La competenza per materia sulle domande aventi ad oggetto i contratti a valle di un’intesa vietata per il diritto antitrust

Di Fabio Valerini -

T. Catanzaro 5 marzo 2020_

Il Tribunale di Catanzaro, sezione specializzata per le imprese, con l’ordinanza del 3 marzo 2020 promuove un regolamento di competenza d’ufficio chiedendo alla Corte di Cassazione di stabilire chi sia competente a decidere nel caso in cui l’attore promuova un giudizio per sentir accertare la nullità di una fideiussione, inter alia, perché redatta su moduli ABI che la Banca d’Italia (che allora agiva quale autorità garante per la concorrenza) aveva qualificato come un’intesa vietata dal diritto della concorrenza.

“Più in particolare, secondo la prospettazione attorea” – si legge nel provvedimento – “la fideiussione azionata dall’Istituto di credito convenuto nei confronti della società attrice, rispecchiando pedissequamente il testo dello Schema rilasciato dall’ABI nel 2003, sarebbe nulla ex art. 2, comma 2, della legge 287/1990 poiché frutto di una “intesa” vietata”.

Il Tribunale di Catanzaro ha sollevato il regolamento di competenza d’ufficio a seguito della riassunzione del giudizio dopo che la controversia era stata proposta originariamente davanti al Tribunale di Vibo Valentia che aveva, però, declinato la propria competenza sul presupposto che la controversia sottoposta alla sua decisione coinvolgesse la materia antitrust e, quindi, fosse competente la sezione specializzata per le imprese del Tribunale di Catanzaro.

Ebbene, secondo l’ordinanza in esame sono due le motivazioni per le quali non sussiste la competenza della sezione specializzata del Tribunale di Catanzaro.

La prima motivazione che sorregge l’ordinanza è che “la materia oggetto di causa non rientra fra quelle di cui all’articolo 33, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e non può considerarsi avente ad oggetto la violazione della normativa antitrust dell’Unione europea” in quanto “l’accertamento della prospettata nullità del contratto a valle non involg[e] anche un accertamento della sussistenza dell’intesa che, per l’appunto, con specifico riferimento alla fattispecie in esame, è stata già accertata dalla Banca d’Italia con Provvedimento n. 55 del 2.5.2005”[1].

La seconda motivazione che sorregge l’ordinanza è che, pure a voler ammettere la competenza per materia della sezione specializzata per le imprese, la competenza territoriale spetterebbe al Tribunale di Napoli avente competenza anche per i distretti della Calabria.

Mentre quest’ultima motivazione, come vedremo infra al § 3, appare corretta, la prima suscita, invero, qualche perplessità.

2.Ne deriva la necessità di approfondire la questione legata alla competenza per materia delle sezioni specializzate per le imprese in materia di controversie antitrust anche perché sembra che la formula utilizzata dal legislatore per individuare il riparto di competenza abbia dato luogo in giurisprudenza ad interpretazioni restrittive come nel caso che ci occupa[2].

Per comprendere la portata delle norme è opportuno richiamare le forme di manifestazione del contenzioso antitrust con riguardo al c.d. private enforcement: e ciò con riferimento sia 1) all’azione promossa in giudizio che 2) alla natura stand alone o follow-on dell’azione promossa.

2.1 Quanto all’individuazione delle azioni di competenza delle sezioni specializzate per le imprese essa è prevista dall’articolo 3 comma 1 del d.lgs. 168/2003: si tratta¸ principaliter, delle controversie di cui all’articolo 33, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (lett. c) e delle controversie relative alla violazione della normativa antitrust dell’Unione europea (lett. d).

Quanto alle controversie di cui all’art. 33, comma 2, legge 287/1990 esse sono quelle aventi ad oggetto azioni di nullità e le azioni di risarcimento del danno e che comprendono anche le azioni di merito di mero accertamento volte soltanto all’accertamento dell’esistenza di situazioni antigiuridiche purché dipendenti dall’applicazione della normativa antitrust.

Quanto, poi, alle «controversie relative alla violazione della normativa antitrust dell’Unione europea» non vi può essere nessun dubbio su ciò, che la competenza del c.d. Tribunale delle imprese comprenda qualsiasi azione che preveda come propria ragione giuridica la normativa antitrust comunitaria.

Indipendentemente dalla tipologia di controversia il c.d. private enforcement  deve essere volto a trarre tutte le conseguenze giuridiche derivanti dalla violazione dei diritti soggettivi riconosciuti dalle regole di concorrenza[3].

Tra le conseguenze derivanti dalla violazione della normativa antitrust rientra senz’altro il tema della sorte dei contratti a valle di un’intesa vietata: anzi, direi che questo aspetto è un tratto necessario e qualificante e di completamento del sistema di tutela del diritto della concorrenza[4].

