La conversione del c.d. Decreto Ristori e il rilascio della copia esecutiva in forma di documento informatico

Di Alessio Bonafine -

Sommario: 1. Premessa; 2. Il significato della formula esecutiva: «retaggio storico» o condizione di avveramento del diritto a procedere ad esecuzione forzata?; 3. Le proposte interpretative anteriori al c.d. Decreto Ristori nell’ottica della telematizzazione della formula; 4. La legge di conversione del c.d. Decreto Ristori e la formula esecutiva rilasciata in forma di documento informatico; 5. L’efficacia «a tempo» della nuova disciplina: la necessità di un ripensamento.

1.Premessa.

In sede di conversione del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 (c.d. Decreto Ristori)([1]), recependo le sollecitazioni di più fronti e le prassi nel frattempo già inaugurate in alcuni pionieristici tribunali, il legislatore è intervenuto nuovamente sul complesso di norme dedicate alla giustizia digitale consentendo al cancelliere, sulla base di un’istanza del difensore da depositare telematicamente, il rilascio in forma di documento informatico della formula esecutiva dei titoli giudiziali.

La modifica, che ha trovato nuova occasione e stimolo nella necessità di limitare i possibili assembramenti conseguenti agli accessi agli uffici imposta dalla fin troppo nota emergenza pandemica, è certamente da accogliere positivamente; se non altro perché, oltre a realizzare un ulteriore passo verso la completa informatizzazione del processo in ogni sua fase, semplifica alcuni snervanti passaggi procedurali contribuendo a segnare il tendenziale superamento di istituti che ancora si conservano nel nostro processo, sebbene come reperti antichi.

Proprio in questa prospettiva, la misura dell’accennata modifica presuppone una ricostruzione, almeno sommaria, del dibattito maturato intorno alla questione della ratio e del valore dell’apposizione della formula esecutiva nell’attuale sistema processuale.

2. Il significato della formula esecutiva: «retaggio storico» o condizione di avveramento del diritto a procedere ad esecuzione forzata?

A fronte del dettato dell’art. 556 c.p.c. 1865 – che richiedeva l’intitolazione in nome del Re, quale capo del potere esecutivo([2]), delle copie in forma esecutiva e la successiva apposizione della formula del «Comandiamo […]»([3]) – iniziò presto a trovare spazio l’idea della formula esecutiva quale «affermazione esteriore e solenne d’una efficacia che già è inerente per sé al titolo esecutivo; d’un ordine agli organi esecutivi, che già deriva immediatamente dalla legge in base al fatto concreto della esistenza di un titolo esecutivo, tanto più che la clausola è apposta o da un organo giurisdizionalmente inferiore come il cancelliere, o da una persona che non ha giurisdizione come il notaio»([4]).

In effetti, superata l’idea della centralità della formula esecutiva in quanto proveniente dal capo del potere esecutivo, la sua previsione apparì come un «retaggio storico»([5]), rispondente più a logiche di sterile formalismo che di necessario rigore formale.

Ne fu quindi suggerita finanche la soppressione([6]), salvo poi respingere ogni proposta in tale senso formulata – per come si legge nella relazione di Solmi di accompagnamento al progetto definitivo del nuovo codice – sulla base dell’argomento per cui «la formula adempie, oltre a tutto, ad una funzione pratica, in quanto evita incertezze e dubbi da parte degli organi di esecuzione».

Sarebbero stati comunque i primi passi verso la c.d. interiorizzazione([7]) della forza esecutiva dell’atto, quale valore intrinseco al medesimo e non concesso dall’esterno per tramite della formula, oggi prevista e disciplinata, in particolare, dagli artt. 475 c.p.c. e 153 disp. att. c.p.c.

Sebbene nel passaggio dal sistema definito dagli artt. 555 e 556 del vecchio codice la formulazione letterale dell’art. 475 c.p.c. abbia perso una chiara ed espressa distinzione strutturale tra la spedizione e l’apposizione della formula([8]), la norma finisce comunque per richiedere, di fatto, una formalità doppia, per quanto congiunta([9]): la spedizione in forma esecutiva – per l’appunto – che consiste nel rilascio, a favore della parte che risulti creditore nel titolo, di una copia esecutiva dello stesso e l’apposizione della formula del «Comandiamo […]» in successione alla intestazione «Repubblica Italiana – In nome della legge».

La spedizione, quindi, è l’attestazione spesa sull’originale dell’atto (che rimane conservato in cancelleria ovvero presso i pubblici uffici), mentre la formula esecutiva è apposta in calce ad una copia conforme dell’atto costituente il titolo esecutivo([10]).

In combinato con gli artt. 479 c.p.c. (secondo cui l’esecuzione deve essere preceduta dalla notifica del precetto e del titolo in forma esecutiva) e 153 disp. att. c.p.c. (che subordina il rilascio della copia esecutiva all’esito di un controllo sulla perfezione formale del titolo), dell’art. 475 c.p.c. è stata invero offerta pure l’interpretazione secondo cui la apposizione della formula esecutiva rileverebbe quale particolare condizione sospensiva del diritto a procedere ad esecuzione forzata, in quanto requisito essenziale per la produzione degli effetti del titolo([11]).

Si tratta di conclusione che recentemente ha (sorprendentemente) fatto propria pure la Cassazione([12]) sul presupposto che la formalità in esame serva «a sugellare la rilevanza dell’atto come idoneo a sostenere l’azione esecutiva».

