della credibilità. – 2.3.4. Il rapporto dialettico con la prova legale: ibridità funzionale e ambiguità normativa. – 2.3.5. Tecniche inferenziali concrete e tutela contro i pregiudizi: la costruzione della narrazione probatoria. – 2.3.6. Sindacabilità, motivazione e responsabilità epistemica del giudice. – 2.3.7. Conseguenze comparate e normativo-istituzionali per gli standard probatori moderni. – 2.3.8. Dalla genealogia alla pratica: un programma di lavoro per il giurista contemporaneo. – 3. Governare l’incertezza (II). La prova dell’assenza. – 3.1. Il paradosso della prova negativa: da problema tecnico a questione epistemologica. – 3.2. La distinzione tra prova negativa pura e negativa determinata. – 3.3. L’evoluzione della dottrina: un percorso da Accursio a Bartolomeo Saliceto. – 3.4. La lezione epistemologica (I): la prova come costruzione artificiale. – 3.5. La lezione epistemologica (II): la verità processuale come verità situata. – 3.6. L’onere della prova come allocazione del rischio. – 3.7. Dall’impossibilità alla sufficienza: la nascita dello standard di prova. – 4. Dal dubbio alla decisione. il convincimento del giudice. – 4.1. L’orizzonte del giudizio: tra incertezza e necessità di decidere. – 4.2. Dalla semiplena probatio alla plena fides. – 4.2.1. Pierre de Belleperche: veritas iudicialis e gerarchia dei mezzi di prova. – 4.3. La lettura di Cino da Pistoia: logica e funzione della prova. – 4.3.1 Oldrado da Ponte e la calibrazione della sufficienza probatoria. – 4.3.2. La sintesi dogmatica di Alberico da Rosciate. –  4.4. La svolta di Bartolo da Sassoferrato: la plena fides come convinzione razionale. – 4.5. Il ruolo del giudice: da esecutore di regole a interprete attivo del materiale probatorio. – 4.6. Implicazioni epistemologiche. – 4.7. La persistenza della grammatica medievale: un caso esemplare nella dottrina ottocentesca francese. – 5. Epilogo: cosa cambia per il giurista contemporaneo? – 5.1. La verità processuale come verità costruita. – 5.2. L’onere della prova come scelta politica. – 5.3. Il limite epistemico degli standard di prova. – 5.4. Oltre la misura: la prova come tenuta argomentativa. – 5.5. Il processo come spazio di giustificazione pubblica.

Introduzione. La genealogia come metodo

Le categorie del giudizio probatorio – onere della prova, soglia di sufficienza, libero convincimento, distinzione fra fatto e diritto – non sono categorie tecniche neutre. La loro apparente evidenza è il prodotto di una lunga stratificazione di scelte epistemiche e politiche, di conflitti dottrinali e di decisioni istituzionali. Se le trattiamo come “dati di natura”, ci condanniamo a una lettura puramente funzionale del processo, incapace di vedere la sintassi profonda che rende possibile parlare di prova, verità e decisione.

Il nostro discorso assume un diverso punto di vista: non una storia degli ordinamenti in senso esterno, ma una genealogia della razionalità processuale. Per genealogia intendiamo lo scavo nelle forme del pensiero giuridico che hanno reso giustificabili le nostre categorie probatorie; un metodo che rifiuta la teleologia della “linea retta” e cerca, invece, discontinuità, riconversioni funzionali e “materiali di lunga durata”^[1]. Il nostro lessico – presunzione, onere, standard, motivazione – non nasce una volta per tutte: riemerge, cambia senso, si riposiziona in contesti diversi per rispondere a problemi ricorrenti di governo dell’incertezza. Li chiameremo antecedenti funzionali.

Una precisazione metodologica aiuta a evitare equivoci. Dire che le nostre categorie hanno una “grammatica profonda” significa assumere le norme e i loro usi come oggetti linguistici: non descrivono il mondo, lo modellano secondo regole e meta‑regole che ne autorizzano l’impiego in giudizio. In questa chiave, l’opposizione tra “verità” e “falsità” non riguarda gli enunciati prescrittivi – che sono piuttosto “validi” o “non validi” in un sistema – ma il meta‑discorso che li descrive e li colloca^[2]. La genealogia lavora su entrambi i piani: ricostruisce le pratiche con cui si argomenta sul fatto e, insieme, le condizioni istituzionali che rendono quelle pratiche giuridicamente spendibili. È esattamente il nesso, linguistico e concettuale, che rende intelligibile l’operazione dei Glossatori: il loro lavoro esegetico è costruzione delle regole pubbliche con cui si parla di prova e si giustifica una decisione.

L’oggetto non è dunque la cronaca di norme e riti, ma la struttura profonda – e spesso non immediatamente visibile – di criteri, distinzioni e abiti argomentativi attraverso cui il giurista ha imparato a pensare la prova. In questa prospettiva, l’età medievale non è una preistoria da superare, ma la fucina in cui si forgia la grammatica del processo^[3]: si istituzionalizza il ragionare per segni (praesumptio), si tematizza la prova dell’assenza, si fissa una misura della persuasione (plena fides) che, secolarizzata, approderà agli standard di prova moderni.

Un esempio paradigmatico è la formula onus probandi incumbit ei qui dicit. Non è un assioma “logico”, ma una soluzione istituzionale alla distribuzione del rischio della mancata prova^[4]. La sua persistenza nei codici ottocenteschi e nelle prassi contemporanee è il segno di una funzionalità che travalica i contesti originari: cambiano le giustificazioni, non il problema che si intende governare (chi sopporta il costo dell’incertezza)^[5].

La genealogia, così intesa, è una pratica di scavo^[6]: sottrae le forme alla loro apparente naturalità e le restituisce come prodotti storici, contingenti, riusabili. Ogni istituto va colto nella sua funzione: risposta a un problema di conflitto, di riparto dell’onere, di delimitazione del giudicabile. Non cerchiamo origini mitiche, ma linee di forza che spiegano perché certe soluzioni durano, come cambiano e che cosa perdono o guadagnano quando vengono traslate. Attraverso l’archeologia e la genealogia, l’analisi si sposta dalle teorie esplicite alle condizioni storiche di possibilità dei discorsi e delle pratiche. In quest’ottica, la razionalità processuale non è letta come un’evoluzione lineare, ma come una successione di formazioni discorsive e di dispositivi che articolano insieme sapere e potere. Concetti come la praesumptio e la plena fides possono così essere intesi come elementi di veri e propri “stili di ragionamento”: non si limitano a descrivere il mondo, ma costruiscono gli oggetti che giudicano. Si veda, ad esempio, la valutazione degli indizi: il diritto decide quali segni contano, come vanno aggregati e quando, secondo criteri interni (gravità, precisione, concordanza), un fascio di signa diventa “fatto provato”; allo stesso modo, fissa la soglia della plena fides come misura della sufficienza della prova. La genealogia non cerca l’origine logica delle categorie, ma le regole di formazione contingenti che le hanno rese, in un dato momento, praticabili e vincolanti^[7].

Nel cuore di questo scavo sta la dialettica fra quaestio facti e quaestio iuris^[8], nata con Glossatori e Commentatori e destinata a sorreggere, per secoli, l’architettura del processo europeo. Non è una dicotomia scolastica: è la struttura portante della razionalità del processo. Nel dominio dei fatti il giudice opera nella verosimiglianza, valuta segni, testimonianze, presunzioni; nel dominio del diritto si muove nell’orizzonte del testo e dell’autorità^[9]. Questa partizione organizza il sapere e distribuisce il potere: rende possibile un controllo diverso sulla decisione (vizio di motivazione/violazione di legge) e fonda regimi probatori differenziati.

Il nostro itinerario muove da qui: comprendere come, dalla tensione originaria fra incertezza del fatto e normatività del diritto, sia nata l’idea di processo come campo regolato di produzione di verità. La genealogia del giudizio probatorio non cerca un nucleo immobile, ma restituisce la stratificazione di pratiche discorsive, tecniche inferenziali e soluzioni istituzionali che hanno permesso, nei secoli, di pensare e governare la prova. Da questa esperienza nasce la modernità processuale: non per linea continua, ma per intrecci di appropriazioni, rotture e rifondazioni, che nelle parti successive metteremo in luce con il doppio obiettivo di capire meglio il passato e di giudicare più lucidamente il presente, riconoscendo l’irriducibile contingenza delle nostre certezze e aprendo, così, la possibilità di pensare altrimenti.

Se la genealogia, come si è visto, è il metodo che dissolve l’evidenza naturale delle categorie per restituirle alla loro storia, è ora necessario chiedersi che tipo di paesaggio questo scavo ci dischiude. Che volto ha, nella concretezza del pensiero giuridico, una razionalità processuale che accetta la propria finitezza? Per rispondere, occorre abbandonare la superficie degli ordinamenti e inoltrarsi in una dimensione sotterranea, dove le categorie non sono più strumenti, ma problemi viventi.

Il processo, come ogni costruzione razionale, affronta una sfida fondamentale: quella di tradurre nel linguaggio ciò che, per sua natura, lo eccede – la verità del fatto, la consistenza dell’accaduto, la misura dell’ignoto.

Questa indagine, dunque, si propone come un tentativo di riportare alla luce le matrici concettuali che, spesso inosservate, continuano a modellare la nostra razionalità processuale. Il suo scopo non è la ricostruzione antiquaria di un passato remoto, bensì la ricognizione genealogica delle forme del giudicare, per comprendere come categorie che oggi crediamo giuridiche – la prova, la certezza, la decisione – siano nate dall’intersezione di antiche dispute logiche e teologiche sulla natura della verità e sull’autorità del sapere. In questa prospettiva, il processo contemporaneo appare come l’ultimo esito di una tensione mai del tutto risolta: quella tra verità e decisione, tra conoscenza e potere, tra la finitezza cognitiva del giudice e l’obbligo istituzionale di dire il diritto anche nell’incertezza del mondo.

Ogni volta che un tribunale valuta la gravità, precisione e concordanza degli indizi, riattiva inconsapevolmente la vecchia alchimia inferenziale che trasformava la praesumptio probabilis in violenta. È la stessa operazione mentale: un processo di addensamento simbolico, in cui il segno accumulato diventa prova, e la probabilità si coagula in certezza giuridica. Allo stesso modo, ogni volta che si discute della “prova del fatto negativo”, riemerge un problema epistemologico fondamentale che nessuna codificazione ha potuto risolvere del tutto: si può dimostrare l’assenza? o soltanto alludere, attraverso le tracce di ciò che manca, a un vuoto che resiste alla forma della ragione? La negativa pura e la negativa determinata, distinzioni che oggi paiono sofismi scolastici, erano in realtà dispositivi per nominare l’impossibile, per dare una grammatica giuridica all’invisibile.

Il giudice che Bartolo da Sassoferrato immaginava come interprete attivo, non più mero esecutore di formule, è l’archetipo del nostro giudice moderno: un orologiaio cieco^[10], chiamato a mantenere in moto il meccanismo della giurisdizione senza poter mai vedere la verità del tempo che misura. Il suo potere non deriva dalla visione, ma dal gesto di chiusura: la capacità di dire “basta”, di interrompere l’infinita regressione del dubbio. È questo il nucleo tragico del giudizio, il suo carattere teologico secolarizzato: la decisione come atto sovrano che istituisce la verità proprio nel momento in cui riconosce la propria cecità.

Non evocheremo i nomi di Pillio, Bartolo o Baldo come reliquie, ma come interferenze vive nel nostro pensiero: echi che disturbano la nostra auto-compiacenza moderna, ricordandoci che ogni certezza processuale è un fragile equilibrio fra retorica e conoscenza, fra linguaggio e potere. La modernità giuridica non ha dissolto quei fantasmi: li ha solo tradotti in formule, protocolli, massime, standard di prova. Sotto la veste della tecnicità, continua a pulsare la stessa domanda: come decidere nell’incertezza, e quale tipo di verità può sopravvivere al diritto?

Il processo civile, con le sue forme e i suoi standard, non è la negazione dell’enigma, ma il suo rituale di contenimento. In quel fragile rito si misura la maturità della nostra civiltà giuridica: la capacità di amministrare il dubbio senza esserne distrutti.

1.Dalla storia degli ordinamenti alla storia della razionalità processuale

Tradizionalmente la storiografia giuridica ha privilegiato la prospettiva degli ordinamenti processuali: una storia che descrive l’evoluzione delle fonti, delle procedure, delle giurisdizioni, quasi fosse una sequenza di assetti istituzionali. È la narrazione che va dalle ordalie germaniche al processo romano-canonico, dal formulario medievale al rito procedurale codificato, scandendo una linearità apparentemente necessaria^[11]. Questa impostazione, pur preziosa, lascia però in ombra il livello più profondo: quello della razionalità processuale, intesa come insieme di regole del pensiero giuridico e di pratiche di argomentazione che rendono possibile il funzionamento del processo.

È su questo livello che vogliamo concentrare lo sguardo. Non importa soltanto “quale” rito procedurale fosse in vigore, ma “come” i giuristi lo pensavano e lo rendevano giustificabile. Il processo non è mai un mero insieme di forme: è una tecnica di produzione della verità istituzionale, un dispositivo epistemico che seleziona ciò che conta come fatto, che definisce i criteri di sufficienza della prova, che stabilisce i confini della decisione giudiziale. La genealogia che qui proponiamo è, dunque, una storia dei modi in cui la verità processuale è stata concettualizzata, organizzata e resa operativa.

In questo senso, parlare di storia della razionalità processuale significa sottrarre il diritto processuale al rischio di essere letto solo come riflesso di poteri politici o di mutamenti istituzionali, e restituirlo invece come campo autonomo di elaborazione teorica. È qui che il Medioevo giuridico si rivela un modello insostituibile: non tanto perché anticipa la modernità, ma perché mette in scena in forma originaria il conflitto fra certezza e incertezza, fra norma e fatto, fra autorità del testo e indeterminazione del reale.

Questa autonomia, tuttavia, non va intesa come isolamento. La genealogia della razionalità processuale deve, infatti, misurarsi con la pressione esercitata dal mondo materiale. La grande trasformazione che investe l’Europa a partire dall’XI secolo – la rinascita urbana, l’espansione dei commerci a lunga distanza, la nascita di nuovi strumenti contrattuali come la lettera di cambio – genera una domanda di giustizia radicalmente nuova^[12]. I conflitti non nascono più solo dallo status personale o dal possesso della terra, ma da transazioni complesse, spesso concluse tra soggetti che non si conoscono e che operano a distanza.

In questo scenario, le forme rituali di produzione della verità, come l’ordalia o il giuramento, si rivelano strutturalmente inadeguate. Il giudizio di Dio non può risolvere una controversia sulla qualità di una partita di merci spedita da Bruges a Firenze; il giuramento di un mercante straniero non offre le stesse garanzie di quello di un vassallo nel suo feudo. La crescente complessità dei traffici giuridici esige strumenti di accertamento più analitici, riproducibili e, soprattutto, prevedibili. La prevedibilità della decisione diventa un valore economico primario^[13]. È da questa esigenza materiale, da questa crisi funzionale del vecchio ordine probatorio, che la nuova scienza giuridica trae la spinta decisiva per elaborare una tecnica probatoria fondata sulla razionalità, sulla scrittura e sull’inferenza. La praesumptio non è solo una conquista speculativa, ma l’arma intellettuale con cui il diritto impara a governare l’incertezza di un’economia fondata sul credito e sulla circolazione di beni e persone.

1.2. Il metodo genealogico: oltre la teleologia, tra “antecedenti funzionali” e discontinuità. L’ordalia come “case study” del metodo genealogico

Per cogliere questo modello è necessario un metodo che non sia quello della teleologia. La teleologia storica legge il passato come premessa necessaria di un futuro già scritto: il processo romano-canonico come “antenato” del processo moderno, le regole medievali come stadi imperfetti in vista della codificazione ottocentesca. È la trappola di una narrazione evolutiva che riduce la complessità al filo di una continuità lineare^[14]. La genealogia, al contrario, rifiuta l’idea che la razionalità processuale sia il naturale esito di una progressiva epurazione dell’irrazionale: essa considera ogni forma di giudizio come una configurazione storicamente determinata di potere e di conoscenza, nella quale la “verità” non è scoperta, ma prodotta.

Non è più possibile interpretare l’ordalia come un residuo irrazionale di un passato “pre-razionale”, destinato a dissolversi con l’avvento della prova razionale: una simile prospettiva evolutiva appartiene ormai a una stagione tramontata della storiografia giuridica. L’ordalia si impone, piuttosto, come una forma alternativa e coerente di produzione della verità, e la sua riscoperta segna uno dei passaggi più rilevanti della riflessione storico-giuridica del secondo Novecento. Non si tratta soltanto di una revisione interpretativa di un istituto, ma di una vera e propria cesura epistemologica: il momento in cui la storia del diritto smette di leggere le pratiche processuali medievali attraverso la lente deformante del “progresso della razionalità” e comincia a considerarle nella loro autonomia funzionale e simbolica.

Il punto di svolta è costituito dal saggio di Peter Brown^[15], che per primo ha dissolto l’idea dell’ordalia come “errore primitivo” sostituito dalla prova razionale. L’intuizione di Brown fu di spostare l’oggetto dell’indagine: non più la razionalità dell’ordalia valutata secondo parametri moderni, ma la grammatica sociale in cui essa operava. Nelle società pre-statuali, organizzate in “small face-to-face groups”^[16], il giudizio non mirava tanto ad accertare un fatto controverso – spesso già noto alla comunità – quanto a produrre un instrument of consensus, capace di pacificare il conflitto mediante una decisione che, perché sottratta alla volontà umana, apparisse inappellabile. L’ordalia, scrive Brown, era al tempo stesso un “theatrical device” e un “sacred drama”^[17]: la sua efficacia risiedeva nella traslazione della responsabilità del giudizio dall’uomo a Dio. Il segno divino, ambiguo per definizione, permetteva alla comunità di cristallizzare l’unanimità (unanimity is crystallized^[18]) attorno a un esito che, come un “test di Rorschach”, lasciava spazio all’interpretazione ma non al dissenso. L’ordalia, dunque, non rivelava una verità già data: la costruiva, rendendo tangibile la volontà superiore in cui si assorbiva il conflitto sociale. La “verità” non era il risultato di un’indagine, ma l’effetto rituale di una decisione che garantiva la coesione del gruppo.

La sua dissoluzione non fu – come ancora pretendeva una storiografia positivista – l’effetto di un avanzamento della ragione, bensì il sintomo di una trasformazione strutturale nel modo di fondare l’autorità del giudizio: il passaggio, come sintetizza Brown, “from consensus to authority”^[19]. Quando l’ordine giuridico cessò di essere un meccanismo di consenso ritualizzato e divenne strumento di governo, la prova divina risultò incompatibile con la nuova architettura del potere: il giudice, non più semplice interprete del segno, divenne garante dell’ordine, e il giudizio, da evento comunitario, si trasformò in atto istituzionale^[20]. Si apre qui la prospettiva propriamente genealogica: la sostituzione dell’ordalia con la prova razionale non rappresenta il trionfo della logica sull’irrazionale, ma l’emergere di una diversa economia del vero^[21], nella quale il controllo sulla produzione della verità passa dal rito collettivo alla competenza tecnica^[22].

In tal senso, la riflessione sull’ordalia diventa parte integrante di una storia della verità giuridica, nella quale le forme del giudizio non si susseguono secondo un disegno progressivo, ma si dispongono come configurazioni storiche mutevoli di sapere e di potere. Lungi dall’essere un episodio marginale, l’ordalia costituisce uno dei momenti originari della dialettica occidentale tra consenso e autorità, tra rito e ragione, tra verità condivisa e verità giudicata: una dialettica che, in filigrana, continua a segnare la lunga storia della prova e del suo potere di produrre la verità nel processo.

L’indagine genealogica, quindi, ci invita a un’altra operazione: riconoscere le discontinuità, le cesure, i momenti in cui un problema viene posto e risolto in modo radicalmente diverso da epoche precedenti o successive. È un’operazione che potremmo definire come composizione a mosaico: non ricostruire una filiazione, ma far emergere costellazioni – nuclei concettuali che attraversano campi differenti e rendono visibile l’unità problematica di ciò che storicamente appare disperso. Ciò significa, per esempio, osservare come l’ordalia non sia un arcaico “errore” da cui emanciparsi^[23], ma una forma alternativa e coerente di produzione della verità, fondata sulla teologia del giudizio divino^[24]. Allo stesso modo, il giuramento decisorio medievale non è una tappa immatura della prova testimoniale^[25], ma un dispositivo epistemico che afferma una precisa idea di verità, legata alla performatività della parola giurata.

La genealogia, infatti, ci invita a osservare non solo la sostituzione di un modello con un altro, ma anche la loro complessa convivenza e ibridazione. La nascente razionalità probatoria, fondata sulla logica e sull’inferenza, non elimina del tutto l’eredità del sacro, ma la riconverte a nuove funzioni. Il giuramento ne è l’esempio più emblematico. Esso cessa di essere la prova risolutiva in sé – come avveniva nello iuramentum purgationis di tradizione germanica, dove la parola giurata produceva la verità in modo quasi automatico – ma non diventa una mera formalità. Viene, invece, riposizionato strategicamente come una soglia di ammissibilità sacrale, un rito di passaggio che trasforma la parola privata di un individuo in una testimonianza giudiziariamente rilevante.

Pronunciando la formula e invocando la divinità come garante, il soggetto compiva un atto performativo di straordinaria densità: impegnava non solo il suo onore terreno, esponendosi alle sanzioni per lo spergiuro, ma soprattutto la sua anima, rischiando la dannazione eterna. In una società a debole strutturazione statuale e con limitati strumenti di controllo coercitivo, questa sanzione ultraterrena rappresentava la più potente garanzia di veridicità. Il giuramento agiva così come un potente dispositivo di disciplinamento: investiva la parola di una gravità eccezionale, la separava dal flusso incerto delle chiacchiere e delle opinioni, e la rendeva “affidabile” per l’analisi razionale del giudice. In questo senso, la fede giurata non è l’antitesi della razionalità, ma la sua pre-condizione pragmatica: è il ponte istituzionale che permette a un sistema fondato sulla logica di fidarsi, seppur con metodo e cautela, del più incerto dei materiali probatori, la parola umana.

Il concetto di “antecedente funzionale” ci aiuta a dare senso a questa lettura: non tutto ciò che appartiene al passato è un “progenitore” diretto del presente, ma alcune figure storiche possono essere richiamate come soluzioni funzionali a problemi che ricorrono. Così, la distinzione dei glossatori fra quaestio facti e quaestio iuris non è un “embrione” del moderno giudizio di legittimità, ma è un antecedente funzionale di ogni sistema che si interroghi sulla diversa sindacabilità delle questioni di fatto e di diritto^[26].

Il metodo genealogico consente, in definitiva, di leggere la storia del processo come una storia delle modalità di produzione della verità giudiziaria, non come la cronaca di un progresso verso la razionalità: ciò che muta non è la tensione verso la verità, ma il modo in cui essa viene istituita, garantita e resa vincolante. L’indagine genealogica, in questo senso, non cerca origini pure ma linee di forza, fratture, risemantizzazioni. È un’archeologia delle pratiche giuridiche: scava, dissotterra, ricolloca i frammenti concettuali nel loro contesto per mostrarne la storicità e la contingenza.

1.3. La distinzione tra quaestio facti e quaestio iuris

All’interno di questa prospettiva, la distinzione fra quaestio facti e quaestio iuris costituisce la soglia epistemologica più importante dell’elaborazione medievale. La razionalità giuridica, liberata dal paradigma del segno, cerca ora di disciplinare il sapere del giudice. Il problema non è più “da dove” provenga la verità, ma “come” essa possa essere prodotta e controllata all’interno di un ordine umano. Già i glossatori, leggendo il Corpus iuris civilis, avvertono la necessità di separare il piano della determinazione del fatto da quello dell’interpretazione della norma. Questa dicotomia, che si consoliderà nei commentatori, è molto più di una classificazione scolastica: essa rappresenta la prima articolazione razionale della verità giudiziaria, stabilendo due regimi di verità distinti e due modalità differenti di giustificazione della decisione. In questa distinzione, che nasce dall’esegesi dei testi ma trova eco immediata nella pratica, si manifesta la nuova esigenza di ordinare i gradi del sapere giudiziario secondo un criterio di affidabilità. La rigidità di questa distinzione deve essere tuttavia sfumata alla luce della funzione sostanziale della litis contestatio. Come emerge dall’analisi della dottrina medievale (da Azone a Bartolo, passando per lo Speculum Iuris di Durante), la contestazione che dà inizio al giudizio non si esaurisce nella negazione del fatto. Essa si realizza pienamente anche quando il convenuto, pur ammettendo il fatto storico allegato dall’attore (es. la stipula di un contratto), ne contesta la qualificazione giuridica o allega un fatto estintivo (es. l’invalidità del contratto o l’avvenuto pagamento)^[27].

Nella quaestio facti, la decisione è frutto di una razionalità incerta, fondata su prove testimoniali, indizi, presunzioni, giuramenti: il giudice si muove su un terreno fragile, dove l’errore è sempre possibile, e perciò la verità si presenta come verosimiglianza, come probabilità sufficiente per decidere. In altri termini, la verità fattuale non si lascia dedurre, ma solo costruire attraverso una serie di mediazioni: la testimonianza, la credibilità, la coerenza degli indizi. È in questo ambito che la riflessione giuridica comincia a concepire la prova come meccanismo logico e non più come rivelazione.

È qui che si radica il problema della misura della prova (gradus probationis): non potendo aspirare a una certezza assoluta, il sistema deve stabilire una soglia convenzionale di plausibilità al di là della quale un fatto si considera “provato”. Il diritto comune non formalizzerà questo criterio in formule quantitative, ma lo elaborerà attraverso la gerarchia delle prove e la forza delle presunzioni, inaugurando un percorso che condurrà fino alle moderne teorie dello standard di prova. Si tratta, dunque, di una trasformazione silenziosa ma decisiva: la verità, da qualità ontologica, diventa funzione istituzionale, graduabile e misurabile.

Ma se il dominio del fatto è quello della probabilità, il dominio del diritto pretende invece la certezza. Nella quaestio iuris, infatti, la verità si pretende univoca: il giudice è vincolato al testo, al commento, all’autorità. L’interpretazione non è libera, ma guidata da regole scolastiche e da un sapere che si proclama certo.

Questa distinzione implica conseguenze enormi: sul piano della legittimazione del giudice (più discrezionale nei fatti, più vincolato nel diritto), sul piano delle tecniche probatorie (elastiche da un lato, formalizzate dall’altro), sul piano della sindacabilità (limitata nel merito, ampia in iure). Si delinea così una struttura bifronte del processo, nella quale la libertà epistemica del giudice del fatto convive con la dipendenza autoritativa del giudice del diritto. È una distinzione che crea il terreno stesso della modernità processuale: da un lato, la prova come spazio dell’argomentazione; dall’altro, il diritto come spazio dell’autorità.

É da questa tensione che prende forma l’idea stessa di processo come campo regolato di produzione della verità. Non una verità assoluta, ma una verità istituzionalmente prodotta, che si colloca al crocevia fra due regimi epistemici: il verosimile e il normativo.

2. Governare l’incertezza (I). La nascita della prova indiziaria

2.1. Tra foro interno e foro esterno: il dialogo canonistico-civilistico nella genesi della prova indiziaria

La nascita di una teoria della prova indiziaria nel diritto comune non può essere compresa come il frutto isolato della riflessione civilistica bolognese, ma come il risultato di un intreccio profondo fra due tradizioni che si riconobbero, pur nella diversità dei fini, come solidali nel compito di dare forma razionale all’incertezza. Canonisti e civilisti, lungi dal procedere su linee parallele, parteciparono di un medesimo processo di elaborazione, in cui lo scambio di linguaggi e di strumenti concettuali divenne il vero motore della trasformazione. La distinzione fra foro interno e foro esterno non segnò qui una frontiera disciplinare, ma il luogo stesso della loro convergenza: il diritto, da entrambe le sponde, si trovò costretto a pensare l’invisibile, a costruire regole per la credenza, a dare consistenza giuridica a ciò che non si lascia constatare pienamente.

Nel mondo canonistico, questa esigenza assunse tratti di urgenza pastorale. Il giudice ecclesiastico doveva pronunciarsi su realtà in gran parte inaccessibili alla verifica empirica: l’intenzione soggettiva negli atti di fede o nei contratti spirituali, la validità di matrimoni segreti, la sincerità della confessione. In tali contesti nacquero strumenti concettuali che avevano la funzione di colmare l’intervallo fra ciò che poteva essere constatato e ciò che doveva essere deciso. La probatio semiplena, così come la tripartizione delle praesumptiones in temeraria, probabilis e violenta, non furono invenzioni dottrinali astratte, ma dispositivi di governo dell’incertezza, pensati per graduare la credibilità degli indizi e orientare la responsabilità del giudice verso una soluzione praticabile. Esse trasformavano l’assenza di prova piena in spazio di razionalità regolata, in cui la verità, pur non essendo raggiungibile, poteva essere giuridicamente costruita.

Fu precisamente questo sforzo di traduzione fra esperienza morale e forma giuridica a suscitare l’interesse dei civilisti, i quali, disponendo di un apparato logico-dialettico più sofisticato, assorbirono e rielaborarono quelle categorie all’interno della sintassi romanistica. Laddove i canonisti avevano prodotto una tassonomia pratica delle situazioni probatorie, i legisti offrirono una teoria della connessione logica tra i segni. L’idea canonistica di semiplena probatio venne così ricondotta entro lo schema inferenziale dell’argumentum ex signis, e la presunzione divenne il punto d’incontro fra la probabilità fattuale e la deduzione giuridica. Ciò che nel foro ecclesiastico era stato concepito come strumento prudenziale divenne, nella fucina civilistica bolognese, il principio di una costruzione sistematica della razionalità probatoria: l’indizio non è più residuo di conoscenza imperfetta, ma elemento di un procedimento logico che congiunge fatti noti e ignoti secondo le regole di una verosimiglianza argomentata.

La formula che Pillio da Medicina consegna nel Libellus disputatorius – «rei dubiae aliquibus signis extrinsecis credulitas seu fides», vale a dire “la credibilità o convinzione su una cosa dubbia, fondata su alcuni segni esteriori” – rappresenta il punto più alto di questa integrazione. Essa non è la definizione occasionale di un maestro isolato, ma il prodotto di una lunga osmosi concettuale: la credulitas, mutuata dal lessico canonistico, diventa, nella lingua civilistica, una forma controllata di fides iudicialis, cioè il risultato di un processo inferenziale che si fonda non sul numero delle prove, ma sulla coerenza del loro intreccio. In tal modo, l’indizio non appare più come un frammento che reclama completamento, bensì come un segno dotato di forza propria, capace di orientare la decisione in virtù della sua struttura logica e del suo grado di congruenza con l’insieme dei dati processuali.

Il passaggio dalla semiplena probatio alla praesumptio pilliana segna dunque una mutazione di fondo: la prova non è più solo un mezzo di constatazione, ma diventa il luogo in cui il diritto organizza la propria relazione con l’incerto. Ne consegue che il problema della decisione non si risolve più nell’applicazione gerarchica dei mezzi probatori, bensì nella valutazione qualitativa della loro forza inferenziale. La prova, da meccanismo di chiusura, si fa processo di giustificazione; la verità giudiziale non è un dato che si scopre, ma un equilibrio che si costruisce.

Questo lungo dialogo fra canonisti e civilisti rivela, così, il senso più profondo della razionalità del diritto comune: non la conquista di una certezza assoluta, ma la creazione di una tecnica per convivere con l’incertezza, traducendola in decisione. Dalla pastorale del foro interno nasce la grammatica del sospetto; dalla dialettica civilistica deriva la sua sistemazione logica; e dall’incrocio fra le due scaturisce quella nozione di verità probabile che diventerà la cifra del pensiero giuridico medievale maturo. È su questo terreno, fecondato dal reciproco travaso di linguaggi e di esigenze, che si comprenderà la portata dell’elaborazione di Pillio e, più oltre, la piena razionalizzazione bolognese della prova come argomento.

2.2. La praesumptio come dispositivo epistemico: la definizione di Pillio da Medicina e la sua modernità

Tra la fine del XII e l’inizio del XIII secolo, tanto nella scuola civilistica bolognese quanto – in modo autonomo e con finalità spiccatamente pratiche – nelle coeve scuole giuridiche canonistiche^[28], prende forma una delle più rilevanti innovazioni concettuali della scienza giuridica medievale: la praesumptio come categoria autonoma del discorso probatorio. Non si tratta di una mera sopravvivenza di formule romane, ma di un’operazione di alta speculazione teorica, in cui il giurista medievale ridefinisce il rapporto tra fatto, prova e verità.

Questa operazione di razionalizzazione trova un terreno di incubazione particolarmente fecondo e tecnicamente maturo nella processualistica canonistica formatasi tra l’area anglo-normanna e quella renana nel XII secolo. In tale contesto – che precede di alcuni decenni la grande sintesi bolognese e ne costituisce, per molti versi, il necessario presupposto storico – l’esigenza di dotare la giustizia ecclesiastica di strumenti procedurali idonei a garantire l’efficienza e la coerenza del giudizio produce una straordinaria fioritura di trattatistica specialistica. Si tratta di un ambiente intellettuale in cui la riflessione giuridica nasce da bisogni immediatamente pratici – la necessità di disciplinare il processo canonico, di ordinarne i tempi, i mezzi e le prove – ma si eleva rapidamente a una consapevolezza teorica inedita, capace di coniugare l’istanza dell’efficacia con quella della razionalità.

Gli ordines iudiciarii riconducibili a quest’area – tra cui il Tractatus de iudiciis attribuito a Walter de Coutances – testimoniano già una sensibilità nuova verso il momento epistemico del processo, mostrando come la presunzione e l’argomento indiziario vengano progressivamente integrati nel tessuto del ragionamento probatorio. Tuttavia, è con il Saepenumero in iudiciis examinandis (ca. 1160-1185) che questa riflessione giunge a un livello di maturazione concettuale senza precedenti. Il trattato, interamente dedicato alla materia delle prove, si apre con una definizione che rappresenta una vera e propria cesura rispetto alla tradizione rituale: Probatio igitur est dubiae rei ostensio, fidem faciens judici per argumenta idonea^[29].

In queste parole si compendia un passaggio decisivo: la prova non è più il compimento di un rito di verità, bensì un processo argomentativo ordinato a costruire nel giudice un convincimento razionale fondato su elementi di verosimiglianza controllata. Il suo scopo non è più quello di sostituire la verità divina o oggettiva, ma di rendere credibile – fidem faciens – un fatto controverso attraverso l’uso di argomenti idonei, cioè di ragioni probatorie suscettibili di valutazione critica. In tale prospettiva, la praesumptio non figura più come una mera congettura o un espediente retorico, ma come un dispositivo tecnico a funzione duplice: Praesumptio similiter probationem in reum transfert^[30]. La presunzione diviene così un meccanismo strutturale del processo, capace di redistribuire il rischio dell’incertezza e di governare l’onere probatorio, anticipando modelli che la dottrina sistematica svilupperà solo secoli dopo.

L’autore del Saepenumero – canonista di formazione ma profondamente intriso di cultura civilistica – attinge con sorprendente disinvoltura alle fonti del diritto romano giustinianeo. I riferimenti diretti al Digesto (De probationibus et praesumptionibus, D. 22.3) e al Codice (De probationibus, C. 4.19) rivelano non già un mero esercizio di erudizione, bensì un uso critico e selettivo delle fonti, impiegate come repertorio tecnico di argomenti giuridici suscettibili di essere riformulati all’interno del processo canonico^[31]. Il ricorso al diritto romano non implica dunque un fenomeno di imitazione o di dipendenza, ma piuttosto l’assimilazione di una grammatica argomentativa volta a rendere più coerente e persuasivo il giudizio ecclesiastico.

Sotto questo profilo, l’esperienza anglo-normanna e renana si presenta come una vera “zona d’interferenza” giuridica, una fucina di ibridazione concettuale in cui la logica probatoria viene rielaborata alla luce delle esigenze pastorali e disciplinari della Chiesa. È in questa tradizione apparentemente periferica – ma in realtà generatrice di modelli metodologici di lungo periodo – che la praesumptio acquista una sua autonomia teorica, divenendo il punto di incontro tra la dimensione epistemica della prova (quale inferenza dal noto all’ignoto) e la dimensione istituzionale del processo (quale strumento di distribuzione dell’onere e di gestione dell’incertezza).

La grande stagione bolognese, che troverà in Pillio da Medicina il primo autentico sistematizzatore della dottrina probatoria, non sorgerà dunque da un terreno vergine, ma si innesterà su questo precoce lavoro di raffinamento concettuale. Laddove la scuola bolognese trasformerà la materia probatoria in un capitolo del sistema del diritto, la tradizione anglo-renana aveva già compiuto il passo decisivo di riconoscere nella prova un dispositivo di razionalità processuale, non più un riflesso del rito, ma una costruzione del pensiero giuridico. In tal modo, la razionalità probatoria della modernità trova le sue radici non nella codificazione o nella scienza civile, ma in una teologia giuridica che, per prima, aveva saputo trasformare il dubbio in regola di metodo.