Ed infatti, laddove i soggetti danneggiati non potessero ottenere il risarcimento del danno e/o la eliminazione delle conseguenze della violazione antitrust, l’efficacia delle norme antitrust sarebbe depotenziata perché l’impresa che ha violato le norme potrebbe sempre contare sul fatto di non aver dovuto risarcire (tutti) i danni cagionati così finendo con il poter contare anche su di un ulteriore vantaggio competitivo illecito anticoncorrenziale.

Ne deriva, non vi può essere dubbio che il contenzioso sui c.d. contratti a valle di un’intesa anticoncorrenziale debba essere ricompreso nell’ambito delle controversie di competenza delle sezioni specializzate per le imprese[5].

Non può, quindi, essere rilevante, per escludere la competenza della sezione specializzata, la circostanza che l’oggetto della causa pendente davanti al giudice sia soltanto la sorte del contratto a valle come sembrerebbe ritenere il Tribunale laddove afferma che “a ben vedere, non viene in rilievo in via diretta l’esame e l’applicazione del disposto di cui all’art. 33 l. n. 287 del 1990, ma solo la valutazione della coincidenza tra la fideiussione oggetto di causa ed il testo frutto dell’intesa restrittiva e non già l’intesa restrittiva stessa”.

Ed infatti, la normativa antitrust è sicuramente rilevante anche nel giudizio davanti al Tribunale dal momento che fatto costitutivo della pretesa nullità del contratto è (la nullità del)l’intesa a monte per contrarietà al diritto della concorrenza.

A tal fine è del tutto irrilevante che la nullità dell’intesa sia già stata accertata, come nel caso di specie: la circostanza determina soltanto l’applicazione di certe norme processuali anziché altre e non già il venir meno della qualità di “controversia antitrust”.

2.2 Ed infatti, dobbiamo qui richiamare la seconda distinzione rilevante nell’ambito del c.d. private enforcement.

Si tratta della distinzione tra azioni c.d. stand alone e azioni c.d. follow-on: mentre nelle azioni c.d. stand-alone la domanda proposta dall’attore prescinde dall’esistenza di un provvedimento della Commissione europea oppure di un’autorità garante nazionale, nell’ambito di un’azione c.d. follow-on l’attore introduce la propria domanda dopo che si è pronunciata su quella intesa o prassi o comportamento commerciale la Commissione europea oppure un’autorità garante nazionale.

Ebbene, mentre nelle prime la cognizione del giudice sarà libera su tutta la fattispecie dedotta, nelle seconde (oggi) troverà applicazione l’art. 7 del d.lgs. 3/2017 e il giudice non potrà che assumere come esistente nei confronti dell’autore “la natura della  violazione  e  la  sua  portata  materiale,  personale, temporale e territoriale” senza dover (anzi: senza poter) svolgere alcuna istruttoria su quei punti[6].

Ma al di là della limitazione dei poteri del giudice rispetto alla fattispecie costitutiva del diritto, resta che la controversia follow-on è sicuramente una controversia antitrust anzi, come abbiamo già messo in evidenza una delle più importanti controversie antitrust dove si traggono le conseguenze di quella normativa.

Ne risulta, quindi, dimostrata, a mio avviso, l’infondatezza della tesi espressa dal Tribunale di Catanzaro: ed infatti, la tipologia di controversia esaminata (causa avente ad oggetto il contratto a valle di un’intesa vietata e caratterizzata dall’essere una controversia follow-on) rientra nella competenza per materia delle sezioni specializzate per le imprese[7].

2.4 Fermo quanto sopra, è opportuno svolgere alcune osservazioni su due passaggi argomentativi svolti dal Tribunale a sostegno della sua motivazione.

2.4.1. Il primo passaggio argomentativo è quello in cui il Tribunale osserva che la soluzione qui non condivisa della competenza delle sezioni ordinarie e non specializzate sarebbe “ragionevole, tanto più se si considera che, nella maggior parte delle fattispecie concrete – come quella oggetto della presente causa -, la prospettata violazione della normativa antitrust rappresenta solo uno dei motivi dedotti dall’attore a fondamento della domanda di nullità della fideiussione”.

Ebbene, il comma 3 dell’art. 3 d.lgs. 168/2003 ha previsto anche questa evenienza nel momento in cui ha disciplinato che la competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa comprende anche «tutte le cause e i procedimenti che presentano ragioni di connessione»[8].

Ed infatti, se vale l’attrazione per ragioni di connessione davanti alla sezione specializzata a fortiori, anche l’ipotesi che stiamo esaminando in cui oltre alla violazione della disciplina antitrust sono state dedotte ulteriori profili all’interno del medesima domanda di nullità della fideiussione.