Secondo il Collegio, infatti, unitamente al controllo sul numero delle copie e sulla parte che ha diritto ad utilizzare il titolo, mediante la spedizione in forma esecutiva si verificherebbe: (i) l’esistenza di una norma che conferisca all’atto la qualità di titolo esecutivo, giusta la riserva di legge dell’art. 474 c.p.c.; (ii) l’esigibilità del diritto quale presupposto dell’azione esecutiva distinto dalla valenza astratta dell’atto come titolo esecutivo; (iii) la sussistenza del requisito della liquidità del credito; (iv) la presenza dell’obbligazione di somme di denaro quando a rilevare siano scritture private autenticate.

Su queste basi – prosegue la Corte – «qualora si ponga in esecuzione un provvedimento giudiziario, la spedizione del titolo in forma esecutiva postula l’accertamento che non ne sia stata disposta la sospensione della provvisoria esecutività o che lo stesso non sia stato revocato, annullato o cassato. Ed ancora, non potrà provvedersi alla spedizione se non siano provati l’avveramento della condizione sospensiva, l’esecuzione della controprestazione, l’avvenuta scelta nell’obbligazione alternativa»([13]).

Tale opinione, per quanto rinvigorita dalla recente adesione della Corte, necessita di una riflessione critica.

Se è vero che prima della codificazione napoleonica l’apposizione della formula trovava la propria originaria ragion d’essere nella natura solo amministrativa dell’esecuzione forzata, sì che attraverso di essa il provvedimento giurisdizionale veniva «recepito» divenendo atto amministrativo eseguibile([14]), nel moderno assetto processuale – in cui l’esecuzione è momento della tutela giurisdizionale – l’art. 475 c.p.c. assume una nuova connotazione, rilevando ai fini dell’individuazione e della acquisita disponibilità([15]) del solo documento azionabile quale titolo esecutivo([16]), così da distinguerlo dalle altre copie eventualmente rilasciate e da «rendere edotto l’ufficio esecutivo dell’esistenza del diritto di procedere ad esecuzione forzata, semplificando le operazioni cognitive che l’ufficio esecutivo deve compiere per rendersi conto se il soggetto, che la chiede, ha diritto alla tutela esecutiva»([17]).

In ciò si coglie anche il senso della critica alla conservazione della stessa originaria formulazione del «Comandiamo […]»([18]), atteso che invero nessun comando è allo stato rivolto a organi o uffici subordinati e la formalità finisce per risolvere la propria utilità in una funzione di mero contrassegno.

E ciò non può che impattare anche sugli effetti dell’apposizione della formula. Essa, infatti, non condiziona il diritto a procedere ad esecuzione forzata (che, infatti, non è inficiato dalla mancanza della spedizione in forma esecutiva)([19]), involgendo piuttosto profili di mera regolarità formale del titolo.

Tali rilievi non sembrano smentiti dalle verifiche che la legge richiede ai fini della spedizione in forma esecutiva. In effetti, al netto della evidente equivocità del riferimento all’atto «formalmente perfetto» dell’art. 153 disp. att. c.p.c.([20]), esse, in quanto affidate ad un cancelliere (ovvero ad un notaio o altro pubblico ufficiale), non possono che presentare dimensione solo documentale e formale([21]).

D’altronde, se è condivisa l’idea che l’esecutività deve sussistere in concreto al momento dell’inizio effettivo dell’esecuzione([22]), allora nella fase antecedente di spedizione in forma esecutiva è naturale conseguenza che il controllo sull’esecutività del titolo sia svolto solo in astratto.

In altri termini, un accertamento esteso al merito dell’esistenza di un diritto di credito certo, liquido ed esigibile (e come tale idoneo a promuovere l’espropriazione forzata ai sensi dell’art. 474 c.p.c.) va escluso perché esso richiederebbe il necessario coinvolgimento del giudice, nel contraddittorio tra le parti interessate([23]).

Una volta negata l’ammissibilità di un’indagine sulla sussistenza dei requisiti intrinseci del titolo esecutivo([24]), ciò che al cancellerie (o al notaio o altro pubblico ufficiale) spetta accertare è solo che (i) il titolo abbia formalmente efficacia esecutiva([25]); (ii) chi chieda il rilascio ne abbia diritto; (iii) questi non abbia già ottenuto altra copia esecutiva, atteso il dettato dell’art. 476 c.p.c.

In questo senso, d’altronde, anche altro precedente orientamento di legittimità aveva avuto già modo di osservare che «nel sistema indicato dall’art. 475 cod. proc. civ. la spedizione del titolo in forma esecutiva non accerta l’efficacia del titolo esecutivo, né l’inesistenza di fatti impeditivi o estintivi dell’azione esecutiva, ma rappresenta un elemento di consapevolezza per il debitore dell’esistenza dello stesso titolo esecutivo e pertanto attiene alla sola regolarità formale dello stesso»([26]).

Ed è su questi presupposti, infatti, che il vizio e/o l’omissione della formula non sono motivi di opposizione all’esecuzione ma di opposizione agli atti ai sensi dell’art. 617 c.p.c. per irregolarità formale([27]).

La «scarsa rilevanza intrinseca»([28]) della formalità perché ormai «roboante e inutile orpello»([29]), o quanto meno la sua tendenziale dequotazione, sembra quindi dovere ancora costituire necessario punto di partenza di ogni ulteriore accessoria riflessione.

3.Le proposte interpretative anteriori al c.d. Decreto Ristori nell’ottica della telematizzazione della formula.