Pillio da Medicina, nel libellus disputatorius, ne offre la definizione più nota: Praesumptio est rei, de qua quaeritur, semiplena probatio vel rei dubiae aliquibus signis extrinsecis credulitas seu fides^[32].

Questa formula, letta nei suoi tre elementi, conduce naturalmente all’idea di argumentum. Primo: “semiplena probatio” indica che non siamo dinanzi a una dimostrazione piena, ma a un grado di persuasione che, per definizione, deve essere costruito; la prova semiplena, proprio perché non “vede” il fatto, può operare solo attraverso ragionamento. Secondo: “aliquibus signis extrinsecis” specifica il medium della prova presuntiva – non il fatto controverso in sé, ma segni esterni ad esso – e così chiama in causa un passaggio inferenziale dal segno (factum extraneum) alla cosa dubbia (res dubia). Terzo: “credulitas seu fides” dice l’esito cognitivo dell’operazione: non la certezza dell’evidenza, ma il formarsi di un assenso razionale del giudice fondato sul valore esplicativo di quei segni.

Se si mettono insieme questi tre elementi, la struttura che emerge è quella tipica dell’argomentazione probabile, come la tradizione aristotelico-ciceroniana (Topica, Rhetorica) rielaborata dai glossatori l’aveva resa disponibile al giurista: una regola di esperienza (maxima) funge da premessa maggiore (“quando si dà X, ordinariamente consegue Y”), il segno concreto costituisce la premessa minore (“qui si è dato X”), la conclusione è la credulitas circa il fatto da provare (“dunque è verosimile Y”). In altri termini, la praesumptio è un argumentum ex signis: istituzionalizza un passaggio dai segni alla cosa attraverso una regola generale mediatrice. Per questo Pillio può chiamarla insieme “semiplena probatio” e “credulitas”: è prova in quanto vincola giuridicamente il ragionamento; è credenza razionale in quanto nasce da un’operazione inferenziale regolata.

Un esempio, tra i molti possibili, aiuta a vedere la logica in atto: la lunga e continua disponibilità di un bene, accompagnata da atti di signoria (signa extrinseca), non “prova” direttamente la titolarità, ma, alla luce della massima di esperienza “chi esercita stabilmente poteri di fatto tende a essere titolare di diritto”, genera una credulitas sulla proprietà (res dubia). La forza della presunzione dipenderà dalla qualità dei segni e dalla robustezza della regola mediatrice: quanto più i segni sono specifici e indipendenti, e quanto più la regola è radicata nell’esperienza, tanto più la prova semiplena si avvicina alla plena.

Da qui la modernità della definizione: il processo, per Pillio, non ha accesso diretto alla verità dei fatti; deve costruirla mediante mediazioni razionali. La praesumptio è precisamente la grammatica istituzionale di questa mediazione: un argumentum regolato che trasforma probabilità in ragioni giuridiche, plausibilità in decisione.

Se si sposta ora lo sguardo dalla definizione agli effetti, la prima conseguenza è di ordine metodico. Parlare di semiplena probatio non significa attribuire un’etichetta, ma impegnare il giudice a rendere trasparenti le massime d’esperienza che impiega, la qualità e l’indipendenza dei segni, le ragioni per cui una spiegazione risulta migliore delle alternative. La presunzione entra così in una tassonomia graduata (temeraria / probabile / violenta), che è il nucleo remoto dei più tardi requisiti di gravità, precisione e concordanza e, dal lato del metodo, anticipa l’odierna inferenza alla migliore spiegazione^[33].

La seconda conseguenza è istituzionale e dogmatica. Nata come regola di ragionamento, la presunzione opera anche come regola di giudizio e, non di rado, come regola di indagine: orienta l’istruttoria verso i fatti esterni pertinenti quando la prova diretta manca, colma lacune cognitive, e in determinati contesti incide sull’onere distribuendo il rischio dell’incertezza. In questa duplice veste – regola per trovare e regola per decidere – si spiega la centralità della presunzione nel diritto comune e la sua trasfigurazione nelle codificazioni moderne, in cui una tecnica inferenziale diventa anche un dispositivo che governa accesso alle fonti, pesi e standard probatori.

La terza conseguenza è funzionale e, in senso ampio, politica. Chiamare “credulitas” l’esito non privatizza la fede del giudice, ma istituzionalizza un assenso razionale controllabile. La presunzione diventa anche una valvola di governo dell’asimmetria: quando le fonti informative sono distribuite in modo diseguale o un fatto è strutturalmente opaco, essa offre una risposta che riduce i costi cognitivi e distribuisce in modo non arbitrario il rischio dell’errore. È questa la traiettoria che condurrà tanto alla tematizzazione della “prossimità” alla prova quanto alla codificazione contemporanea della prova presuntiva.

In questa luce, la triplice intuizione di Pillio si rovescia in un programma di lavoro: la presunzione obbliga a ragionare, impone di motivare, consente di decidere senza fingere certezze. La sua “modernità” non è un omaggio retorico, ma il punto in cui il processo accetta la propria condizione inferenziale e la traduce in regole pubbliche di giustificazione.

2.2.1. La classificazione delle presunzioni: temeraria, probabilis, violenta

La riflessione successiva dei Glossatori e della canonistica non si limita a riconoscere l’esistenza delle presunzioni, ma ne costruisce una vera e propria tassonomia. Essa distingue tre gradi fondamentali, destinati a lungo a dominare il lessico giuridico europeo^[34]:

-la presunzione temeraria, priva di fondamento, espressione di una congettura arbitraria, che non ha dignità probatoria;

-la presunzione probabilis, fondata su argomenti plausibili ma non stringenti, che orienta il giudice ma deve essere corroborata da altre prove;

-la presunzione violenta, quasi irresistibile, che si avvicina alla certezza e che, secondo molti autori, può addirittura invertire l’onere della prova, imponendo alla parte contraria di rovesciarne la forza inferenziale.

Questa classificazione non è un mero esercizio scolastico: essa costituisce la prima mappa dell’incertezza, la tecnica giuridica che ordina lo spettro delle inferenze possibili. Introduce, in termini quasi proto-statistici, l’idea che la verità processuale non sia mai binaria, ma si dia per gradi, lungo un continuum di credibilità. In nuce, è la prima formulazione del problema della forza probatoria degli indizi. La distinzione tra praesumptio probabilis e violenta^[35] anticipa la logica che oggi guida il giudice nel valutare se gli indizi siano sufficientemente “gravi, precisi e concordanti”: la presunzione violenta altro non è che un insieme di indizi la cui concordanza e gravità raggiunge una soglia di persuasione tale da fondare la decisione.

In tal modo, il giudizio diventa un calcolo graduato di probabilità giuridica, in cui ogni indizio riceve un peso e il convincimento nasce dalla loro combinazione proporzionata. È l’intuizione aristotelica dell’eikós, del probabile, che viene giuridicamente tradotta in regola processuale.

2.2.2. La grammatica della credibilità: un antecedente funzionale della tenuta epistemica

La tripartizione medievale delle presunzioni – temeraria, probabilis, violenta – è, a ben vedere, la prima grande costruzione teorica attraverso cui la giurisprudenza del diritto comune tenta di ordinare l’incertezza. In essa prende forma, con la precisione di un’intuizione primordiale, una vera e propria grammatica della credibilità giudiziale: un dispositivo concettuale volto a tradurre l’instabilità dell’esperienza in un ordine di giudizi ragionevoli. È in questa grammatica che si può scorgere il nucleo genealogico di ciò che, nella nostra lingua teorica contemporanea, chiamiamo tenuta epistemica del giudizio di fatto.

I giuristi medievali si posero, forse per la prima volta, una domanda che conserva intatta la sua forza: quando un insieme di segni e di indizi cessa di essere mera congettura e diviene un fatto processualmente credibile, ossia un frammento di realtà istituzionalmente dicibile? La risposta che ne diedero non fu aritmetica, ma architettonica. Il passaggio dalla praesumptio probabilis alla praesumptio violenta non avveniva per addizione di elementi, ma per un salto qualitativo nell’ordine della coerenza: una mutazione strutturale della rete inferenziale che univa gli indizi fra loro e al fatto ignoto.

In questa prospettiva, la presunzione non era una misura del probabile, ma un modo di costruire la plausibilità. La praesumptio violenta rappresentava il punto in cui l’insieme degli indizi raggiungeva una densità tale da rendere irragionevoli le ipotesi alternative: non una probabilità maggiore, ma una spiegazione più integra, più capace di saturare il campo esplicativo. Il suo carattere “violento” non derivava da una certezza, ma da una necessità discorsiva: quella di accettare, come razionalmente obbligata, la conclusione che meglio teneva insieme la trama dei segni.

In questa logica si riconoscono, come in controluce, i tre criteri strutturali che definiscono oggi la tenuta epistemica del giudizio civile.

Anzitutto la plausibilità, che corrisponde al radicamento dell’inferenza in una massima d’esperienza robusta – id quod plerumque accidit – capace di offrire al discorso probatorio un ancoraggio empirico senza ridurlo al mero empirismo. Poi la coerenza, intesa non come assenza di contraddizioni, ma come continuità strutturale del discorso, ossia come capacità della prova di integrarsi in un quadro narrativo logicamente autosufficiente. Infine la saturazione, cioè quel grado di completezza inferenziale che impedisce l’emersione di spiegazioni rivali altrettanto ragionevoli: non la chiusura del possibile, ma la piena occupazione del dicibile.

La distinzione medievale tra temeraria, probabilis e violenta non fu dunque un’aritmetica della prova, bensì un’ermeneutica dell’incertezza. Essa rivelava una consapevolezza che la modernità avrebbe poi dovuto riscoprire con il linguaggio dell’epistemologia: che la prova non misura la verità del mondo, ma la resistenza del discorso che la espone^[36]. Nella classificazione delle praesumptiones si cela, in forma germinale, l’idea che la credibilità non dipende dalla frequenza dei fatti, ma dalla solidità della giustificazione che li rende intelligibili.

Così, la grammatica della credibilità elaborata dai giuristi del diritto comune anticipa, con la sobrietà dei grandi schemi medievali, la logica della tenuta epistemica: la consapevolezza che il giudicare non consiste nel constatare il vero, ma nel costruire un equilibrio fra il probabile e il giustificato. In questo senso, la praesumptio violenta è la prima forma di una razionalità normativa che non elimina l’incertezza, ma la governa attraverso la forza argomentativa della coerenza.

2.3. Dall’indizio alla prova: factum extrinsecum e factum intrinsecum

La riflessione sulla presunzione conduce a una distinzione fondamentale: quella tra factum extrinsecum e factum intrinsecum^[37].

Il primo è il dato percepibile e constatabile: il gesto, l’atto materiale, la circostanza empirica. Su di esso si fonda la prova diretta o, in assenza di questa, l’inferenza presuntiva. Il secondo è invece la volontà, l’intenzione, lo stato soggettivo, che sfugge alla percezione sensibile e non può mai essere oggetto di prova immediata.

Se questa distinzione diventa patrimonio comune della scienza giuridica, è nel diritto canonico che essa acquista la sua massima urgenza e viene esplorata con la maggiore profondità analitica. La giurisdizione ecclesiastica, a differenza di quella secolare, ha infatti come oggetto primario non solo il comportamento esteriore, ma il foro interno: il peccato, l’intenzione (animus), la validità di atti come il matrimonio o i voti religiosi, che dipendono interamente dalla volontà interiore dei soggetti. Come giudicare la sincerità di un pentimento, l’esistenza di un consenso matrimoniale scambiato in segreto, o la presenza di dolo o simonia in un’elezione ecclesiastica?

Di fronte a questa necessità epistemologica – dare un giudizio su ciò che per definizione è invisibile – la canonistica è costretta a perfezionare la tecnica della prova indiziaria in modo sistematico. La praesumptio diventa lo strumento indispensabile per collegare il mondo non osservabile delle intenzioni al mondo osservabile dei comportamenti (signa exteriora). Un’elemosina ostentata può diventare indizio di vanagloria anziché di carità; la frequentazione assidua e clandestina (fama et tractatus) può generare una presunzione violenta di matrimonio avvenuto; un improvviso arricchimento dopo un’elezione può essere un segno quasi inconfutabile di simonia. Il processo canonico, in particolare nella sua forma inquisitoria, si struttura così come una macchina euristica progettata per far emergere la verità interiore attraverso un’attenta raccolta e correlazione di indizi. È in questo contesto, mosso dall’esigenza di scrutare l’anima, che la grammatica della prova indiziaria si affina, producendo quelle tassonomie e quelle regole inferenziali che verranno poi recepite e adattate anche dal diritto civile.

Qui si mostra l’essenza stessa della prova indiziaria: essa è lo strumento che permette al giudice di colmare lo iato strutturale tra diritto e realtà, tra interiorità e giudizio. Poiché gran parte del diritto si fonda sulla volontà – dal contratto al delitto, dal consenso al dolo – ma la volontà non è direttamente conoscibile, il giudice deve ricostruirla attraverso segni esteriori. La praesumptio diventa così indispensabile: il ponte che connette il mondo visibile delle azioni al mondo invisibile delle intenzioni^[38]. La necessità pratica del giurista di dare un giudizio su elementi soggettivi come la colpa o la buona fede viene così elevata a problema epistemologico: come è possibile giudicare l’ingovernabile mondo interiore? La risposta dei giuristi medievali, di straordinaria fecondità, consiste nell’ancorare il giudizio non a un’impossibile introspezione, ma alla valutazione razionale dei comportamenti esteriori.

Con la nascita della prova indiziaria, il processo medievale si trasforma: da spazio rituale, affidato al giuramento o all’ordalia, diventa spazio razionale regolato da forme argomentative. La presunzione medievale non è un’aggiunta marginale, ma la prima vera epistemologia giuridica sistematica, un dispositivo che traduce l’incertezza in norma e la probabilità in decisione. Essa non elimina l’incertezza, ma la governa, istituzionalizzandola.

Il modello indiziario non sostituirà mai del tutto quello rituale, con cui continuerà a convivere in un equilibrio instabile. Ma è proprio da questa tensione – tra l’epistemologia delle presunzioni e la sacramentalità del giuramento – che nasce la cifra più autentica della razionalità processuale medievale: un sapere giuridico che accetta la propria finitezza e si dota di tecniche per renderla governabile.

2.3.1. La logica inferenziale della praesumptio: topoi, signa e sillogismo probabilis

La praesumptio è innanzitutto un meccanismo argomentativo: non una scorciatoia emotiva, ma una regola formale di trasferimento di plausibilità da un fatto noto a un fatto ignoto. Occorre, quindi, analizzarne la struttura formale: dietro la formula pilliana si cela una tecnica retorico-logica ben definita.

La tradizione attiva nei Glossatori opera una trasposizione della logica aristotelica dei topoi (luoghi argomentativi) nel lessico giuridico: il signum (il segno, l’indizio concreto) diventa il principale innesco argomentativo che attiva un topos, e la regola delle rationes probabiliores – la preferenza per le ragioni più probabili – diventa la norma euristica che governa la scelta tra inferenze concorrenti. Il sillogismo probabilis non è un sillogismo strettamente dimostrativo, che da premesse vere trae conclusioni necessarie, ma un’argomentazione che congiunge una premessa osservabile (P: “è visibile X”) a una regola generale mediatrice, una massima d’esperienza (R: “quando X avviene, solitamente Y è vero”), per concludere a Y con un determinato grado di credibilità.

L’adozione di questo modello inferenziale genera una serie di principi operativi che strutturano l’intero campo della prova indiziaria. Si afferma, innanzitutto, il principio dell’aggregazione degli indizi: la forza probatoria non è più lineare, poiché più indizi deboli, se coerentemente correlati, possono sommarsi fino a costituire una presunzione probabilis o persino violenta. Questo approccio anticipa un principio fondamentale delle teorie probatorie moderne, secondo cui la forza di una prova non si misura sui singoli elementi, ma sulla loro accumulazione coerente, e mette in luce perché le regole sulla «corroborazione» siano state e siano decisive. Al tempo stesso, emerge una gerarchia delle inferenze, poiché non tutte hanno lo stesso valore. La dottrina medievale, infatti, istituzionalizza criteri di valutazione – come la fondatezza logica, la plausibilità empirica e la coerenza con altri dati – che operano ancora oggi come filtri per distinguere le presunzioni accettabili dalle congetture temerarie. Infine, questa struttura prende atto della sua stessa vulnerabilità a spiegazioni alternative: ogni rete inferenziale è per sua natura esposta a ipotesi concorrenti. Pur senza disporre di strumenti probabilistici moderni, la dottrina medievale formulò regole pratiche per l’esclusione di tali alternative, come l’esigenza di considerare le rationes ad contradictoria.

Questo primo livello ci obbliga a riconoscere la prova indiziaria come forma di ragionamento scientifico-giuridico, con regole interne di validità e un proprio repertorio di fallacie, dal rischio di confondere una mera correlazione di fatti con un effettivo rapporto di causalità^[39], fino ai pregiudizi cognitivi come la tendenza a selezionare solo gli indizi che avvalorano un’ipotesi iniziale (il cosiddetto bias di conferma). Pensare la presunzione come tecnica logico-argomentativa è il requisito fondamentale per qualunque progetto contemporaneo di formalizzazione o di valutazione razionale delle prove^[40].

Un campo di applicazione esemplare di questa logica si ritrova nel modo in cui Bartolo da Sassoferrato affronta la testimonianza indiretta (de auditu alieno). Anziché scartarla a priori, egli la valuta nella sua capacità di inserirsi in una rete più ampia di indizi convergenti: una lettera dal contenuto ambiguo, un comportamento incongruo, un pagamento registrato. In questa prospettiva, che anticipa la moderna nozione di prova “corpuscolare”, singoli elementi, anche se deboli, acquistano forza probatoria dalla loro coerenza sistemica e dalla loro capacità di corroborarsi a vicenda. La plena fides del giudice non nasce da un singolo elemento decisivo, ma dalla robustezza complessiva della narrazione che questi indizi, insieme, riescono a costruire^[41].

2.3.2. La presunzione come dispositivo di politica del diritto: allocazione del rischio e finalità distributive

La presunzione, tuttavia, non è solo uno strumento epistemico; è anche un potente atto di politica del diritto. L’adozione di certe presunzioni definisce chi nella società sopporta i rischi dell’errore giudiziario. In questo senso la giurisprudenza medievale anticipa una delle più decisive funzioni moderne degli istituti probatori: la distribuzione normativa dei costi dell’inaffidabilità della prova.

Questa finalità si manifesta, innanzitutto, attraverso l’inversione dell’onere della prova (relevatio ab onere probandi). La cosiddetta praesumptio violenta, che talvolta impone alla parte contraria l’onere di fornire la prova contraria, non è un’inferenza neutra, ma un dispositivo politico (di governance processuale) per eccellenza^[42]. Spostando il rischio della mancata prova, si perseguono consapevolmente finalità di policy (come la protezione del commercio o la tutela della pubblica sicurezza), la cui accettabilità dipende da un esplicito bilanciamento di valori come l’equità, l’efficienza e la protezione di beni giuridici fondamentali. Tale meccanismo, tuttavia, rivela anche un potenziale effetto di stratificazione sociale. Nella prassi, infatti, l’onere della controprova può rivelarsi insostenibile per la parte socialmente o economicamente più debole, che potrebbe non avere i mezzi per contrastare l’inferenza. La dottrina medievale, pur intuendo questo squilibrio, raramente offrì rimedi pienamente redistributivi, mostrando come la neutralità formale della regola potesse mascherare una disuguaglianza sostanziale. Infine, su una scala più ampia, la presunzione opera come strumento di governo dell’incertezza. L’autorità pubblica – giudiziaria o territoriale – la impiega per semplificare i processi decisionali laddove la raccolta di prove dirette sarebbe troppo costosa, lenta o impossibile. In questo modo, la presunzione trascende l’ambito giudiziario per diventare uno strumento di razionalizzazione amministrativa e di governance.

Ne consegue una precisa regola di metodo, valida allora come oggi: ogni scelta procedurale che renda vincolante una presunzione deve essere giustificata non solo sul piano epistemico, ma anche su quello di politica del diritto, con chiari criteri di proporzionalità e di tutela delle controparti.

2.3.3. Oggettivazione del sospetto e istituzionalizzazione della credibilità

La praesumptio opera la trasformazione del sospetto soggettivo in criterio oggettivato: essa disciplina il passaggio dall’intuizione privata del giudice all’argomento pubblico e confutabile. Questo processo di oggettivazione ha risvolti metodologici e istituzionali rilevantissimi.

Esso si realizza innanzitutto attraverso la standardizzazione dei segnali probatori. La dottrina medievale stabilisce un vero e proprio catalogo di signa che possono legittimamente fungere da base inferenziale (come il ritardo nel pagamento, l’assenza ingiustificata o la falsificazione documentale). È una selezione mai neutra, ma sempre storicamente e culturalmente condizionata: ciò che in un contesto è indizio gravissimo, in un altro può essere irrilevante.

Ma questa opera di standardizzazione non si limitava ai fatti; si applicava in modo ancora più radicale e sistematico alla fonte stessa della prova orale: la persona del testimone. Prima ancora di valutarne il racconto, la scienza del diritto comune si preoccupava di misurarne e classificarne l’attendibilità a priori. La credibilità (fides) non era concepita come una qualità psicologica da accertare caso per caso, ma come un attributo sociale oggettivo, un fatto giuridicamente rilevante determinato dalla qualitas personarum.

Venne così elaborata una vera e propria tassonomia della credibilità, che traduceva la gerarchia sociale in una gerarchia probatoria. La testimonianza di un nobile valeva intrinsecamente più di quella di un plebeo; quella di un uomo più di quella di una donna; quella di un chierico più di quella di un laico. La regola testis unus, testis nullus^[43] (un solo testimone non è un testimone valido) poteva subire eccezioni se quel singolo testimone era un individuo di eccezionale dignità, come un cardinale o un magnate. Al contempo, intere categorie di persone venivano considerate inidonee o suspectae per definizione: i nemici capitali della parte, i parenti stretti, i servi contro il proprio padrone e, in generale, tutti coloro che erano marchiati da “infamia” (teatranti, eretici, prostitute). La loro parola era esclusa dal processo o ammessa solo con valore indiziario e con estrema cautela.

Questa istituzionalizzazione della credibilità presentava un innegabile beneficio: svolgeva una funzione di garanzia contro l’arbitrio, imbrigliando il potere discrezionale del giudice entro un linguaggio comune e criteri predeterminati. Tuttavia, il rovescio della medaglia era altrettanto insidioso e si manifestava in un duplice pericolo.

Anzitutto, il rischio di una sclerosi dottrinale: una volta codificate, queste gerarchie probatorie tendevano a cristallizzarsi. Si generava così una forte inerzia storica, un vincolo quasi ineludibile al tracciato originario che poteva ostacolare l’accoglimento di nuove forme del sapere o di diverse tecniche probatorie. La consapevolezza genealogica serve proprio a ricordare che quelle regole sono opzioni storiche, non necessità metafisiche.

Il secondo rischio era ancora più grave: la standardizzazione mascherava e trasformava in regola di diritto pratiche discriminatorie. La tassonomia del valore testimoniale è la forma più potente di “oggettivazione del sospetto”: il pregiudizio sociale nei confronti di certi gruppi (donne, eretici, stranieri, persone di umile condizione) non rimaneva un’inclinazione soggettiva del giudice, ma veniva formalizzato e istituzionalizzato. Si realizzava così il paradosso al cuore del sistema: la stessa regola che offriva una garanzia contro l’arbitrio del singolo giudice poteva generare su larga scala una profonda disuguaglianza, rendendo la giustizia drammaticamente dipendente dallo status sociale delle parti e dei loro testimoni.

Emerge così una tensione irrisolta tra oggettivazione e rigidità, che suggerisce la perenne necessità di meccanismi di aggiornamento e di revisione critica: la scienza della prova, per rimanere uno strumento di giustizia, deve restare costantemente sensibile alle trasformazioni del sapere, della società e della cultura.

2.3.4. Il rapporto dialettico con la prova legale: ibridità funzionale e ambiguità normativa

La praesumptio non soppianta il sistema della prova legale; piuttosto, convive con esso in un rapporto dialettico fatto di dialogo e competizione. Questa coesistenza produce costanti ambiguità normative, che richiedono l’elaborazione di complesse regole di coordinamento.

La presunzione agisce infatti come una vera e propria cerniera normativa: collega la sfera rigorosamente tipizzata della prova legale (documenti, giuramento, confessione) con quella più fluida della libera valutazione degli indizi^[44]. In alcuni casi, un fascio di presunzioni può supplire alla mancanza di un documento; in altri, l’esibizione di una prova legale può annullare la più forte delle inferenze, esercitando un decisivo effetto di confutazione. La dottrina medievale si sforza così di sviluppare regole di priorità e compatibilità tra le diverse fonti probatorie^[45].

Ma è proprio questa convivenza a generare ampie zone grigie e a rendere la gerarchia delle prove tutt’altro che certa. Cosa accade, ad esempio, quando una praesumptio probabilis si scontra con un documento di dubbia autenticità? Le soluzioni medievali sono spesso pragmatiche, affidate alla valutazione complessiva del materiale probatorio, ma questa elasticità apre inevitabilmente a forti oscillazioni discrezionali. La tensione si acuisce ulteriormente nel confronto con le forme rituali della prova. In epoche in cui il giuramento possedeva ancora una forza decisiva, quasi sacramentale, la presunzione doveva misurarsi con la legittimità di un mezzo che attingeva a un ordine di verità diverso. Senza una sintesi dottrinale pienamente compiuta, il risultato è spesso il mantenimento di doppie piste probatorie, una fondata sulla razionalità inferenziale, l’altra sulla performatività del rito.

Il monito che ne deriva per il giurista contemporaneo è dunque chiaro: una moderna riforma degli standard probatori non può limitarsi a un mero inventario dei mezzi di prova; deve, come insegna l’esperienza medievale, stabilire regole complesse di integrazione, priorità e critica reciproca fra le diverse fonti di prova.

2.3.5. Tecniche inferenziali concrete e tutela contro i pregiudizi: la costruzione della narrazione probatoria

Analizzare la praesumptio nella sua dimensione operativa significa isolare le tecniche pratiche con cui il giudice costruisce la narrazione probatoria: la formazione di un racconto coerente, la ricerca di corroborazione, l’esclusione delle spiegazioni alternative e la valutazione della coerenza logica e motivazionale dei fatti.

Al centro di queste tecniche si colloca un’operazione che potremmo definire come la ricerca della migliore spiegazione possibile: il giudice tende a privilegiare la narrazione che offre la spiegazione più coerente e completa dell’insieme dei fatti. È un modello potente, ma intrinsecamente vulnerabile ai cosiddetti pregiudizi narrativi: il rischio di essere sedotti da una storia ben raccontata, a prescindere dalla sua solidità fattuale. Di qui la necessità, avvertita già dalla dottrina, di prescrivere criteri per saggiare la tenuta di queste ricostruzioni, sottoponendole a una sorta di test di resistenza o di falsificabilità.

Ma la coerenza interna non basta. La forza di una presunzione cresce esponenzialmente con la corroborazione, ovvero con la pluralità e l’eterogeneità delle fonti che la sostengono (testimonianze, documenti, comportamenti). La regola medievale delle rationes multiplicatae incarna proprio questo principio operativo, ancora oggi valido: più fonti indipendenti concordano, maggiore è l’affidabilità della conclusione.

Oltre a queste tecniche costruttive, la dottrina sviluppa anche delle difese procedurali. Benché la mentalità medievale non disponesse dei moderni concetti psicologici, essa elabora autentiche contro-regole (come l’obbligo del confronto probatorio, il diritto alla controprova o l’esame incrociato dei testimoni) che possono essere rilette oggi come preziosi anticorpi contro i pregiudizi cognitivi.

L’insieme di queste tecniche rivela dunque la sorprendente robustezza della tradizione presuntiva, ma ne mette a nudo anche i limiti intrinseci: in assenza di procedure di verifica formalizzate e di un obbligo di motivazione analitica, l’inferenza rischia di rimanere un atto puramente soggettivo.

2.3.6. Sindacabilità, motivazione e responsabilità epistemica del giudice

Un punto cruciale, che discende direttamente dal ruolo centrale delle presunzioni, è il problema del controllo giurisdizionale sulle inferenze del giudice: fino a che punto può e deve il giudice d’appello sindacare le catene argomentative fondate su presunzioni?

A questa tensione, la tradizione giuridica medievale offre una risposta di sorprendente modernità, fondata sulla dialettica tra deferenza e tracciabilità argomentativa. Se la pratica moderna tende spesso a mostrare deferenza verso la valutazione dei fatti compiuta dal giudice di merito, la genealogia della praesumptio insegna che la legittimazione della decisione inferenziale risiede nella pubblicità e nella razionalità del suo percorso. Se la motivazione rende esplicita la catena logica, il sindacato si fa più rispettoso e limitato; se invece essa è opaca o assente, l’autorità superiore deve poter intervenire per correggere gli errori di ragionamento.

Tale approccio si fonda su una precisa concezione della funzione giudiziale: quella della responsabilità epistemica. Il giudice non è un mero esecutore di regole, ma un agente conoscitivo dotato di precisi obblighi: valutare le alternative, ponderare le fonti, e soprattutto rendere conto dei passaggi inferenziali che lo hanno condotto alla decisione. La tradizione della motivazione argomentata, che affonda le sue radici proprio nel diritto comune, va dunque recuperata come uno standard di responsabilità ancora oggi imprescindibile.

Sul piano strettamente processuale, la possibilità di revisione delle inferenze si traduce nella necessità di definire criteri rigorosi, come l’errore logico manifesto, l’insostenibilità fattuale della premessa o l’omissione di elementi decisivi. Criteri che, naturalmente, devono essere formulati con la massima cura per non tradursi in un inopportuno rimescolamento del merito.

Per la moderna teoria dell’impugnazione, questa riflessione è paradigmatica: stabilire il confine tra la tutela della certezza del fatto e la garanzia della razionalità argomentativa è il nodo cruciale su cui si gioca gran parte del diritto processuale contemporaneo.

2.3.7. Conseguenze comparate e normativo-istituzionali per gli standard probatori moderni

L’indagine genealogica sulla praesumptio consegna al legislatore e al giurista contemporaneo una serie di precise lezioni normative e istituzionali. La più profonda è che gli standard di prova non sono mai meri enunciati epistemici, ma soglie di politica del diritto che distribuiscono il rischio dell’errore. Pertanto, la scelta di uno standard – che sia la preponderanza dell’evidenza, il ragionevole dubbio o la prova chiara e convincente – deve essere sempre il frutto di un esplicito e motivato bilanciamento di valori^[46].

Da questo principio discende, di conseguenza, l’esigenza di una trasparenza argomentativa obbligatoria: ogni decisione fondata su presunzioni dovrebbe esigere una motivazione formale che renda tracciabile la catena inferenziale e le ragioni che hanno portato a preferire una spiegazione rispetto alle sue alternative. Inoltre, la consapevolezza della storicità dei segnali probatori impone al diritto di dotarsi di meccanismi permanenti di revisione, per evitare quella “sclerosi dottrinale” di cui si è detto. L’elenco degli indizi rilevanti non può essere immutabile, ma deve essere aggiornato, specialmente di fronte all’emergere di nuove forme del sapere e di inedite tipologie di prova.

Ancora, quando una presunzione sposta l’onere della prova, il processo deve farsi carico di offrire tutele procedurali effettive per la parte più debole, garantendo strumenti di controprova che siano concretamente accessibili anche alle parti economicamente svantaggiate. Infine, l’intera genealogia della praesumptio dimostra che la capacità di ragionare correttamente per inferenze non è un’attitudine innata, ma una competenza tecnica di altissima specializzazione. Ciò esige che una formazione rigorosa sulla logica dell’evidenza, sui pregiudizi cognitivi e sui metodi inferenziali diventi parte integrante e non accessoria del percorso di ogni magistrato.

Sviscerare la praesumptio medievale significa riconoscerla come una vera proto-teoria della prova: una disciplina che intreccia logica, retorica, politica e tecnica procedurale. Le implicazioni sono molteplici e ancora attuali: dalla necessità di regole per l’aggregazione razionale dell’evidenza all’urgenza della trasparenza argomentativa; dalla consapevolezza della funzione distributiva degli standard al rischio della sclerosi dottrinale; fino alla priorità di dotare il giudice di strumenti per evitare i pregiudizi cognitivi.

Sul piano metodologico, il contributo genealogico è decisivo: ci impedisce di “naturalizzare” la prova indiziaria, di considerarla cioè come un dato ovvio e inevitabile, e ci obbliga a riconoscerla per quello che è: una scelta istituzionale che risponde a problemi storici contingenti. Questa prospettiva apre almeno due vie pratiche per il lavoro futuro: in primo luogo, una ricostruzione comparata delle presunzioni nei diversi ordinamenti e della loro trasformazione normativa; in secondo luogo, la modellizzazione, anche attraverso strumenti formali, delle catene inferenziali, per valutare empiricamente quando e come le presunzioni raggiungono soglie giustificative accettabili.

2.3.8. Dalla genealogia alla pratica: un programma di lavoro per il giurista contemporaneo

La genealogia della praesumptio consegna al giurista contemporaneo un metodo e un’agenda di lavoro. Il metodo consiste nel sottoporre ogni istituto probatorio a una duplice interrogazione: qual è il problema che questo dispositivo intende governare? E quali sono i costi – epistemici, distributivi, istituzionali – che la sua applicazione comporta? L’agenda si articola in quattro direttrici operative.

a) Esplicitare le massime d’esperienza

La presunzione medievale, come si è visto, opera attraverso regole generali mediatrici (topoi, massime d’esperienza) che fungono da premessa maggiore del sillogismo probatorio. La modernità ha ereditato questa struttura, ma spesso la occulta dietro formule vaghe come “secondo l’id quod plerumque accidit” o “in base all’esperienza comune”. Il risultato è un deficit di controllabilità: il giudice impiega massime implicite, che sfuggono alla critica delle parti e al sindacato del giudice superiore.

La prima esigenza operativa è dunque quella di trasparenza epistemica: ogni inferenza presuntiva deve rendere esplicita la regola di esperienza su cui si fonda. Quando un giudice desume l’intenzione fraudolenta da una serie di atti formalmente leciti, deve dichiarare quale massima sta applicando (“chi compie X in presenza di Y tende ordinariamente a perseguire Z”) e deve sottoporla a falsificazione, chiedendosi se esistano spiegazioni alternative altrettanto plausibili.

Questo non significa irrigidire il ragionamento probatorio in uno schema deduttivo, ma renderlo pubblicamente argomentabile. La massima d’esperienza non è un dato di natura, ma una generalizzazione empirica che può essere contestata, aggiornata, superata. Il giudice che afferma “dalla lunga convivenza si presume il matrimonio” deve essere consapevole che sta applicando una regola sociale storicamente situata, non una legge naturale. E deve essere disposto a riconoscere che, in contesti sociali mutati (convivenze di fatto sempre più diffuse e socialmente accettate), quella stessa massima può aver perduto la sua forza inferenziale.

b) Calibrare lo standard sulla distribuzione del rischio

La genealogia ha mostrato che ogni presunzione è anche un dispositivo di allocazione del rischio. Dire che “la proprietà si presume in chi esercita il possesso” significa scaricare sul rivendicante l’onere di provare il proprio titolo; dire che “la paternità si presume nel marito” significa imporre a chi contesta la filiazione un onere probatorio particolarmente gravoso. Queste scelte non sono neutre: esse riflettono – consapevolmente o meno – una gerarchia di valori (tutela del possesso contro tutela della proprietà; favor matrimonii contro verità biologica).

La seconda esigenza operativa è pertanto quella di giustificazione assiologica: ogni presunzione che inverte l’onere della prova deve essere accompagnata da una motivazione esplicita sui valori che si intendono privilegiare e sui rischi che si è disposti ad assumere. Non basta dire “la legge prevede una presunzione”; occorre chiedersi perché la legge la prevede, se le ragioni originarie sono ancora attuali, e se il bilanciamento tra gli interessi in gioco è ancora accettabile.

Questo approccio ha ricadute immediate sulla tecnica legislativa e su quella ermeneutica. Sul versante legislativo, impone di accompagnare ogni presunzione legale con una ratio esplicita, che ne dichiari la finalità di policy e ne delimiti l’ambito di operatività. Sul versante interpretativo, legittima il giudice a una lettura restrittiva delle presunzioni assolute (iuris et de iure), riconoscendo che esse sacrificano la ricerca della verità a esigenze di certezza o di tutela di interessi ritenuti prevalenti – un sacrificio che, in quanto tale, deve essere proporzionato e non eccedente il necessario.

c) Costruire standard di prova espliciti e differenziati

Il diritto comune ha elaborato una scala di sufficienza probatoria (temeraria / probabilis / violenta; semiplena / plena), ma l’ha lasciata in forma qualitativa e non quantificata. La modernità l’ha tradotta in formule che restano, tuttavia, spesso ambigue: “preponderanza dell’evidenza”, “prova chiara e convincente”, “oltre ogni ragionevole dubbio”. Il rischio è che queste soglie, proprio perché indeterminate, si prestino a applicazioni discrezionali e a oscillazioni giurisprudenziali imprevedibili.