2.4.2. Il secondo passaggio argomentativo è quello per cui l’interpretazione secondo cui la controversia apparterrebbe alla competenza delle sezioni specializzate sarebbe in contrasto con la finalità della legge perché sposterebbe in quella sede “l’intero contenzioso bancario alla sola condizion che venga eccepita la nullità della fideiussione per violazione delle norme antitrust” creando un afflusso di cause da trattare con il rito collegiale a scapito “dell’obiettivo dichiarato dal legislatore … di riduzione dei tempi di definizione delle controversie in cui sono parti le società di medio/grandi dimensioni al fine di aumentarne la competitività sul mercato, e in generale di aumento dell’efficienza della giustizia coinvolgente le imprese”.

Ebbene, questa argomentazione è apparente secondo la regola adducere inconveniens non est solvere argumentum.

Soprattutto, però, non considera che nel caso del contenzioso follow on l’efficienza del sistema giudiziario non sta nella distribuzione del contenzioso presso più uffici giudiziari, ma – oltre che nell’operatività delle regole sulla nuova class action di cui agli articoli 840 bis e ss. c.p.c. – in una giurisprudenza quanto più uniforme possibile e pronta a sanzionare comportamenti stragiudiziali in cui il convenuto in nullità del contratto a valle non sia addivenuto a soluzioni diverse da quelle prevedibili in sede giudiziaria.

3.La seconda motivazione adotta dal Tribunale di Catanzaro è che, pure a voler ammettere la competenza per materia del Tribunale per le imprese, la competenza territoriale spetterebbe al Tribunale di Napoli avente competenza anche per i distretti della Calabria.

Ebbene, in questo caso il Tribunale di Catanzaro ha colto nel segno e ha applicato correttamente le norme: le controversie in materia di antitrust (e, quindi, sia le controversie di cui all’articolo 33, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (lett. c) che quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell’Unione europea (lett. d) presentano un regime particolare di competenza inderogabile.

Ed infatti, il testo dell’art. 4 comma 1-ter lett. c) d.lgs. 168/2003 è chiaro in questo senso: “per le controversie di cui all’articolo 3, comma 1, lettere c) e d), anche quando ricorrono i presupposti del comma 1-bis, che, secondo gli ordinari criteri di competenza territoriale e nel rispetto delle disposizioni normative speciali che le disciplinano, dovrebbero essere trattate dagli uffici giudiziari di seguito elencati, sono inderogabilmente competenti [per quel che in questa sede rileva] la sezione specializzata in materia di impresa di Napoli per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di corte d’appello di Campobasso, Napoli, Salerno, Bari, Lecce, Taranto (sezione distaccata), Potenza, Caltanissetta, Catania, Catanzaro, Messina, Palermo, Reggio Calabria.

Come si ricorderà questo riparto della competenza territoriale è stato così modificato dall’articolo 18, comma 1, lettera b), del D.Lgs. 19 gennaio 2017, n. 3 che aveva limitato soltanto ad alcuni uffici giudiziari il potere di decidere sulle controversie in materia antitrust[9].

[1] In base al dispositivo di quel provvedimento, emesso da Banca d’Italia nella sua funzione (di allora) di autorità per la concorrenza (con riferimento al settore bancario) “a) gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90; b) le altre disposizioni dello schema contrattuale non risultano lesive della concorrenza”.

[2] Ci sono almeno due questioni che meritano di essere richiamate. La prima questione è che la competenza per materia potrebbe sussistere non soltanto perché una parte ha posto a fondamento della propria domanda (eventualmente riconvenzionale) la violazione della normativa antitrust nazionale o europea, ma anche per effetto di un’eccezione sollevata dalla parte (magari della stessa parte attrice) ovvero d’ufficio dal giudice. Segue questa tesi Trib. Roma, 7 gennaio 2015 (inedita) contra Tribunale Mantova, 16 Gennaio 2019, in Dejure.  La seconda questione è che, trattandosi di questione di competenza, è irrilevante (ai fini della competenza) se quanto prospettato in relazione alla normativa antitrust sia fondato o no: sulla fondatezza, o no, della questione deve decidere la sezione specializzata altrimenti la competenza per materia funzionale sarebbe privata di operatività.

[3] Sul punto si vis, Valerini, Il giudizio di merito antitrust, in L.F. Pace (cur.), Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, Napoli, 2013, 235 ss.