Proprio perché percepita quale inutile appesantimento procedurale, della spedizione in forma esecutiva si è subito provato ad offrire una semplificazione cogliendo l’occasione offerta dal processo telematico.

Come noto, a ricostruirne il sistema delle fonti si coglie come la scelta per la via della giustizia digitale sia stata segnata, principalmente([30]), dal d.l. n. 193/2009 (convertito con modifiche dalla l. n. 24/2010), il cui art. 4 delegava all’attività ministeriale l’individuazione delle «regole tecniche per l’adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, in attuazione dei principi previsti dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni».

In attuazione della indicata delega veniva adottato il d.m. n. 44/2011, ai sensi del cui art. 15, comma 3, «Quando l’atto è redatto dal cancelliere o dal segretario dell’ufficio giudiziario questi vi appone la propria firma digitale e ne effettua il deposito nel fascicolo informatico».

La disposizione era stata ritenuta, già di per sé, introduttiva di una generale regola di condotta per l’ufficio immediatamente riferibile pure alla spedizione in forma esecutiva in quanto contenuta in un regolamento riconducibile a quelli aventi ad oggetto «l’attuazione e l’integrazione delle leggi» ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. b), l. n. 400/1988([31]).

A costituire ostacolo a tale soluzione stava la considerazione della limitazione naturale del regolamento in parola alle sole «materie di competenza del ministro» (ai sensi del comma 3 del citato art. 17), sì da dovere necessariamente riconoscere al medesimo valore secondario e posizione cedevole innanzi alle regole del codice di rito.

Sotto altro punto di vista, nuovo appoggio alla spedizione immediatamente digitale pareva potere essere recuperato nelle specifiche tecniche adottate con il Provvedimento DGSIA del 16 aprile 2014 (quindi modificato dal successivo del 28 dicembre 2015), cui lo stesso d.m. n. 44/2011 (con l’art. 34, comma 1) rinviava per la disciplina di una serie di aspetti (essenzialmente) di dettaglio informatico.

L’art. 22 del Provvedimento, infatti, stabilisce modalità telematiche per la richiesta di copie di atti e documenti del procedimento, in particolare prevedendo il ricorso ad un servizio sincrono (disponibile sul punto di accesso e sul portale dei servizi telematici) attraverso il quale procedere all’individuazione dei documenti per i quali inoltrare, in seguito al perfezionamento del pagamento, la relativa richiesta. Tra questi, al comma 2, lett. d), compare pure la «copia esecutiva in formato digitale».

Già sulla base delle specifiche, quindi, sembrava possibile apporre con modalità esclusivamente telematiche la formula esecutiva al titolo che, una volta depositato dal cancelliere come documento informatico sottoscritto digitalmente, il difensore avrebbe potuto estrarre in copia informatica o analogica (attestata) ai fini della notifica richiesta dall’art. 479 c.p.c.

Peraltro, la ricostruzione pareva trovare conferma nell’art. 16-bis, comma 9-bis, d.l. n. 179/2012 (convertito con modificazioni con la l. n. 221/2012), come introdotto dall’art. 52 d.l. n. 90/2014 (convertito con l. n. 114/2014).

Ai sensi della indicata disposizione, infatti, il difensore può estrarre con modalità telematiche duplicati, copie analogiche o informatiche (anche per immagine) degli atti processuali di parte e degli ausiliari del giudice nonché dei provvedimenti di quest’ultimo, presenti nei fascicoli informatici o trasmessi in allegato alle comunicazioni telematiche ed attestare la conformità delle copie estratte ai corrispondenti atti contenuti nel fascicolo informatico, con conseguente loro valore equivalente all’originale([32]).

Salvo poi, però, considerare che, poiché nel vigore dell’art. 153 disp. att. c.p.c. è il cancelliere a continuare a mantenere in capo l’attività di spedizione, «non vi è ragione per ipotizzare che quest’ultimo debba apporre la formula di legge su una copia da altri estratta ed ‘attestata’ e non invece su una copia da egli stesso attestata come conforme all’originale conservato presso l’ufficio giudiziario cui appartiene»([33]).

In questo stesso senso, a placare ogni entusiasmo, sarebbe presto intervenuta anche la circolare ministeriale del 23 ottobre 2015 («Adempimenti di cancelleria relativi al Processo Civile Telematico»).

Pensata per uniformare l’attività degli uffici, con il suo punto 17 espressamente chiariva infatti, anche richiamando un precedente parere dell’Ufficio legislativo([34]), che «le attività di spedizione e di rilascio della copia esecutiva sono proprie del cancelliere, che deve individuare la parte a favore della quale rilascia la copia». Il tutto, quindi, secondo le modalità cartacee ricavabili dagli artt. 475 c.p.c. e 153 disp. att. c.p.c., anche in quanto «norma che non è stata interessata da alcuna recente modifica».

4. La Legge di conversione del c.d. Decreto Ristori e la formula esecutiva rilasciata in forma di documento informatico.

Si è detto che l’esigenza di limitare l’accesso agli uffici giudiziari a garanzia della salute di tutti gli operatori ha indotto il legislatore ad ammettere, con la l. n. 176/2020 (di conversione del d.l. n. 137/2020, c.d. Decreto Ristori), il rilascio della formula esecutiva con modalità telematiche.

Il superamento (almeno temporaneo, per come si dirà più avanti) della più conservatrice posizione espressa con la richiamata circolare ministeriale del 2015 – che in pieno esprimeva una certa (e sotto alcuni aspetti comprensibile) resistenza al completo passaggio al processo immaginato in ottica digitale – è stato realizzato con la nuova formulazione dell’art. 23, comma 9-bis, d.l. n. 137/2020([35]).