La terza esigenza operativa è quella di specificazione degli standard: non si tratta di quantificarli in termini probabilistici rigidi (sarebbe illusorio), ma di ancorare ciascuno standard a criteri operativi che ne guidino l’applicazione. Lo standard del “più probabile che non” deve tradursi in indicazioni concrete: quanti e quali indizi sono necessari? Qual è il grado di convergenza richiesto? Come si valuta la resistenza della ricostruzione fattuale rispetto a ipotesi alternative?

Un esempio può chiarire. Nel processo civile italiano, l’art. 2729 c.c. richiede che le presunzioni siano “gravi, precise e concordanti”. La giurisprudenza ha progressivamente chiarito che: (i) gravi significa che ciascun indizio deve avere una robusta capacità inferenziale, non una mera compatibilità con il fatto da provare; (ii) precisi significa che devono essere circostanziati e non generici; (iii) concordanti non significa meramente “non contraddittori”, ma convergenti verso un’unica spiegazione, capace di escludere ricostruzioni alternative plausibili.

Questo lavoro di specificazione è un’operazione genuinamente giuridica, che richiede dialogo tra dottrina e giurisprudenza. La dottrina deve proporre griglie concettuali (come si misura la “gravità”? Quali sono i fattori rilevanti?); la giurisprudenza deve testarle sui casi concreti, affinandole e adattandole. Il risultato non sarà mai una formula matematica, ma un insieme di criteri condivisi che rendano lo standard controllabile e prevedibile.

d) Immunizzare il giudizio dalle distorsioni cognitive

La riflessione giuridica medievale sulla presunzione era già consapevole della vulnerabilità dell’inferenza ai pregiudizi e alle fallacie. La dottrina contemporanea sulle distorsioni cognitive (o biases) ha dato nome e sistematizzato questa consapevolezza: la distorsione da conferma (confirmation bias), che porta a cercare solo prove a favore della propria ipotesi; la distorsione da disponibilità (availability bias), che fa sovrastimare la probabilità di eventi facilmente ricordabili; il pregiudizio del senno di poi (hindsight bias), ovvero la tendenza a credere, a posteriori, che un evento fosse più prevedibile; e l’effetto ancoraggio (anchoring), la tendenza a fissarsi sulla prima informazione ricevuta.

La quarta esigenza operativa è quella di igiene epistemica: dotare il processo di “contromisure” procedurali che riducano l’impatto delle distorsioni cognitive. La genealogia insegna che il diritto comune aveva già intuito alcune di queste contromisure: l’esame incrociato dei testimoni (per smascherare incongruenze), il confronto probatorio (per costringere il giudice a valutare anche le prove contrarie), l’onere di motivazione (per rendere tracciabile il percorso inferenziale).

La scienza processuale moderna deve proseguire su questa strada, sviluppando protocolli che guidino il ragionamento probatorio. Ad esempio: imporre al giudice, prima di ritenere provato un fatto sulla base di presunzioni, di elencare esplicitamente le ipotesi alternative considerate e le ragioni per cui le ha scartate (reasoning by elimination); richiedere che, in presenza di un fascio di indizi convergenti, si valuti anche la loro indipendenza reciproca (indizi che derivano tutti da un’unica fonte non si “sommano”); formare i magistrati all’uso di tecniche di pensiero controfattuale (“se il fatto X non fosse accaduto, gli indizi Y sarebbero comunque presenti?”).

Nessuna di queste misure elimina del tutto il rischio di errore – che è ineliminabile in un giudizio su fatti passati – ma tutte contribuiscono a ridurlo e a rendere il processo di decisione più razionale e trasparente.

Portare alla luce la genealogia della praesumptio significa, in ultima analisi, restituire al giurista contemporaneo la consapevolezza che ogni categoria probatoria è un artefatto: una costruzione storica, contingente, modificabile. Questa consapevolezza non è disfattista, ma liberatoria. Se le nostre categorie non sono naturali, possiamo ripensarle, affinarle, sostituirle quando non funzionano più.

La posta in gioco non è accademica. Un sistema probatorio che non renda esplicite le massime d’esperienza impiegate, che non giustifichi le proprie scelte allocative, che non specifichi i propri standard e che non si doti di contromisure contro i bias, è un sistema opaco, imprevedibile e potenzialmente ingiusto. Al contrario, un sistema probatorio genealogicamente consapevole – che conosce la propria storia, che riconosce la propria artificialità, che accetta di rendere conto delle proprie scelte – è un sistema più trasparente, più controllabile e, in ultima analisi, più equo.

Eppure, questa apparente continuità nasconde un paradosso che interpella direttamente il giurista contemporaneo. Quando oggi invochiamo la presunta “oggettività” dei requisiti di gravità, precisione e concordanza per validare un’inferenza, non stiamo forse riproponendo, in forma laica, l’illusione che una somma di fatti estrinseci – un documento, una traccia digitale, una statistica – possa catturare senza residui la complessità di un fatto intrinseco, come la volontà o l’intenzione?

La lezione medievale, con il suo realismo epistemologico, ci consegna un monito: ogni prova è sempre un intreccio di livelli. Proprio nella tensione irrisolta tra l’osservabile e l’inferito, tra il dato e la sua interpretazione, si gioca ancora oggi la partita decisiva tra la certezza formale del diritto e la giustizia del caso singolo. L’insegnamento del diritto comune non è, dunque, una lezione di storia, ma una lezione di metodo: ogni generazione di giuristi deve rinegoziare il patto tra incertezza e decisione, tra verità e giustizia, tra rigore formale e flessibilità pratica. La genealogia ci mostra che i nostri predecessori hanno affrontato questa sfida con straordinaria lucidità; spetta a noi, oggi, fare altrettanto, con gli strumenti del nostro tempo ma con la stessa consapevolezza della finitezza e della responsabilità del giudizio.

3.Governare l’incertezza (II). La prova dell’assenza

3.1. Il paradosso della prova negativa: da problema tecnico a questione epistemologica

Il problema della prova del fatto negativo ha occupato la scienza del diritto comune con un’intensità che potrebbe sorprendere lo sguardo contemporaneo, abituato a relegare tale questione a un tecnicismo marginale. La regola ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat sembra offrire una soluzione tanto semplice quanto netta, ma i giuristi medievali compresero ben presto che dietro quella apparente linearità si celava un abisso epistemologico. In realtà, nella riflessione dei glossatori e dei commentatori, la negatività si offre come un banco di prova privilegiato della razionalità probatoria: essa costringe il giurista a misurarsi con l’assenza, con ciò che non accade, con il nulla che resiste a ogni tentativo di rappresentazione diretta. È in questa tensione tra il dicibile e l’indicibile che il diritto comune forgia dispositivi concettuali di straordinaria modernità, i quali non solo consentono di governare l’incertezza del giudizio, ma anticipano tratti essenziali della nostra epistemologia giuridica^[47].

3.2. La distinzione tra prova negativa pura e negativa determinata

Il primo nodo è il cosiddetto “falso problema” della specialità della prova del negativo. La dottrina medievale, e ancor più la storiografia giuridica moderna, si sono spesso chieste se il fatto negativo costituisse un’eccezione rispetto alle regole generali dell’onere e della prova. Ma la questione, posta in questi termini, è fuorviante. Non si tratta di stabilire se la prova del negativo segua regole diverse, bensì di comprendere come il negativo riveli la natura stessa della prova, il suo essere sempre e inevitabilmente una costruzione mediata. L’idea di specialità rischia infatti di occultare la portata epistemica del problema: provare il negativo significa misurarsi con il limite intrinseco di ogni conoscenza processuale, con il carattere finito, circoscritto, mai totalizzante del giudizio.

È in questo contesto che prende forma la distinzione fondamentale tra negativa pura e negativa determinata. La negativa pura – ad esempio, “Tizio non ha mai contratto debiti” – coincide con l’infinità del non-essere, e pertanto è inattingibile per via probatoria. Nessun numero di testimoni, nessun documento, nessun indizio potrebbe dimostrare il non-essere in quanto tale, poiché l’assenza si dilata oltre ogni perimetro verificabile. La negativa determinata, invece – “Tizio non ha contratto debiti con Caio in quel giorno e in quel luogo” – è suscettibile di prova, proprio perché ridotta a un segmento finito della realtà. La restrizione spazio-temporale, o comunque la determinazione circostanziale, rende il negativo assimilabile a un positivo alternativo: non dimostrare che “non esiste nulla”, ma che “è accaduto altro” nello stesso frangente. È una strategia di finitezza: trasformare l’infinito dell’assenza in un oggetto processuale limitato, che può essere sottoposto al vaglio probatorio.

3.3. L’evoluzione della dottrina: un percorso da Accursio a Bartolomeo Saliceto

Le variazioni dottrinali all’interno del diritto comune mostrano la ricchezza e la complessità di questo dibattito. Nella Glossa ordinaria di Accursio, la distinzione compare in forma ancora embrionale e casistica: il glossatore prende atto della difficoltà di provare il fatto negativo e suggerisce la via della determinazione, senza però tematizzarne fino in fondo le implicazioni epistemiche. La Glossa, fedele alla sua natura esegetica, registra il problema e propone soluzioni pragmatiche, ponendo le basi per le elaborazioni successive^[48].

Con Bartolo da Sassoferrato, il discorso assume una maggiore sistematicità. Bartolo intuisce che la prova negativa determinata non è un’eccezione, ma una regola di metodo: ogni volta che il giudice deve confrontarsi con un’assenza, deve trasformarla in positività indiretta. L’argomento bartoliano è eminentemente pratico: senza questa operazione, il processo rimarrebbe paralizzato dall’impossibilità del negativo. Ma proprio questa “necessità pratica” diventa il fondamento di una vera e propria teoria inferenziale, che riconosce alla prova del negativo una struttura mediata e indiretta.

Baldo degli Ubaldi spinge oltre l’intuizione bartoliana. Per Baldo, la negativa determinata non è solo più facilmente provabile: essa contiene già in sé una positività implicita. Dire che “Tizio non era in quel luogo” significa, in fondo, affermare che “era altrove”. Questa operazione logica ha una conseguenza processuale dirompente: legittima la possibilità di addossare alla controparte l’onere di provare il fatto positivo incompatibile, anticipando funzionalmente quello che la dottrina moderna chiamerà il principio di vicinanza o di prossimità della prova. Non si tratta ancora di una teoria compiuta, ma di un’intuizione pragmatica fondamentale: il rischio probatorio va allocato sulla parte che ha maggiore facilità a dimostrare la circostanza che esclude la negazione altrui.

La negatività, una volta determinata, non è più pura negazione, ma traslazione semantica: si afferma qualcosa di diverso, che può essere oggetto di prova diretta. Baldo coglie così la natura trasformativa del linguaggio processuale: il diritto non si limita a registrare la realtà, ma la ricostruisce in enunciati giudicabili, traducendo l’assenza in una nuova presenza.

In Giovanni da Imola si avverte un’oscillazione: talvolta la negativa pura è riconosciuta come irricevibile, talvolta si cercano strategie per renderla, almeno parzialmente, oggetto di prova. Il punto cruciale diventa allora il “quid probandum”: che cosa esattamente deve dimostrare chi allega un fatto negativo? La questione dell’onere della prova si intreccia qui con la natura stessa del negativo: è il convenuto a dover mostrare che l’assenza è plausibile, o è l’attore a dover dimostrare il positivo contrapposto? La disputa riflette un problema epistemico di fondo: l’impossibilità di provare direttamente il nulla obbliga a ripensare continuamente la distribuzione del rischio dell’incertezza^[49].

La figura forse più lucida in questa tradizione è Bartolomeo da Saliceto, che compie una vera e propria razionalizzazione dell’assenza^[50]. Egli porta all’estremo la logica della negativa determinata: per provare un fatto negativo occorre sempre ricorrere a coordinate spazio-temporali. È in questa circoscrizione che si gioca la possibilità stessa del giudizio. La prova indiretta, che attesta la presenza altrove o il compimento di un’altra azione nello stesso tempo, diventa l’unico strumento efficace per dare forma processuale all’assenza. Con Saliceto, la negatività si fa categoria metodologica: non un ostacolo, ma un campo di esercizio della razionalità inferenziale.

Il rigore metodologico di Saliceto emerge in particolare dalla sua critica alla glossa ordinaria. Mentre la glossa affermava che una negativa non si può provare perché “non habet species nec differentias”, Saliceto sposta il problema dal piano logico-ontologico a quello epistemico-processuale. La negativa infinita è improponibile non per limiti concettuali, ma perché “in alicuius testificari debentis scientiam cadere non potest”: essa, cioè, non rientra nell’ambito della conoscenza possibile di alcun testimone. Al contrario, la prova della negativa finita si costruisce proprio attraverso le species e le differentiae, ovvero attraverso la dimostrazione di fatti positivi e specifici che, per coerenza logica, escludono la proposizione negata. Ad esempio, per provare che un animale non è un asino, si dimostra che ha le corna, attributo proprio del bue. La prova dell’assenza si realizza così attraverso la prova della presenza di qualità incompatibili^[51].

3.4. La lezione epistemologica (I): la prova come costruzione artificiale

Il percorso che si dispiega da Accursio a Saliceto mostra come la scienza del diritto comune abbia saputo trasformare un problema apparentemente marginale in un laboratorio di riflessione teorica di altissimo livello. La distinzione tra negativa pura e determinata non è solo una sottigliezza scolastica: è il dispositivo con cui i giuristi medievali hanno imparato a governare il nulla, a tradurre l’invisibile in segni processuali, a costruire regimi di plausibilità capaci di sostenere la decisione.

Ed è proprio qui che si manifestano le implicazioni epistemiche più profonde: la prova del fatto negativo diventa la rivelazione che il giudizio processuale non può mai accedere direttamente alla realtà, ma solo costruirla attraverso traduzioni, mediazioni, trasformazioni linguistiche. L’assenza costringe il diritto a svelare la propria natura costitutiva: esso non fotografa il mondo, ma lo istituisce in forme enunciabili e verificabili, rendendo giudicabile ciò che per sua natura sfugge^[52]. In definitiva, il dibattito sulla probatio negativa è il luogo in cui il diritto comune prende coscienza del fatto che ogni decisione sull’onere della prova è, in ultima istanza, una decisione politica sulla gestione del rischio dell’errore giudiziario^[53], un principio che la moderna analisi economica del diritto processuale ha semplicemente formalizzato, ma non inventato.

Se si assume la prova del fatto negativo come prisma, si scopre che l’intera razionalità processuale del diritto comune è costretta a confrontarsi con la propria natura costitutiva. Infatti, nessun altro ambito mostra con la stessa evidenza l’impossibilità di una conoscenza giudiziale immediata del reale: laddove manca il positivo da percepire, l’atto da documentare, il testimone da ascoltare, il giurista è spinto ad ammettere che il giudizio non ha mai accesso diretto al fatto, ma solo a enunciati che traducono e mediano quel fatto. L’assenza, radicalizzata nella forma della negativa pura, rivela che ogni prova è già sempre costruzione, ossia operazione linguistica e inferenziale, non rispecchiamento neutro.

3.5. La lezione epistemologica (II): la verità processuale come verità situata

La distinzione tra negativa pura e negativa determinata si configura così come una soglia concettuale: non serve soltanto a delimitare ciò che può essere provato, ma rivela il funzionamento generale della semantica processuale. Il diritto comune scopre, attraverso la negatività, che il processo non è il luogo di una verità corrispondente, bensì di una verità istituzionale, situata, circoscritta da coordinate spazio-temporali, dipendente dalla forma della domanda e dal modo in cui l’oggetto è formulato. La necessità di determinare il negativo, per renderlo trattabile, è lo stesso movimento che ogni allegazione compie quando trasforma la complessità del reale in proposizioni giuridiche finite.

In questo senso, la prova del fatto negativo funziona come una “teoria generale implicita” della prova: il giurista medievale, tentando di governare l’impossibile, ha finito per dischiudere le regole di razionalità che presiedono a ogni atto probatorio. L’assenza, insomma, non è una categoria marginale, ma un dispositivo rivelatore: porta alla luce ciò che il diritto comune tendeva a tacere, cioè il carattere artificiale della costruzione processuale della verità.

È per questo che autori come Baldo o Saliceto insistono tanto sul legame tra negazione e positività indiretta: non si tratta soltanto di trovare espedienti pratici, ma di riconoscere che il diritto deve necessariamente “creare presenza” là dove non vi è dato alcun oggetto immediato. La volontà di determinazione – ridurre l’infinito del non-essere a un perimetro di circostanze – è la stessa volontà che sorregge ogni razionalità probatoria: decidere nonostante l’assenza di certezza, istituire significati e plausibilità dove il reale rimane opaco.

La prova dell’assenza diventa così un paradigma epistemico del diritto comune perché mostra che l’oggetto del giudizio non pre-esiste come dato, ma viene istituito attraverso un lavoro di selezione e costruzione: il giudice non trova la realtà, ma la produce in forma giudicabile. Il negativo obbliga a tematizzare questo processo, mentre nel positivo esso rimane nascosto sotto il velo dell’evidenza empirica.

In ultima analisi, dunque, l’elaborazione medievale della negativa pura e determinata anticipa questioni che oggi definiremmo epistemologico-istituzionali: il rapporto tra linguaggio e realtà, la finitezza della prova, il carattere non corrispondentista ma performativo della verità processuale. È come se, nel tentativo di risolvere un problema apparentemente marginale, la scienza del diritto comune avesse intuito che l’essenza della prova non è mai la riproduzione del mondo, bensì la sua traduzione in un regime discorsivo di plausibilità, sufficienza e giudicabilità^[54].

3.6. L’onere della prova come allocazione del rischio

Proprio nel terreno della negatività si rende visibile che l’onere della prova non è mai un dispositivo neutrale. Decidere chi debba sopportare il peso dell’assenza equivale a distribuire il rischio dell’errore tra le parti, determinando chi verrà sacrificato in caso di incertezza. Lungi dall’essere un mero criterio tecnico, l’onus probandi assume così una fisionomia politica: esso realizza un’opera di allocazione dei costi cognitivi che riflette, consapevolmente o meno, rapporti di forza e scelte di giustizia distributiva. È in questa chiave che l’elaborazione medievale va compresa: non solo come casistica ingegnosa, ma come anticipazione di quella funzione ordinante che, ancora oggi, fa dell’onere probatorio il principale strumento di governo dell’incertezza processuale.

La letteratura consiliare offre un osservatorio privilegiato per cogliere questa “giurisprudenza operosa” in azione, mostrando come i principi teorici venissero piegati alle esigenze della pratica. Un esempio paradigmatico si trova in un consilium di Baldo degli Ubaldi, dove la prova del fatto negativo diventa il fulcro di una decisione che bilancia rigore logico ed equità^[55].

Il caso riguardava un debitore che, convenuto in giudizio per un’obbligazione non adempiuta, si difendeva affermando di non possedere denaro contante (non habere pecuniam). Si trattava di provare un’assenza, una negativa che per sua natura sfugge alla prova diretta. Baldo, anziché arenarsi sull’impossibilità della prova, attiva una presunzione hominis, fondata sulla ragionevolezza e sulle circostanze del caso concreto. Stabilisce che, di fronte a un’affermazione di questo tipo, si presume che il debitore dica il vero, specialmente quando concorrano specifici indizi esterni (signa extrinseca) che la rendono verosimile: “ubi est quantitas magna, et tempus guerrae, et difficile est habere pecuniam”, cioè quando il debito è ingente e il contesto storico-economico (una guerra, una carestia) rende oggettivamente difficile reperire liquidità.

La conseguenza di questa costruzione presuntiva è radicale: l’onere della prova viene invertito (relevatio ab onere probandi). Non è più il debitore a dover provare l’impossibile (la sua indigenza), ma spetta al creditore dimostrare il fatto positivo contrario, ossia che il suo avversario è solvente. È qui che Baldo adotta una massima di straordinaria densità pragmatica: “negativa probatur per defectum probationis contrariae”. L’assenza si considera provata non perché se ne sia data dimostrazione diretta, ma perché manca una prova efficace del suo contrario. La soglia di sufficienza probatoria viene così definita non in positivo, ma in negativo: la dichiarazione del debitore, corroborata dagli indizi, “regge” fino a prova contraria. In questo modo, Baldo non si limita a risolvere un problema tecnico, ma compie un atto di politica del diritto: in un contesto di crisi, sceglie di allocare il rischio della mancata prova sulla parte (il creditore) che, pur formalmente nel giusto, avanza una pretesa resa oggettivamente difficile dalle circostanze, tutelando così il debitore da una probatio diabolica.

Se l’assenza è il luogo privilegiato in cui il diritto comune prende coscienza della finitezza epistemica del giudizio, è proprio nel contesto della dialettica attore–convenuto che questo problema si concretizza. Infatti, la questione del fatto negativo non si pone mai in astratto: essa nasce e si riproduce nella concretezza del conflitto processuale, quando una parte allega che “qualcosa non è avvenuto”, e l’altra reagisce rivendicando che invece “è avvenuto”. L’allocazione dell’onere della prova, che per la scienza del diritto comune costituisce l’ossatura stessa della giustizia processuale, si misura allora con il rischio di paralisi: se il negativo puro non è provabile, chi lo allega dovrebbe uscire sempre sconfitto; ma ciò significherebbe sacrificare la sostanza del diritto alla rigidità di un’impossibilità epistemica.

È qui che il principio dispositivo mostra la sua natura politica. La scelta se attribuire all’attore o al convenuto il peso di dimostrare il fatto negativo è una scelta di distribuzione del rischio dell’incertezza: decidere chi deve trasformare l’assenza in presenza indiretta, chi deve compiere l’operazione di “positivizzazione” del non essere. In questo senso, la prova negativa funziona come banco di prova per la stessa legittimazione del processo: non basta proclamare che onus probandi incumbit ei qui dicit, bisogna chiarire cosa significhi “dire” quando ciò che si dice è un’assenza, e se sia giusto che colui che la invoca rimanga senza tutela.

La celebre giustificazione secondo cui l’onere incombe all’attore “per naturam rerum” va letta senza ingenuità. Azzone, commentando il titolo De probationibus (C. 4.19), ne offre una duplice intelaiatura^[56]. Da un lato, una ragione “ontologica”: l’affermazione riguarda ciò che è (o è stato) e, proprio perché “ha” genus e species, può essere provata; la negazione, in quanto tale, non si prova direttamente. Dall’altro – ed è il punto decisivo – egli precisa che “natura rerum” equivale alla consuetudo causarum, alla “seconda natura” del foro: per il consueto corso delle cause i giudici sono soliti imporre l’onere a chi afferma, non a chi nega. La regola actor probare debet non è, dunque, un dato metafisico: è un criterio istituzionale di distribuzione del rischio, già in origine accompagnato dalle sue torsioni. Lo stesso Azzone, infatti, tempera la regola distinguendo fra negazione di ius e di factum (il negante ius deve provare il contrario, poiché “omnia videntur esse concessa, nisi probentur prohibita”), riconoscendo al convenuto che afferma in eccezione il locus actoris quanto all’onere, e ammettendo che talune presunzioni legali rovescino il peso in ragione di ciò che l’ordinamento presume “secondo natura” (ad es., la sanità mentale) o per statuti particolari (liberalità tra coniugi). Sul versante del factum negato, poi, la prova non è esclusa ma mediata: per medium terminum, traducendo l’assenza in fatti incompatibili con l’allegazione avversaria.

Il diritto comune risolve questo scacco attraverso una duplice strategia. Da un lato, crea finzioni di determinazione: la negativa pura viene tradotta in negativa determinata, in modo da ricondurre l’impossibile entro i binari del probabile. Dall’altro lato, mette in atto un bilanciamento politico: chi afferma l’assenza deve pur sempre portare qualche indizio, mentre l’altra parte non può sottrarsi all’onere di opporre il positivo, se ne ha le possibilità. In questa dialettica, il negativo cessa di essere un puro nulla, e diventa terreno di scontro regolato, in cui la costruzione epistemica della prova è inseparabile dalla ripartizione del rischio tra le parti.

La conseguenza è decisiva: la prova del fatto negativo non è solo un problema epistemologico, ma anche un problema di politica della giustizia. Essa rivela che il processo civile non è mai neutrale, ma implica sempre una decisione su chi debba portare il peso dell’oscurità del reale. In altre parole, il fatto negativo costringe a disvelare il lato distributivo del processo: la sua funzione non è soltanto di accertamento, ma di attribuzione – attribuzione di rischi, di costi cognitivi, di responsabilità discorsive.

Così la prova dell’assenza diventa paradigma duplice: epistemologico, perché mostra che la verità processuale nasce da una costruzione linguistica e inferenziale che trasforma il vuoto in presenza; politico, perché impone di scegliere chi deve farsi carico di questa costruzione, e a quali condizioni. Nel crocevia tra impossibilità logica e necessità decisionale, il diritto comune forgia una razionalità che è al tempo stesso cognitiva e istituzionale: governare l’incertezza non significa annullarla, ma disciplinarla, redistribuirla, inscriverla nella forma dialettica del processo^[57].

3.7. Dall’impossibilità alla sufficienza: la nascita dello standard di prova

Quando la scienza del diritto comune si confronta con la prova del fatto negativo, essa non produce soltanto soluzioni casistiche o formule di compromesso, ma inaugura una vera e propria semantica della sufficienza probatoria. Dire che la negativa determinata è “provabile” significa, infatti, postulare che esista un punto in cui la quantità e la qualità degli indizi raccolti siano tali da poter colmare il vuoto originario del non-essere. La prova del negativo diventa allora il primo banco di prova della domanda: quando possiamo dire che un materiale probatorio sia sufficiente?

La risposta medievale è ancora embrionale, ma straordinariamente feconda. Il negativo, per sua natura, non consente mai una prova diretta, “piena”: esso costringe il giurista a elaborare una soglia inferenziale, un livello di persuasione in cui la mancanza di un fatto viene ritenuta provata attraverso la convergenza di segni, coordinate spazio-temporali, testimoni indiretti, circostanze collaterali. Non è difficile vedere in questa pratica un’anticipazione della logica contemporanea degli standard di prova: la decisione non si fonda sulla certezza ontologica del fatto, ma sulla sufficienza argomentativa del materiale raccolto.

In questo senso, la negatività funziona come lente epistemologica: mostra che la prova giudiziale non è mai un atto di rispecchiamento della realtà, bensì un’operazione costruttiva che stabilisce quando un fascio di elementi può ritenersi adeguato allo scopo della decisione. La categoria di sufficienza nasce così in un contesto paradossale, quello dell’impossibile (provare il nulla), ma si generalizza poi come criterio del possibile (stabilire se le prove siano abbastanza).

La linea di continuità è evidente: dal diritto comune fino alle teorie moderne, la sufficienza probatoria non indica mai un quantum aritmetico, bensì un livello normativo di soddisfazione di uno standard. Nel medioevo, tale livello era ancora formulato in chiave qualitativa – presunzioni violente, presunzioni probabili, presunzioni temerarie – ma già qui si profila la logica graduata che diventerà propria della modernità processuale: più forte è l’indizio, più alta la probabilità giuridica; più numerosi e convergenti i segni, più si avvicina la prova all’”assenza sufficiente” del fatto contestato.

Sul piano politico, inoltre, la prova del negativo lascia un’eredità altrettanto importante. Essa insegna che la sufficienza non è mai solo un criterio cognitivo, ma anche una regola di allocazione del rischio: decidere quando un negativo è “sufficientemente provato” equivale a decidere chi sopporterà le conseguenze del residuo di incertezza. Qui si radica la logica distributiva che ancora oggi permea gli standard probatori: il “più probabile che non” del processo civile, l’”oltre ogni ragionevole dubbio” del processo penale, non sono parametri epistemici neutri, ma strumenti per regolare il bilanciamento tra tutela dei diritti e rischio di errore giudiziario.

In definitiva, la prova del fatto negativo rappresenta non solo un problema tecnico del diritto comune, ma un vero e proprio archetipo. Essa costringe a riconoscere che la verità giudiziale non può mai coincidere con la verità ontologica, e che il giudizio si fonda sempre su un regime di sufficienza, cioè su un criterio istituzionalizzato che stabilisce quando l’incertezza sia abbastanza ridotta da consentire una decisione giusta. La perdurante attualità di questo approccio metodologico è confermata dalla giurisprudenza contemporanea. La Corte di Cassazione ha affermato che «nessuna norma di diritto positivo e nessun principio desumibile in via interpretativa impedisce di provare per testimoni che un fatto non sia accaduto»^[58], superando un formalismo che legava la negatività all’impossibilità di prova. La sentenza riconduce la questione a un piano di razionalità processuale, riconoscendo che l’allegazione di un fatto negativo può costituire oggetto di prova quando è logicamente inferibile da dati positivi sintomatici.

4.Dal dubbio alla decisione. il convincimento del giudice

4.1. L’orizzonte del giudizio: tra incertezza e necessità di decidere

Il cuore della razionalità probatoria medievale si rivela nella tensione tra dubbio e decisione: il giudizio deve pronunciarsi anche quando la certezza assoluta è inattingibile. Il problema non è dunque semplicemente “come provare” ma “quando decidere” e “quale grado di convinzione sia sufficiente” per ritenere provato un fatto. È qui che la tradizione del diritto comune elabora la nozione di convincimento del giudice come esito di un percorso epistemico regolato, un percorso che oscilla costantemente tra la ricerca di oggettività della regola probatoria e la necessità di una valutazione soggettiva e razionale del singolo caso.

Se la Glossa aveva accumulato i materiali per affrontare questa sfida, saranno i Commentatori a tentare di costruire un sistema capace di governarla.

4.2. Dalla semiplena probatio alla plena fides

Nella prima fase, soprattutto nella Glossa accursiana, il problema del dubbio viene affrontato per via aritmetica e graduata: le prove sono ordinate gerarchicamente secondo un valore intrinseco (documento autentico, confessione, testimoni qualificati), e si distinguono tra probatio plena e probatio semiplena^[59].

Al vertice indiscusso di questa gerarchia si collocava la prova documentale, in particolare l’instrumentum publicum redatto dal notaio. Il suo primato non era solo il residuo di una tradizione alto-medievale, ma il prodotto di una vera e propria rivoluzione istituzionale che investì l’Europa medievale: la rinascita della cultura scritta e l’affermazione del notariato di tipo latino come ceto professionale investito di fides publica. Il notaio non era un mero scriba privato; era un “creatore di verità” istituzionale, la cui sottoscrizione e il cui sigillo (signum) avevano il potere di trasformare un atto privato in un documento pubblico, dotato di una presunzione di veridicità quasi assoluta^[60].

L’instrumentum notarile incarnava l’ideale di una prova che aspirava a neutralizzare il dubbio ex ante, prima ancora che il conflitto sorgesse. La sua forza non risiedeva nella sua capacità di persuadere il giudice, come nel caso degli indizi, ma nel suo potere di vincolarlo. In teoria, esso costituiva una probatio plena per eccellenza: bastava a sé stesso e non richiedeva integrazioni, costringendo il giudice a decidere in conformità al suo contenuto, a meno che la controparte non avesse l’ardire di contestarne formalmente l’autenticità attraverso l’exceptio falsi.

Proprio questa eventualità, tuttavia, rivela la tensione latente tra la certezza del documento e la razionalità dell’inferenza. Nel momento in cui la fides publica veniva sfidata, il castello della prova legale crollava e il processo si riapriva al dominio dell’incertezza. Per accertare la falsità, il giudice non poteva più fare affidamento sulla forza auto-evidente della scrittura; doveva riattivare l’intero arsenale della prova indiziaria: la comparazione di altre scritture (comparatio litterarum), la testimonianza di chi era presente alla redazione, gli indizi sul comportamento sospetto delle parti. Il documento, da fonte di certezza, diventava esso stesso oggetto di un’indagine presuntiva. Questo rapporto dialettico mostra come anche la più forte delle prove legali non potesse mai escludere del tutto la necessità di un giudizio critico, rivelando la permeabilità tra il mondo della prova precostituita e quello della verità da accertare. La prima è sufficiente da sola a fondare la decisione, la seconda richiede un’integrazione. Si tratta del cosiddetto sistema della prova legale, un tentativo di predeterminare per via normativa il valore di ciascun mezzo di prova, al fine di imbrigliare la discrezionalità del giudice e garantire una prevedibile uniformità delle decisioni.

Questo schema funziona come tecnica di contenimento dell’incertezza: la decisione non dipende dalla coscienza soggettiva del giudice, ma da una somma di prove tipiche. Tuttavia, il modello aritmetico rivela presto i suoi limiti. Il dubbio non può essere dissolto soltanto dal calcolo delle quantità: vi sono casi in cui prove semipiene, benché numerose, non convincono; e altri in cui un solo indizio, se particolarmente forte, appare sufficiente^[61].

Su questo crinale, la scuola di Orléans formula la premessa teorica decisiva: la verità processuale è un prodotto della forma. Pierre de Belleperche ne offre la sistematizzazione più netta.

4.2.1. Pierre de Belleperche: veritas iudicialis e gerarchia dei mezzi di prova

L’atteggiamento di Pierre de Belleperche nei confronti della cultura giuridica del suo tempo – saldamente ancorata alla tradizione canonizzata dell’esegesi glossatoria – è stato letto dalla storiografia con esiti profondamente divergenti, rivelando la necessità di un approccio interpretativo attento a evitare letture schematiche e anacronistiche. La critica novecentesca dominante ha spesso interpretato la sua lunga polemica con i legisti cisalpini come un conflitto paradigmatico tra due età della storia del pensiero giuridico occidentale: da una parte, una cultura esegetica autoreferenziale ormai esaurita e segnata da un declino inesorabile; dall’altra, la genesi di una scientia iuris nuova, incarnata nella tecnica del commento e precorritrice delle teorie giuridiche moderne. In tale prospettiva, Belleperche è stato inquadrato come uno dei primi protagonisti di una rivoluzione intellettuale, un innovatore che si colloca sulla soglia di una transizione epistemologica, impegnato a fondare un sapere giuridico capace di rompere con le strutture normative e metodologiche dei glossatori^[62].

La transizione dalla Glossa alla scuola del Commento fu, in realtà, un processo di riconfigurazione epistemologica più che di sostituzione di metodi. Nell’ambiente parigino, la riscoperta degli Analytica Posteriora di Aristotele aveva introdotto un nuovo modello di razionalità, volto non a classificare le auctoritates, ma a investigare le cause. Nella Scuola di Orléans questa rivoluzione assunse forma giuridica: la distinctio divenne lo strumento logico dell’indagine, e la veritas il suo oggetto, non più presupposto.

Questa lettura, seppur suggestiva, ha contribuito a fissare una rappresentazione quasi mitologica della sua opera, leggendola come manifesto di una rottura epocale. Il valore attribuito alle opere di Belleperche ha spesso indotto gli interpreti a recepirne le conclusioni come una sorta di paradigma critico, assumendo implicitamente che i suoi avversari incarnassero gli ultimi custodi di una scienza giuridica ormai compromessa: una disciplina fossilizzata, incapace di rinnovamento, ridotta a un esercizio formale e sterile, intrappolata nella supina accettazione delle auctoritates e nella condizione di una lettura autoreferenziale. Tale narrazione ha riproposto, in chiave storiografica moderna, un’immagine caricaturale della cultura giuridica medievale, già criticata da un lunghissimo arco di pensiero umanistico e illuministico: una cultura descritta come un reticolo di schermaglie sofistiche, incapace di produrre innovazione reale, destinata a esaurirsi in un “gioco di formalismi” – immagine che, peraltro, è stata gradualmente problematizzata da una storiografia giuridica più attenta alle complessità contestuali^[63].

Questa transizione epistemologica trova il suo terreno di applicazione più fertile e rivelatore proprio nella teoria della prova. In Pierre de Belleperche, infatti, la teoria della prova non si costituisce come un capitolo separato della dogmatica processuale, ma come parte integrante della logica giuridica che fonda la veritas iudicialis. Il superamento dell’ordo probationum dei glossatori è qui emblematico. Nella Magna Glossa la verità processuale risultava da una gerarchia meccanica di mezzi: il documento pubblico prevaleva sul privato, e questo sulla testimonianza orale. Belleperche, senza distruggere l’edificio, ne muta il fondamento, subordinando la forma alla veritas facti. Nelle sue mani, la distinctio diviene il bisturi dell’anatomista: seziona la fattispecie, isolandone la volontà e la causa. È l’avvio di una scienza del giudicare.

Il ragionamento probatorio nasce, in lui, come funzione della razionalità procedurale: la verità non è un oggetto da accertare, ma un effetto della forma giuridica che la produce. Il contributo di Belleperche non consiste nell’importare categorie mutuate dalla teologia o dalla filosofia nel diritto probatorio, quanto piuttosto nel trasformare gli strumenti interni al diritto in dispositivi epistemici, inscrivendo così la veritas nella sintassi stessa della procedura. Così, nella sua prospettiva, la verità processuale non è un valore conoscitivo, ma un rapporto normativo definito dai modi in cui essa viene giuridicamente posta, ammessa, esclusa.