[4] Come ben messo in luce da Cass. S.U. 4 febbraio 2005, n. 2207 “il contratto cosiddetto “a valle” costituisce lo  sbocco della, intesa, essenziale a realizzarne gli effetti. Esso in realtà, oltre ad  estrinsecarla, la attua”. Peraltro, con quella sentenza le Sezioni Unite aveva dichiarato che la competenza a decidere sulla controversia follow-on avente ad oggetto il contratto a valle in materia di sovraprezzo assicurativo determinato da un’intesa vietata e sanzionata dall’Autorità garante rientrasse nella competenza della Corte di appello (e non già del giudice di pace) in quanto controversia rientrante nell’art. 33 della legge 287/1990.

[5] E ciò a prescindere dal sapere quale sia la conseguenza giuridica “appropriata” sul contratto a valle di un’intesa anticoncorrenziale (e, cioè, se debba essere pronunciata la nullità del contratto a valle oppure di una sua singola clausola oppure il risarcimento del danno subito per effetto di quell’intesa come avvenne, ad esempio, nel caso del contenzioso sui prezzi dell’assicurazione RC Auto).

[6] Per maggiori riferimenti su questo aspetto sia consentito rinviare a F. Valerini, Gli effetti delle decisioni dell’autorità garante della concorrenza e del mercato sul processo civile, in B. Sassani (cur.) Il private enforcement antitrust dopo il d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, Pacini, Pisa, 2017

[7] In questo senso si vedano innanzitutto le seguenti decisioni della Suprema Corte che pure si riferivano alla previgente normativa che attribuiva la competenza in unico grado alla Corte di appello: in primo luogo la già richiamata Cass. S.U. 4 febbraio 2005, n. 2207 e la  Cass. civ. sez. I, 12 dicembre 2017, n.29810 proprio nella nostra materia e secondo cui “in tema di accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall’art. 2 della legge n. 287 del 1990, la stipulazione “a valle” di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di quelle intese illecite concluse “a monte” (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato (nella specie, per quello bancario, la Banca d’Italia, con le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della legge n. 287 del 1990 (in vigore fino al trasferimento dei poteri all’AGCM, con la legge n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016)) a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza”.

Inoltre, nella giurisprudenza di merito si veda per l’affermazione della competenza della sezione specializzata, con riguardo proprio alla questione della fideiussione su modulo ABI, Tribunale Brescia, 02 Ottobre 2018, in Ilcaso.it. La sentenza emessa da Tribunale Mantova, 16 Gennaio 2019, in Dejure afferma, invece, la competenza a decidere della questione in capo alla sezione ordinaria e non specializzata ma non sul presupposto dell’ordinanza del Tribunale di Catanzaro qui in esame, bensì sul presupposto (invero non condivisibile: vedi supra nota 2) che “nonostante la speciale competenza della Corte d’Appello prevista dall’art. 33 della legge n. 287/1990, in questa sede può essere valutata l’eccezione di nullità del negozio fideiussorio per contrasto con la normativa sulla concorrenza, in quanto diretta a paralizzare la pretesa creditoria”. Il Tribunale di Salerno sez. I, 23/08/2018 in Dejure ha affermato (in modo non condivisibile) “l’incompetenza dell’adito giudice a sollevare d’ufficio e a decidere la questione della nullità dell’atto di fideiussione per violazione dell’art. 2 della L. n. 287/1990 e, quindi, per contrarietà alla normativa antitrust, essendo competente per materia il Tribunale di Napoli – sezione specializzata in materia di impresa”.

[8] Con riferimento all’ambito di operatività di questa norma si veda Cass. civ. sez. VI, 8 agosto 2017, n.19738 secondo cui “il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo, dinanzi alla proposizione della domanda riconvenzionale di competenza della Sezione specializzata delle imprese di altro Tribunale, avrebbe dovuto separare le cause, rimettere quella relativa alla predetta domanda riconvenzionale al Tribunale di Bologna, ferma restando nel prosieguo la possibilità di fare eventuale applicazione delle disposizioni concernenti la sospensione dei processi. Nè può sostenersi che le conclusioni testè raggiunte possano essere derogata dalla previsione del D.Lgs. n. 168 del 2003, art. 3, comma 3, secondo cui le sezioni specializzate sono altresì competenti per le cause e i procedimenti che presentano ragioni di connessione con quelli di cui ai commi 1 e 2, atteso che tale ultima disposizione costituisce speciale applicazione dei criteri di spostamento di competenza per connessione regolati dagli artt. 39 e ss. c.p.c.”.

[9] Sull’argomento si veda P. Licci, La competenza delle sezioni specializzate (art. 18), in B. Sassani (cur.) Il private enforcement antitrust dopo il d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, Pacini, Pisa, 2017 la quale sottolinea che questa scelta è condizioni necessaria, ancorché non sufficiente, per garantire la specializzazione dei giudici in materia antitrust.

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