La norma prevede che la copia esecutiva delle sentenze e degli altri provvedimenti dell’autorità giudiziaria di cui all’articolo 475 c.p.c. può ora essere rilasciata dal cancelliere in forma di documento informatico previa istanza, da depositare in modalità telematica, della parte a favore della quale è stato pronunciato il provvedimento.

La copia esecutiva consiste, pertanto, in un documento informatico contenente la copia, anche per immagine, della sentenza o del provvedimento del giudice, in calce ai quali sono aggiunte l’intestazione e la formula di rito, oltre che l’indicazione della parte a favore della quale la spedizione è fatta.

Il documento informatico così formato è sottoscritto digitalmente dal cancelliere e la firma digitale equivale al sigillo previsto dall’art. 153, comma 1, ult. parte, disp. att. c.p.c.

La disponibilità del titolo ai fini esecutivi è quindi acquisita dal difensore (o dal dipendente di cui si avvale la pubblica amministrazione per stare in giudizio) attraverso l’estrazione dal fascicolo informatico del duplicato ovvero della copia analogica o informatica della copia esecutiva in forma di documento informatico.

Le copie analogiche e informatiche, anche per immagine, estratte secondo le indicate modalità ai fini dell’equivalenza all’originale sono munite dell’attestazione di conformità richiesta dall’art. 16-undecies d.lgs. n. 179/2012, ai sensi del quale – come noto – l’attestazione è apposta in calce o a margine della copia o su foglio separato (che sia però congiunto materialmente alla medesima) se riferita ad una copia analogica, ovvero nel medesimo documento informatico se riferita ad una copia informatica([36]).

Sebbene il testo dell’art. 23, comma 9-bis risulti di per sé già sufficientemente chiaro, c’è da attendersi che il suo dettato diventi oggetto di disparate indicazioni operative offerte nelle forme dei protocolli ovvero delle linee guida dai singoli uffici([37]). L’operazione, che dovrebbe essere alimentata dal proposito di garantire omogeneità all’interno dei singoli fori, potrebbe tuttavia (come è già stato) divenire occasione di eccessiva frammentazione se immaginata e declinata sull’intero panorama nazionale.

Al netto di tali ormai radicate prassi, la strada segnata nel senso della digitalizzazione della formula esecutiva appare senz’altro quella giusta.

A ben guardare, infatti, nessuna delle ipotizzabili critiche a tale nuova modalità appare ragionevolmente fondata.

Certamente non quella legata alle modalità di pagamento dei diritti di copia di cui all’art. 268 d.P.R. n. 115/2002. Al netto del fatto che con circolare ministeriale del 4 febbraio 2021 è stato escluso che per l’arco temporale di applicazione della nuova disposizione (v. infra) gli uffici possano richiedere il versamento dei diritti([38]), alla questione potrebbe comunque trovarsi immediata soluzione immaginando il deposito, unitamente alla richiesta di spedizione, anche della prova dell’avvenuto pagamento, eventualmente anche con modalità telematiche; in linea, peraltro, con il modello che già tratteggiava l’art. 22 del Provvedimento DGSIA del 2014.

Ma, invero, non si dimostrerebbe dirimente nemmeno l’obiezione per cui nel sistema della formula telematica, in cui l’estrazione delle copie è affidata al difensore, non vi sarebbe certezza circa il rispetto dell’art. 476 c.p.c., secondo cui non può spedirsi senza giusto motivo più di una copia esecutiva alla stessa parte.

In effetti, al netto della ritenuta «eccessività delle cautele»([39]), dell’ampiezza della clausola del «giusto motivo»([40]) e, comunque, delle blande conseguenze dell’inosservanza del divieto di rilascio di più copie in forma esecutiva([41]), basterà immaginare una nuova dichiarazione formata dal difensore con l’assunzione delle relative e conseguenti responsabilità con la quale attestare che quella presentata per l’avvio dell’esecuzione è l’unica copia spedita in forma esecutiva (ovvero, l’ulteriore richiesta ai sensi dell’art. 476 c.p.c.)([42]).

5. L’efficacia «a tempo» della nuova disciplina: la necessità di un ripensamento.

C’è un passaggio nella previsione dell’art. 23 d.l. n. 137/2020 che non lascia nutrire grandi aspettative in merito al totale e definitivo recepimento del sistema del rilascio della formula esecutiva in modalità telematica.

Il comma 1 della norma (che significativamente è rubricata «Disposizioni per l’esercizio dell’attività giurisdizionale nella vigenza dell’emergenza epidemiologica»), in effetti, espressamente condiziona l’operatività della novità al mantenimento dello stato di emergenza legato al rischio sanitario. In altri termini, una deroga «a tempo» alla disciplina codicistica destinata ad esaurirsi, allo stato, al 30 aprile 2021, ai sensi dell’art. 1, comma 1, d.l. n. 19/2020 (convertito nella l. n. 35/2020).

Alla luce di tutto quanto fino ad ora evidenziato, è chiaro come tale impostazione non possa apparire ragionevole.

La spedizione in forma esecutiva rappresentava già prima della pandemia da Covid-19 inutile appesantimento procedurale, per lo meno nella rigida impostazione degli artt. 475 c.p.c. e 153 disp. att. c.p.c.