La confessio ne rappresenta la figura paradigmatica. Lungi dal definirla con una massima apodittica sulla sua efficacia, Pierre de Belleperche ne smonta il meccanismo secondo una logica puramente formale, analizzandola non come prova di un fatto, ma come un atto giuridico i cui effetti sono determinati dalla sua struttura interna. Egli distingue radicalmente la confessione resa incidentalmente («per modum enuntiationis incidenter») da quella emessa con la precisa intenzione di vincolarsi e recare pregiudizio a sé stessi («animo sibi praeiudicandi et principaliter»). È solo quest’ultima a produrre effetti giuridici, ma la sua forza non è affatto assoluta.

La sua efficacia è a sua volta subordinata a un’ulteriore griglia di regole. Una confessione emessa “senza una causa” (sine causa), al solo fine di obbligare sé stessi (ad obligandum) riguardo a un’azione personale, è considerata giuridicamente inefficace: Belleperche afferma esplicitamente che in questo caso essa «non praeiudicat» (non reca pregiudizio) a chi la pronuncia^[64]. Al contrario, una confessione, anche se priva di causa, emessa con il fine di liberare un altro (ad liberandum), è pienamente vincolante e pregiudizievole per il confitente.

In questo schema, la confessione non opera sul piano dell’accertamento di una verità esterna, ma su quello della produzione giuridica della verità. Essa è un atto performativo la cui validità dipende interamente dalla sua conformità a una sintassi di regole formali (l’intenzione, la causa, la finalità dell’atto). La verità, quindi, non è un dato preesistente che la confessione “prova”, ma un effetto che viene “ricevuto” dal giudice solo se l’atto che la enuncia possiede la forma richiesta dall’ordinamento. Il giudice non “accerta”, ma riconosce una verità (o una non-verità) già costituita dalla qualificazione giuridica dell’atto stesso. È la forma, non il contenuto, a fondare la certezza legale.

Questa natura performativa trova una puntuale applicazione procedurale nell’analisi di Belleperche, che distingue gli effetti della confessione non tra sede giudiziale e stragiudiziale, ma secondo due diverse funzioni dell’autorità pubblica. Se la confessione avviene in sede di giurisdizione volontaria – cioè, davanti a un magistrato ma al di fuori di una lite, al solo fine di dare forma pubblica a un atto – essa non conduce a una condanna immediata, ma si cristallizza in un instrumentum, un atto formale che ne consacra la verità per usi futuri^[65].

Ben più rivelatrice è la distinzione all’interno della giurisdizione contenziosa: se la confessione interviene post litem contestatam, essa equivale a prova piena e conduce direttamente alla sentenza. Se, invece, è resa ante litem contestatam, il suo effetto non è la condanna finale, ma l’emissione di un praeceptum da parte del giudice: un’ingiunzione che vincola la parte, pur non chiudendo ancora il giudizio. In questo modo, Belleperche dimostra come la veritas iudicialis prodotta dalla confessione non sia un valore assoluto, ma un effetto la cui intensità e natura sono determinate dalla sua esatta collocazione nella sintassi della procedura.

La medesima impostazione ricorre nella Quaestio XXVI (Super l. cum precibus), dove l’interrogativo an aliquis possit probare contra instrumentum non riceve risposta normativa, ma metodologica. La prima distinctio non verte sulla natura della prova, bensì sulla posizione della parte: se neghi la propria volontà o la ammetta. Il problema si sposta così dal piano formale a quello causale: la verità non è più funzione della forma, ma della volontà che la produce

Alla confessio, forma di verità positiva, si contrappone la probatio negativa, che il giurista di Orléans tratta non come un problema ontologico, ma in termini di logica processuale. Di fronte alla questione se una negazione possa essere provata (nunquid negativa possit probari), egli applica il suo consueto metodo distintivo. Mentre le negazioni di diritto, di tempo o di qualità sono suscettibili di prova diretta, il vero nodo teorico risiede nella negazione di fatto (negativa facti).

Per Belleperche, una negazione di fatto “pura”, che non contenga alcun elemento affermativo, non potrà essere provata (probari non poterit)^[66]. La sua funzione non è quella di asserire un “non-fatto”, ma di creare una relazione logica con l’affermazione contraria. Di conseguenza, la prova può avvenire solo in modo indiretto, spostando l’onere probatorio su un’affermazione positiva collegata alla negazione. Belleperche individua due vie: o la negazione nasconde un’affermazione implicita («implicitam affirmativam»), oppure è accompagnata da una dimostrazione annessa («demonstrationem sibi annexam»), come nel classico caso dell’alibi: nego di aver ricevuto denaro a Parigi in un dato giorno, perché affermo che quel giorno ero a Roma («dico die illa me fuisse Romae»)^[67].

In questo modo, la prova del fatto negativo viene trasformata da un’impossibile indagine sul nulla a una rigorosa prova di un fatto affermativo incompatibile. La veridicità della negazione non è accertata direttamente, ma emerge per consequens, come effetto logico della prova di un altro fatto. Ancora una volta, la verità giudiziale si rivela non come corrispondenza con la realtà, ma come il prodotto di una corretta sintassi procedurale.

Il iuramentum si colloca, in questo sistema, come figura intermedia tra l’immediatezza della confessio e la formalità dell’instrumentum publicum. Belleperche ne analizza la natura non come strumento di conoscenza, ma come un patto processuale attraverso cui le parti convengono di definire la lite. Ciò emerge con chiarezza nella sua analisi del giuramento decisorio (iusiurandum delatum), deferito da una parte all’altra. Se la parte che giura commette spergiuro, essa non sarà punita dal tribunale secolare (iure fori), ma dovrà risponderne solo a Dio (iure poli). La ragione, spiega Belleperche, è che la parte che ha scelto di affidarsi a tale mezzo di prova deve imputarlo a sé stessa per aver richiesto tale giuramento («debet sibi imputare qui tale iuramentum detulit»)^[68].

In questa prospettiva, il giuramento non prova il fatto, bensì lo istituisce nella sfera della fede giuridica: è un atto che genera un vincolo processuale, non conoscenza. La sua efficacia non deriva dalla sua attendibilità empirica, ma dalla natura convenzionale della procedura. La verità giurata diventa così una verità di diritto, fondata sull’efficacia normativa del rito che le parti hanno liberamente scelto per porre fine alla controversia.

All’estremo opposto della scala si colloca l’instrumentum publicum, la cui autorità fonda la nascita della verità documentale. L’analisi di Belleperche non si concentra su una definizione astratta, ma sulla sua inattaccabile forza processuale. Egli stabilisce una regola ferrea: una volta che una parte ammette che quel documento è stato fatto con la sua volontà («confitetur illud instrumentum esse factum de voluntate sua»), il contenuto di un atto pubblico diventa una verità legale assoluta. A quel punto, precisa il giurista, nessuno potrà provare contro quel documento tramite testimoni, e nemmeno tramite un altro documento («nullus contra illud instrumentum probare poterit per testes, nec etiam per aliud instrumentum»)^[69].

In questo modo, l’atto pubblico assume il vertice della gerarchia probatoria. La sua verità non dipende dalla persona che dichiara, ma dall’istituzione che certifica e dalla forma che l’atto assume. L’autorità pubblica non si limita a “rappresentare” un fatto, ma lo costituisce come verità legale inattaccabile, una volta che il consenso formale della parte è accertato. È un mutamento profondo, poiché trasferisce la verità dal dominio dell’esperienza a quello dell’ordinamento, e definisce la fides publica come un dispositivo giuridico che genera una credenza processuale inconfutabile.

L’architettura logica di Belleperche rivela tutta la sua coerenza formale quando affronta il problema del conflitto tra prove. Se due documenti (scripturae) si contraddicono, egli non invita il giudice a un’indagine sulla loro veridicità materiale, ma stabilisce una gerarchia di regole procedurali. In primo luogo, deve prevalere la prova dotata di maggiore autorità (maior auctoritas). Solo qualora i documenti siano di pari autorità (eiusdem auctoritatis), scatta una regola di chiusura del sistema: il giudice dovrà attenersi alla prova prodotta dal convenuto (standum est probationi a reo factae), applicando un criterio di favore processuale^[70].

Questa stessa sintassi normativa viene estesa alla prova testimoniale. Di fronte a testimoni discordanti, il giudice non deve valutare la plausibilità delle loro narrazioni, ma il loro status: si presterà fede ai più degni (digniores). E qualora i testimoni siano di pari dignità (aequales), si dovrà nuovamente credere a coloro che depongono a favore del convenuto. In questo sistema, la veritas iudicialis non emerge da un accertamento del fatto, ma è il risultato prodotto dall’applicazione rigorosa di una griglia di regole formali che risolvono il conflitto probatorio prima ancora che esso ponga un problema di conoscenza. E tuttavia, dietro questa architettura formale, si intravede la nascita di una logica inferenziale della prova. Nella Quaestio CCXXVII (De testibus), Belleperche insiste sul dovere del giudice di credere ai digniores, non ai più numerosi. La valutazione diventa ponderazione: la fides non è quantità ma qualità, non misura aritmetica ma peso razionale. È la prima formulazione di una teoria della sufficienza probatoria, fondata sulla forza inferenziale e non sul numero.

Belleperche ordina queste figure in una gerarchia non secondo un criterio epistemico, ma secondo la loro forza giuridica di produzione della verità. Egli distingue, infatti, tra prove che generano la verità immediatamente, in quanto atti costitutivi (come la confessione o l’atto pubblico), e prove che producono verità solo per inferenza e composizione, come la testimonianza.

La prova testimoniale appartiene all’ordine dell’argomentazione. La sua forza probatoria, o fides, non è un valore assoluto, ma viene graduata dal giudice secondo criteri formali, come l’interesse che il teste ha nella causa. Ad esempio, analizzando la testimonianza di un socio, Belleperche conclude che, pur essendo ammissibile, le si dovrà prestare una fede minore rispetto agli altri testimoni)^[71]. Questa necessità di valutazione e ponderazione da parte del giudice rende la testimonianza il paradigma della verità costruita: una verità che non è “posta” direttamente dalla prova, ma che deve essere “raccolta” dal ragionamento giudiziale, valutando la forza formale di ogni deposizione.

In questa architettura la veritas iudicialis non è più una qualità delle proposizioni, ma un attributo degli atti. Il diritto non riconosce la verità come corrispondenza, ma come effetto formale di procedure regolate. Questa posizione emerge con chiarezza dalla sua analisi della prova negativa: una negazione di fatto “pura”, priva di un’affermazione implicita o di un alibi, è semplicemente una non-prova. Per Belleperche, in questo caso, la negazione non potrà essere provata («probari non poterit»)^[72]. Ciò non significa che la negazione sia materialmente falsa, ma che essa è giuridicamente inesistente se non può essere prodotta attraverso le forme previste. La verità del giudizio, quindi, coincide con i confini del provabile. Il giudizio di verità è dunque un giudizio di regolarità: vero è ciò che risulta da una prova conforme alle regole della forma processuale. L’epistemologia della prova è assorbita dalla normatività della procedura.

Questa radicale riconfigurazione della verità processuale in un prodotto formale dell’ordinamento costituisce il nucleo della sua innovazione e, al tempo stesso, il punto su cui occorrerebbe maggiormente interrogarsi. È proprio analizzando la portata di questa “rivoluzione” epistemologica che emerge la necessità di superare le letture tradizionali del suo pensiero relativamente al punto di massima distanza teorica dalla tradizione dei glossatori italiani e dal cuore della polemica che li oppose. Proprio l’interpretazione di questo scontro ha generato l’immagine di Belleperche come ‘innovatore’ contro una tradizione ‘superata’.

La storiografia giuridica contemporanea tende a superare questa dicotomia schematica, sottolineando come il confronto tra Belleperche e i legisti italiani fosse strutturalmente più complesso, e non riducibile a una contrapposizione binaria tra “vecchio” e “nuovo”. Quel dibattito investiva questioni epistemologiche di fondo, relative alla crisi della glossa come paradigma normativo e metodologico, alla funzione del commento come forma di autorità interpretativa, e alla definizione stessa del diritto come sapere pratico e speculativo. Belleperche, lungi dal rappresentare un mero innovatore in opposizione a un sapere giuridico obsoleto, si colloca in una tensione teorica che riflette il cuore di una crisi istituzionale e culturale: egli proponeva soluzioni giuridiche eterogenee, articolate e talora divergenti, tese a ridefinire il rapporto tra norma e interpretazione, tra autorità e ragionamento giuridico.

Questa complessità impone di superare un approccio riduttivo e di collocare l’esperienza di Belleperche entro una cornice storiografica più ampia, capace di integrare gli sviluppi della ricerca contemporanea sulla glossa, sull’istituzione universitaria e sulla formazione del diritto. Ciò implica una problematizzazione metodologica che riconosca come il suo discorso non sia soltanto un episodio polemico, ma parte di un processo più ampio di trasformazione epistemica, in cui la crisi della scientia iuris medievale e l’affermazione di nuove forme di razionalità giuridica costituiscono nodi inestricabili di un medesimo fenomeno storico.

In definitiva, l’immagine di Belleperche quale erede di un paradigma nascente non può essere separata dalla consapevolezza che egli agì entro un quadro di tensioni complesse, in cui la dialettica tra tradizione e innovazione assume un significato non soltanto storico, ma epistemico. Tale consapevolezza rende improponibile una lettura che riduca la sua polemica a un semplice scontro di epoche, e impone, invece, di concepirla come una fase critica di un processo più ampio di ridefinizione della cultura giuridica europea.

Questa impostazione orleanese, centrata sulla veritas iudicialis come effetto della forma, costituisce lo sfondo sul quale Cino da Pistoia si misura, riorganizzando il giudizio probatorio secondo un principio di coerenza razionale.

In Italia, tale prospettiva trovò una prima maturazione nell’opera di Dino del Mugello. Nel De regulis iuris^[73], Dino avvertì l’esigenza di ancorare la scienza giuridica a principi generali, anticipando quella tensione sistematica che avrebbe rappresentato il nucleo del programma scientifico di Orléans. Su queste basi, l’allievo Cino da Pistoia portò a compimento l’assimilazione del nuovo metodo: nella Lectura super Codice la ricerca della ratio legis divenne criterio ordinatore dell’interpretazione, la regula iuris si affermò come principio strutturale e il sillogismo logico si consolidò quale strumento di costruzione dogmatica.

In questa sintesi, la tradizione orleanese si radica nel pensiero italiano, trasformandosi da sperimentazione accademica in autentica forma di scienza, e predisponendo il terreno per quella riflessione logica sulla prova che troverà in Cino la sua prima espressione compiuta.

4.3. La lettura di Cino da Pistoia: logica e funzione della prova

In questa transizione, la figura di Cino da Pistoia^[74] occupa una posizione di cerniera: è il momento in cui l’interpretazione abbandona l’orizzonte prevalentemente casistico per farsi architettura del giudizio. La consolidata tradizione esegetica dei Glossatori italiani si misura, in Cino, con la nascente metodologia logico‑sistematica dell’ultramontana Orléans. Lungi dal fungere da semplice anello di congiunzione, egli si rivela un giurista di originale potenza costruttiva: la Lectura in Codicem non è un’importazione passiva del metodo francese, ma un palcoscenico su cui orchestra un serrato dibattito dottrinale, forgiando una sintesi superiore che testimonia tanto il suo rigore sistematico quanto la sua autonoma capacità di elaborazione. Accanto e prima di maestri come Oldrado, Alberico da Rosciate e il suo allievo Bartolo, Cino non si limita a chiosare; riorganizza l’intera materia probatoria alla luce di un principio di coerenza interna che lega la norma alla sua funzione pratica e alla razionalità della decisione.

Questa esigenza di razionalità non nasce nel vuoto. Il contesto comunale del tardo Duecento e del primo Trecento, segnato dall’intensificarsi dei traffici, dalla moltiplicazione delle liti tra mercanti e proprietari, dalla crescente complessità delle forme di circolazione dei beni e dai nuovi ceti professionali del foro (notai, giudici, consulenti), imponeva strumenti cognitivi più flessibili e potenti della semplice tariffa probatoria. La “domanda” di decisioni snelle ma giustificate, capaci di governare l’incertezza senza paralizzare l’azione economica, trova in Cino un’offerta intellettuale all’altezza: una grammatica della prova che coniuga coerenza sistematica e usabilità pratica.

Il fondamento dinamico dell’onere della prova costituisce l’asse portante. La lettura di Cino della formula actori incumbit onus probandi ricomprende il problema speculare: “sic reo incumbit onus probandi suam exceptionem”^[75]. Ma quella lettura non si ferma alla clausola: l’onere non è un peso statico, bensì una variabile che segue la struttura logica del thema probandum e l’operare delle presunzioni. In questa prospettiva, la praesumptio non è un automatismo normativo, ma una figura del ragionamento: trasferisce il peso dell’allegazione e della prova solo quando l’esperienza comune giustifica la connessione tra fatto noto e fatto ignoto. Perciò, commentando la legge Cum te^[76], Cino distingue con nettezza tra qualità stabili (come il dominio), per cui ha senso una presunzione di continuità, e qualità intrinsecamente mutevoli (come l’età), per cui quella medesima connessione non è ammessa. L’onere si muove, dunque, lungo un asse inferenziale, non meramente processuale, rivelando una precoce consapevolezza della natura argomentativa del giudizio.

Su questa base egli disegna una gerarchia dei mezzi probatori che rifugge tanto l’atomismo quanto la rigidità delle prove legali. Al vertice colloca l’instrumentum pubblico: “instrumentum a tabellione factum… cum habet debitam formam, probat sine aliis adminiculis”^[77], salvo contestazioni sull’autenticità. La scrittura privata, per contro, “non probat sine adminiculis”, e gli adminicula – con un pragmatismo che lo distingue dalla Glossa – sono le deposizioni dei testimoni sottoscritti, non la mera indicazione della causa debendi. La prova testimoniale ha rango primario ma oggetto rigorosamente delimitato: i testimoni depongono sui fatti (de facto), non sul diritto (de iure). Così, “Titius emit, pretium solvit, res tradita est” descrive i presupposti fattuali da cui il giudice inferisce la conseguenza giuridica del dominio.

Questa delimitazione dell’oggetto testimoniale è il varco per la questione classica della probatio dominii nella lettura della lex Cum res. Cino apre distinguendo con nettezza la deposizione sul fatto dalla dichiarazione sul diritto: al testimone spetta provare che l’attore ha acquistato, che ha pagato il prezzo e che la res gli è stata consegnata; al giudice compete inferire il dominio da quella sequenza. Su tale premessa, mette in scena un dialogo a distanza fra diverse anime della scienza. Da un lato evoca la soluzione pragmatica del glossatore Piacentino, per il quale l’acquisto e la consegna bastano a generare una presunzione favorevole all’attore; dall’altro richiama l’ortodossia dei “nostri Dottori”, eredi del rigore della Glossa, che, fedele al principio nemo plus iuris, esigeva la prova completa della catena di titoli fino a un acquisto originario, con un onere probatorio di fatto paralizzante. È a questo punto che Cino, attento alle elaborazioni ultramontane (e in particolare a Pierre de Belleperche, la cui influenza si irradia rapidamente anche in Italia), introduce una soluzione di superiore qualificazione interpretativa: “dominium probari potest per aliquem modum introductum de iure, ad acquisitionem eius”. Il dominio, cioè, si può provare dimostrando l’esistenza di uno qualsiasi dei modi di acquisto riconosciuti dall’ordinamento (usucapione, longi temporis praescriptio, decorso immemorabile, ecc.). La via d’uscita dalla probatio diabolica non risiede in una catena infinita di fatti, ma nella qualificazione giuridica di un singolo fatto idoneo (il possesso protratto, il titolo soggetto a prescrizione, e così via). Non è dipendenza pedissequa dall’insegnamento francese: è adozione critica di un argomento potente perché funzionale alla sua idea di un diritto coerente e ragionevole. In questa architettura, la gerarchia dei mezzi di prova non riflette un ordine ontologico, bensì una proporzione funzionale: tanto più il mezzo di prova è idoneo a rappresentare direttamente il fatto, tanto maggiore è la sua forza persuasiva. È il medesimo criterio di pertinenza e proporzionalità che la modernità tradurrà nella selezione razionale del materiale probatorio. Proprio questa proporzione funzionale consente a Cino di sciogliere molti nodi “diabolici” dell’esperienza: nella rei vindicatio, ad esempio, il passaggio dalla catena infinita dei titoli alla prova di un modo legale di acquisto (usucapione, longi temporis praescriptio, tempo immemorabile) non è che l’applicazione coerente del criterio: si privilegia il mezzo che, per natura, meglio rappresenta il fatto giuridicamente decisivo.

Il filo che cuce l’intero impianto è un principio anti‑formalista dalle conseguenze profondamente metodiche: “iudex non debet se referre ad unam speciem probationis”^[78]. Il giudice non deve ancorarsi a una sola specie di prova, ma misurare l’insieme dei segni alla luce della loro qualità e coerenza, giustificando le massime d’esperienza impiegate. Qui si vede la penetrazione del metodo scolastico nel diritto: quando Cino formula regole come “non probat hoc esse, quod ab hoc contingit abesse” (a commento della lex Neque natales^[79]), traduce in linguaggio giuridico la distinzione aristotelico‑tomista tra necessaria consequentia e contingentia concomitantia. Non prova l’esistenza di un fatto ciò da cui quel fatto può anche non derivare: che il padre sia libero non prova la libertà del figlio (la condizione del figlio segue quella della madre schiava); l’uomo ben curato ed elegante non prova l’adulterio. Questo filtro logico purifica la prova da inferenze fallaci, elevando il livello del ragionamento giuridico.

Cino, tuttavia, sa che un’applicazione rigida di tale regola sterilizzerebbe la funzione presuntiva. Per questo introduce un correttivo che ne preserva l’operatività: l’enunciato vale quando la connessione fra i fatti è meramente occasionale; arretra, invece, quando si tratta di una consequentia communis, statisticamente prevalente e normativamente riconoscibile. Così l’eleganza dell’uomo (comptus) non prova l’adulterio, perché molti sono eleganti senza essere degli adulteri; al contrario, la libertà della madre prova quella del figlio, perché quasi universalmente la condizione giuridica della prole segue quella materna. La distinzione fra necessaria consequentia e contingentia concomitantia diventa così criterio operativo per separare congetture sociali da inferenze robuste, salvando la praesumptio dalla deriva del sospetto e ancorandola a regole d’esperienza giustificabili.

Alla stessa famiglia appartiene la demistificazione del dogma negantis factum nulla est probatio. Cino respinge come “subtilia verba… non de mente legis” la giustificazione ontologica (l’affermazione come “ente”, la negazione come “non‑ente”) e disegna una mappa di casi in cui il divieto non opera. La regola vale solo per la “negativa infinita et indeterminata”, improponibile perché nessun testimone può abbracciare un “non‑evento” in ogni tempo e luogo; non vale quando la negazione si risolve in un’affermativa equivalente; quando un fatto positivo, se provato, comporta la verità della negazione; quando la negazione è determinata in luogo, tempo o cosa; e quando l’oggetto negato è suscettibile d’ispezione oculare. Nella negativa determinata Cino individua non una banale eccezione tecnico‑procedurale, ma una regola di operatività cognitiva: la negazione, delimitata in coordinate verificabili, cessa di essere un non‑ente e rientra nel circuito della conoscenza empirica. È il passaggio dalla metafisica della prova alla sua epistemologia.

La medesima razionalità informa l’economia del processo. L’affermazione “non debet quis admitti ad probandum, eo probato, non prodest sibi” cristallizza, con sorprendente anticipo, un principio che la modernità chiamerà concentrazione probatoria: la prova irrilevante non è soltanto superflua, ma epistemicamente illegittima. In tal modo anticipa una concezione funzionale della prova come risorsa limitata, da impiegarsi solo quando contribuisce alla decisione. Il processo non tollera ammissione di prove irrilevanti; la cognizione giudiziale deve rimanere proporzionata allo scopo della decisione. Nella rei vindicatio, Cino rifiuta la scorciatoia di Piacentino (basta provare acquisto e consegna della res) e chiede al rivendicante la prova del titolo del suo dante causa, consapevole del rischio di probatio diabolica; ma proprio per questo indica, da pratico, la via possessorio‑processuale quando il costo cognitivo della “verità effettiva” del dominio diventa sproporzionato. Non è un arretramento: è una declinazione della giustizia pratica entro un sistema ragionevole.

La cornice procedurale è costruita con l’accuratezza di un architetto. Nella lunga disamina della lex Exceptionem^[80], Cino articola la tassonomia delle difese – dilatorie e perentorie, a loro volta distinte a seconda che investano la causa principale, le parti processuali o l’obbligazione e la sua esazione – e ne trae un principio di logica forense che scioglie una trappola antica: l’eccezione parziale non implica confessione del debito, perché “id quod est introductum ad diminutionem alterius, nunquam operatur eius augmentum”^[81]. In altri termini, ciò che è introdotto per diminuire la pretesa altrui non può operare al suo aumento.

Infine, Cino modulando lo standard in funzione del bene in gioco pone il sigillo garantista sul processo criminale. Nel commento alla lex Sciant^[82], dove “ubi maius periculum, ibi maior cautela”, esige “probationes luce clariores” e conclude, con una opinione dottrinale che dice “verissima”, che i crimina d’azione non si provano con strumento notarile: “testibus, non testimoniis”, si crede ai testimoni presenti in giudizio; diversa è la disciplina quando il crimen “committitur pacto”, che l’instrumentum può provare. Anche qui non c’è idolatria del mezzo, ma proporzione funzionale tra mezzo e oggetto di prova.

In controluce, il profilo che emerge è quello di un giurista che tiene insieme dogmatica e governo dell’incertezza. Cino rifiuta la tariffa delle prove legali e, al tempo stesso, sottrae il prudente apprezzamento all’accusa di soggettivismo, ancorandolo a regole logiche, a una gerarchia ragionata, a una rigorosa economia del processo. La sua riflessione inaugura un percorso che condurrà la scienza giuridica europea verso una concezione del processo come luogo di razionalità controllata: un equilibrio tra certezza formale e giustizia pratica che anticipa la modernità codificata.

In questa direzione, il metodo di Cino – ancorare l’apprezzamento del giudice a criteri logici, a massime d’esperienza giustificabili e a una economia della prova orientata allo scopo – è il vero antidoto all’arbitrio e prefigura quel principio che, secoli dopo, chiameremo “libero convincimento motivato”: libertà sì, ma entro ragioni pubblicamente esponibili e controllabili.

Questa architettura razionale trova il suo fulcro operativo nella figura del testimone, la cui attendibilità Cino sottopone a un vaglio che è al contempo giuridico, psicologico e sociale^[83]. Il principio cardine, da cui ogni ulteriore specificazione discende, è quello di un’assoluta e ascetica imparzialità: il testis idoneus è colui che si presenta al cospetto del giudice “gratia et odio vacuus”, spoglio di ogni interesse personale che possa alterarne la percezione o la parola. Da questo assioma deriva una meticolosa casistica di esclusione, che non è un elenco meccanico di divieti, ma una vera e propria fenomenologia del sospetto, radicata nelle dinamiche di potere e di affetto della società medievale.

Il divieto più stringente, ereditato dal diritto romano, è quello del nemo in re sua testis esse potest, che Cino interpreta in senso estensivo e funzionale: l’incompatibilità non colpisce solo la parte in causa, ma chiunque possa trarre un vantaggio o uno svantaggio, anche indiretto, dall’esito della lite. È su questa base che si sviluppa l’ampia e stratificata analisi delle “persone domestiche”^[84]. La categoria dei domestici è esplorata in tutte le sue accezioni, dai parenti (cognati) ai servi (famuli), dai liberti ai mercenari. L’esclusione non deriva da uno stigma sociale, ma da una valutazione pragmatica del legame di dipendenza: la soggezione giuridica, economica o affettiva è vista come una pressione psicologica che mina irreparabilmente l’autonomia del giudizio del testimone. La sua analisi del rapporto tra marito e moglie o tra avvocato e cliente non è puramente formale, ma sostanziale: riconosce che tali relazioni, per loro natura, creano un conflitto di lealtà che la giustizia non può ignorare. Anche l’amicizia e l’inimicizia sono cause di ricusazione, ma qui Cino mostra la sua tipica flessibilità: un amico, se ammesso, presterà una testimonianza di “minor fides”^[85]; le inimicizie sopravvenute (quae de novo emergunt) possono essere fatte valere, perché la valutazione della credibilità del teste è un processo dinamico, non una fotografia statica scattata al momento della produzione.

Se l’idoneità della persona è il primo filtro, il secondo, non meno rigoroso, riguarda la qualità epistemica della deposizione. Cino conduce un’indagine sulla natura della conoscenza testimoniale che prefigura le moderne teorie della prova. La distinzione tra testimonianza de visu e de auditu è netta, funzionale e basata sulla natura del fatto da provare, come egli stesso articola con insuperabile chiarezza: “aut volo probare aliquid factum esse, in quo requiritur verus actus hominis […] et tunc requiritur testimonium de visu, et non sufficit de auditu: aut volo probare aliquid, in quo sufficit sola verborum expressio […] et tunc sufficit de auditu”. La gerarchia dei sensi è posta al servizio della pertinenza probatoria: per i fatti materiali (un pagamento, una violenza) è indispensabile la percezione visiva; per gli atti verbali (una promessa, un testamento orale), l’udito è sufficiente e primario. Ma la sua analisi si spinge oltre, fino a interrogarsi sulla validità della testimonianza de credulitate, basata cioè su una credenza. Cino la rigetta come inammissibile quando è mera opinione soggettiva, ma la ammette e la valorizza quando la credenza è una conseguenza logica e quasi inevitabile di una percezione sensoriale diretta. La sua soluzione è di straordinaria modernità: “tale testimonium credulitatis, quae venit ex visione, de qua deponit testis, bene admittitur, et valet”. Il testimone, cioè, non riferisce una congettura, ma un’inferenza robusta basata su dati empirici. L’esempio dell’adulterio è paradigmatico^[86]: il testimone non ha visto l’atto intrinseco, ma ha osservato una serie di circostanze fattuali inequivocabili, dalle quali deduce con un grado di certezza morale – credo firmiter – il compimento del fatto. Qui, Cino legittima il ragionamento presuntivo del testimone stesso, a patto che sia saldamente ancorato a premesse fattuali direttamente osservate e pubblicamente controllabili. La deposizione, infine, non può essere un’asserzione laconica e immotivata: la “solam testationem”^[87], come recita la rubrica della legge, non è valida, perché al testimone, se interrogato, è richiesto di esporre la “causam sui dicti”, il fondamento della sua conoscenza, in modo che il giudice possa vagliarne la coerenza e l’affidabilità.

In questo sistema, il giudice non è un automa che applica tariffe probatorie, ma l’architetto della decisione. A lui spetta il compito di valutare l’honestas e la dignitas dei testimoni, dando maggior credito a chi è più degno (“dignioribus statur”). Ma il suo ruolo è anche attivo e repressivo: egli ha il potere e il dovere di agire ex officio contro il testimone falso o anche solo “vacillante” (“vacillans”)^[88], poiché la falsa testimonianza non è solo un torto verso la parte, ma un’offesa pubblica contro la veritas che il processo ha il dovere di accertare. L’intera costruzione ciniana converge, dunque, verso un modello di giustizia in cui il prudente apprezzamento del giudice è costantemente guidato e vincolato da criteri di razionalità. La selezione di chi può testimoniare, la valutazione di cosa può essere oggetto di testimonianza e la gerarchia della sua attendibilità non sono regole fine a sé stesse, ma strumenti al servizio di una decisione giusta perché logicamente e fattualmente fondata.

4.3.1 Oldrado da Ponte e la calibrazione della sufficienza probatoria

Il passaggio dalla coerenza sistematica di Cino alla sintesi sulla convinzione razionale di Bartolo è mediato dalla figura di Oldrado da Ponte. La sua opera è decisiva non per una svolta teorica, ma perché, attraverso la pratica, sposta il baricentro dell’indagine dalla conformità formale alla valutazione critica della sufficienza persuasiva della prova. La sua lunga esperienza di avvocato e di consulente presso la curia avignonese, infatti, trova espressione non in una trattazione dottrinale, ma in una raccolta di Consilia che costituisce una fucina di “giurisprudenza operosa”^[89]. È in questo contesto che Oldrado trasferisce il baricentro dell’indagine probatoria dalla conformità formale alla valutazione critica della forza persuasiva, elaborando una concezione funzionale della sufficienza probatoria, intesa come soglia razionale e pubblicamente giustificabile della decisione.

Il metodo si manifesta con particolare evidenza nel diritto di famiglia, terreno privilegiato per la sperimentazione delle regole di misura della prova. Nel Consilium XXXV, relativo al matrimonium sub metu, Oldrado affronta il caso di una donna rapita e costretta a pronunciare le parole del consenso matrimoniale sotto minaccia di morte, poi trattenuta con la forza e violentata. Egli afferma, con nettezza, che “praemissisis existentibus veris inter ipsos nullum fuit matrimonium celebratum”, poiché il consenso, pur espresso formalmente, mancava nella sua sostanza. I verba de praesenti e la copula carnalis non sono sufficienti (verba praefata et carnalis copula nequiverunt coniugale foedus), se la voluntas è viziata dal metus^[90]. Oldrado distingue la forma coniugalis contractus dalla substantia coniugalis, e dimostra che la prova della validità non può fondarsi sull’apparenza esteriore, ma sull’effettiva libertà dell’atto. La fuga immediata della donna – “effuge cum poteris, ne consensisse puteris” – diventa segno probatorio della mancanza di consenso, un fatto positivo che rovescia la presunzione di validità formale. La verità giuridica si misura, dunque, non sulla materialità del rito, ma sulla sufficienza razionale degli indizi che attestano la libertà o la costrizione: la prova si emancipa dalla forma per divenire giudizio di proporzione.

La stessa logica di calibrazione governa il Consilium CXCII, dedicato alla praesumptio legitimitatis filii. Qui egli opera una raffinata distinzione tra presunzione e prova, sottolineando che l’assenza del marito (absentia viri) o la sua impotenza (frigiditas) non bastano, di per sé, a rovesciare la presunzione di paternità, se non raggiungono un grado di evidenza tale da rendere impossibile il coito: “non excluditur praesumptio, nisi constet de absentia longa et impossibilitate coitus”^[91].

L’argomento introduce, in forma embrionale, una teoria della sufficienza comparata: la forza della presunzione legale è calibrata contro la plausibilità dei fatti contrari, e il giudice è chiamato a stabilire, in termini di misura, se la contro-prova raggiunga un livello di certezza idoneo a vincere il favor legitimitatis. La sufficienza si configura qui come una proprietà relazionale: non una qualità intrinseca del mezzo, ma una relazione dinamica fra la presunzione e il suo contrario, fra la regola e l’eccezione.

È tuttavia nel Consilium CCX che il metodo probatorio di Oldrado trova la sua applicazione più rigorosa e consapevole, applicando il principio di proporzionalità al crimine di eresia, il più grave nell’ordinamento canonico-medievale. Il caso riguarda l’accusa di eresia mossa a Giovanni de Partimacho, un uomo «captum et infatuatum amore cuiusdam mulieris» che, accecato dalla passione, avrebbe praticato sortilegi e invocato demoni. Oldrado non contesta la turpitudine dei fatti, ma nega che essi raggiungano la soglia probatoria richiesta per una condanna di eresia, mostrando come la sua prudente valutazione degli elementi probatori si applichi anche al campo più pericoloso e sensibile dell’inquisizione^[92]. La sua argomentazione si struttura su una doppia articolazione metodologica, che riproduce il percorso logico del giudice: «dividatur causa in duas partes: scilicet in rem, quae dicitur commissa, et probationem, quae dicitur facta». Da un lato, l’analisi della natura giuridica del fatto («utrum ea […] sint haeretica, vel haeresim sapiant manifeste»), dall’altro, la valutazione della prova offerta.

Sul primo versante, Oldrado opera una sottile distinzione dogmatica tra peccato ed eresia. Riconosce che invocare demoni per scopi di lussuria è un «turpe et foedum et mortale peccatum», ma nega che costituisca formalmente eresia, a meno che non implichi un atto di adorazione del diavolo: «si enim adorares, haereticus esset». La differenza risiede nell’intentio: l’eresia richiede un atto di scelta (haeresis ab eligo) che contraddica l’unità della fede, non una semplice invocazione per fini pratici, per quanto illeciti. È la prima applicazione del principio: la qualificazione giuridica di un fatto dipende dalla sua intima sostanza, non dalla sua apparenza esteriore.

È però sul secondo versante, quello probatorio, che Oldrado dispiega tutta la sua arte di calibratore. Egli enuncia il principio cardinale che, in materia di eresia, le prove debbano essere «luce clariores» – più chiare della luce stessa – a causa della gravità delle pene, che colpiscono non solo l’imputato nel corpo e nei beni, ma ne macchiano la posterità con un’infamia perpetua. Questo standard di prova non è una mera enfasi retorica, ma il fondamento di una scala mobile dell’onere probatorio, per cui la soglia di sufficienza si innalza in proporzione diretta alla gravità del crimine e della pena.