La considerazione dell’informatizzazione degli atti processuali, della conseguente decartolarizzazione del fascicolo e dell’ampliamento dei poteri certificatori degli avvocati, impone decisioni più coraggiose che sappiano dare seguito alla scelta legislativa per il processo telematico anche nell’ottica della semplificazione dell’attività di tutti gli operatori del settore.

D’altronde, in questo senso si è provato ad osservare che il rilascio telematico della formula non aggrava il lavoro delle cancellerie, non pregiudica i diritti del debitore esecutato per automatica violazione dell’art. 476 c.p.c. e nemmeno mette a rischio le casse dello Stato, atteso che – ove confermato come dovuto – il pagamento dei diritti di copia di certo non è ostacolato dalla informatizzazione delle modalità.

La conservazione del precetto del comma 9-bis dell’art. 23 d.l. n. 137/2020, anche in vista di un’auspicata riforma che (finalmente) coordini definitivamente il codice di rito con la disciplina negli anni stratificatasi in materia di PCT, è quindi strada certamente da suggerire.

Tale soluzione, peraltro, appare già di ragionevole compromesso, atteso che, verosimilmente, potrebbe finanche concludersi nel senso dell’opportunità del definitivo superamento della spedizione.

L’avvento del processo civile telematico, in effetti, ha comportato l’introduzione di nuove regole formali per gli atti e ciò ha imposto di classificarne altre come ormai residuali([43]).

Già Chiovenda insegnava che le «forme residuali sono quelle che nate dai bisogni, dall’indole, dalle leggi d’un tempo, sopravvivono non ostante il trasformarsi dei bisogni, il mutarsi dell’indole, il cader delle leggi, nel tempo che segue»([44]), fino a «degenerare» nell’illogico rispetto di forme inutili([45]), accettate per abitudine, a fronte delle quali è doveroso immaginare meccanismi di riparazione (rectius, di «reazione»), utili ad evitare che solo continuino «a vivere per sé stesse, di pure vita formale»([46]).

Ciò posto, è noto che uno dei pilastri dell’intera struttura del PCT è il riconoscimento del valore giuridico del documento informatico, di cui l’atto processuale telematico costituisce species.

Proprio la valorizzazione delle forme digitali del documento ha costituito passaggio per un graduale ma indiscutibile depotenziamento della distinzione tra originale e copia.

Basterebbe considerare il c.d. duplicato informatico. Ai sensi dell’art. 1, lett, i-quinquies) d.lgs. n. 82/2005 e ss.mm.ii. (c.d. codice dell’amministrazione digitale), il duplicato informatico, infatti, è «il documento informatico ottenuto mediante la memorizzazione, sullo stesso dispositivo o su dispositivi diversi, della medesima sequenza di valori binari del documento originario».

Esso, quindi, è del tutto indistinguibile dall’originale in senso stretto dal quale è tratto, a tal punto da essere inteso esso stesso come originale e da non richiedere, proprio per questa ragione, alcuna attestazione di conformità da parte del difensore che, ad esempio, voglia destinarlo alla notifica a mezzo p.e.c.

Così, anche la copia informatica di un documento informatico, ai sensi del medesimo art. 1, lett. i-quater), è il documento informatico avente contenuto identico a quello da cui è tratto, sebbene con diversa sequenza di valori binari. Sicché anche per essa la distinzione con l’originale sembra sempre più assottigliarsi fino a perdersi nei caratteri informatici del file.

Muovendosi su queste premesse di ordine generale, è intuibile come la accennata tendenziale coincidenza tra originale e copia – se traslata sul piano processuale – non possa che avere come naturale conseguenza la sopravvenuta residualità di forme un tempo ritenute essenziali.

E un esempio di tale conclusione sembra essere rappresentato proprio dall’apposizione della formula esecutiva([47]), che invero – come evidenziato – essenziale non è comunque ritenuta già da tempo.

Con maggiore impegno esplicativo, l’idea è che il difensore possa accedere al fascicolo telematico, estrarre – eventualmente previo pagamento dei diritti – un «originale» (nel senso di cui sopra) del provvedimento idoneo ai fini esecutivi, attestandolo come l’unico posseduto ai sensi e per gli effetti dell’art. 476 c.p.c.

Certo, si tratta di una proposta che, per necessitare di un superamento formale degli artt. 475 c.p.c. e 153 disp. att c.p.c., probabilmente si dimostra allo stato troppo ottimistica e a ragionevole ridimensionamento della quale, quindi, anche la soluzione offerta con l’art. 23, comma 9-bis, d.l. n. 137/2020 appare soddisfacente – a fortiori se rapportata all’alternativo e tradizionale modello della formula cartacea – purché conservata in via stabile e definita nel sistema processuale.

([1]) Il d.l. n. 137/2020 è stato convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176.

([2]) Cfr. Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario italiano, V, Torino, 1905, 282.

([3]) Tra gli altri, per un più accurato inquadramento storico, v. Zanzucchi, Diritto processuale civile, I, Milano, 1964, 187. Più di recente, Panzarola, Brevi osservazioni su scrittura privata e titolo esecutivo in presenza di successione di leggi (Cass., sez. III, 28 febbraio 2019, n. 5823), in judicium.it, 20 febbraio 2020.

([4]) Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli, 1933, 284.

([5]) Mortara, Per il nuovo codice di procedura civile. Riflessioni e proposte, in Giur. it., IV, 1924, 3.

([6]) Cfr. Osservazioni e proposte sul progetto di codice di procedura civile, a cura del Ministero di Grazia e Giustizia, III, Roma, 1938, 129 ss. Per ogni ulteriore riferimento v. Vellani, Titolo esecutivo e controllo preliminare del giudice, in Riv. trim., 1983, 561 ss.

([7]) In questi termini, Vaccarella, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, Torino, 1993, 27, cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento.

([8]) Cfr. Grasso, Titolo esecutivo, in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, 695. Nello stesso senso, pare, Zanzucchi, Diritto processuale, cit., III, 10. Del superamento formale della distinzione dà atto Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, Milano, 1959-1965, 93, il quale però evidenzia come esso sia stato il frutto della «fretta del legislatore» e come al medesimo non corrisponda alcuna «volontà di innovare».

([9]) Si tratta di conclusione che pare sorretta dalla stessa formulazione dell’art. 475, comma 3, c.p.c., ai sensi del quale, in effetti, «La spedizione in forma esecutiva consiste nell’intestazione […] e nell’apposizione […]». In giurisprudenza, v. ex multis Cass. 3 settembre 1999, n. 9297; Cass. 22 ottobre 2008, n. 25568.

([10]) Come ben noto, tali formalità sono a carico del cancelliere se il titolo esecutivo è giudiziale, ovvero del notaio o altro pubblico ufficiale se il titolo esecutivo è un atto da questi formato.

([11]) Cfr. Grasso, op. loc. ult. cit.

([12]) Cass. 12 febbraio 2019, n. 3967.

([13]) Vale la pena evidenziare come nel proporre tale ricostruzione la Cassazione segua pedissequamente proprio le argomentazioni di Grasso, op. cit. Tuttavia, dal ragionamento della Corte affiora una chiara contraddizione nella parte in cui aderisce all’interpretazione per cui la mancanza della formula esecutiva costituisce (quando non sia messa in dubbio l’esistenza del titolo) mera irregolarità da far valere con l’opposizione ex art. 617 c.p.c. (v. infra, nota 27). Se, infatti, la formula esecutiva fosse davvero presupposto del diritto ad agire in via esecutiva, allora l’obbligata soluzione da offrire in ottica rimediale al suo vizio sarebbe l’opposizione ex art. 615 c.p.c. In questo senso anche le critiche di Farina, Contraddittorio negato e dottrina giudiziaria in una recente pronuncia “nomofilattica” della Suprema Corte in materia di spedizione in forma esecutiva, in judicium.it, 11 giugno 2019, e M. Di Marzio, Omessa spedizione in forma esecutiva di copia del titolo esecutivo e opposizione agli atti esecutivi, in Riv. esec. forz., 2019, 904 ss., spec. 914.

([14]) Luiso, Diritto processuale civile, III, Milano, 2019, 40; Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche, IV, Torino, 2010, 27.

([15]) Redenti, Diritto processuale civile, III, Milano, 1957, 146, parla di «possesso legittimo ad effetti processuali». V. anche Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, Milano, 2017, 48.

([16]) In questo senso, Luiso, Diritto processuale, cit., III, 39, si esprime in termini di «titolo esecutivo in senso documentale». V. anche Liebman, Le opposizioni di merito nel processo di esecuzione, Roma, 1931, 135 e 141; Redenti, Diritto processuale, cit., III, 139; Bonsignori, L’esecuzione forzata, Torino, 1991, 63.

([17]) Conseguentemente, la norma non trova applicazione alle scritture private autenticate e ai titoli di credito, atteso che di questi non può che esservi un solo titolo esecutivo documentale originale. Per essi, piuttosto, è prevista la sola trascrizione sul precetto ai sensi degli artt. 474, comma 2, e 480, comma 2, c.p.c.

([18]) In Satta, Commentario, cit., IV, 93, si legge: «L’origine di questa formula la rende del tutto estranea ai moderni ordinamenti, né si riesce a capire la sua singolare vitalità. Basti pensare al ridicolo di un cancelliere che comanda, sia pure in nome della legge, e col nos maiestatis, ai giudici dell’esecuzione e al pubblico ministero». Cfr. anche Carnacini, Prologomeni ad un nuovo processo d’espropriazione forzata, in Riv. trim., 1982, 441, nota 3.

([19]) Tra i tanti, cfr. Liebman, Le opposizioni, cit., 189, per cui «la fonte dell’azione esecutiva è nell’atto che vale come titolo, non nella sua spedizione»; Capponi, Manuale dell’esecuzione forzata, Torino, 2020, 176, che osserva che la formula esecutiva «è elemento estraneo al titolo»; Luiso, Diritto processuale, cit., III, 41.

([20]) Massari, Titolo esecutivo, in Noviss. dig. it., XIX, Torino, 1973, 387.

([21]) Oltre agli altri già indicati, Sassani, Lineamenti del processo civile italiano, Milano, 2019, 803; Mandrioli, Carratta, Diritto processuale civile, IV, Torino, 2016, 46.

([22]) Senza pretesa di completezza, v. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, III, Napoli, 1957, 13; Montesano, Nullità della spedizione in forma esecutiva e distinzione tra opposizioni di merito e opposizioni di forma all’esecuzione forzata, in Riv. dir. proc., 1950, 236; Zanzucchi, Diritto processuale, cit., III, 65. In giurisprudenza, tra le prime, v. Cass. 1° aprile 1958, n. 1132; Cass. 5 agosto 1961, n. 1910.

([23]) Vellani, Titolo esecutivo, cit., 577 s.

([24]) Cfr. Massari, op. loc. ult. cit.