Applicando questo standard, Oldrado smantella l’intero impianto accusatorio con un’analisi chirurgica delle singole prove. Le confessioni estorte sono nulle; le testimonianze dei frati predicatori sono respinte perché viziate da eccesso di zelo («officium testis excedere»), da un linguaggio artificioso e premeditato che tradisce la malafede, e dalla loro qualifica di «inquisitores socii et quasi participes negotii», dunque parti in causa e non testimoni imparziali. La deposizione di un ebreo convertito è ritenuta inattendibile per la sua «vilitas vitae et facinorum», per la sua inimicizia e perché unico testimone, mentre «in casu civili dicto unius non staretur». L’infamia pubblica è a sua volta screditata, avendo origine da dichiarazioni di nemici personali.

Il Consilium CCX rappresenta così il compimento del percorso di Oldrado: la soglia di sufficienza probatoria non è una formula astratta, ma un giudizio di proporzione razionale tra l’accusa, le prove e le conseguenze della decisione. La «luce» che deve avvolgere le prove non è quella, spesso fioca e tremula, dei fatti umani, ma è la luce della ragione giuridica che, valutando criticamente fonte, coerenza e forza persuasiva di ogni elemento, costruisce una verità processuale pubblicamente giustificabile. È la nascita di un modello funzionale della prova come strumento di garantismo, dove la forma è al servizio della sostanza e la logica prevale sul sospetto.

In questi consilia, da quello matrimoniale a quello sull’eresia, Oldrado richiama insistentemente la necessità che gli indizi siano “pesati” (ponderari), valutandosi non solo la presenza delle prove, ma la loro qualità intrinseca, la loro coerenza reciproca e, in definitiva, la loro capacità di raggiungere una soglia di persuasione ragionevole. Il suo metodo, forgiato nella pratica del foro e nella consuetudine con casi concreti, si rivela così in piena sintonia con la successiva sintesi di Bartolo da Sassoferrato, per il quale la plena fides – la piena prova – si identificherà compiutamente con la “convinzione razionale” del giudice, intesa non come un moto intimistico, ma come l’esito di un percorso argomentativo trasparente e pubblicamente giustificabile. Con Oldrado, la prova cessa di essere un semplice instrumentum per diventare un vero e proprio iudicium.

4.3.2. La sintesi dogmatica di Alberico da Rosciate

L’approccio casistico e funzionale di Oldrado da Ponte, sebbene decisivo per la pratica, rimaneva tuttavia frammentato, legato alla specificità dei singoli consilia. A raccogliere questa preziosa eredità e a darle una forma sistematica è uno dei suoi più illustri allievi padovani, Alberico da Rosciate. Se Oldrado, attraverso la prassi, aveva calibrato la sufficienza della prova caso per caso, Alberico si assume il compito di astrarre da quella casistica i principi generali, edificando una costruzione dottrinale coerente.

La fisionomia dell’“architettura” probatoria di Alberico da Rosciate emerge con particolare nettezza nel commento a D. 22.3 (De probationibus et praesumptionibus) del Digestus vetus, redatto nella maturità e nutrito dall’incrocio fra l’eredità orleanese e la tenacia pratica della tradizione italiana. In questa sede la riflessione non si limita più a una ricognizione dei mezzi di prova, ma tende a delineare un vero e proprio sistema epistemico, fondato su principi di coerenza interna e di funzionalità processuale. Proprio qui la prova non è più un mosaico di massime, ma un sistema coerente.

L’incipit metodico è affidato a una formula che Alberico assume programmaticamente – probatio est rei dubiae per argumenta ostensio^[93] – già coniata da Azzone e ora rilanciata come manifesto: la prova è un’ostensio regolata, un’operazione razionale che rende manifesto ciò che è oscuro attraverso mezzi tipizzati e catene inferenziali disciplinate. Con questa definizione Alberico sposta il baricentro della riflessione dal mero atto dimostrativo alla struttura del ragionamento probatorio, anticipando una visione della prova come dispositivo argomentativo e non soltanto come constatazione di fatti.

È, però, sul terreno della presunzione che la sua vocazione ordinatrice si dispiega con la massima potenza. La praesumptio non è più misura di conoscenza, ma tecnica processuale di allocazione del rischio, il cui effetto primario è di spostare l’onere probatorio, secondo la regola testuale che ne governa la dinamica: Praesumptio transfert probationem in adversarium^[94]. La sua funzione non è colmare un vuoto cognitivo, ma decidere chi sopporta il costo dell’oscurità del reale. Da qui discende l’intero assetto dogmatico.

La praesumptio iuris (sed non de iure) è una regola suppletiva: ci si attiene ad essa finché non sia rovesciata (Huic statur donec probetur contrarium^[95]), poiché intercetta l’id quod plerumque accidit e trasferisce provvisoriamente l’onere. La praesumptio iuris et de iure, al contrario, chiude il campo probatorio (cui statur precise nec potest probari contrarium^[96]): non è un’inferenza, ma un comando politico dell’ordinamento che sacrifica la possibile verità del caso alla certezza del diritto. È in questa polarità tra regola suppletiva e regola assoluta che Alberico costruisce una prima gerarchia delle presunzioni, nella quale si manifesta l’idea di una razionalità giuridica graduata, capace di modulare il peso dell’incertezza.

Per sgombrare il campo da equivoci, Alberico separa nettamente la fictio dalla presunzione: la finzione non conversa con la verosimiglianza ma crea mondi normativi “contro la verità” (semper fit contra veritatem^[97]), come mostra il postliminium; la presunzione, invece, habet se super dubio (si fonda sul dubbio), restando un ponte regolato con il reale. Questa distinzione consente ad Alberico di preservare la dimensione epistemica della presunzione, senza confonderla con il puro artificio normativo della finzione: la prima lavora sul dubbio, la seconda lo annulla.

Entro questa cornice, la semiplena probatio (il singolo testis, la scriptura privata) riceve una funzione di soglia operativa: non sorregge da sola la decisione (huic non statur), ma attiva adminicula e legittima il deferimento del giuramento (facit deferri iusiurandum^[98]), prevenendo la paralisi della probatio diabolica senza cedere all’arbitrio del “quasi vero”. In tal modo Alberico elabora una teoria della sufficienza probatoria che non dipende più dal numero dei testimoni o dal tipo di mezzo, ma dal grado di integrazione logica che la prova raggiunge nel contesto del giudizio.

Al polo opposto, la praesumptio temeraria – che Alberico definisce suspicio – segna il confine negativo della razionalità. La funzione allocativa della presunzione si fa ancora più nitida di fronte a inferenze concorrenti: Alberico, commentando la l. Cum de indebito (D. 22.3.25), indica una regola di chiusura – si hinc inde sit praesumptio… una tollit aliam^[99] – che affida al giudice un’opera di comparazione e gerarchizzazione controllabile, in cui prevale la presunzione più forte, più specifica, più coerente. Questa formulazione prelude a un’idea di bilanciamento tra presunzioni, che introduce nel diritto comune un embrione di ponderazione razionale, destinato a diventare un principio strutturale della moderna teoria della prova.

Su questo sfondo, la distinzione tra praesumptio hominis (flessibile, radicata nei signa del caso) e praesumptio iuris (rigida, espressione di una valutazione istituzionale) delimita lo spazio dell’arbitrium: il giudice è libero di costruire inferenze solo dove la legge non ha già assegnato ex ante il rischio dell’errore.

Questa macchina dogmatica mostra la sua potenza quando si confronta con i territori più opachi della prova. La probatio filiationis è il banco di prova del metodo. Se la proprietas filiationis richiede di provare la nascita da matrimonio legittimo (probando me natum ex legitimo matrimonio^[100]), esponendosi all’impossibilità della certezza, Alberico affianca a questa via la quasi possessio filiationis: tractatus e fama non “provano” lo status, ma attivano un dispositivo presuntivo che rialloca l’incertezza. Dimostrata l’apparenza, l’attore, come spiega Alberico citando Raniero da Forli, relevatur a probatione praeambuli, id est proprietatis filiationis^[101]: l’onere migra sul convenuto. Questo modello redistributivo della prova, sperimentato nella sfera dello status, rivela la logica generale del sistema: ogni volta che la conoscenza è inattingibile, la presunzione interviene come strumento di equilibrio tra verità e giustizia.

La stessa logica distributiva informa la prova del fatto negativo. Lungi dal ripetere il canone ei incumbit probatio qui dicit, Alberico lo rilegge attraverso la mappa presuntiva: l’onere grava su chi sta contro la presunzione (illi contra quem est praesumptio). Chi nega la propria sanità mentale si oppone a una presunzione fortissima, quia quilibet praesumitur sane mentis… cum homo sit animal rationale^[102], e pertanto l’onere è di chi pretende di rovesciare il regime ordinario. La via non è un’impossibile “prova del nulla”, bensì la dimostrazione del positivo incompatibile (ergo furiosus vel mente captus), secondo quella logica di “positivizzazione” del non-essere che la scienza del diritto comune ha progressivamente affinato.

Ma è soprattutto nel catalogo delle vie per rendere “visibile” l’assenza che la mano di Alberico si riconosce. Con una finezza analitica degna di un logico, egli traduce l’impossibilità del nulla in un insieme di percorsi verificabili. La negazione, spiega, est probabilis ubicunque testis potest de ea reddere rationem^[103]. Essa si dimostra primo per inclusam affirmativam, quando un fatto positivo ne presuppone logicamente la verità; si dimostra secundo per adiectionem loci vel temporis, quando l’alibi converte l’infinito del non-evento in un segmento verificabile; si dimostra tertio modo per prossimità sensoriale, come nel caso dei vicini che possono testimoniare che un atto non è avvenuto quin ipsi viderent (senza che essi lo vedessero); si dimostra quarto modo… per scripturam, quando il silenzio di registri istituzionali diventa un fatto giuridico; e si dimostra, infine, quinto modo per facti evidentiam seu oculorum inspectionem o per confessionem adversarii^[104]. Non è un elenco ornamentale, ma una grammatica dell’assenza che traduce un enigma epistemico in un repertorio di operazioni processuali controllabili. La stessa cura di misura governa l’alibi: Alberico distingue l’actus non iterabilis (come l’omicidio) dall’actus iterabilis (come l’adulterio o un contratto), perché la sufficienza dell’assenza dipende dall’ontologia dell’oggetto, e la prova deve essere calibrata sul segmento temporale pertinente.

Dal commento a D. 22.3 affiora così, per intero, la prova come politica del rischio: la presunzione come dispositivo di allocazione; la semiplena come soglia che attiva percorsi integrativi; la quasi-possessio come istituzionalizzazione della fama; la fictio come potere costitutivo dell’ordinamento; l’onere come variabile che segue la geografia delle presunzioni; le massime d’esperienza calibrate dai contesti sociali. Alberico non elimina l’incertezza: la disciplina. Sottrae la prova alla tirannia del caso e la riconsegna a una razionalità pubblica in cui la decisione è governata da regole di misura, non da automatismi ciechi. È per questo che la sua “architettura” reggerà, in forme mutate, nelle codificazioni moderne, dove ritroveremo la stessa esigenza di soglie, priorità, adminicula, e la stessa idea di fondo: la verità processuale non è un dato, ma l’effetto di una forma che decide come e fino a che punto l’oscurità del reale debba essere sopportata per rendere giustizia.

Nel commento alla lex Cum tacitum (D. 22.3.4), l’architettura probatoria di Alberico si spinge nel suo territorio più opaco: quello dell’intenzione inespressa. Il caso è noto alla prassi: il fideicommissum tacitum, la disposizione fiduciaria segreta con cui un testatore, volendo beneficiare un incapace, impone all’erede formalmente istituito l’onere morale di trasferire i beni. Quando il testatore redige un secondo testamento che revoca il primo senza ripetere espressamente la disposizione, sorge il dubbio se la volontà segreta debba intendersi mantenuta o caducata. Alberico scioglie il nodo ricorrendo a una presunzione di continuità di sorprendente forza normativa: fideicommissum tacitum… videtur repetitum in alio [testamento] nisi coniecturae sint in contrarium^[105]. Non è un’ipotesi debole, ma una vera praesumptio iuris, ancorata a due rationes che rivelano la logica profonda del suo sistema. La prima è una massima d’esperienza che Alberico collega al brocardo semel malus, semper praesumitur malus^[106]: chi ha scelto la via occulta e rischiosa della disposizione fiduciaria non verosimilmente recede dal disegno, e il silenzio del secondo testamento non equivale, in simili casi, a ripensamento. La seconda è squisitamente procedurale e riguarda la distribuzione dell’onere: poiché è l’erede istituito a opporre il mutamento di volontà, a lui spetta darne prova (probatio scilicet mutatae voluntatis^[107]); in mancanza, la volontà originaria si presume persistente.

Il senso politico della regola è trasparente. Di fronte a una strategia nata per aggirare un divieto legale, l’ordinamento reagisce con una presunzione che ne prolunga gli effetti, neutralizzando il vantaggio che l’autore della frode potrebbe trarre dal successivo silenzio. In controluce, la soluzione albericiana opera come una versione istituzionalmente sorvegliata del principio semel malus, semper praesumitur malus: non per affermare un giudizio morale, ma per impedire che l’illiceità iniziale produca rendite di opportunismo attraverso l’ambiguità del non detto. La portata della costruzione si coglie appieno nel contrasto con il caso opposto, quello del legato palese in favore di soggetto capace (in legato palam relicto et capaci). Qui, se il secondo testamento tace, il silenzio è letto come revoca. Il medesimo silenzio è così investito di un significato giuridico opposto perché diverso è il contesto normativo di partenza: nel legato lecito, il non detto è ripensamento; nel fideicommissum illecito, il non detto è continuità dell’occultamento.

In questo modo Alberico conferma, proprio nel punto più arduo del giudizio probatorio, la sua tesi generale: la praesumptio non è un mero termometro della verità, ma una tecnica di governo dell’incertezza che attribuisce significato al silenzio, stabilisce quando “si sta” a una continuità di volontà e decide chi deve sopportare il costo della prova contraria. La razionalità probatoria, ancora una volta, non si manifesta come una scienza della corrispondenza, ma come un’arte di governo che istituisce la verità processuale distribuendo l’onere e qualificando il contesto, così da rendere prevedibile la decisione ed evitare l’elusione.

L’architettura della prova negativa si completa, nel commento alla lex Ab ea parte (D. 22.3.6), con la trattazione della negativa iuris: se nella negativa facti l’oggetto è l’assenza di un evento, qui è in gioco l’assenza di un diritto o di una facoltà. Alberico fonda la soluzione su un principio al tempo stesso probatorio e politico‑istituzionale: Omnia praesumuntur de iure licere: et qui impedimentum dicit probat^[108]. È una presunzione generale di liceità – un vero favor libertatis in chiave civilistica – per cui ogni condotta si reputa permessa quae non reperiuntur prohibita (che non si trovi proibita)^[109] finché non sia dimostrato uno specifico divieto. La ricaduta processuale è immediata: l’onere grava su chi nega il diritto, perché la sua pretesa s’infrange contro la presunzione di liceità che permea l’ordinamento (negans ius semper habet praesumptionem contra se). Chi afferma l’illiceità di un atto, l’incapacità di una persona, l’esistenza di un vincolo su un bene, deve farsi carico di provare la norma proibitiva o l’impedimento.

A un livello più profondo di subtilitas iuris, Alberico mostra tuttavia come la dicotomia tra negativa iuris e negativa facti si ricomponga in un’unica logica probatoria. Nel commento alla lex Ab ea parte (D. 22.3.6), egli osserva che, a ben vedere, quoad iuris subtilitatem inter eas non est differentia: quia semper probatur affirmativa^[110]. In nessuno dei due casi si prova una “pura” negazione, ma sempre un’affermazione positiva. La struttura è identica, cambia il punto d’appoggio, ovvero la presunzione di partenza: nel factum essa è mobile e dipende dalle circostanze (negans factum non semper habet contra se praesumptionem); nel ius, invece, è stabile e costitutiva dell’ordine giuridico, poiché la presunzione di liceità è la regola generale (negans ius semper habet praesumptionem contra se)^[111].

Con questa sintesi, l’edificio si chiude in piena coerenza. La prova non “fotografa” il reale, ma distribuisce il rischio dell’incertezza secondo una mappa di presunzioni pubbliche. La razionalità probatoria di Alberico non risiede nella ricerca di una verità materiale irraggiungibile, ma nella gestione regolata del dubbio. È precisamente questa cartografia – chi sopporta il costo dell’incertezza, quando e perché – a dare al suo sistema la sua forma classica.

Nel suo commento a D. 22.3, infatti, Alberico non si limita a classificare i mezzi di prova, ma ne definisce la diversa efficacia processuale, delineando una dottrina della “misura” della prova. L’interrogativo che guida la sua analisi non è solo cosa prova, ma a quale effetto prova. Tale approccio emerge con chiarezza nella definizione della semiplena probatio, la prova data da un singolo testimone o da una scrittura privata. Alberico ne circoscrive nettamente il valore: a questa prova da sola non ci si attiene (huic non statur), ma essa non è inutile. La sua funzione è quella di soglia: non fonda una condanna, ma è adeguata ad attivare percorsi integrativi, poiché aliis adminiculis adiuvetur (è aiutata da altri supporti probatori), come il deferimento del giuramento.

In questa prospettiva, la sufficienza probatoria diventa una variabile di contesto: essa dipende dalla coerenza sistemica del materiale di cognizione e non dal tipo formale di mezzo utilizzato. Questa logica di adeguatezza della prova allo scopo si manifesta anche di fronte a prove contrastanti. Nel commento alla lex Cum de aetate (D. 22.3.11), di fronte a documenti o testimonianze contraddittorie, Alberico non cerca una verità assoluta, ma una soluzione processualmente sostenibile. Il giudice, spiega, deve valutare le circostanze e attenersi alla prova più verosimile (verisimiliori^[112]); se ciò non è possibile, nessuna delle prove raggiunge la “misura” richiesta e la parte gravata dall’onere probatorio soccombe, poiché probare non videtur (si considera che non abbia provato)^[113].

La “misura” della prova, dunque, non è un valore intrinseco e immutabile, ma un giudizio funzionale. Una prova può essere inadeguata per una condanna, ma adeguata per invertire un onere o per attivare un adminiculum. Nel commento alla lex Cum de indebito (D. 22.3.25), Alberico porta questa logica al suo apice nel risolvere il conflitto tra presunzioni: la regola una alteram tollit non implica una misurazione epistemica, ma stabilisce una gerarchia funzionale. La presunzione speciale prevale sulla generale, quella fondata su una ratio più forte vince la più debole.

In questa architettura, la valutazione del giudice non è un atto psicologico, ma un atto di governo dell’incertezza. La razionalità probatoria di Alberico non mira a eliminare l’incertezza, ma a istituzionalizzarla in una forma prevedibile, traducendo il disordine della realtà in un ordine di adeguatezza giuridica. In ciò si compie la metamorfosi della prova da segno della verità a istituzione della giustizia: un passaggio che inaugura la lunga storia, ancora attuale, della misura della prova come forma della razionalità giudiziale.

4.4. La svolta di Bartolo da Sassoferrato: la plena fides come convinzione razionale

Bartolo introduce un cambiamento decisivo. Per lui, la plena fides non è semplicemente il risultato meccanico della somma di prove, ma la condizione in cui il giudice raggiunge una convinzione razionale^[114]. Non basta che vi siano due testimoni qualificati, o che il numero dei segni soddisfi la casistica; ciò che conta è che l’insieme del materiale probatorio generi nel giudice un convincimento libero da ragionevoli dubbi^[115].

Si tratta di una trasformazione paradigmatica. L’oggettività della prova legale viene temperata dalla soggettività razionale del giudice: la decisione non è più un atto notarile che ratifica un calcolo, ma il frutto di una valutazione critica e argomentata. Nasce qui l’embrione del principio del libero convincimento, non inteso come arbitrio o valutazione puramente intuitiva, ma come giudizio fondato sulla ragione e sulla coerenza logica delle prove, apprezzate nel loro complesso. La plena fides si configura così come esito di un processo inferenziale, non come automatismo.

Bartolo da Sassoferrato appartiene a quel filone di giuristi che praticano una “giurisprudenza operosa”: non si limitano a ripetere il dato normativo, ma lo manipolano in modo coerente, costruendo soluzioni idonee a reggere nel foro e a durare nel tempo. Pur non coniando, com’è ovvio, la formula illuministica della “convinzione ragionevole”, la sua opera ne prepara le condizioni: sposta il baricentro dalla somma aritmetica delle prove alla qualità razionale della decisione, trasformando la plena fides in un esito che richiede un percorso argomentativo, non un mero conteggio. Il giudice, per Bartolo, non “somma” indizi; valuta se la ricostruzione che li lega offra una ragione sufficiente per decidere. È il movimento che, secolarizzato, condurrà l’età moderna a enunciare esplicitamente che la prova piena coincide con la “convinzione ragionevole” del giudice – non un atto di coscienza insindacabile, ma una persuasione pubblicamente giustificabile.

Questa torsione ha un corollario metodico: il processo non è più solo il luogo dove si applica una regola a fatti “dati”, ma lo spazio in cui si sceglie, tra narrazioni concorrenti, quella che meglio spiega l’insieme dei segni disponibili. È ciò che, con linguaggio contemporaneo, chiamiamo inferenza alla migliore spiegazione (IBE): la decisione non si fonda su una verità naturale immediatamente accessibile, ma sulla preferibilità comparativa di una ricostruzione rispetto alle altre, alla luce della sua coerenza interna, della semplicità e della capacità di rendere conto dei dati. La tradizione medievale, che istituzionalizza il ragionare per segni (praesumptio) e tematizza la misura della persuasione (plena fides), consegna già questa grammatica: la prova è inferenza regolata, non evidenza immediata.

Ma proprio perché il processo premia la “spiegazione migliore”, esso espone chi giudica – e chi narra – alla seduzione della forma. La critica moderna ha colto con lucidità il rischio della “fallacia narrativa”: una storia ben costruita, sostenuta da eloquenza e carisma, può simulare una perfetta evidenza e prevalere sulla ricostruzione più aderente ai fatti. La dynamis persuasiva, se lasciata senza contropoteri, trasforma il processo in una gara di storytelling. È il prezzo che si paga quando si scambia la plausibilità retorica per corrispondenza al reale, dimenticando che la verità processuale è sempre esito di confronto, mai di proclamazione.

Gli anticorpi a questa deriva non vanno cercati fuori dal processo, ma nella sua stessa forma dialettica. La competizione narrativa, per non degenerare in seduzione, deve essere sottoposta a prova di resistenza: contraddittorio effettivo, possibilità di confutazione, accesso alle fonti rilevanti, esame e controesame che costringano ciascuna ipotesi a esibire le proprie premesse e a misurarsi con le obiezioni pertinenti. La dialettica processuale svolge qui una funzione duplice. Da un lato, rende falsificabili le narrazioni concorrenti, impedendo che la “spiegazione migliore” lo sia solo per abilità performativa. Dall’altro, garantisce equilibrio tra le parti: uno scontro leale e simmetrico, dove nessuno possa imporre la propria versione solo perché dispone di più voce o di più mezzi.

In questo quadro, la lezione di Bartolo e quella moderna si incontrano. La “giurisprudenza operosa” medievale ci consegna l’idea che l’oggetto del processo non è inseguire l’impossibile verità naturale, ma costruire condizioni di certezza giuridica sufficiente; l’età dei Lumi esplicita che questa certezza consiste nella “convinzione ragionevole” del giudice; l’analisi contemporanea aggiunge che, per essere ragionevole, quella convinzione deve nascere da una competizione narrativa disciplinata da regole che ne rendano possibile la critica e la verifica. La IBE, così intesa, non è licenza retorica: è la versione odierna di una razionalità probatoria che, da Bartolo in poi, chiede al giudice non di credere, ma di rendere conto.

4.5. Il ruolo del giudice: da esecutore di regole a interprete attivo del materiale probatorio

Questa svolta modifica radicalmente lo statuto del giudice. Se nella prima fase egli era mero esecutore di regole probatorie tipiche, ora diventa interprete attivo del materiale processuale^[116]. Il suo compito non è solo sommare, ma selezionare, ordinare, confrontare, attribuire peso e coerenza agli elementi.

Nasce qui una concezione del giudizio probatorio come atto di responsabilità epistemica: il giudice deve dar conto del perché una certa combinazione di prove genera in lui piena convinzione, e non semplicemente appellarsi al formalismo della regola. È il primo passo verso l’obbligo di motivazione come giustificazione razionale del percorso logico che ha condotto alla decisione sul fatto^[117]. In questo senso, la razionalizzazione bartoliana anticipa la figura moderna del giudice libero nella valutazione delle prove, pur restando ancora inserita entro un regime di prove legali e tipiche.

La genealogia di questa razionalità probatoria, fondata sulla dottrina e sulla centralità epistemica del giudice, emerge con ancora maggiore nettezza se la si confronta, per antitesi, con il percorso che nello stesso torno di secoli si andava delineando oltre la Manica. L’esperienza della Common Law inglese, pur condividendo alcuni problemi di fondo, elaborò risposte istituzionali e concettuali divergenti, la cui radice sta in una figura centrale assente nel continente: la giuria.

La presenza di un collegio di laici come organo sovrano per l’accertamento del fatto (fact-finder) orientò lo sviluppo del diritto probatorio inglese in una direzione completamente diversa. Il problema principale non divenne quello di costruire una sofisticata teoria della valutazione della prova per guidare il ragionamento di un giudice dotto (come nel diritto comune), bensì quello di elaborare un sistema di regole di ammissibilità (admissibility) per controllare quali informazioni potessero essere sottoposte al giudizio dei giurati, ritenuti suggestionabili e privi di strumenti critici.

Ne consegue una logica opposta: mentre il processo romano-canonico sviluppa una complessa gerarchia delle prove (plena, semiplena) e una ricca tassonomia delle presunzioni per pesare l’evidenza all’interno di un fascicolo scritto, il processo inglese si concentra sull’oralità del dibattimento e sulla creazione di filtri (come il divieto di testimonianza indiretta, hearsay) per escludere le prove ritenute inaffidabili. La verità non emerge da un’analisi critica del dossier da parte del giudice, ma dal confronto dialettico delle parti davanti alla giuria. Il verdetto della giuria, infine, si presenta come una risposta binaria e immotivata (colpevole / innocente, a favore dell’attore / convenuto), lontanissima da quell’ideale di responsabilità epistemica e di motivazione argomentata che, con Bartolo, diventa il cuore della legittimazione della decisione continentale. Questo sguardo comparato rivela così la natura contingente e storicamente situata del modello qui analizzato: la razionalità processuale del diritto comune non è l’unica possibile, ma è la risposta coerente di una civiltà giuridica che ha posto al suo centro la figura del giurista scienziato e del giudice come suo interprete^[118].

Tuttavia, occorre evitare di radicalizzare questa contrapposizione. Se le diverse architetture istituzionali hanno indubbiamente prodotto formule e tecniche differenti – la “preponderance of the evidence” da un lato, la “libera convinzione” dall’altro –, la dottrina comparatistica ha messo in luce come, a un livello più profondo, la funzione e la soglia di sufficienza del giudizio di fatto mostrino notevoli convergenze. Si è autorevolmente sostenuto che le differenze tra i due sistemi, in materia di standard probatorio, siano “principalmente di natura semantica” e non concettuale, rappresentando in fondo “due facce della stessa medaglia”^[119]. Questa prospettiva suggerisce che, al di là delle forme, entrambi i sistemi si confrontano con il medesimo problema di governare il dubbio attraverso una soglia di persuasione ragionevole, la cui radice, come vedremo, affonda proprio in quella “convinzione razionale” elaborata dalla scienza del diritto comune.

4.6. Implicazioni epistemologiche

Il passaggio dalla semiplena probatio alla plena fides non è soltanto tecnico, ma segna il riconoscimento che il processo giudiziario è sempre un’operazione di trasformazione del dubbio in decisione. La verità processuale non nasce dall’eliminazione totale dell’incertezza, ma dalla costruzione istituzionale di un grado sufficiente di persuasione. E proprio la nozione di “grado sufficiente” è il nucleo concettuale da cui prenderà le mosse l’intera riflessione moderna sugli standard di prova^[120].

In questo senso, il contributo di Bartolo rappresenta una delle prime formulazioni medievali di un principio che dominerà l’età moderna: la decisione giudiziale come atto razionale di bilanciamento tra rischio di errore e necessità di chiudere il conflitto. La prova non è mai pura presenza del vero, ma dispositivo di “governo del dubbio”. La questione non è più se la prova sia “piena” in astratto secondo una tariffa legale, ma se essa sia “sufficiente” in concreto a giustificare una decisione. È il passaggio cruciale da una concezione ontologica della prova a una concezione funzionale e pragmatica, che apre la strada alla distinzione tra i diversi standard richiesti nel giudizio civile e in quello penale, a seconda dei valori e dei rischi in gioco^[121].

Questa eredità medievale è un pungolo critico che pone al giurista di oggi domande ineludibili. Quando una perizia “scientifica” si rivela incerta sul nesso causale in un caso di responsabilità medica, il giudice che decide sulla base del “più probabile che non” sta forse esercitando quello stesso arbitrium razionale, fondato sul plausibile, che Bartolo rivendicava di fronte ai pareri discordanti dei medici del suo tempo? E quando valutiamo la testimonianza di una vittima vulnerabile, la cui narrazione è frammentata ma coerente, non stiamo forse applicando una logica simile al sensus remotus di Baldo, riconoscendo che la credibilità può fondarsi su “reti di significato” che vanno oltre la percezione diretta e immediata del fatto?

La genealogia ci costringe a vedere che, dietro la neutralità delle nostre formule, agiscono ancora le stesse, antiche, tecniche di governo del dubbio.

Il problema del convincimento del giudice si presenta, nella fucina medievale, come il punto in cui la tecnica probatoria incontra i suoi limiti strutturali. La distinzione tra probatio plena e probatio semiplena, elaborata a partire dalla glossa accursiana, nasce come tentativo di razionalizzare il dubbio, attribuendo alle prove un valore gerarchico e tipico. Al documento autentico e alla confessione spettava, in linea di principio, il massimo della forza dimostrativa; alla testimonianza isolata o a indizi di scarso rilievo solo un valore semipieno, insufficiente a determinare la condanna o la soccombenza. Si pensava così di governare l’incertezza mediante un calcolo quasi aritmetico: due prove semipiene avrebbero potuto equivalere a una prova piena, e l’accumulazione di elementi avrebbe dovuto portare progressivamente alla certezza processuale.

Ma questa concezione, pur efficace come griglia di contenimento, mostrava ben presto le sue contraddizioni. Non ogni insieme di prove semipiene, per quanto numerose, generava necessariamente persuasione; non ogni testimonianza formalmente piena era in grado di convincere. L’esperienza del foro, più che la speculazione dottrinale, rese chiaro che la logica della quantità non bastava. Il giudice non poteva limitarsi a sommare meccanicamente i dati; doveva piuttosto interpretare, ordinare, verificare la coerenza complessiva degli elementi disponibili.

È qui che si colloca la svolta bartoliana. Bartolo da Sassoferrato, uno dei più acuti interpreti del diritto comune, insiste sul fatto che la plena fides non si riduce a una somma di pezzi probatori, ma coincide con lo stato in cui il giudice raggiunge una convinzione razionale, fondata sulla coerenza del materiale complessivo. In altre parole, la fides plena non è il risultato automatico di una regola numerica, ma l’esito di un processo di valutazione critica. La verità processuale, secondo Bartolo, non scaturisce da un automatismo, ma dall’opera intellettuale del giudice, chiamato a trarre una decisione anche a fronte di incertezze e lacune.

Questo spostamento non è di poco conto. Trasforma il ruolo del giudice da esecutore passivo di regole probatorie tipiche a interprete attivo e responsabile del materiale processuale. Il giudice non ratifica più un calcolo aritmetico, ma compie un atto di discernimento: soppesa la forza delle prove, attribuisce loro un peso relativo, ne valuta la convergenza o le contraddizioni. Il convincimento non è più riducibile a un dato esterno, ma diventa un’esperienza epistemica regolata, che deve rendere ragione di sé.

In questa prospettiva si pone la continuità con il diritto canonico, che tra XVI e XVII secolo elabora la dottrina della certezza morale del giudice. Essa indica il livello di sicurezza al quale il giudice deve fermarsi per decidere, senza pretendere l’evidenza matematica ma escludendo, al tempo stesso, la permanenza di dubbi ragionevoli. È il riconoscimento che la verità giudiziaria non è mai assoluta, bensì relativa a una soglia normativa di sufficienza. La certitudo moralis non fa che prolungare, in forma teologicamente e filosoficamente più matura, l’intuizione bartoliana: la decisione è un atto razionale che trasforma il dubbio in certezza sufficiente, accettabile sul piano della coscienza e legittima sul piano dell’istituzione.

Questo paradigma, nato nel cuore del diritto comune, prepara il terreno per gli standard probatori della modernità. Quando il pensiero giuridico del XVIII e XIX secolo comincerà a distinguere fra regole probatorie del processo civile e del processo penale, non farà che tradurre in chiave politico-istituzionale quella stessa logica. Stabilire che nel processo civile basti il “più probabile che non” significa collocare la soglia di sufficienza a un livello relativamente basso, accettando un maggior rischio di errore pur di assicurare la rapidità e l’effettività delle decisioni. Richiedere, invece, nel penale che il convincimento raggiunga la soglia dell’“oltre ogni ragionevole dubbio” significa collocare la barra epistemica più in alto, perché il rischio di errore a danno dell’imputato è considerato intollerabile.

Il filo rosso è evidente: dalla plena fides bartoliana alla certezza morale canonica, fino agli standard probatori contemporanei, si afferma un’unica idea di fondo, cioè che il giudizio probatorio non è mai un atto di rispecchiamento della verità, ma un atto istituzionale che governa il dubbio trasformandolo in decisione. La quantità delle prove, da sola, non basta; occorre la loro qualità, la loro coerenza, la loro capacità di generare una persuasione che, pur finita e relativa, sia sufficiente a giustificare la sentenza.

Se osserviamo con sguardo genealogico la traiettoria che si dispiega dal diritto comune alla modernità, possiamo riconoscere nel problema del convincimento del giudice un vero e proprio luogo di fondazione della razionalità processuale. La gerarchia delle prove, con la distinzione tra semiplena e plena probatio, nasce come tentativo di oggettivare l’incertezza, di sottrarre il giudizio al rischio dell’arbitrio mediante una griglia normativa che assegna valori prestabiliti agli strumenti dimostrativi. Ma questa costruzione non regge a lungo, perché l’esperienza concreta mostra che non è la mera somma aritmetica delle prove a determinare la decisione, bensì la loro capacità di persuadere in modo ragionevole.

Bartolo da Sassoferrato segna allora il passaggio decisivo: la plena fides non è il risultato automatico di un conteggio, ma il frutto di un processo di valutazione critica, nel quale il giudice assume un ruolo attivo, responsabile, creativo. Non si limita ad applicare regole, ma deve trasformare la molteplicità dei dati in una narrazione coerente, capace di superare il dubbio e di fondare una decisione legittima. È in questo momento che la figura del giudice si emancipa dalla veste di semplice applicatore e si configura come garante di una razionalità istituzionale, chiamata a gestire l’asimmetria tra l’incertezza dei fatti e la necessità della sentenza.

Questa svolta verso la “convinzione razionale”, pur fondamentale per superare la rigidità della prova legale, apre a sua volta un problema epistemologico che la scienza contemporanea ha messo a nudo. La psicologia cognitiva, in particolare, ha dimostrato come la formazione della convinzione sia un processo non solo logico, ma anche profondamente intuitivo e soggetto a distorsioni sistematiche. Il decisore – e il giudice non fa eccezione – tende inconsciamente a costruire una “storia” che renda il materiale probatorio il più coerente possibile. Questo processo di ottimizzazione della coerenza (Parallel Constraint Satisfaction) non si limita a organizzare le prove, ma le modifica: i dati che supportano la narrazione emergente vengono sovrastimati, mentre quelli dissonanti vengono svalutati o ignorati.

Queste “Kohärenzverschiebungen” (coherence shifts) hanno una conseguenza insidiosa: generano un elevato grado di certezza soggettiva anche a fronte di una base probatoria ambigua o contraddittoria. Il giudice arriva a “credere” fermamente nella storia che ha costruito, non perché essa sia oggettivamente la più provata, ma perché è quella che la sua mente ha reso più coerente^[122]. La plena fides, intesa come esito di questo processo psicologico, rischia così di trasformarsi da “convinzione razionale” a razionalizzazione di una coerenza costruita intuitivamente.

La genealogia ci mostra, quindi, una tensione irrisolta: l’abbandono della prova legale era necessario per liberare il giudizio, ma l’affidamento alla “convinzione” del giudice ha introdotto una nuova vulnerabilità, legata ai meccanismi stessi della cognizione umana. La sfida per il diritto moderno, erede di questa svolta, diventa allora quella di dotare il processo di contromisure procedurali – come un contraddittorio effettivo e un rigoroso obbligo di motivazione sulle alternative scartate – in grado di disciplinare non solo la logica del giudice, ma anche la sua intuizione.

Da qui prende forma quella dottrina della certezza morale che dominerà la riflessione tra tardo medioevo ed età moderna, prima nella canonistica e poi nella giurisprudenza secolare. Essa stabilisce che la decisione non richiede un’evidenza assoluta – impossibile da raggiungere nel foro umano – ma un grado di sicurezza sufficiente a orientare in coscienza il giudice e a reggere il peso della legittimazione pubblica. Il processo non è quindi il luogo della verità metafisica, ma l’istituzione che trasforma la contingenza in decisione vincolante.

Questo paradigma prepara direttamente il terreno agli standard probatori moderni, che declinano in termini giuridico-politici ciò che Bartolo aveva intuito sul piano epistemico. Che si tratti della preponderance of evidence del processo civile o dell’oltre ogni ragionevole dubbio del processo penale, il cuore rimane lo stesso: il giudizio probatorio è una pratica di governo del dubbio, non l’accesso immediato alla verità.

La nascita della plena fides bartoliana non è un episodio marginale, ma un momento fondativo della razionalità processuale europea: qui si definisce l’idea, destinata a sopravvivere nei secoli, che la decisione giudiziale sia un atto di trasformazione epistemica, che prende sul serio l’incertezza del mondo ma la piega a un ordine normativo. È in questo scenario che si forgia l’immagine del giudice come orologiaio cieco: incapace di vedere la verità in sé, ma chiamato a far funzionare il meccanismo istituzionale con la precisione di chi deve rendere giustizia, pur nel buio del dubbio.

La genealogia del convincimento del giudice mostra che la decisione non nasce mai dall’accesso immediato alla verità, ma da un atto istituzionale che stabilisce quando il dubbio sia sufficientemente ridotto. Il passaggio dalla semiplena probatio alla plena fides, e da questa alla certezza morale canonistica, è la fucina in cui prende forma la logica della misura probatoria: una logica che non elimina l’incertezza, ma la disciplina attraverso soglie convenzionali. Da qui muove la modernità processuale, che distingue standard diversi a seconda dei valori in gioco (civile o penale), ma che condivide un’identica consapevolezza: la prova non è mai un dato ontologico, bensì un regime istituzionale di sufficienza. È questo il filo che lega il medioevo alle odierne teorie della misura della prova, e che consente di leggere la nostra esperienza come prosecuzione, pur in forme mutate, di quella originaria tensione fra dubbio e decisione.

4.7. La persistenza della grammatica medievale: un caso esemplare nella dottrina ottocentesca francese

A riprova di come la grammatica inferenziale e le categorie concettuali forgiate nell’esperienza giuridica medievale non si esauriscano con essa, ma sopravvivano come strutture profonde del pensiero giuridico anche all’interno del sistema codificato ottocentesco, è utile analizzare un caso esemplare. Il Traité théorique et pratique des preuves di Édouard Bonnier^[123] si configura come un punto di condensazione epistemologica esemplare, un luogo testuale in cui la genealogia medievale del ragionamento probatorio si manifesta in modo operativo e non meramente lessicale.

Il paragrafo dedicato all’interpretazione della clausola finale dell’articolo 1352 del Code Civil, è il luogo in cui questa continuità sotterranea emerge con la massima chiarezza^[124]. Di fronte a quella che egli stesso definisce “une réserve plus obscure encore que tout ce qui précède”, Bonnier non si affida all’intenzione del legislatore moderno, che percepisce come fallace, ma attiva inconsapevolmente l’intera architettura della quaestio disputata scolastica. Egli pone il problema e articola due possibili soluzioni (“On peut donner deux sens à ces expressions”), confuta la prima come logicamente insostenibile e, per fondare la sua solutio, rigetta l’idea di arrendersi a un’aporia testuale, definendola una “ressource désespérée, véritable abdication de la part de l’interprète”.

La struttura del ragionamento è aderente allo schema medievale: la quaestio, la disputatio e la determinatio si succedono secondo un modello che presuppone l’esistenza di un ordine razionale interno alla norma, che non può essere sospeso nemmeno dall’opacità linguistica del testo legislativo. Per superare l’impasse, il suo sguardo non si rivolge in avanti, verso una presunta razionalità illuminista, ma indietro, verso le auctoritates del diritto comune. Il punto di svolta, che illumina l’intera sua metodologia, è il ricorso esplicito a Mascardo, un maestro della prova indiziaria del tardo Cinquecento: la sua interpretazione, afferma Bonnier, è una “doctrine qui n’est point nouvelle, puisque nous lisons dans Mascardus (De probat., concl. 344): Confessio tollit praesumptionem juris et de jure, licet alia probatio non admittatur” (§ 846). Questa citazione non è un ornamento erudito; è il fondamento logico che gli permette di risolvere la tensione tra la norma moderna e la razionalità giuridica.

In essa si coglie la persistenza di un paradigma di ragione giuridica che articola il rapporto tra norma e fatto non in termini di opposizione, ma di correlazione funzionale. Bonnier mette in scena la dialettica tra ius e factum: la praesumptio juris et de jure (§ 839) è lo ius nella sua forma imperativa, una finzione giuridica creata per ragioni di ordine; la confessio e il iusiurandum sono l’irruzione del factum più innegabile, la verità ammessa dalla parte contro il proprio interesse^[125]. La sua soluzione non è un’applicazione meccanica, ma un atto di raffinata distinzione: egli non dichiara la superiorità assoluta di un polo sull’altro, ma indaga la ratio legis della presunzione stessa. E lo fa ponendo una domanda che avrebbe potuto formulare un glossatore del XIII secolo: “Ce qu’il faut rechercher, c’est si la loi, en repoussant la preuve contraire, a voulu que la question ne fût pas même agitée, parce que l’ordre public l’exigeait ainsi… ou bien si elle a voulu seulement empêcher que le résultat du procès ne pût contrarier l’application de ses règles…” (§ 846).

Questa interrogazione non è solo esegetica, ma metodologica: essa reintroduce, nel cuore della sistemazione codicistica, il principio secondo cui ogni presunzione deve essere misurata sulla propria funzione teleologica. In questa distinzione tra presunzioni fondate sull’ordine pubblico (come la cosa giudicata) e quelle volte a prevenire la frode (come l’interposizione di persona), Bonnier si rivela un giurista che opera attivamente una “negoziazione permanente tra ordine logico e pragmatismo giuridico”.

Ma è soprattutto nel linguaggio che si avverte la persistenza più profonda della tradizione medievale. Espressioni come praesumptio juris et de jure (§ 839), confessio (§ 846), exceptio (§ 36), conjectures (§§ 28, 30), adminicules non sono meri relitti filologici: sono gli strumenti concettuali attraverso cui Bonnier continua a pensare la prova. La forma del suo argomentare conserva la stessa architettura sillogistica e la stessa gerarchia di rationes che caratterizzavano la disputatio scholastica. In lui sopravvive, sotto la superficie del codice, l’inconscio epistemico del giurista del diritto comune: un linguaggio che pensa ancora per analogie, per distinzioni e per gradi di evidenza, non per dicotomie nette o per assiomi normativi. È come se la razionalità moderna, pur proclamando la rottura con la tradizione, avesse conservato il suo scheletro inferenziale.

Questa continuità sotterranea è ciò che consente al Traité di resistere alla propria modernità: la razionalità codificata di Bonnier non nasce per cesura, ma per sedimentazione. Il suo discorso è costruito su una memoria che non si dichiara, ma agisce, una memoria metodologica che ricicla le antiche categorie del diritto comune – la distinzione tra prova piena e semipiena (cfr. §§ 814, 817), la gerarchia delle presunzioni (§§ 813, 839), la funzione allocativa dell’onere (§ 36) – traducendole in un lessico nuovo ma non in un nuovo modo di pensare. Così, scavando sotto la superficie della codificazione, si scopre che il giurista moderno non ha smesso di parlare la lingua dei glossatori, ma l’ha solo dissimulata sotto il velo della sistematica.

La sua scrittura mostra, così, che la razionalità processuale moderna non nasce per rottura, ma per stratificazione: essa sopravvive solo nella misura in cui mantiene in vita la grammatica inferenziale del diritto comune, traducendola in termini funzionali al nuovo sistema codificato. Bonnier, in definitiva, non sta semplicemente commentando il Codice; sta ricostruendo, sotto il velo del commento, una teoria della prova come equilibrio dinamico tra norma e verità, dimostrando come la razionalità processuale moderna, per funzionare, debba ancora appoggiarsi a quella “costellazione epistemica” medievale – fatta di distinzioni, gerarchie e ricerca della ratio – che ha trasformato la gestione dell’incertezza in un’arte del giudizio.

La scrittura di Bonnier mostra, in filigrana, che la razionalità processuale moderna non nasce per rottura, ma per sedimentazione: essa sopravvive solo nella misura in cui mantiene in vita la grammatica inferenziale del diritto comune, traducendola in termini funzionali al nuovo sistema codificato. La modernità, in questo senso, non cancella la forma mentis medievale, ma ne riconverte la struttura epistemica: la sostituzione del sillogismo probatorio con la sistematica codicistica non segna una discontinuità, bensì una traslazione di paradigma.

Questa continuità sotterranea non si arresta alla soglia del XIX secolo, ma proietta la propria ombra lunga sul diritto vivente, fino a informare uno degli sviluppi più significativi della teoria probatoria contemporanea: la dottrina della prossimità della prova. Ciò che in Bonnier – e, attraverso di lui, in Mascardo e nell’intera tradizione del ius commune – si esprimeva come articolazione razionale delle praesumptiones e come negoziazione permanente tra ius e factum, si ritrova oggi, secolarizzato e reso operativo, nel principio secondo cui l’onere della prova deve adattarsi alla concreta disponibilità cognitiva delle parti.

La praesumptio medievale, nella sua essenza di tecnica di distribuzione del rischio dell’incertezza, trova così la sua più compiuta traduzione moderna. Il suo gesto era duplice, conoscitivo e politico insieme: riconoscere che la verità giudiziale non si produce in astratto, ma si costruisce entro rapporti asimmetrici di potere, sapere e accesso alle fonti. Essa assegnava l’onus probandi non secondo la posizione formale nel processo, ma secondo la capacità effettiva di ciascuna parte di sopportare o di evitare il rischio dell’errore. È proprio questa logica – razionale nella sua struttura, equitativa nella sua funzione – che sopravvive, trasfigurata, nella moderna equità epistemica della prossimità della prova.

Quando la giurisprudenza, superando la rigida lettera dell’articolo 2697 del codice civile, trasferisce l’onere su chi dispone in concreto della conoscenza o della documentazione rilevante, essa non innova, ma riattiva una razionalità antica. Così, nella responsabilità medica, il paziente non è gravato dell’onus probandi della colpa del sanitario: gli basta dimostrare la condotta e il nesso eziologico, lasciando al medico – titolare esclusivo della scientia artificialis – il compito di provare la correttezza della propria opera. Analogamente, nella responsabilità da prodotti difettosi, è il produttore, in quanto unico detentore delle informazioni sul processo di fabbricazione, a sopportare l’onere di dimostrare l’esistenza di cause di esonero. In entrambi i casi, la norma si lascia piegare alla realtà epistemica della prova: la formalità della parità processuale viene temperata da un principio di giustizia informativa che riecheggia l’antica aequitas probabilis.

La prossimità della prova si rivela allora come l’erede funzionale di quella aequitas probabilis che guidava il ragionamento medievale: non un’eccezione alla neutralità della regola, ma il suo complemento necessario. Essa mostra che ogni regola processuale, per restare giusta, deve incorporare la propria deviazione fisiologica, deve riconoscere dentro la forma la fragilità delle condizioni conoscitive che la rendono applicabile. La genealogia della praesumptio insegna che il diritto ha sempre dovuto difendersi dalla propria astrattezza, perché ogni formula di giustizia, se non è sensibile alla struttura concreta dell’incertezza, si rovescia in arbitrio.

Il diritto contemporaneo, quando invoca la prossimità della prova, continua dunque questo lungo lavoro di “autoimmunizzazione” della regola: il tentativo, già medievale, di impedire che la neutralità si trasformi in ingiustizia e che l’onere della prova, nato come strumento di verità, divenga strumento di esclusione. L’equità cognitiva del ius commune, trasfigurata in categoria funzionale, sopravvive come correttivo interno del formalismo processuale, come dispositivo che restituisce all’epistemologia giudiziale la consapevolezza del limite e la responsabilità della distribuzione dell’incertezza.

La persistenza della grammatica medievale non è quindi un fatto meramente filologico o dottrinale: è la sopravvivenza di una razionalità giuridica. Ciò che muta è il linguaggio; ciò che resta identico è la funzione: governare il rischio dell’incertezza in un mondo strutturalmente asimmetrico, garantendo che la verità giudiziale – e la giustizia che ne dipende – rimangano, anche nella modernità, una costruzione condivisa e responsabile del sapere.

5.Epilogo: cosa cambia per il giurista contemporaneo?

5.1. La verità processuale come verità costruita

Il percorso genealogico compiuto nelle sezioni precedenti consegna un’acquisizione fondamentale: la verità processuale non è mai un dato preesistente che il processo “scopre”, ma un prodotto istituzionale che il processo “costruisce”. Questa affermazione non è relativismo scettico – non nega che esista una realtà fattuale esterna al processo – ma è realismo epistemologico: riconosce che il giudice non ha mai accesso diretto a quella realtà, ma solo a rappresentazioni mediate (testimonianze, documenti, indizi) che devono essere interpretate, valutate, composte in una narrazione coerente.

La genealogia ci ha mostrato come questa consapevolezza fosse già patrimonio dei giuristi medievali. La distinzione tra factum extrinsecum e factum intrinsecum, la dottrina della presunzione come argumentum ex signis, la tassonomia della prova negativa, la teoria bartoliana della plena fides come convinzione razionale – tutti questi dispositivi concettuali nascono dal riconoscimento che il processo non opera nel regno della certezza, ma in quello della verosimiglianza regolata^[126].

Per il giurista contemporaneo, questo significa abbandonare due illusioni gemelle. La prima è l’illusione giusnaturalista: l’idea che esistano regole probatorie “naturali”, derivabili per via deduttiva da principi di ragione universale. La seconda è l’illusione positivista: l’idea che basti applicare meccanicamente le regole di legge per ottenere decisioni “oggettive”, sottratte alla responsabilità interpretativa del giudice.

Al posto di queste illusioni, la genealogia propone una razionalità procedurale e istituzionale: le regole probatorie sono strumenti per trasformare l’incertezza in decisione, e la loro legittimità non deriva dalla loro corrispondenza a un ordine naturale, ma dalla loro capacità di produrre decisioni giustificabili, controllabili, prevedibili. Il giudice non è né un oracolo che accede alla verità per intuizione, né un automa che applica algoritmi. È un interprete che, entro vincoli normativi e argomentativi, costruisce una verità per il processo – una verità che, pur fallibile, deve essere la più razionalmente sostenibile sulla base delle prove disponibili.

5.2. L’onere della prova come scelta politica

La seconda acquisizione riguarda la natura dell’onere della prova. La genealogia ha mostrato che la regola ei qui dicit incumbit probatio non è un assioma logico (“chi afferma deve provare”), ma una soluzione istituzionale a un problema distributivo: in un mondo di risorse cognitive limitate e di incertezza irriducibile, chi deve sopportare il costo della mancata prova?

La risposta a questa domanda non è tecnica, ma politica. Allocare l’onere sull’attore significa privilegiare la stabilità del possesso e lo status quo; allocarlo sul convenuto significa favorire il mutamento e la tutela delle pretese. Nessuna delle due scelte è “giusta” in assoluto: ciascuna riflette un bilanciamento tra valori (certezza vs dinamismo, tutela del convenuto vs tutela dell’attore) che varia a seconda del tipo di controversia e del contesto sociale.

Per il giurista contemporaneo, questo significa abbandonare l’idea che l’onere della prova sia una regola “neutra” da applicare meccanicamente. Ogni volta che si discute di chi debba provare che cosa, si sta discutendo – implicitamente o esplicitamente – di una questione di giustizia distributiva: chi, tra le parti, è in grado di accedere più facilmente alle fonti di prova? Chi ha maggiori risorse per sostenere i costi dell’indagine? Qual è l’interesse socialmente più meritevole di tutela?

La dottrina della “vicinanza della prova”, che la giurisprudenza contemporanea ha progressivamente elaborato, non è altro che l’esplicitazione di questa consapevolezza: l’onere va attribuito non a chi “afferma” in astratto, ma a chi si trova nella posizione migliore per fornire la prova, bilanciando efficienza cognitiva e giustizia sostanziale.

5.3. Il limite epistemico degli standard di prova

La genealogia ci ha insegnato che anche gli standard di prova non sono misure oggettive della conoscenza, ma soglie normative che definiscono la distribuzione del rischio dell’errore. Formule come “più probabile che non” o “oltre ogni ragionevole dubbio” non descrivono stati mentali del giudice, bensì decisioni politiche dell’ordinamento circa chi debba sopportare le conseguenze dell’incertezza. Tuttavia, proprio questa consapevolezza rivela un’inquietudine più profonda: il limite epistemico degli standard.

Essi si presentano come criteri per misurare un convincimento, ma lasciano indeterminata la domanda logicamente anteriore: che cosa viene misurato, e secondo quale metrica? Agiscono come regole di chiusura del giudizio, ma non offrono una grammatica del processo inferenziale che conduce a quell’esito. L’illusione è di poter governare la razionalità del giudizio attraverso una soglia, come se la decisione potesse essere controllata ex post, prescindendo dalla logica che ne ha reso possibile la formazione.

Da qui il paradosso: abbiamo demistificato la natura normativa degli standard, riconoscendoli come scelte di politica processuale, ma continuiamo a impiegarli come se fossero strumenti epistemici autoevidenti. Ne deriva un dominio incontrollato del prudente apprezzamento, una libertà del giudice che, in assenza di parametri di giustificazione pubblica, rischia di degenerare in arbitrium opaco, refrattario al controllo razionale.

La genealogia ci ha liberati dall’ingenuità della “verità processuale” come corrispondenza, ma non ci ha ancora fornito la struttura concettuale per una razionalità sostitutiva.

5.4. Oltre la misura: la prova come tenuta argomentativa

Se la crisi dei modelli tradizionali è ormai manifesta, la via d’uscita non può consistere nella ricerca di standard più raffinati o di soglie probabilistiche più sottili. L’errore concettuale risiede proprio nel paradigma della misura: nell’idea che la correttezza del giudizio possa essere garantita da un quantum prefissato di credibilità. Occorre un mutamento di prospettiva radicale: non domandarsi quanto sia provato un fatto, ma a quali condizioni la ricostruzione di quel fatto possa dirsi sufficientemente giustificata.

La sufficienza probatoria non è una quantità da raggiungere, ma una qualità strutturale dell’argomentazione. Un fatto è “provato” non perché supera una soglia di credibilità, ma perché la narrazione che lo sostiene possiede una tenuta argomentativa in grado di resistere a un triplice vaglio di razionalità: epistemico, dialettico e istituzionale.

a) Tenuta epistemica – riguarda la coerenza interna della decisione. La ricostruzione dei fatti deve essere logicamente ordinata, plausibile, capace di spiegare il maggior numero possibile di elementi disponibili e di saturare il campo informativo senza lasciare residui inspiegati.

b) Tenuta dialettica – concerne la resistenza dell’argomentazione nel contraddittorio. La narrazione deve imporsi non in astratto, ma nel confronto effettivo con le contro-narrazioni alternative, mostrando una superiore capacità esplicativa e neutralizzando le obiezioni avversarie.

c) Tenuta istituzionale – riguarda la conformità del ragionamento ai vincoli normativi e ai valori del giusto processo. La decisione deve essere giustificabile non solo sul piano logico, ma anche in relazione ai principi di lealtà, alla condotta delle parti e alla funzione di garanzia che la giurisdizione è chiamata a svolgere.

In questa prospettiva, la motivazione non è più la cronaca di un convincimento soggettivo, ma la dimostrazione pubblica che la narrazione accolta dal giudice possiede questa triplice tenuta.

La decisione diventa così un’operazione di giustificazione strutturata, e la prova si trasforma da strumento di misurazione a dispositivo di coerenza argomentativa.

5.5. Il processo come spazio di giustificazione pubblica

La genealogia della razionalità processuale mostra come il giudizio, nella sua storia, si sia progressivamente emancipato dal dogma dell’autorità per divenire esercizio di ragione pubblica. Il paradigma della tenuta argomentativa rappresenta lo sviluppo coerente di questa conquista nel nostro tempo.

Il processo non è soltanto il luogo in cui il conflitto privato trova composizione, ma lo spazio in cui la decisione si legittima come giustificazione pubblica. La razionalità non si esaurisce nell’accertamento dei fatti, ma si manifesta nella possibilità di rendere conto delle proprie ragioni secondo un criterio di trasparenza argomentativa e di controllo collettivo.

Per il giurista contemporaneo, ciò significa abbandonare l’illusione di una misura oggettiva della prova – una soglia che separi il vero dal non-vero – e concepire, invece, il giudizio come costruzione verificabile, esposta alla critica e quindi responsabile. Le regole probatorie cessano di essere meri strumenti di accertamento per diventare la sintassi di una grammatica della giustificazione, nella quale la legittimità della decisione coincide con la sua capacità di rendersi controllabile.

Il diritto comune ci ha consegnato la consapevolezza che il processo deve governare l’incertezza. Ma la risposta, oggi, non può consistere nella sola corretta allocazione del rischio, né nel raggiungimento di una soglia convenzionale di credibilità. La risposta risiede nella costruzione di decisioni la cui forza non stia nella pretesa di essere vere, ma nella dimostrata capacità di tenere: decisioni che, resistendo alla critica, rivelano la maturità razionale dell’ordinamento e ne misurano, in definitiva, la civiltà giuridica.

Siamo partiti cercando le radici della nostra razionalità probatoria e abbiamo scoperto che, sotto la crosta della codificazione, pulsano ancora le nervature di un sapere che, per secoli, ha imparato a “leggere il mondo per indizi”. La sfida per il giurista contemporaneo non è rifiutare questa eredità, ma riconoscerla. Riconoscere che ogni volta che tracciamo un nesso inferenziale, che allochiamo un onere, che fissiamo uno standard, non stiamo compiendo una operazione logico-tecnica, ma un atto di governo dell’incertezza carico di scelte politiche e di presupposti epistemologici.

La genealogia, così intesa, diventa pratica di libertà: la libertà di vedere le nostre certezze non come dati di natura, ma come prodotti della storia. E, quindi, la libertà di poterle, responsabilmente, ripensare.

[1] F. Braudel, Storia e scienze sociali. La ‘lunga durata’ (1958), ora in Scritti sulla storia, Milano, 1973, 60. Cfr., su un piano generale, P. Grossi, Storia sociale e dimensione giuridica, in Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti d’indagine e ipotesi di lavoro, Atti dell’incontro di studio (Firenze, 26-27 aprile 1985), Milano, 1986, 8 s.; P. Costa, Storiografia giuridica e storia medievale: convergenze e divergenze, in Id., Saggi di storia della cultura giuridico-politica. X. Secolarizzazione, storia della storiografia, diritto e arti, 2024, https://doi.org/10.69134/QFArchiviO_24_11, 62 ss.

[2] Per un primo orientamento v. F. Cordero, Riti e sapienza del diritto, Roma-Bari, 1981, 174 s. L’A. critica l’idea, resa famosa da Blackstone, che i giudici “scoprano” il diritto preesistente (op. cit., nt. 20): quando una corte supera un precedente (overruling), non “ritrova” una regola antica, ma ne adotta una nuova. Si distinguono due piani (ivi, p. 175): 1) le norme (es.: “il debitore deve pagare”) non sono vere o false, ma valgono o non valgono dentro l’ordinamento; 2) le frasi che parlano del diritto (es.: “in Italia esiste una norma che obbliga il debitore a pagare”) possono invece essere vere o false. L’esempio del “giudice biblico” chiarisce il punto: si immagini un giudice che assolve un debitore perché richiama il Deuteronomio (remissione dei debiti ogni sette anni). Quella sentenza è illegittima non perché il testo biblico sia “falso”, ma perché il giudice ha applicato una fonte esterna che l’ordinamento non gli consente di usare in quel processo: l’art. 113 c.p.c. impone di giudicare secondo il diritto statale. La decisione verrebbe, quindi, annullata (cassata) per violazione di una meta‑regola, cioè di una regola che stabilisce “come” si applicano le regole. Questa distinzione aiuta a capire che la “grammatica profonda” del processo riguarda le regole d’uso del linguaggio giuridico e le meta‑regole che ne autorizzano l’impiego in giudizio, non un significato nascosto da “scoprire” nelle parole.

[3] L’insistenza su una “grammatica profonda” del processo trova una conferma metodologica nel legame stretto fra diritto, filologia e linguistica che caratterizza sin dall’origine la scienza giuridica medievale. Cfr., da ultimo, F. Bambi, Filologia, linguistica, diritto: un rapporto stretto tra discipline, in Quaderni fiorentini, 54, 2025, 67 s., ove si accenna a un aneddoto, dalla forte valenza simbolica, sulla “riscoperta” dei libri legales da parte di Irnerio che sarebbe scattata dal dubbio sul significato di una singola parola: “asse”. È utile chiarire fonti e contenuto della leggenda. La testimonianza non è coeva a Irnerio, ma circola un secolo dopo in ambiente scolastico. La riferisce Enrico da Susa (l’Ostiense, ca. 1200–1271) nella sua Lectura alle Decretali (ad X 3.26, de testamentis), con queste parole: «As ergo quandoque ponitur pro obolo, unde Matthaeus: Nonne duo passeres asse veneunt? propter quod verbum venit Bononiae studium civile, sicut audivi a domino meo» [“L’as talvolta vale ‘obolo’, come in Mt 10,29: ‘Non si vendono forse due passeri per un asso?’; a causa di questa parola sorse a Bologna lo studio del diritto civile, come ho udito dal mio maestro”]. La notizia è dunque dichiaratamente “di seconda mano” (sicut audivi) e inserita come obiter dictum in un commento a tutt’altro tema (i testamenti): è una tradizione scolastica, non un resoconto d’archivio. Un docente di teologia, secondo quanto si narra, durante la spiegazione del citato versetto di Matteo, si soffermò sul significato della parola as e si rivolse pertanto al grammaticus Irnerio, il quale, guidato da questa parola che ricorre frequentemente nelle fonti giuridiche romane, fu spinto a un esame più approfondito di tali fonti e successivamente alla fondazione della scuola bolognese: Propter quod verbum, afferma Enrico da Susa, venit Bononiae studium civile, sicut audivi a domino meo. Su questo punto v. H. Conring, Relatio quatuor doctorum, in Opera, Brunsvigae, 1730, 200; F.C. von Savigny, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, IV, Heidelberg, 1826, 18 in nota; N. Tamassia, Odofredo. Studio storico-giuridico, Bologna, 1894, 89. Non a caso E. Besta, L’opera d’Irnerio (Contributo alla storia del diritto italiano), vol. I, La vita, gli scritti, il metodo, Torino, 1896, 54 s., la considera un mito di fondazione (la questione è accantonata da C. Prantl, Geschichte der Logik im Abendlande, Leipzig, 1855-70, IV voll., tr. it., Firenze, 1937, 125). Perché, allora, questa “favoletta” è istruttiva? Perché il nodo semantico che la sostiene è reale e denso di conseguenze giuridiche. Nel lessico romano l’as non è solo una monetina (come nel passo evangelico citato), ma – per metonimia – l’unità che designa l’intero complesso ereditario (hereditas) considerato come universitas iuris: l’insieme dei beni e dei debiti del defunto visto come una massa unica, idealmente frazionabile in dodici once (unciae). Dire che Tizio è erede “ex asse” significa erede per l’intero; “ex semisse” per la metà; “ex uncia” per un dodicesimo. Capire che cosa sia l’“asse” implica riaprire un’architettura concettuale: la distinzione fra successione universale e particolare; l’idea dell’erede come continuatore della posizione giuridica del de cuius; la regola classica della responsabilità piena dell’erede per i debiti ereditari, temperata solo in età giustinianea con il beneficium inventarii (che limita la responsabilità al valore dei beni relitti). Per sciogliere quel nodo semantico non basta un glossario: bisogna tornare ai testi (ad fontes) e “rinnovare” – per usare la celebre formula di Burcardo da Biberach (Die Chronik des Propstes Burchard von Ursberg, hrsg. O. Holder‑Egger, B. von Simson, Hannover, Leipzig, 1916², 15 s.) – i libri giustinianei, restituendone la sintassi logica e sistemica. Questo è il punto che qui interessa. L’aneddoto dell’“asse” non spiega storicamente la nascita dello studium, ma coglie il salto di metodo: ogni questione giuridica, per i primi maestri bolognesi, nasce come questione di lingua e di testo; e la soluzione richiede una ricostruzione filologica che rimette in ordine concetti, istituti, relazioni. È così che si costruisce anche la razionalità processuale: quando i Glossatori definiscono la praesumptio o discutono i requisiti della plena fides non fanno altro che tradurre un lavoro sulla lingua (che cosa significa esattamente “presumere”, che cosa è “piena” prova) in una tecnica di governo dell’incertezza. Per questo il nostro metodo genealogico, applicato alla prova, deve partire da qui: dall’analisi delle strategie linguistiche e concettuali con cui la scienza giuridica medievale ha edificato il proprio sapere e, attraverso di esso, le fondamenta del nostro.

[4] [Pseudo] Irnerio, Summa Codicis 4.19, De probationibus, ed. E. Fitting, Berlin 1894, 90 s.: «Actori quidem probatio incumbit […] item presumptiones quandoque transferunt probationes». La formula mostra come, fin dalle origini della Scuola, la presunzione fosse intesa come il correttivo fondamentale alla regola generale sull’onere della prova. Sul punto, v. M. Nardozza, Onere della prova e logica giuridica presuntiva. Note sul pensiero dei glossatori (tra XII e XIII secolo), in Rivista di Diritto Processuale, 2024, 869. Per un inquadramento generale sulla scuola di Bologna e la figura di Irnerio, v. E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, II, Il basso medioevo, Roma, 1995, 63 ss.; A. Padovani, Irnerius (ca. 1055 to ca. 1125), in Law and the Christian Tradition in Italy: The Legacy of the Great Jurists, O. Condorelli, R. Domingo (curr.), Abingdon-New York, 2021, 25 ss.; Id., Il titolo De Summa Trinitate et fide catholica (C. 1.1.) nell’esegesi dei glossatori fino ad Azzone. Con tre interludi su Irnerio, in Manoscritti, editoria e biblioteche dal medioevo all’età contemporanea: studi offerti a Domenico Maffei per il suo ottantesimo compleanno, M. Ascheri, G. Colli (curr.), Roma, 2006, 1076 ss., spec. 1087 ss.; v. pure, K. Pennington, Odofredus and Irnerius, in Rivista internazionale di diritto comune, 28, 2017, 11 ss.; Ch. Donahue Jr., Irnerius: The State of the Question, in Bulletin of medieval canon law, 40, 2023, 1 ss.

[5] L’istituto dell’onere della prova è oggi oggetto di un intenso dibattito critico, che ne contesta la funzione e ne prefigura il superamento. Se la dogmatica classica, da Rosenberg in poi, lo ha interpretato come regola oggettiva di giudizio per gestire l’incertezza (non liquet), la dottrina più recente ne ha denunciato l’inadeguatezza in contesti di asimmetria informativa e ne ha proposto la sostituzione con standard di prova espliciti o con un più flessibile principio di “vicinanza della prova”. Cfr. L. Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozessordnung, München, 1965⁵; per una revisione critica, G. Verde, L’onere della prova nel processo civile, Napoli, 1974 (v. le considerazioni critiche di B. Sassani, L’onere della prova al tornante del mezzo secolo. Rapsodia su un tema di Giovanni Verde, in «Riv. dir. proc.», 2022, 424 ss. (ivi pubblicato con una postilla di G. Verde, 444 ss.); M. Garavaglia, Appunti e spunti su onere della prova e «comune sentire», in Aa.Vv., Ragioni ed emozioni nella decisione giudiziale, eds. M. Manzin, F. Puppo, S. Tomasi, Trento, 2021, 181 ss.). Per la tesi abolizionista, v. J. Nieva-Fenoll, Requiem per l’onere della prova, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2023, 171 ss. La genealogia aiuta a comprendere come un istituto di matrice romanistica, rielaborato e sistematizzato dai giuristi medievali soprattutto come regola formale per distribuire il rischio dell’incertezza in un contesto di prove tipizzate, entri oggi in crisi. La sua applicazione rigida, infatti, si scontra con l’esigenza moderna di riequilibrare le asimmetrie informative e di garantire una giustizia sostanziale informata da principi costituzionali, come il diritto di difesa.

[6] La nozione di genealogia come “sapere delle origini disperse” è qui intesa in senso foucaultiano, come metodo che non cerca un’origine unitaria, ma ricostruisce la stratificazione e la contingenza delle pratiche discorsive (regole, usi, forme di giustificazione). Cfr. M. Foucault, Nietzsche, la généalogie, l’histoire, in S. Bachelard (a cura di), Hommage à Jean Hyppolite, Paris, 1971, 145 ss.

[7] Per un’applicazione di questo metodo, v. M. Nardozza, Genealogia della prova indiziaria: un’eredità medievale per una razionalità processuale moderna, in Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal, 2025, 1 ss., https://doi.org/10.37417/rivitsproc/3040.

[8] Sulla centralità e le implicazioni di questa dialettica nel pensiero giuridico medievale, cfr. A. Giuliani, La logique de la controverse et le droit chez les romanistes du Xll^e et du XIII^e siècle, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, 34, 1968, 223 ss.; K.W. Nörr, Iudicium est actus trium personarum. Beiträge zur Geschichte des Zivilprozessrechts Europas, Goldbach, 1993; M. Bellomo, I fatti e il diritto. Tra le certezze e i dubbi dei giuristi medievali (secolo XIII-XIV), Roma, 2000, 641 ss.; con riferimento alla prova indiziaria, v. M. Nardozza, Genealogia della prova indiziaria, cit., 18.

[9] Questa sottomissione all’autorità del testo non era un atto di fede passiva, ma il risultato di un rigoroso lavoro tecnico di natura filologico-linguistica. Un esempio di questo metodo è al centro dell’analisi di E. Cortese, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico, I, Milano, 1962, 1 ss. L’A. ricostruisce la celebre disputa, attribuita a Bulgaro e Martino, sull’interpretazione di un rescritto imperiale (C. 2.27.1) relativo alla vendita compiuta da un minore e rafforzata da giuramento. Il problema, di natura squisitamente tecnica, era il seguente: l’efficacia del giuramento (iuramentum) doveva essere interpretata come tale da sanare un contratto altrimenti nullo (sine decreto), attribuendogli quindi un’efficacia sostanziale, o piuttosto come tale da precludere al minore il solo rimedio eccezionale della restitutio in integrum, avendo così un’efficacia meramente preclusiva (o processuale)? La soluzione della scuola di Bulgaro, ricorda Cortese (op. cit., 4, nt. 8), si cristallizza in una formula di straordinaria precisione tecnica: «non tibi tuum sed tibi suum praetor denegat auxilium». Con questa massima, i giuristi distinguevano analiticamente tra il negare al minore il rimedio pretorio speciale (suum auxilium) a causa del giuramento, e il non negargli affatto il suo diritto (tuum auxilium) di far valere la nullità del negozio secondo il diritto comune, qualora le forme non fossero state rispettate. Questo tipo di operazione ermeneutica era il pane quotidiano del giurista medievale. Essa dimostra come la certezza nella quaestio iuris non derivasse da un’opinione soggettiva o da un’intuizione equitativa, ma da una tecnica scientifica di analisi testuale, capace di produrre distinzioni concettuali che risolvevano le antinomie delle fonti e governavano la realtà.

[10] L’immagine dell’“orologiaio cieco” riprende e rovescia la celebre metafora di R. Dawkins, The Blind Watchmaker: Why the Evidence of Evolution Reveals a Universe Without Design, New York–London, 1986 (trad. it. L’orologiaio cieco. Creazione o evoluzione?, a cura di L. Sosio, Milano, 1988). In Dawkins, la cecità della selezione naturale non è difetto ma condizione di una razionalità impersonale e immanente, capace di produrre ordine senza disegno. Trasposta sul piano giuridico, tale cecità diventa la cifra della funzione giudiziale: il giudice, privo di accesso diretto alla verità dei fatti, costruisce nondimeno un ordine di senso, la verità processuale, attraverso regole e forme del decidere. La sua razionalità è formale e produttiva, non contemplativa; egli “crea” la verità nel momento stesso in cui ne riconosce l’inaccessibilità. In questa tensione si manifesta il carattere teologico secolarizzato del giudizio: la decisione come atto sovrano che istituisce la verità senza poterla fondare su una visione del reale, mantenendo in vita l’orologio della giurisdizione mediante il gesto di chi dice “basta”.