([25]) In ogni caso, sulla base di quanto risulta dal titolo o dagli altri atti formali dell’ufficio riferiti ad esso, pure sotto forma di comunicazioni ricevute. Ne consegue, ad esempio, che il cancelliere non può essere chiamato a valutare – in assenza dei relativi ed esibiti provvedimenti giudiziali – l’improponibilità dell’impugnazione per acquiescenza, l’estinzione del processo di impugnazione, l’improcedibilità dell’appello ovvero l’indipendenza dei capi di sentenza non impugnati da quelli resi invece oggetto di gravame.

([26]) Cass. 5 luglio 1990, n. 7074.

([27]) La giurisprudenza distingue l’ipotesi in cui si lamenti la mera correttezza della spedizione del titolo in forma esecutiva da quella in cui, invece, si denunci l’inesistenza del titolo esecutivo ovvero la mancata soddisfazione delle condizioni perché l’atto acquisti efficacia esecutiva. In tale seconda ipotesi, infatti, l’opposizione, in quanto non limitata all’aspetto formale, deve essere proposta ai sensi dell’art. 615 c.p.c.; ex multis, Cass. 26 ottobre 1992, n. 11618; Cass. 27 novembre 1998, n. 12037; Cass. 5 giugno 2007, n. 13069; Cass. 30 novembre 2010, n. 24279; Cass. 14 novembre 2013, n. 25638. Più di recente, v. Cass. 12 febbraio 2019, n. 3967, che ha altresì precisato – agganciandosi all’ormai noto orientamento del c.d. danno effettivo – che, sebbene la proposizione dell’opposizione non determini l’automatica sanatoria del vizio per raggiungimento dello scopo, «in base ai principi di economia processuale, di ragionevole durata del processo e di interesse ad agire, il debitore opponente non può limitarsi, a pena di inammissibilità dell’opposizione, a dedurre l’irregolarità formale in sé considerata, senza indicare quale concreto pregiudizio ai diritti tutelati dal regolare svolgimento del processo esecutivo essa abbia cagionato». Conforme, Cass. 18 novembre 2019, n. 29804. Sul tema, v. Farina, op. cit.; M. Di Marzio, op. cit. Per Satta, op. loc. ult. cit., «la mancanza della formula, o la sua difettosa trascrizione, potrebbe solo dar luogo a correzione, con una estensiva applicazione dell’art. 287, senza che gli atti esecutivi compiuti ne restino in alcun modo pregiudicati».

([28]) Massari, op. loc. ult. cit.

([29]) Vaccarella, op. loc. ult. cit. L’opinione è assolutamente dominante; in via esemplificativa, v. anche Redenti, Diritto processuale, cit., III, 140, Punzi, Il processo civile, cit., IV, 26 e Luiso, Diritto processuale, cit., III, 40, che, rispettivamente, intendono il sistema della spedizione in forma esecutiva come un «residuo storico», un «relitto storico» e un «reperto di archeologia giuridica».

([30]) Amplius, senza pretesa di completezza, v. G.G. Poli, Il processo civile telematico e il dialogo tra le sue fonti, in Il processo telematico nel sistema del diritto processuale civile, a cura di Ruffini, Milano, 2019, 1 ss. Sia permesso anche il rinvio a Bonafine, L’atto processuale telematico. Forma, patologie, sanatorie, Napoli, 2017.

([31]) Cfr. Fichera, Il processo telematico, Roma, 2018, 13.

([32]) D’altronde, la compatibilità del titolo munito di formula esecutiva con le forme digitali avrebbe trovato poco dopo nuovo passaggio nelle modifiche introdotte dal d.l. n. 132/2014 (convertito nella l. n. 162/2014) alle norme dettate in punto di deposito del creditore nella cancelleria del giudice dell’esecuzione del pignoramento mobiliare (art. 518, comma 6, c.p.c.), presso terzi (art. 543, comma 4, c.p.c.) e immobiliare (art. 557, comma 2, c.p.c.).

([33]) Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, Padova, 2017, 211.

([34]) Quello offerto con nota prot. n. 8921 del 15 ottobre 2014.

([35]) La disposizione non è riferibile anche ai procedimenti innanzi al giudice di pace, cui infatti non trova ancora applicazione il PCT. Salvo a volere immaginare che, proprio sulla scorta del nuovo art. 23, comma 9-bis, proliferino protocolli di intesa che consentano alla cancelleria la messa a disposizione del documento richiesto con modalità diverse, ad esempio a mezzo p.e.c.; ma si tratta di ipotesi solo suggestiva perché al momento del tutto esorbitante il dato normativo. In ogni caso, si segnala anche che – sotto la spinta data, per ovvie ragioni, dalla emergenza pandemica alla velocizzazione della informatizzazione del processo – alcuni uffici del giudice di pace hanno già autorizzato – sempre per protocolli d’intesa con l’avvocatura del foro – il deposito degli atti per via telematica attraverso la posta elettronica certificata, così tendenzialmente anticipando nei fatti l’applicabilità delle norme in tema di PCT, altrimenti prevista dall’art. 32, comma 5, d.lgs. n. 116/2017 a far data dal 31 ottobre 2021 ovvero a partire dal 31 ottobre 2025 a seconda della tipologia di procedimento.

([36]) In questa seconda ipotesi, peraltro, l’attestazione di conformità può alternativamente essere apposta su un documento informatico separato e l’individuazione della copia cui essa si riferisce ha luogo esclusivamente secondo le modalità indicate dall’art. 19-ter d.m. n. 44/2011 (come aggiunto dal d.m. 28 dicembre 2015). La norma, in particolare, stabilisce che l’attestazione è inserita in un documento informatico in formato .pdf e contiene una sintetica descrizione del documento per il quale è resa, nonché il relativo nome del file.