[11] A. Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’Impero Romano alla codificazione, in Storia della procedura a cura di P. Del Giudice, Vol. 6, Torino, 1900, 336 ss.; G. Salvioli, Storia della procedura civile e criminale, in Storia del diritto italiano diretta da P. Del Giudice, Vol. 3, I, Milano, 1923; G. Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, 1923³, 1 ss. Proprio sui limiti di una lettura che rischia di appiattire le discontinuità si è soffermata la storiografia giuridica più recente; si veda A. Padoa Schioppa, Note sulla giustizia medievale nella ricerca storico-giuridica, in Storia della giustizia e storia del diritto. Prospettive europee di ricerca, a cura di L. Lacchè e M. Meccarelli, Macerata, 2012, 101 ss., il quale osserva come «la profonda svolta della giustizia nel passaggio dal regime altomedievale ai reggimenti comunali non è ancora studiata in modo adeguato» (p. 108), mostrando così le lacune di un approccio puramente evolutivo.

[12] La nuova scientia iuris, riscoperta e rielaborata nelle università, offriva un arsenale di concetti, distinzioni e tecniche argomentative che si rivelò indispensabile per superare l’inadeguatezza delle prove rituali e per fondare la decisione su un percorso razionale, documentabile e controllabile. Il successo delle scuole giuridiche non sarebbe dunque il frutto di una riscoperta puramente erudita, ma l’effetto di un profondo cambiamento culturale innescato dal bisogno di una giustizia più efficiente e prevedibile, capace di rispondere alle sfide di una società in rapida trasformazione. Cfr. i rilievi di J. Fried, Die römische Kurie und die Anfänge der Prozeßliteratur, in Zeitschrift der Savigny-stiftung für rechtsgeschichte kanonistische abteilung, 59, 1973, 151 ss.

[13] La richiesta di una giustizia più razionale e prevedibile nasceva anche dalla necessità di governare la complessa coesistenza di giurisdizioni concorrenti, in particolare quella ecclesiastica e quella secolare. La definizione dei rispettivi ambiti di competenza e delle procedure da seguire in caso di conflitto, diventava un fattore rilevante per l’elaborazione di una razionalità processuale più sofisticata. Sulla questione, analizzata attraverso una fonte anglo-normanna del XII secolo (i Notabilia Clericus apud civilem), si veda B.C. Brasington, A Bald Statement of a Summarist with no Axe to Grind: The Notabilia Clericus apud civilem, in Bulletin of Medieval Canon Law, 40, 2023, 45 ss., a proposito della posizione processuale dei chierici processati da un giudice civile, che imponeva la degradazione da parte del vescovo prima della punizione secolare; si trattava di un nodo cruciale nel più ampio scontro tra ordinamenti, emblematico di quella “crisi funzionale” che imponeva ai giuristi di ripensare i propri strumenti.

[14] Cfr. N. Picardi, voce Processo civile: c) Diritto moderno, in Enc. dir., XXXVI, Milano, 1987, 115 s.; A. Giuliani, voce Prova in generale: a) Filosofia del diritto, in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, 531 ss.; K.W. Nörr, Alcuni momenti della storiografia del diritto processuale, in Rivista di diritto processuale, 2004, 5 s.

[15] P. Brown, Society and the Supernatural: A Medieval Change, in Daedalus, 104, 1975, 133 ss.

[16] Ibidem, p. 137.

[17] Ibidem, loc. cit.

[18] Ibidem, p. 139.

[19] Ibidem, p. 143.

[20] Su questo terreno si innesta la riflessione di R. Bartlett, Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal, Oxford, 1986, che radicalizza la critica all’evoluzionismo storiografico condensandola nella formula divenuta celebre: “it became irrational because they abandoned it” (p. 86). Per Bartlett, l’ordalia non cessò perché giudicata irrazionale: fu dichiarata irrazionale solo dopo che il nuovo regime di verità – quello dell’inquisitio e della prova razionale – ne ebbe preso il posto. L’abbandono non fu graduale ma traumatico: una rottura imposta dall’alto, sancita dal Concilio Lateranense IV (1215). L’ordalia fu così soppiantata da una tecnica probatoria concorrente: la procedura romano-canonica, fondata sulla testimonianza scritta, sull’inferenza razionale del giudice e su un controllo sempre più centralizzato del processo. Tale sistema si impose non per la sua maggiore “verità”, ma per la sua superiore funzionalità alle esigenze amministrative di una Chiesa ormai divenuta potere organizzato. E tuttavia, come ha osservato K. Pennington (Journal of Ecclesiastical History, 38, 1987, 263 ss.), anche la lettura di Bartlett, pur innovativa, rimane prigioniera della logica di una frattura improvvisa. Pennington invita a riconoscere la lunga preistoria della razionalizzazione probatoria: già verso la metà del XII secolo, “church courts all over Europe were no longer using the ordeal” (p. 265), avendo adottato procedure ispirate al diritto romano giustinianeo e codificate negli ordines iudiciarii. La decisione del Concilio Laterano IV non fu, quindi, la causa di una cesura, ma la sanzione di un processo evolutivo già in atto, culminato nell’affermarsi di un sapere tecnico-giuridico autonomo e di una nuova figura professionale: il causidicus, interprete e custode di una razionalità processuale ormai autosufficiente, che faceva a meno dell’intervento divino. L’ordalia, in questa prospettiva, era già divenuta superflua prima ancora di essere formalmente proibita. Lungi dal presentarsi come un relitto, essa appare dunque come un sistema coerente di produzione della verità, la cui “irrazionalità” è il risultato retrospettivo della razionalità vincente che, per affermarsi, dovette definire come arcaiche le forme precedenti del giudicare. È su questa linea che G. Austin, How Old was the Old Law? Talking about Change in the History of Medieval Church Law, in Bulletin of medieval canon law, 32, 2015, 1 ss.), propone di assumere il caso dell’ordalia come paradigma metodologico per una storia non teleologica del diritto. Il suo saggio si confronta apertamente con le master narratives (p. 4) di autori come Paul Fournier – il quale, nel celebre Un tournant de l’histoire du droit (1060–1140), in Nouvelle revue historique du droit français et étranger, 41, 1917, 129 ss., aveva costruito una linea di “svolta” verso la modernità – e Harold J. Berman, che in Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1983, trad. it. 1988, aveva tematizzato la nascita del diritto occidentale come evento di emancipazione razionale. Greta Austin denuncia l’anacronismo implicito in tali modelli, accusati di proiettare sul medioevo categorie di sviluppo lineare e di progresso giuridico. Al contrario, scrive l’autrice, occorre “view with suspicion those explanations which posit ‘a growth of rationality” (p. 15), e indagare le trasformazioni giuridiche come effetti contingenti di mutamenti nei “social contexts, the fluctuations of power, the changing nature of institutions and authority” (p. 3). Ne discende una lezione metodologica di ampia portata: il superamento dell’ordalia non rappresenta una tappa evolutiva, ma un evento genealogico, in cui una forma di verità processuale – fondata sul consenso e sulla rappresentazione rituale – viene soppiantata da un’altra – basata sull’inchiesta e sulla razionalità probatoria – per effetto di una diversa economia del potere e di un mutato rapporto tra giudizio e autorità.

[21] La rilettura funzionale dell’ordalia si è arricchita di contributi convergenti che ne mettono a fuoco la natura precipuamente non epistemica. Centrale la tesi di J.Q. Whitman, The Origins of Reasonable Doubt. Theological Roots of the Criminal Trial, New Haven–London, 2008, secondo cui le procedure subiscono “riconversioni” di scopo: nate per offrire conforto morale in un mondo attraversato dall’angoscia del peccato e del giudicare, vengono poi “girate” (turned) a fini di prova dei fatti in età moderna (cfr. la replica dell’A. ai suoi recensori nei Quaderni Fiorentini, 39, 2010, 758 ss.). In questa chiave l’ordalia svolge una duplice funzione, teologica e pragmatica: da un lato, in una società cristiana che percepiva la condanna come “moralmente terrificante” per il rischio di dannazione del giudice, essa opera come dispositivo di deresponsabilizzazione, trasferendo a Dio il peso insostenibile della decisione (v. R. Orlandi, in Quaderni Fiorentini, loc. cit., 738 ss.); dall’altro, specie in comunità ristrette restie ad accusare, funge da mezzo di pressione per far emergere accuse e testimonianze contra reum, intervenendo come extrema ratio quando mancano accusatori o testimoni diretti, e agendo più come “test di credibilità” dell’imputato già gravato da mala fama che come strumento di accertamento fattuale (v. M. Pifferi, ivi, 750 ss.). Si affianca a questa prospettiva quella della pacificazione sociale proposta da L. Loschiavo, Figure di testimoni e modelli processuali tra antichità e primo medioevo, Milano, 2004, 149, per il quale la prova ordalica è trasposizione simbolica del conflitto volta a evitare la faida, non verifica empirica. Le interpretazioni convergono: l’ordalia non è un ingenuo meccanismo di accertamento, ma una sofisticata tecnologia sociale e spirituale di governo del conflitto e della responsabilità del giudicare (cfr. A. Dal Ri Jr., in Quaderni Fiorentini, loc. cit., 725 ss.). In questa prospettiva, la sua abolizione al IV Concilio Lateranense (1215) non segna la vittoria di una razionalità probatoria “moderna”, bensì – come osserva Orlandi – una scelta politico‑religiosa volta a evitare la contaminatio blasfema tra giustizia divina e giustizia umana.

[22] Questa trasformazione trova una potente cornice interpretativa nella meta-teoria delle forme di legittimazione giuridica elaborata da H. Hofmann, Gebot, Vertrag, Sitte. Die Urformen der Begründung von Rechtsverbindlichkeit, Baden-Baden, 1993. L’A. riconduce tutte le teorie sulla forza vincolante del diritto a tre “forme primordiali” o idealtipi irriducibili: il Comando (Gebot), l’Accordo (Vertrag) e la Consuetudine/Tradizione (Sitte). Queste figure non sono solo categorie giuridiche, ma riflettono strutture profonde dell’esperienza e del linguaggio, riconducibili alle forme grammaticali dell’Io (la volontà che comanda), del Tu-Noi (il dialogo che porta al patto) e dell’Es (l’ordine impersonale che semplicemente “è”); cfr. H. Hofmann, Gebot, Vertrag, Sitte, cit., 15 (la tesi generale) e 20 s. (lo schema riassuntivo). Applicando, per nostra deduzione, questa griglia concettuale al campo della storia processuale, anche il passaggio dall’ordalia al processo romano-canonico può essere letto come una radicale mutazione della fonte di legittimità del giudizio.

(a) L’ordalia incarna un modello di verità fondato sul Gebot: la decisione è vincolante perché è percepita come un comando divino, l’espressione di un’autorità superiore e trascendente che si manifesta attraverso il rito. La sua forza non deriva da un’argomentazione umana, ma dalla sua origine eteronoma.

(b) La nascente razionalità probatoria, al contrario, fonda la sua autorità su un ordine riconducibile alla figura della Sitte, intesa in senso lato come ordine impersonale, transpersonale e pre-esistente (“Es”). La forza vincolante della praesumptio e della plena fides non dipende più dalla volontà di un’autorità (Gebot), ma dalla sua conformità a un sistema di sapere che si presenta come oggettivo: la Ragione (la logica inferenziale), la scienza giuridica (l’autorità dei Dottori e del Corpus Iuris), l’esperienza comune (le massime dell’id quod plerumque accidit). Il giudice, da interprete del segno divino, si trasforma in interprete di questo ordine razionale (cfr. H. Hofmann, op. cit., p. 28, dove concetti come “crescita”, “organismo”, “natura della cosa” sono associati alla figura della Sitte). La decisione diventa vincolante non perché comandata, ma perché giustificata all’interno di questa grammatica del sapere impersonale.

[23] F. Patetta, Le Ordalie. Studio di storia del diritto e scienza del diritto comparato, Torino, 1890. Sul fenomeno dell’ordalia e sull’incidenza della ricostruzione di Patetta, v. F. Sinatti D’Amico, Le prove giudiziarie nel diritto longobardo. Legislazione e prassi da Rotari ad Astolfo, Milano, 1968, 235 ss.; A. Campitelli, voce Processo civile (diritto intermedio), in Enc. dir., XXXVI, Milano, 1987, 90 s.; A. Padoa Schioppa, Discorso conclusivo, in La giustizia nell’alto medioevo (secoli V-VIII), Spoleto, 1995, 1256 s.

[24] Si veda rispetto all’approccio storiografico di Patetta, il diverso sguardo di F. Cordero, Riti e sapienza del diritto, cit., 275 ss., 468 ss. Non è interessato tanto alla descrizione dell’istituto, quanto a svelarne la logica profonda e la funzione antropologica. Per Cordero, l’ordalia è l’esempio perfetto del “rito” che sta alla base del diritto. L’A. non si chiede solo “come funzionava”, ma “perché esisteva” e “a cosa serviva realmente” (metodo critico-antropologico). L’ordalia è un “rito giudiziario”, un meccanismo per produrre una decisione incontrovertibile in una società che non possiede strumenti razionali di accertamento. Il vero scopo dell’ordalia, nella visione di Cordero, non è scoprire la verità materiale (che è inconoscibile), ma produrre un verdetto e porre fine al conflitto (l’ordalia come “fabbrica di verdetti”). È un dramma sacro in cui si invoca una volontà superiore (Dio) per ottenere una risposta che, proprio perché trascendente, è inappellabile e pacifica la comunità. L’ansia sociale generata dal delitto e dall’incertezza viene placata attraverso una cerimonia che genera una “verità” rituale. Qui sta la differenza più grande con Patetta. Per Cordero, la scomparsa delle ordalie non segna la vittoria definitiva della “sapienza” (la razionalità) sul “rito” (continuità tra rito e sapienza). Il sistema della prova legale che le sostituisce, con la sua “matematica probatoria” (testis unus testis nullus, le probationes plenae e semiplenae), è solo un rito più sofisticato. È una nuova “ragione artificiale” che maschera, sotto un’apparenza di logica stringente, la necessità di avere regole formali per produrre decisioni. Il processo rimane un luogo rituale, anche quando si ammanta di scientificità.

[25] C. Lessona, Teoria delle prove nel diritto giudiziario civile italiano, III, Firenze, 1895, 44 ss.

[26] Sul nesso tra “antecedente funzionale” e fruibilità pratica dell’indagine storica è esemplare il metodo di P. Calamandrei, adottato ne La Cassazione civile, Milano-Torino-Roma, 1920, voll. I e II, ora in Id., Opere giuridiche, voll. VI e VII, Napoli, 1965. L’A. ricostruisce i precedenti funzionali del controllo di legittimità: dalla nullità della sentenza nell’esperienza romana ai mezzi d’impugnazione degli antichi diritti germanici, dalla querela nullitatis del diritto comune al regime dell’Ancien Droit francese fra XV e XVIII secolo, fino alle codificazioni moderne. Non si tratta di una genealogia antiquaria: l’obiettivo dichiarato è “distinguere i materiali usati” dal legislatore della Rivoluzione francese per edificare la Cassazione, così da comprendere lo svolgimento che l’istituto ha avuto in Italia e in Germania, dove fu sì accolto nello “spirito informatore”, ma anche profondamente trasformato per effetto di tradizioni e concezioni giuridiche diverse [La Cassazione civile, I (Opere giuridiche, VI), cit., 15]. È, in sintesi, l’uso forte dell’“antecedente funzionale”: non un progenitore lineare, ma un repertorio di soluzioni storiche che, selezionate e contestualizzate, aiutano a leggere la funzione oggi rilevante (il sindacato di legittimità), a misurarne l’estensione e a orientarne l’interpretazione senza confondere somiglianze funzionali con identità di struttura. Il tema del giudizio di legittimità è stato ripreso dalla storiografia con proficui approfondimenti: v. M. Meccarelli, Impieghi dell’idea francese di cassation nell’Italia post-unitaria (9 Dezember 2005), in Forum historiae iuris, https://forhistiur.net/2005-12-meccarelli; Id., Le Corti di cassazione nell’Italia unita. Profili sistematici e costituzionali della giurisdizione in una prospettiva comparata (1865-1923), Milano, 2005, 16 ss.; v. pure J.L. Halperin, Le Tribunal de cassation et les pouvoirs sous la Révolution (1790-1799), Paris, 1987; A. Gouron, Jurisprudence de la Cour de Cassation et arrêts de règlement, in Europäische und amerikanische Richterblider, hrsg. von A. Gouron, L. Mayali, A. Padoa Schioppa, D. Simon, Frankfurt am Main, 1996, 56 ss.; L. Montazel, Entre fait et droit: histoire d’un pouvoir judiciaire. Les techniques de la cassation civile en France et en Allemagne au XIXème siècle, Frankfurt am Main, 1998, 5 ss. Nella dottrina processualistica v. M. Taruffo, Cassazione e revisione: un problema nella storia delle istituzioni giudiziarie (1982), ora in Id., Il vertice ambiguo, Bologna, 1991, 27 ss.; A. Panzarola, La Cassazione civile giudice del merito, voll. I e II, Torino, 2005.

[27] In questo modo, la litis contestatio “seleziona non solo i fatti da provare, ma anche le prospettazioni giuridiche di quei fatti”. Cfr. R. Volante, Efficacia di giudicato e pluralismo delle fonti. La litis contestatio nel diritto comune, in Quaderni fiorentini, 54, 2025, 426 ss. L’oggetto del giudizio (thema decidendum) si costituisce fin dall’inizio come un intreccio inestricabile di quaestio facti e quaestio iuris. Sul termine “questione”, v. F. Carnelutti, Istituzioni del processo civile italiano, Roma, 1951⁵, 12; E. Redenti, Breve storia semantica di ‘causa in giudizio’, in suppl. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1961, 2 ss.

[28] Lo mostra già l’Ordo iudiciarius o Tractatus de iudiciis (attribuito a Walter de Coutances, circa 1166), che dedica un capitolo De praesumptionibus dove le presunzioni sono definite come verisimiles coniecturae, come indizi, come fama concordante, persino come vox unius testis, e sono illustrate con esempi tratti dalla prassi dei tribunali spirituali: la coabitazione pubblica e notoria e la filiazione “alla conoscenza dei vicini” fondano la praesumptio di matrimonio, giacché “consuetudo cum libera pocius pro matrimonio, quam concubinatu iudicanda est” (Ordo iudiciarius, ed. C. Gross, Innsbruck 1870, cap. XV, pp. 128-130; sui problemi d’attribuzione, v. P. Landau, Walter von Coutances und die Anfänge der anglo-normannischen Rechtswissenschaft, in Panta rei: Studi dedicati a Manlio Bellomo, 5 vols., Roma, 2004, ed. O. Condorelli, 3, 183 ss.; A. Gouron, Pionniers du droit occidental au Moyen Âge, VI; P. Landau, Stephan Kuttners’s last Discovery on Walter of Coutances: A Commemoration 110 Years after Kuttner’s Birthday, in Bulletin of medieval canon law, 33, 2016, 229 s. Rilievi critici in S. Menziger, Finzioni del diritto medievale, Macerata, 2023, 113 ss.). Questa impostazione didattico‑pratica – sistematizzare, chiarire termini e concetti, orientare il giudizio – segnala che, già sul versante canonistico, la presunzione è pensata come strumento epistemico: un modo di argomentare per segni regolato da massime e idoneo a guidare la decisione.

[29] Il trattato è analizzato da B.C. Brasington, A Twelfth-Century Treatise on Proof: Saepenumero (uero) in iudiciis examinandis, in Bulletin of medieval canon law, 32, 2015, 57 ss. Sulla definizione v. p. 68. L’A., collazionando diversi manoscritti, evidenzia come questa concezione argomentativa della prova fosse già al centro di una trattatistica specializzata che precede la grande sistematizzazione bolognese, mostrando una precoce maturità teorica.

[30] La regola sull’inversione dell’onere della prova è enunciata nel § 14 del trattato; v. B.C. Brasington, ult. op. cit., 72 (ivi si sottolinea come l’autore del Saepenumero elenchi una serie di casi in cui tale trasferimento opera, tra cui il delictum infitiationis e la ratio personae, dimostrando una concezione della presunzione come dispositivo eminentemente pratico e di governo della dinamica processuale).

[31] Sull’uso sistematico delle fonti romane da parte del Saepenumero (§ 20-25), v. B.C. Brasington, ult. op. cit., 61 ss.

[32] Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, Österreichische Nationalbibliothek, Cod. lat. 2157, fol. 36r. La definizione fissa i due pilastri della prova indiziaria: il suo valore di prova semipiena e il suo ancoraggio a fatti esterni e verificabili (signa extrinseca). Per una discussione della definizione, v. M. Nardozza, Onere della prova e logica giuridica presuntiva, cit., 880; Id., Genealogia della prova indiziaria, cit., 3. Sull’importanza del metodo dialettico e retorico nel pensiero di Pillio, v. G. Otte, Dialektik und Jurisprudenz, Frankfurt am Main, 1971, 197 ss. Per l’elenco complessivo delle opere di Pillio, v. H. Lange, Römisches Recht im Mittelalter, I, Die Glossatoren, München, 1997, 226 ss. Il Libellus disputatorius, nella seconda redazione (ms. Wien, Österreichische Nationalbibliothek, 2157, c. 36ra) è parzialmente edito nella dissertazione dottorale di Meyer-Nehthropp, Hamburg, 1958; le Quaestiones, nella versione edita nel 1560 (rist. anast. in Corpus glossarum iuris civilis, IV, 1, a cura di A. Converso, Torino, 1967), sono state oggetto di studio da parte di A. Belloni, Le questioni civilistiche del secolo XII: da Bulgaro a Pillio da Medicina, Frankfurt am Main, 1989, nonché di A. Padoa Schioppa, Le quaestiones super Codice di Pillio da Medicina, in Studia et documenta historiae et iuris, XXXIX, 1973, 239 ss.; le Distinctiones, sono edite parzialmente in E. Seckel, Distinctiones glossatorum, Berlin 1911 (rist. 1956), in Bibliotheca juridica medii aevi, ed. G.B. Palmieri, II, Bononiae 1892, 138 ss. e in P. Torelli, Distinctiones di Pillio nei codici Vaticani Chigiani E.VII.211 e 218, in Scritti di storia del diritto italiano, Milano, 1959, 227 ss.; rilevano una serie di tractatus e summulae processuali: De reorum exceptionibus (a cura di H. Hoehne, in Ius commune, IX, 1980, 139 ss.), Libellus de ordine iudiciorum (a cura di U. Nicolini, in Scritti, Milano, 1983, 225 ss.), Tractatus de violento possessore (a cura di P. Weimar, in Ius commune, I, 1967, 61 ss.) e De testibus (a cura di Y. Mausen, in Forum Historiae Iuris, 2008). L’attribuzione dell’Ordo Invocato Christi nomine e del Libellus de preparatoriis litium (ed. G. B. Palmieri, Bibliotheca juridica medii aevi, III, Bononiae 1901, 15 ss.) è ritenuta erronea da E. Seckel e H. Kantorowicz, che la riferiscono rispettivamente a Bencivenne da Siena e a un Guizardinus de Porta Esteria.

[33] Sull’IBE (Inference to the best explanation), v. G.H. Harman, The Inference to the Best Explanation, in The Philosophical Review, 74, 1965, 88 ss.; P. Lipton, Truth, existence, and the best explanation, in The Scientific realism of Rom Harré, A.A. Derksen (Ed.), Tilburg, 1994; Id., Is explanation a guide to inference? A reply to Wesley C. Salmon, in Explanation. Theoretical Approaches and Applications, G. Hon, S.S. Rakover (Ed.), Springer Dordrecht, 2001, 93 ss.; Id., Inference to the best explanation, Routledge, 2004².

[34] Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157, f. 36r/II: “Item presumptio alia temeraria, alia probabilis, alia violenta”. La classificazione è ripresa e sistematizzata anche nel diritto canonico; cfr. Damaso, Summa de ordine iudiciario, tit. LVIII, dove si precisa che la praesumptio violenta è così forte che consente di procedere «ad diffinitivam sententiam». Cfr. M. Nardozza, Genealogia della prova indiziaria, cit., 7.

[35] Damaso, Summa de ordine iudiciario, tit. LVIII, cit., sulla praesumptio probabilis che non basta per una condanna, rispetto a quella temeraria, che deve essere del tutto rigettata («repellitur talis»). Questa classificazione, elaborata con particolare lucidità dai canonisti, ordina lo spettro delle inferenze possibili. Sulla teoria della presunzione nel diritto canonico, fondamentale lo studio di R. Motzenbäcker, Die Rechtsvermutung im kanonischen Recht, München, 1958; v. anche A. Gouron, Aux racines de la théorie des présomptions, in Rivista Internazionale di Diritto Comune, 1, 1990, 99 ss.; A. Fiori, Praesumptio violenta o iuris et de iure? Qualche annotazione sul contributo canonistico alla teoria delle presunzioni, in Der Einfluss der Kanonistik auf die Europäische Rechtskultur, Bd. 1: Zivil- und Zivilprozessrecht, O. Condorelli – F. Roumy – M. Schmoeckel (eds.), Köln-Weimar-Wien, 2009, 75 ss.; per l’analisi del passo di Damaso, v. M. Nardozza, Onere della prova e logica giuridica presuntiva, cit., 895.

[36] In questa prospettiva, i requisiti di gravità, precisione e concordanza, pur trovando la loro codificazione nell’art. 2729 c.c. in materia di presunzioni, trascendono l’ambito della prova indiziaria per assurgere a canoni generali della funzione epistemica della prova. Essi non qualificano soltanto l’inferenza, ma la prova stessa nella sua idoneità a fondare la decisione. La gravità attiene alla sua forza inferenziale intrinseca; la precisione alla sua univocità e resistenza all’ambiguità; la concordanza alla sua capacità di integrarsi coerentemente nel quadro probatorio complessivo, senza generare fratture argomentative. La giurisprudenza di legittimità, pur senza tematizzarlo in termini di teoria generale, applica di fatto questi criteri come parametri per la valutazione della tenuta logica dell’intero impianto motivazionale, anche al di là della prova presuntiva. Sul punto, per un’analisi che insiste sulla necessità che il ragionamento probatorio si fondi su una valutazione complessiva e non su una mera somma di elementi, cfr. R. Poli, Gli elementi strutturali del ragionamento presuntivo, in Aa.Vv., Il ragionamento presuntivo. Presupposti, struttura, sindacabilità, a cura di S. Patti, R. Poli, Torino, 2022, 26 ss.

[37] Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157 f. 36ra: “Quibus modis presumatur, variis modis contingit presumi, siquidem incertitudo quandoque vertitur circa factum extrinsecum quandoque circa factum intrinsecum, puta cum de voluntate vel consensu cuiusque queritur vel de iuris seu alicuius scripture interpretacione”. Per un’analisi della distinzione, v. M. Nardozza, Genealogia della prova indiziaria, cit., 4.

[38] Pillio elenca una casistica dettagliata di “segni esteriori” (signa extrinseca) dai quali il giudice può inferire il factum intrinsecum (la volontà), mostrando la concretezza con cui i glossatori affrontavano il problema. Cfr. Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157 fol. 55ra: «Voluntas igitur vel consensus cuiusque satis dilucide hiis modis presumitur: ex scientia sine contradictione eiusque contrario; ex subscripcione propria; ex eo quod dixit […]».

[39] Questo rischio trova la sua più complessa espressione moderna nell’accertamento del nesso causale nel processo civile. La giurisprudenza italiana ha superato un approccio deterministico, adottando lo standard del “più probabile che non”, che non richiede la certezza assoluta ma una prevalenza della probabilità logica. Tale criterio impone al giudice di valutare se, in assenza della condotta illecita, l’evento dannoso si sarebbe verificato ugualmente, attraverso un giudizio controfattuale fondato su leggi scientifiche e massime d’esperienza. Cfr. Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, nn. 577-584; per la dottrina, v. B. Tassone, Causalità e perdita di chances, Torino, 2020², 87 ss.; N. Rizzo, La causalità civile, Torino, 2022, 73 ss.

[40] L’intuizione medievale sulla vulnerabilità del ragionamento inferenziale a errori e pregiudizi anticipa la moderna analisi dei biases cognitivi nel giudizio. La tendenza a selezionare solo gli indizi che avvalorano un’ipotesi iniziale (confirmation bias o myside bias) è oggi considerata uno dei principali ostacoli a una valutazione razionale della prova, in quanto porta il decisore a ignorare o svalutare le evidenze contrarie. Cfr. D. Kahneman, Pensieri lenti e veloci, Milano, 2012, 111 ss.; per un’applicazione specifica al processo civile italiano, v. F. Bona, Sentenze imperfette. Gli errori cognitivi nei giudizi civili, Bologna, 2010, 107 ss.

[41] Cfr. M. Nardozza, Genealogia della prova indiziaria, cit., 15. Sul concetto di prova corpuscolare, v. F. Stella, Causalità e probabilità: il giudice corpuscolariano, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 48, 2005, 107 ss.

[42] Un esempio paradigmatico di come la presunzione si trasformi in strumento di politica del diritto emerge da una dissensio di Giovanni Bassiano, riportata da Ugolino de’ Presbiteri ed edita da Haenel (Dissensiones Dominorum sive controversiae veterum iuris romani interpretum, Lipsiae, 1834, § 34, p. 276). Il quesito verteva sui limiti della tutela restitutoria in un caso specifico: se un individuo, costretto da violenza a promettere una somma, ma che in seguito adempia l’obbligazione sponte, ovvero libero da coercizione, possa ancora agire in ripetizione provando il vizio originario. Secondo Irnerio, fedele a una rigorosa coerenza formale, la risposta era affermativa: il vizio originario della promessa rendeva il pagamento un indebito, sempre soggetto a restituzione qualora si fosse fornita la prova della violenza. A questa logica si oppose l’orientamento, poi prevalso, di Bulgaro, Piacentino e Azzone, i quali privilegiarono una soluzione fondata sulla certezza pratica e sulla valorizzazione dell’atto successivo. Essi argomentavano che l’adempimento volontario, compiuto quando la parte avrebbe potuto difendersi con l’exceptio metus, operava come una sanatoria del vizio iniziale. Per blindare questa soluzione, la dottrina costruì una presunzione assoluta, iuris et de iure: l’atto del pagamento sponte non è una mera esecuzione, ma si presume in modo invincibile che esso contenga una volontà ratificatrice. La scelta non è più epistemica (accertare se la volontà del debitore si fosse davvero liberata), ma diventa una netta opzione di politica del diritto: si sacrifica l’indagine sulla verità del consenso originario per garantire la stabilità e l’inoppugnabilità dell’adempimento. La presunzione, in questo caso, non è uno strumento per conoscere la realtà, ma un dispositivo normativo per creare una certezza giuridica altrimenti irraggiungibile.

[43] Cfr. A. Padoa Schioppa, “Unus testis nullus testis”, note sulla scomparsa di una regola processuale, in Studia Ghisleriana, Pavia, 1967, 334 ss.; A. Gouron, Testis unus, testis nullus dans la doctrine juridique du XII^e siècle, in Medievalia lovaniensia, 25, 1995, p. 83 ss., poi in Id., Juristes et droits savants: Bologne et la France médiévale, Aldershot., 2000, IX; F. Treggiari, «La fides dell’unico teste», in P. Prodi (a cura di), La fiducia secondo i linguaggi del potere, Bologna, 2007, 64 ss., in riferimento alla posizione di Guglielmo Durante secondo cui la testimonianza di una persona sola costituiva una probatio semiplena.

[44] La letteratura processualista del XIII secolo rilegge criticamente il modello della prova legale alla luce di una nuova razionalità presuntiva, inaugurando un linguaggio della prova fondato sull’analisi delle condizioni e dei limiti dell’accertamento. Ne sono espressione gli ordines iudiciarii (come l’Ordo iudiciarius di Tancredi da Bologna e il De ordine iudiciorum di Roffredo Beneventano) e, in forma sistematica e matura, lo Speculum iudiciale di Guglielmo Durand, in particolare il libro II (De testibus; De instrumentis; De praesumptionibus; De notorietate) [cfr. L. Fowler-Magerl, Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius. Begriff und Literaturgattung, Frankfurt am Main, 1984; Ead., Ordines iudiciarii and Libelli de ordine iudiciorum (from the Middle of the Twelfth to the End of the Fifteenth Century), Turnhout, 1994; W. Litewski, Der römisch-kanonische Zivilprozeß nach den älteren ordines iudiciarii, Krakow, 1999; K. Pennington, Due process, Community, and the Prince in the Evolution of the Ordo iudiciarius, in Rivista Internazionale di Diritto Comune, 9, 1998, 9 ss.; M. Vallerani, La giustizia pubblica medievale, Bologna, 2005, 20 ss.]. In chiave operativa: (a) stabiliscono priorità e condizioni di prevalenza di instrumentum publicum e confessio (probatio plena, salvo exceptio falsi); (b) definiscono quando la scriptura privata valga solo cum adminiculis (testes, signa, fama); (c) proceduralizzano l’exceptio falsi come dispositivo che riapre il fascicolo alla prova indiziaria; (d) tipizzano praesumptiones iuris e praesumptiones hominis con ricadute sull’onus probandi; (e) tematizzano la notorietas e il suo rapporto con presunzioni e testimonianze. È in questo reticolo che la praesumptio acquisisce statuto ibrido: regola di ragionamento che si fa anche regola di giudizio e di indagine. Questa razionalizzazione prosegue nel XIV secolo, accentuando ulteriormente l’incidenza degli strumenti argomentativi volti a neutralizzare l’efficacia della prova prodotta dalla parte avversaria. Ne offre un esempio paradigmatico un’opera anonima, la Quoniam natura, contenuta in un unico manoscritto e studiata da E. Corran, An Approach to Canonical Procedure: The Compilation of ‘exceptiones’ in British Library Add. 24979, in Bulletin of Medieval Canon Law, 30, 2013, 71 ss. In questa compilazione di exceptiones, l’anonimo autore classifica le obiezioni non in base alla pretesa sostanziale, ma in base agli “assunti dimostrativi” che esse mirano a paralizzare, delineando una vera e propria grammatica della confutazione probatoria. L’eccezione di scomunica, ad esempio, non contesta il fatto allegato, ma la capacità processuale della fonte stessa della prova: l’attore, in quanto scomunicato, è privo della legittimazione ad agire, e questa sua condizione rende l’intero suo apparato probatorio processualmente inesistente, anticipando una delle categorie più radicali della moderna patologia dell’atto processuale (ivi, 81 s.). Allo stesso modo, l’eccezione di nullità di un atto (es. un’elezione di un vescovo o di un abate, non secondo la procedura canonica) serve a demolire l’efficacia di una prova documentale, contestandone il presupposto di validità giuridica (ivi, 79 s.). L’opera manoscritta mostra così come la scienza giuridica tardo-medievale avesse articolato con crescente sottigliezza le condizioni di validità e di ammissibilità degli elementi probatori, definendo i confini stessi della razionalità del giudizio.

[45] Un osservatorio privilegiato per cogliere questa ‘giurisprudenza operosa’ in azione, che traduce i principi teorici in soluzioni per il foro, è offerto dalla letteratura consiliare. Un esempio paradigmatico di come la scienza giuridica medievale affronti la complessa interazione tra accertamento del fatto, efficacia della prova e tutela dei terzi si ritrova nel Consilium IIII di Dino del Mugello (Consilia, seu mavis Responsa, Venetiis, 1578, f. 10v-13r.). Il parere si addentra in una vicenda intricata che ha origine da un patto di pace stipulato tra due fazioni rivali. L’accordo era assistito da una robusta garanzia: una penale pecuniaria in caso di violazione, assicurata da un’ipoteca generale su tutti i beni dei firmatari. La controversia sorge quando Tizio, uno dei contraenti, infrange il patto commettendo dei furti ai danni di Martino, membro della controparte. Successivamente a questi eventi, ma prima che la situazione giuridica venisse formalmente definita, Tizio aliena alcuni suoi beni immobili a terzi acquirenti. Solo in un secondo momento, nel corso di un giudizio intentato contro di lui, Tizio confessa la propria colpa e vengono raccolte delle testimonianze che accertano la sua violazione. La controversia raggiunge il suo apice quando Martino, per soddisfare il proprio credito, agisce con l’azione ipotecaria direttamente contro i nuovi proprietari dei beni, i quali, naturalmente, si oppongono. La loro difesa solleva una questione di cruciale rilevanza probatoria: possono la confessione resa da Tizio e le testimonianze raccolte contro di lui essere utilizzate come prova vincolante contro i nuovi proprietari, rimasti del tutto estranei a quel giudizio? La risposta di Dino del Mugello si distingue per la sua acutezza, rifuggendo da una soluzione monolitica per introdurre un criterio basato su una precisa scansione temporale. Egli individua nella formazione della prova, e in particolare nella confessione di Tizio, un vero e proprio spartiacque giuridico che determina il destino dei diritti dei terzi. Da un lato, qualora l’alienazione del bene fosse avvenuta prima che la prova della violazione si consolidasse attraverso la confessione, tale prova non sarebbe opponibile al compratore. La confessione, infatti, viene considerata un atto personale del venditore, successivo alla perdita della sua titolarità, e come tale inidoneo a pregiudicare il diritto ormai validamente entrato nel patrimonio dell’acquirente. Dino argomenta che “l’azione ipotecaria non è concessa per rivendicare i beni che il debitore ha alienato prima di diventare debitore” (“Hypothecaria non datur ad advocandum ea, quae debitor alienavit, ante quam inciperet esse debitor”). La sua visione si concentra sul momento della nascita dell’obbligazione, che, in questo caso, è successiva alla vendita. In questa situazione, la tutela dell’affidamento del terzo è massima, e sul creditore Martino graverà l’onere di intentare un nuovo processo per provare, questa volta direttamente contro il nuovo proprietario, il fondamento della sua pretesa. Dall’altro lato, la soluzione si inverte radicalmente se la vendita fosse stata perfezionata dopo la confessione di Tizio. In tal caso, la prova della violazione si è già formata e ha impresso sul bene un “onere” giuridico. L’acquirente, pertanto, acquista una proprietà la cui situazione è già stata compromessa da un fatto processuale rilevante, e non può invocare la propria estraneità. Dino, infatti, afferma che “la cosa si trasferisce con la sua causa [giuridica] e con il suo onere” (“Res transit cum sua causa et onere”). La prova raccolta contro il suo dante causa gli è pienamente opponibile, in applicazione del principio per cui il bene si trasferisce con tutti i pesi e le condizioni giuridiche che lo caratterizzano al momento della transazione. Con questa distinzione, Dino del Mugello elabora principi di diritto probatorio di sorprendente modernità. Dimostra come l’efficacia della prova non sia assoluta, ma relativa, e come la sua opponibilità a terzi sia subordinata alla salvaguardia delle posizioni giuridiche già consolidate. Egli sottolinea anche l’importanza del fatto che “la confessione, per quanto riguarda l’eliminazione dell’onere della prova, equivale a una sentenza” (“Confessio, quantum ad insprobandi tollend., sententiae equipollet”), ma ne circoscrive gli effetti alla persona del confitente e a coloro che derivano il loro diritto da lui dopo tale atto. La sua analisi bilancia con sapienza l’esigenza di tutela del credito con la protezione della buona fede e della sicurezza nella circolazione dei beni, insegnando che il momento in cui un fatto viene provato è altrettanto importante del fatto stesso. Il suo ragionamento ci ricorda che il processo non è un evento isolato, ma un fatto giuridico i cui effetti si propagano nel tempo, interagendo con i diritti di coloro che, pur non essendone parte, entrano in contatto con il suo oggetto.