Il documento informatico contenente l’attestazione è sottoscritto digitalmente dal soggetto attestatore ed è inserito come allegato nella busta telematica, se la copia informatica è destinata ad essere depositata. Se, invece, è destinata ad essere notificata ai sensi dell’art. 3-bis l. n. 53/1994, l’attestazione è inserita nella relazione di notificazione. Se, fuori dal caso della notifica prevista dalla l. n. 53/1994, la copia è comunque destinata ad essere trasmessa tramite posta elettronica certificata, l’attestazione è inserita come allegato al messaggio p.e.c.

([37]) Tra le altre, si può già fare cenno alle Linee Guida offerte dalla Presidenza del Tribunale di Roma con nota prot. n. 73-int. del 18 gennaio 2021. In queste, ad esempio, è precisato che nell’ipotesi di richiesta di esecutività di decreto ingiuntivo non provvisoriamente esecutivo, il difensore dovrà allegare, sotto forma di unico file in formato .pdf, copia del ricorso, del decreto, della relata di notifica e la prova di perfezionamento della stessa, corredata dell’attestazione di conformità sottoscritta digitalmente; sono già elaborati i modelli di attestazione di conformità da apporre sul documento che costituirà titolo e sulle altre copie; ovvero, ancora, sono definite le modalità di presentazione della richiesta della seconda copia esecutiva ai sensi dell’art. 476 c.p.c.

([38]) In particolare, nella circolare – che a tali fini richiama un parere già reso dell’Ufficio legislativo – si legge che: «sulla base delle disposizioni vigenti i diritti di copia non sono certamente dovuti per l’estrazione della copia esecutiva da parte del difensore […], mentre d’altro lato in difetto di una specifica norma impositiva appare complesso sostenere che l’attività di formazione della copia esecutiva telematica da parte del cancelliere (che logicamente e cronologicamente precede l’estrazione) sia soggetta a tributo. La questione […] merita ulteriori approfondimenti anche nella prospettiva di un apposito intervento normativo […]».

([39]) Sul punto si rimanda a Luiso, Diritto processuale, cit., III, 41, secondo cui «l’ordinamento si preoccupa che non vi siano in circolazione più titoli esecutivi documentali dello stesso titolo esecutivo in senso sostanziale; ma non si preoccupa di far risultare, dall’originale dell’atto, le vicende successive attinenti all’efficacia esecutiva dello stesso. […] Di conseguenza, niente impedisce alla parte vittoriosa in primo grado, ma soccombente in appello, di farsi rilasciare dal cancelliere del giudice di primo grado una copia esecutiva di un titolo ormai sfornito di efficacia esecutiva». Proprio il ricorso alle modalità telematiche, peraltro, potrebbe agevolare le annotazioni successive offrendo valido ausilio per la risoluzione della problematica esposta.

([40]) A titolo esemplificativo, sono state considerate ipotesi di «giusto motivo» ai sensi dell’art. 476 c.p.c. quelle di perdita incolpevole del documento (v. Andrioli, Commento, cit., III, 31); sottrazione, soppressione, distruzione, dispersione, smarrimento e notevole deterioramento della prima copia già rilasciata, nonché irregolarità della precedente spedizione (Castoro, Il processo di esecuzione, cit., 52 s.); inefficacia giudizialmente accertata della copia già rilasciata (Vaccarella, Titolo esecutivo, cit., 196); necessità di procedere contemporaneamente ad esecuzione in due luoghi diversi (Grasso, Titolo esecutivo, cit., 697).

([41]) Alla violazione del divieto, infatti, segue la sola sanzione pecuniaria fissata dall’art. 476, comma 4, c.p.c., senza alcuna incidenza sulla efficacia del titolo o sulla regolarità della successiva esecuzione; cfr., solo a titolo esemplificativo, Satta, Commentario, cit., IV, 98; Vaccarella, op. loc. ult. cit., anche per ulteriori riferimenti. In giurisprudenza, v. Cass. 22 ottobre 2008, n. 25568, che ha affermato il «carattere meramente disciplinare della disposizione».

([42]) Così ha fatto, ad esempio, il Tribunale di Roma con le proprie Linee Guida (v. supra, nota 37), altresì prevendendo che il visto dell’UNEP sia apposto in calce alla dichiarazione e che questa sia quindi depositata dall’avvocato unitamente alla nota di trascrizione a ruolo del procedimento esecutivo.

([43]) Amplius, se permesso, cfr., anche per ulteriori riferimenti, Bonafine, op. cit.

([44]) Chiovenda, Le forme nella difesa giudiziale del diritto, ora in Saggi di diritto processuale civile, I, Milano, 1993, 362 ss.

([45]) In termini di «formalismo cattivo» si esprime Chiarloni, Etica, formalismo processuale e abuso del processo, in Riv. trim., 2014, 1282.

([46]) Satta, Il formalismo nel processo, ora in Soliloqui e colloqui di un giurista, Padova, 1968, 48.

([47]) Nello stesso senso già Comoglio, Processo civile telematico e codice di rito. Problemi di compatibilità e suggestioni evolutive, in Riv. trim., 2015, 960, che in alternativa immagina anche la costituzione di un registro informatico accessibile a tutti coloro che, in possesso dei dati identificativi di un provvedimento, vogliano acquisire informazioni sulla sua efficacia esecutiva.