[46] Questa concezione, che emerge in forma embrionale dalla dottrina medievale, trova la sua più coerente formulazione nella teoria contemporanea degli standard di prova. La funzione dello standard non è primariamente epistemica (misurare la verità), ma assiologica e politica: distribuire il rischio dell’errore giudiziario tra le parti. La scelta di uno standard, pertanto, non è una questione tecnica, ma una “decisione politico-morale” che l’ordinamento compie per bilanciare valori in conflitto. Cfr. J. Ferrer Beltrán, G. Tuzet, Sulla necessità degli standard di prova per la giustificazione delle decisioni giudiziali, in Diritto & Questioni Pubbliche, 18, 2018, 458 s.; J. Ferrer Beltrán, Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso, Madrid, 2021, 109 ss. In una prospettiva epistemico-utilitarista, cfr. L. Laudan, Truth, Error, and Criminal Law, Cambridge, 2006.

[47] La “specialità” della prova negativa è stata definita un “falso problema”, radicato in una lettura superficiale della massima probatio incumbit ei qui dicit, non ei qui negat. Già nel Settecento, giuristi come Johann Hieronymus de Wedig criticavano questa impostazione, chiarendo che la difficoltà non risiede nella negatività in sé, ma nell’indeterminatezza dell’oggetto da provare. Cfr. M. Nardozza, La prova del «fatto negativo»: alcune prospettive nell’esperienza giuridica del diritto comune, in Il giusto processo civile, 2, 2025, 594 ss.

[48] Accursio, Glossa a C. 4.19.23, v. per rerum naturam. La glossa, riportando un pensiero attribuito a Irnerio, fonda l’impossibilità di provare il fatto negativo puro sulla sua natura epistemologica: «…cum non habeat species vel differentias». Da questa impossibilità concettuale nasce la fondamentale distinzione con la negativa determinata. Per un approfondimento specifico sul tema della prova negativa nei glossatori, v. Y. Mausen, Per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit: Le problème de la preuve négative chez les glossateurs, in Mélanges en l’honneur d’Anne Lefebvre-Teillard, Paris, 2009, 695 ss. Un contributo significativo, sebbene a lungo erroneamente attribuito a Martino da Fano, è il trattato De negativa qualiter probanda. L’anonimo autore, posteriore a Bartolo e Baldo, elabora una vera e propria epistemologia della prova per assenza, ammettendo la prova della negativa attraverso l’ispezione oculare (inspectio oculorum), l’argomento ex silentio documentalium (es. la mancata annotazione nei registri fiscali) e soprattutto quando la negazione è circoscritta nel tempo e nello spazio (coarctata loco et tempore). Vedi [Pseudo] Martino da Fano, Negativa qualiter probanda, in Tractatus universi iuris, IV, Venezia, 1584, 12ra; l’analisi è in M. Nardozza, La prova del «fatto negativo», cit., 596 ss.

[49] Giovanni da Imola, nel XV secolo, rappresenta un punto di arrivo di questa riflessione. Seguendo l’insegnamento di Tancredi da Bologna, affronta il problema della prova in contesti complessi, come quello del matrimonio contratto per violenza o timore (vis vel metus). Nel suo commento, analizza le strategie per accertare un fatto negativo quale l’assenza di un consenso valido, dimostrando come la dottrina matura si interrogasse sulle concrete condizioni di verificabilità della negazione, muovendosi tra la regola generale e le esigenze del caso specifico. Cfr. Giovanni da Imola, In primum Decretalium Commentaria, Venetiis 1575, De his quae vi metuque fiant, ad c. Cum dilectus, n. 8; v. sul punto, M. Nardozza, Onere della prova e logica giuridica presuntiva, cit., 899, nt. 74.

[50] Nel suo commento al Codex (lib. IV, tit. 19, de probationibus), Bartolomeo da Saliceto distingue rigorosamente tra negativa infinita e negativa finita. Solo la prima è improponibile, poiché, non essendo limitata nel tempo e nello spazio,“non est probabilis, quia in alicuius testificari debentis scientiam cadere non potest”. La negativa finita, invece, è provabile indirettamente, ad esempio dimostrando l’assenza dal luogo della presunta conclusione del contratto. Cfr. Bartolomeo Saliceto, Opera omnia, in libros I-IX codicis, vol. 2, Francofurti, 1615, 650-654.

[51] Bartolomeo Saliceto, Opera omnia, in libros I-IX codicis, vol. 2, cit., 650-651. Per l’analisi approfondita del pensiero del giurista bolognese e della sua critica alla glossa, si veda M. Nardozza, La prova del «fatto negativo», cit., 599 ss.

[52] La tendenza del giurista medievale di trasformare la negativa pura (infinita e improponibile) in negativa determinata (circoscritta e giudicabile) è un esempio paradigmatico di come il diritto, attraverso il linguaggio, non descriva il mondo ma lo “organizzi” in categorie trattabili, rendendo dicibile e decidibile ciò che altrimenti resterebbe un “abisso epistemologico”. Il diritto, come la lingua, istituisce la realtà che governa. Sulla complementarità tra istituzionalismo giuridico e linguistico, cfr. P. Costa, L’istituzionalismo fra linguistica e giuristica: un episodio di dialogo interdisciplinare, in Lingua nostra, 84, 2023, 65 ss. (su cui F. Bambi, Filologia, linguistica, diritto, cit., 68).

[53] La consapevolezza della natura polisemica della negazione raggiunge una notevole maturità nella dottrina tardo-medievale. Ne offre un efficace panorama, che sistematizza la riflessione precedente, Fulvio Pacciani, il quale classifica le negazioni in pura, determinata, praegnans, iuris e qualitatis. Questa tipologia non è solo linguistica ma logico-processuale: una negativa praegnans (es. “non ho rinunciato spontaneamente”) cela un’affermazione (“ho rinunciato sotto costrizione”) e inverte l’onere probatorio. Questa dottrina rivela come anche chi ‘nega’ formalmente possa in realtà ‘dire’ (affermare) qualcosa, rendendo l’onere della prova una questione di funzione dispositiva, non di mera forma grammaticale. Cfr. Fulvio Pacciani, Tractatus cui incumbat onus probandi, Francofurti ad Moenum, 1631, De Probationibus, Lib. I., Cap. XXXVII, 191; v. M. Nardozza, La prova del «fatto negativo», cit., 613 ss.

[54] Questa concezione trova una sintesi efficace nella glossa di Accursio a D. 22.3.2: non est aliqua negativa, quae tacitam non habeat affirmativam. Ogni negazione processualmente rilevante nasconde un’affermazione latente. Negare una servitù significa affermare che il fondo è libero; il diritto medievale ha così trasformato la prova dell’assenza nella costruzione di una razionalità basata su fatti positivi alternativi e incompatibili. Sul punto, v. M. Nardozza, La prova del «fatto negativo», cit., 620.

[55] Baldo degli Ubaldi, Consilia sive responsa, vol. I, Cons. CCCXVIII, Venetiis, 1575, 97vb-98ra. La letteratura sui consilia è vastissima. Sulla specifica esperienza consiliare di Baldo, v. ora la bio-bibliografia di C. Treggiari, Baldo degli Ubaldi (1327-1400), Perugia, 2022, spec. 81 ss.

[56] Azzone, Summa codicis, In IIII lib. Codicis, Venetiis, 1566, c. 315-318. Sulla fortuna editoriale dell’opera v. E. Conte, L. Loschiavo, Azzone, DBGI 1, 136 ss. La consapevolezza della specificità processuale del ragionamento presuntivo emerge altresì dal commento a C. 4.16 in Azzone, Ad singulas leges XII librorum Codicis Iustinianei commentarius, Paris, 1577, p. 278-286. Cfr. anche Azzone, Brocardica (aurea). Sive generalia iuris, Basilea, 1567, rubrica LIIII, p. 459-467.

[57] Un esempio paradigmatico di allocazione del rischio probatorio è la revoca testamentaria per ingratitudine. La gratitudine dell’erede è presunta. Spetta a chi agisce per la revoca provare fatti positivi di ingratitudine (insulti, violenze). L’erede accusato, a sua volta, non si limita a negare, ma deve fornire la prova positiva di atti concreti di devozione, trasformando la negazione in una costellazione di fatti positivi. L’onere della prova non dipende dalla forma negativa dell’enunciato, ma dalla presunzione da superare. Cfr. M. Nardozza, La prova del «fatto negativo», cit., 622 s.

[58] Cass. civ., sez. VI-3, ord. del 18 novembre 2021 n. 35146. Cfr. M. Nardozza, La prova del «fatto negativo», cit., 625. L’intuizione medievale sulla necessità di una “soglia di sufficienza” è oggi al centro della teoria razionalista della prova, che intende superare l’opacità del “libero convincimento”. Lo standard di prova si configura come una regola giuridica che disciplina il convincimento, vincolando il giudice a un parametro di giustificazione controllabile e distinguendo nettamente tra lo stato psicologico soggettivo e la verifica oggettiva del superamento della soglia. Cfr. J. Ferrer Beltrán, Prueba sin convicción, cit., 12 ss., 174 ss. Nell’ordinamento italiano, un fondamento normativo per lo standard di prova nel processo civile è stato individuato nei requisiti di “gravità, precisione e concordanza” degli indizi (art. 2729 c.c.), interpretati non come mere regole sulla prova presuntiva, ma come criteri generali di razionalità inferenziale. Cfr. R. Poli, Prova e convincimento giudiziale del fatto, Torino, 2023, 40 ss., 167 ss.

[59] Bernardo da Pavia, Summa Decretalium, ed. Th. Laspeyres, Regensburg, 1860, Liber II, Tit. 16, p. 50: «Praesumptio est argumentum movens aliquatenus iudicem ad credendum; distat autem a probatione, quia probatio facit plenam fidem, praesumptio semiplenam». La celebre definizione del canonista fissa il ruolo della presunzione all’interno della gerarchia delle prove, come strumento capace di generare una fede “semipiena” nel giudice. Sul punto, v. M. Nardozza, Onere della prova e logica giuridica presuntiva, cit., 877. Si veda pure Accursio, gl. exacto iureiurando (D. 12.2.31), de iureiurando l. Admonendi. Il glossatore modella una scala probatoria tripartita: se l’attore non fornisce alcuna prova (“nil probavit”), il convenuto è assolto; se presenta una prova piena (plena probatio), la condanna è automatica. Nei casi intermedi di prova semipiena (semiplena probatio), come una scrittura privata o un solo testimone, si ricorre al giuramento suppletorio, deferito all’attore o al convenuto a seconda della loro reputazione (honestas) e dell’entità della causa. Sul punto, v. M. Nardozza, Genealogia della prova indiziaria, cit., 12 s. Una gerarchia analoga si ritrova nel diritto canonico, v. Enrico da Susa, Summa Aurea, Lib. II, De assertorio juramento, Coloniae, 1612, 681, n. 4.

[60] Il primato dell’instrumentum publicum segna una vera e propria ristrutturazione tecnica della memoria sociale e della credibilità. A differenza della prova orale, la scrittura permette di governare il tempo e lo spazio, despersonalizzando la fiducia e istituzionalizzandola in una forma oggettivata. Ciò non significa, tuttavia, che questa certezza istituzionale fosse un dogma assoluto: essa era, al contrario, un campo di tensione. La publica fides era costantemente sfidata dal sospetto di falsità o dalla condotta del notaio, rivelando una dialettica irrisolta tra l’autorità formale del documento e la necessità di un controllo razionale. Cfr. M. Montorzi, Fides in rem publicam: ambiguità e tecniche del diritto comune, Napoli, 1984; V. Piergiovanni, Fides e bona fides, in Hinc publica fides: il notaio e l’amministrazione della giustizia, Atti del Convegno internazionale di studi storici, Genova 8-9 ottobre 2004, a cura di V. Piergiovanni, Milano, 2006, 91 ss. (= Id., Norme, scienza e pratica giuridica, Genova, 2012, 1441 ss.).

[61] Un banco di prova esemplare di questa tensione tra la rigidità del sistema e le esigenze della giustizia sostanziale emerge dal dibattito, vivissimo nella decretalistica matura, sulla trasmissibilità passiva delle azioni derivanti da illecito civile. Il nodo della questione è eminentemente probatorio. Secondo il diritto romano, l’azione penale è personale e si estingue con la morte del reo prima della litis contestatio. Ciò non solo estingue l’azione, ma crea un ostacolo probatorio quasi insuperabile: l’attore perde per sempre la possibilità di ottenere la prova regina, la confessio in iudicio del convenuto, e si trova a dover dimostrare l’illecito di un defunto contro eredi che, per definizione, non hanno conoscenza diretta del fatto. Il sistema della prova legale, fondato su un catalogo di mezzi tipizzati da opporre al convenuto, entra qui in crisi per l’assenza del soggetto-fonte della prova principale. Per un’analisi approfondita si veda H. Dondorp, Transmissibility of Delictual Claims, in Bulletin of Medieval Canon Law, 33, 2016, 145 ss. Di fronte a questo scacco probatorio, i grandi maestri della Glossa canonistica non si limitarono a contrapporre la regola romanistica (Cod. 4.17.1) all’esigenza morale di risarcimento (C.14 q.6 c.1), ma costruirono raffinate soluzioni dogmatiche il cui scopo era precisamente quello di aggirare l’ostacolo della prova diretta. Essi operarono una traslazione del thema probandum: dalla prova diretta dell’illecito del defunto (resa quasi impossibile dalla morte del reo), alla prova di un “fatto” nuovo e giuridicamente qualificato. Così, Innocenzo IV (Sinibaldo Fieschi) ipotizzò che la promessa di risarcimento fatta dal peccatore al confessore potesse essere qualificata come una stipulatio alteri (contratto a favore di terzi), o che la penitenza implicasse un mandato tacito all’erede. Enrico da Susa, a sua volta, assimilò l’ordine del confessore a una sentenza giudiziale (Apparatus e Lectura ad X 3.28.14). La prova di tali situazioni (la promessa fatta al confessore, il quasi-mandato, l’ordine del sacerdote.) agevolavano sul piano processuale l’esercizio dell’azione contrattuale o quasi-contrattuale (trasmissibile), il cui fondamento è un fatto nuovo e più facilmente accertabile contro l’erede.

[62] Cfr. R. Feenstra, L’enseignement du droit à Orléans. Etat des recherches menées depuis Meijers, in Bulletin de la Société archéologique et historique de l’Orléanais, 9, 1985, 13 ss. (= Etudes néerlandaises de droit et d’histoire présentées à l’Université d’Orléans pour le 750 anniversaire des enseignements juridiques, Orléans, 1985; L.J. Van Soest-Zuurdeeg, La Lectura sur le titre De actionibus (Inst. 4, 6) de Jacques de Révigny, Leiden, 1989, 9 ss.; D. Maffei, Qualche postilla alle ricerche di E. M. Meijers sulle scuole di Orléans, Tolosa e Montpellier, in Id., Studi di storia delle università e della letteratura giuridica, Goldbach 1995, 387 ss.; S. Langer, Rechtswissenschaftliche Itinerarien. Lebenswege namhafter europäischer Juristen vom 11. bis zum 18. Jahrhundert, Frankfurt am Main, 2000, 72 ss.; K. Bezemer, Pierre de Belleperche. Portrait of a legal puritan, Frankfurt am Main, 2005; A. Errera, Alle origini della scuola del commento: le ‘additiones’ all’apparato accursiano, in Studi di storia del diritto medioevale e moderno, a cura di F. Liotta, Bologna, 2007, 41 ss.; Id., Tra ‘analogia legis’ e ‘analogia iuris’: Bologna contro Orléans, ivi, 139 ss.; A. Padovani, ‘Tenebo hunc ordinem’. Metodo e struttura della lezione nei giuristi medievali (secoli XII-XIV), in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 79, 2011, 353; A. Padoa Schioppa, France et Italie dans l’histoire du droit: greffes et osmoses, in Italian Review of Legal History, 1, 2015, https://doi.org/10.13130/2464-8914/12513; M. Bassano, De maître à élève. Enseigner le droit à Orléans (c.1230-c.1320), Leiden, 2023, 7 ss.

[63] Il ruolo della scuola di Orléans come fucina di una nuova razionalità, trova un riscontro emblematico, anche sul piano della produzione materiale del sapere giuridico, nel saggio di D. Maffei, Riflessioni su Jacques de Revigny e Pierre de Belleperche lessicografi, in Life, Law and Letters: Historical Studies in Honour of Antonio García y García, ed. by P. Linehan, Roma, 1998, 605 ss. L’A. affronta la complessa paternità dei dizionari giuridici medievali, sostenendo che tali opere, specialmente prima della stampa, non sono testi statici ma «veri organismi viventi», soggetti a un processo di continua rielaborazione che rende l’accertamento della loro paternità un’«impresa chimerica» (p. 605). Questa prospettiva offre una conferma metodologica all’approccio genealogico da noi adottato, mostrando la fluidità e la discontinuità nella trasmissione del sapere giuridico. Il contributo più significativo di Maffei, ai nostri fini, è l’identificazione di un dizionario giuridico, il Tractatus de verborum significatione, attribuito esplicitamente a Pierre de Belleperche dal colophon di un manoscritto inedito: «Explicit Tractatus de verborum significatione compillatus per Petrum de Bella pertica ultramontanum» (p. 609). Tale scoperta ha almeno tre implicazioni. In primo luogo, arricchisce la fisionomia intellettuale di Belleperche, mostrandolo impegnato nella creazione di strumenti pratici volti a governare la complessità del linguaggio giuridico, in risposta a quella domanda di razionalizzazione che emergeva dal foro. In secondo luogo, la storia stessa di questi testi – confusi con un’opera analoga di Jacques de Revigny e continuamente rimaneggiati – è una dimostrazione concreta della genealogia in atto: non una filiazione lineare, ma un processo di «disinvolte operazioni cannibalesche» (p. 608) in cui i testi si assorbono a vicenda, rispondendo a esigenze che travolgono l’idea moderna di autore. Infine, Maffei ipotizza che proprio queste imprese lessicografiche della scuola “oltremontana” siano servite da modello per le successive e più celebri opere italiane, come il Dictionarium di Alberico da Rosciate (p. 610 s.). Si delinea così una linea di discendenza che collega l’innovazione metodologica francese con la grande sintesi dogmatica italiana, mostrando come la creazione di strumenti pratici spesso prepari il terreno per la sistemazione teorica.

[64] Pierre de Belleperche, Quaestiones et decisiones aureae, Basileae, 1607, quaest. XXIV, p. 20.

[65] Ibidem, quaest. CXVII, p. 83

[66] Ibidem, quaest. XXVIII, p. 24 (nell’ed. consultata la quaest. è indicata per errore come XXVII).

[67] Ibidem, p. 24.

[68] Ibidem, quaest. I, p. 1-2.

[69] Ibidem, quaest. XXVI, p. 21-22.

[70] Ibidem, quaest. CCCXXVII, p. 239.

[71] Ibidem, quaest. XXX, p. 25.

[72] Ibidem, quaest. XXVIII, p. 24.

[73] Dino del Mugello, Commentarius mirabilis super titulo de regulis iuris, Lugduni, 1541.

[74] Per un orientamento complessivo su figura, opere e pensiero giuridico di Cino da Pistoia, il punto di partenza più aggiornato è la voce di Paola Maffei nel Dizionario biografico dei giuristi italiani (a cura di I. Birocchi et al., Bologna, 2013, 543 ss.), che offre ricostruzione biografica e stato degli studi giuridici sull’opera del giurista; cfr. pure, E. Cortese, Le grandi linee della storia giuridica medievale, Roma, 2000, 378 ss. Classici di riferimento otto-novecenteschi, sono gli studi di L. Chiappelli, Vita e opere giuridiche di Cino da Pistoia, Pistoia, 1881 (rist. anast. Bologna, 1978); Id., Nuove ricerche su Cino da Pistoia. Con testi inediti, Pistoia, 1911 (due lavori, ripubblicati congiuntamente in Id., Cino da Pistoia giurista. Gli scritti del 1881 e del 1910‑1911, Pistoia, 1999); si veda pure, G.M. Monti, Cino da Pistoia giurista, Città di Castello, 1924, spec.11 ss., 222 ss. Sulla tradizione manoscritta e per un profilo critico delle lecturae, v. D. Maffei, La “Lectura super Digesto Veteri” di Cino da Pistoia. Studio sui mss. Savigny 22 e Urb. lat. 172, Milano, 1963; rilievi anche in Id., La Donazione di Costantino nei giuristi medievali, Milano, 1964, 134 ss.

[75] Cino da Pistoia, Lectura in Codicem, De probationibus, Lib. IIII, rub. XIX, Lugduni, 1547, f. 147 va. (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 209 va).

[76] Ibidem, Lectura in Codicem, cit., f. 148 rb. (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 210 vb).

[77] Ibidem, Lectura in Codicem, Lugduni, 1547, f. 148 ra. (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 210 rb).

[78] Ibidem, Lectura in Codicem, Lugduni, 1547, f. 148 vb. (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 211 rb).

[79] Ibidem, Lectura in Codicem, Lugduni, 1547, f. 148 va. (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 211 ra).

[80] Ibidem, Lectura in Codicem, Lugduni, 1547, f. 150 rb. (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 211 va).

[81] Ibidem, Lectura in Codicem, Lugduni, 1547, f. 150 va. (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 214 ra).

[82] Ibidem, Lectura in Codicem, Lugduni, 1547, f. 152 ra. (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 216 va).

[83] Ibidem, Lectura in Codicem, De testibus, Lib. IIII, rub. XX, Lugduni, 1547, f. 152 va. – 155 vb. (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 217 va – 221 ra).

[84] Ibidem, Lectura in Codicem, Lugduni, 1547, f. 152 vb, n. 1-3 (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 217 ra, n. 1-3).

[85] Ibidem, Lectura in Codicem, Lugduni, 1547, f. 153 ra [erroneamente indica f. 152] (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 217 va).

[86] Ibidem, Lectura in Codicem, Lugduni, 1547, f. 155 ra (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 220 va).

[87] Ibidem, Lectura in Codicem, Lugduni, 1547, f. 153 ra [erroneamente indica f. 152] (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 217 rb).

[88] Ibidem, Lectura in Codicem, Lugduni, 1547, f. 153 va [erroneamente indica f. 152] (= ed. Francoforti ad Moenum, 1578, f. 218 va).

[89] Per un inquadramento complessivo su figura, opere e pensiero giuridico di Oldrado da Ponte, v. la voce di Chiara Valsecchi nel Dizionario biografico dei giuristi italiani, I, cit., 1452 s.; cfr. pure, B. McManus, The Consilia et Quaestiones of Oldradus de Ponte, in Bullettin of Medieval Canon Law , XXIII, 1999, 85 ss.; C. Valsecchi, Oldrado da Ponte e i suoi consilia. Un’auctoritas del primo Trecento italiano, Milano, 2000.

[90] Oldrado da Ponte, Consilia, seu responsa, et quaestiones aureae, Venetiis, 1570, cons. XXXV, f. 13 vb.

[91] Ibidem, cons. CXCII, f. 81 va-b.

[92] Ibidem, cons. CCX, f. 90 va-91 rb.

[93] Alberico de Rosciate, Super secunda parte Digesti Veteris, vol. 2, Lugduni, 1545, f. 192 vb.

[94] Ibidem, op. cit., f. 192 va.

[95] Ibidem, op. cit., f. 192 vb.

[96] Ibidem, op. cit., f. 192 vb.

[97] Ibidem, op. cit., f. 192 vb.

[98] Ibidem, op. cit., f. 192 vb.

[99] Ibidem, op. cit., f. 192 vb.

[100] Ibidem, op. cit., f. 193 ra.

[101] Ibidem, op. cit., f. 193 ra.

[102] Ibidem, op. cit., f. 193 rb.

[103] Ibidem, op. cit., f. 193 rb.

[104] Ibidem, op. cit., f. 193 rb.

[105] Ibidem, op. cit., f. 194 ra.

[106] Ibidem, op. cit., f. 194 ra.

[107] Ibidem, op. cit., f. 194 ra.

[108] Ibidem, op. cit., f. 194 ra.

[109] Ibidem, op. cit., f. 194 rb.

[110] Ibidem, op. cit., f. 194 rb.

[111] Ibidem, op. cit., f. 194 rb.

[112] Ibidem, op. cit., f. 195 ra.

[113] Ibidem, op. cit., f. 195 ra.

[114] Bartolo da Sassoferrato, Commentaria in Secundam Digesti Veteris Partem, Venetiis 1590, Dig. 12.2.31, de iureiurando l. Admonendi, nn. 14-15. Bartolo, criticando la Glossa, sposta l’accento sulla plena fides del giudice, affermando che essa si raggiunge solo quando “est facta iudici plena fides, hoc est, quando iudex per ea quae sunt sibi ostensa, est adductus ad fidem et credulitatem eius quod intenditur”, richiamando a supporto C. 2.1.7 e D. 22.3.12. Cfr. J.-Ph. Lévy, La hiérarchie des preuves dans le droit savant du Moyen-Age, Paris, 1939, 27 ss.; I. Rosoni, Quae singula non prosunt collecta iuvant. La teoria della prova indiziaria nell’età medievale e moderna, Milano, 1995, 235 ss.; M. Nardozza, Genealogia della prova indiziaria, cit., 14.

[115] Il concetto bartoliano di plena fides come convinzione razionale è un chiaro antecedente funzionale del principio del libero convincimento del giudice (freie Beweiswürdigung), come codificato nel § 286 della ZPO tedesca. La dottrina moderna ha chiarito che tale principio non legittima l’arbitrio, ma impone un giudizio fondato sulla valutazione critica e complessiva del materiale processuale (Inbegriff der Verhandlungen), ancorato a massime d’esperienza condivise (Lebenserfahrung) e logicamente argomentato. Cfr. L. Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozessordnung, München, 1965⁵, § 6, 63. Nella tradizione italiana, il concetto si avvicina a quello di “persuasione razionale”, come elaborato da C. Lessona, Trattato delle prove in materia civile, I, Firenze, 1914³, 497.

[116] Il giudice diviene interprete attivo, chiamato a una sintesi tra logica deduttiva, induttiva e abduttiva. Questa responsabilità emerge chiaramente in contesti di incertezza probatoria, come nel celebre consilium di Bartolo in materia di omicidio, dove, di fronte al contrasto tra giuristi e periti medici sul nesso causale, rimette la decisione all’arbitrium iudicis, che deve orientarsi in base al plausibile e non all’incontrovertibile. Cfr. Bartolo da Sassoferrato, Consilia, quaestiones et tractatus, lib. II, cons. 36, f. 73rv; sul tema, v. M.G. Di Renzo Villata, Bartolo consulente nel ‘penale’: un’auctoritas indiscussa?, in Bartolo da Sassoferrato nella cultura europea, a cura di V. Crescenzi e G. Rossi, Sassoferrato, 2015, 25 ss.; cfr. M. Nardozza, Genealogia della prova indiziaria, cit., 15 s.

[117] Questo passaggio segna l’origine di una concezione della motivazione che la modernità svilupperà in modo compiuto, distinguendo nettamente tra il contesto della scoperta (il percorso psicologico e intuitivo attraverso cui il giudice matura il suo convincimento) e il contesto della giustificazione (il discorso argomentativo pubblico con cui la decisione viene razionalizzata e resa controllabile). L’obbligo di motivazione moderno non richiede al giudice di descrivere i propri stati mentali, ma di fornire le “buone ragioni” che sorreggono la decisione secondo criteri di logica, coerenza e conformità alle prove. Cfr. M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Padova, 1975, 319 ss.; J. Ferrer Beltrán, Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales, in Isonomía, 34, 2011, 89 ss.; T. Mazzarese, Scoperta vs giustificazione. Una distinzione dubbia in tema di decisioni giudiziali, in Analisi e diritto, a cura di P. Comanducci, R. Guastini, Torino, 1995, 145 ss. La concezione del giudice come soggetto gravato da una “responsabilità epistemica” è centrale nella teoria della prova contemporanea. Essa implica che il giudice non sia un mero recettore passivo di prove, ma un agente cognitivo con precisi doveri: valutare l’attendibilità delle fonti, controllare la validità delle inferenze e, soprattutto, giustificare pubblicamente il percorso che lo ha condotto a ritenere un’ipotesi fattuale come provata. Tale responsabilità si fonda sulla capacità di rendere il proprio ragionamento trasparente e controllabile. Cfr. M. Taruffo, La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti, Bari, 2009, 255 ss. Per una prospettiva filosofica generale, v. L. Code, Epistemic Responsibility, Hanover and London, 1987.

[118] È importante sottolineare che questa razionalità del ius commune non operava come un sistema monolitico imposto dall’alto, ma come un diritto universale e suppletivo in costante e talvolta conflittuale dialogo con la miriade di iura propria: gli statuti delle città, le consuetudini feudali, le normative delle corporazioni. La scienza dei giuristi dotti era così messa alla prova da norme statutarie che potevano stabilire regimi probatori speciali, come l’elevazione dei libri contabili dei mercanti a prova legale o la richiesta di un numero fisso di testimoni per certi contratti. Il ruolo del giurista di diritto comune diventava allora quello di un mediatore, chiamato a gestire la pluralità delle fonti attraverso gli strumenti dell’interpretazione, applicando il principio lex specialis derogat generali o tentando di ricondurre la norma locale alle categorie dogmatiche universali. Questa dialettica tra la “grammatica” del diritto comune e i “dialetti” giuridici locali rivela la flessibilità e la natura eminentemente pratica di una razionalità giuridica immersa nella concretezza di una società irriducibilmente plurale.

[119] Cfr. M. Brinkmann, Das Beweismaß im Zivilprozess aus rechtsvergleichender Sicht, Köln, 2005, 2, 89 ss., il quale, analizzando le prassi e le teorie sottostanti alle diverse formule, conclude per una sostanziale identità della soglia probatoria richiesta nei due sistemi. La sua tesi è rafforzata dall’analisi dei Principles of Transnational Civil Procedure, che riescono a sintetizzare le due tradizioni in un’unica formula basata sulla “ragionevole convinzione” del giudice.

[120] La riflessione moderna si articola principalmente attorno a due concezioni dello standard di prova. La prima, di matrice epistemica, lo intende come strumento per la ricerca di una verità processuale intesa come corrispondenza, per quanto fallibile, ai fatti storici (cfr. M. Taruffo, La semplice verità, cit., 228 ss.; L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 2000², 23). La seconda, di natura assiologica e istituzionale, lo interpreta come un meccanismo normativo per la distribuzione del rischio dell’errore giudiziario, la cui soglia è determinata da una scelta politica sui valori da proteggere (cfr. J. Ferrer Beltrán, Prueba sin convicción, cit., 109 ss.). Entrambe le prospettive, pur con accenti diversi, condividono il superamento di una visione puramente soggettiva del convincimento.

[121] L’eredità di Bartolo è sviluppata dal suo allievo Baldo degli Ubaldi, che introduce il concetto di sensus remotus: una percezione indiretta ma giuridicamente strutturata, che legittima il ricorso a conoscenze derivate da relazioni sociali. Secondo Baldo, un testimone, pur non avendo assistito direttamente ai fatti, può offrire una prova credibile in virtù di vincoli di parentela o convivenza, poiché si può risalire a una conoscenza indiretta tramite una praesumptio iuris. Cfr. Baldo degli Ubaldi, Comm. al Codex, Venetiis 1599, Auth. Quas actiones post C. 1.2.23, n. 19; v. A. Bassani, La testimonianza per sentito dire: percorso di una prova anomala fra credulitas, veritas e necessitas, in Doctor Virtualis, 19, 2024, 241 ss.; M. Nardozza, Genealogia della prova indiziaria, cit., 16.

[122] Per un’analisi di questi meccanismi, con specifico riferimento alla decisione giudiziale, v. M. Schweizer, Beweiswürdigung und Beweismaß: Rationalität und Intuition, Tübingen, 2015, 253 ss., spec. p. 285 ss. sulle teorie della coerenza cognitiva e 295 ss. sui coherence shifts. Schweizer dimostra come questi processi automatici portino i decisori a raggiungere un alto grado di certezza soggettiva anche in casi oggettivamente ambigui.

[123] É. Bonnier, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, Paris, 1888.

[124] Ibidem, cit., § 846.

[125] Ibidem.

[126] La nozione di verosimiglianza della prova presenta un’evidente polisemia, che ne rende ardua una definizione univoca. Il termine è stato impiegato, di volta in volta, come sinonimo di probabilità, come criterio retorico di plausibilità o come soglia euristica del convincimento giudiziale. Una chiarificazione sistematica dei suoi diversi significati costituirebbe un’indagine a sé, qui solo evocabile per cenni, ma necessaria a comprendere la complessa evoluzione del concetto. Già alla fine dell’Ottocento, la dottrina processualcivilistica tedesca (v. A. Wach, Vorträge über die Reichs-Civilprozessordnung, Bonn, 1896², 226) aveva tentato di ancorare la verosimiglianza a una logica probabilistica del giudizio di fatto; ma è nel secondo dopoguerra che la riflessione sull’accertamento e sulla veridicità dei fatti assume i tratti di un indirizzo autonomo di ricerca, svincolato dalle contrapposizioni ideologiche precedenti. In tale contesto si colloca la nota lezione di P. Calamandrei (Verità e verosimiglianza nel processo civile, in Rivista di diritto processuale, 1955, 164 ss., poi in Opere giuridiche, Napoli, 1965, V, 615 ss.), il quale, nel porre la questione del rapporto fra verità e verosimiglianza del giudizio civile, riconduce la prima entro i limiti di una verosimiglianza istituzionale, l’unica compatibile con la struttura decisionale del processo: «la verosimiglianza è la sola verità che il processo possa raggiungere». La discussione giuridica procede in parallelo con quella filosofico-ermeneutica, che in quegli stessi anni conosce un rinnovato interesse per la relazione tra verità e verosimile. L’opera di H.-G. Gadamer, Wahrheit und Methode (Tübingen, 1960, tr. it. Milano, 1983, 561), segna un punto di svolta: la verità non è più concepita come corrispondenza oggettiva, ma come esito di una comprensione storicamente situata, in cui il pregiudizio (Vorurteil) non rappresenta un errore, bensì la condizione stessa dell’intendere. Tale impostazione si riflette, nel campo giuridico, nel progressivo riconoscimento del carattere argomentativo e non mimetico della prova. In questa prospettiva si colloca la distinzione elaborata da M. Taruffo (La prova dei fatti giuridici, Milano, 1992, 16 ss.; La semplice verità, Bari, 2009, 37 ss.), per il quale la verosimiglianza, se elevata a criterio di decisione, rischia di tradursi in una formula retorica o in una mera apparenza di verità, mentre la probabilità conserva una struttura razionale e controllabile, capace di fondare la giustificazione logica della sentenza  Il dibattito successivo, sviluppatosi anche in ambito penalistico (v. G. Ubertis, Fatto e valore nel sistema probatorio penale, Milano, 1979, 129; P. Ferrua, La prova nel processo penale, I, Torino, 2017), ha messo in luce come la tensione tra verosimile e probabile rispecchi la più ampia dialettica fra retorica e razionalità argomentativa che attraversa tutta la teoria moderna della prova.