Il vizio di costituzione del giudice e la sua diabolica prova (a proposito di Cass., Sez. II, Ord. 26-01-2021, n. 1616)

Di Bruno Sassani e Bruno Capponi -

La tendenza del momento dinanzi alle nostre Corti d’appello – dopo l’inserimento nell’art. 352 c.p.c. dell’ultimo comma che consente l’applicazione dell’art. 281 sexies c.p.c. (legge di stabilità 2012) – è la “decisione a seguito di trattazione orale”. Ma siccome spesso, in appello, tale decisione riguarda cause di apprezzabile complessità, sullo scheletro della norma le Corti sono solite interpolare: si prevede a volte che le parti possano scambiarsi scritti “conclusionali” prima dell’udienza e, in generale, avviene che la sentenza non sia pronunciata oralmente e stesa a verbale come la norma imporrebbe, ma alla “discussione”, che solitamente si traduce in un frettoloso richiamo agli scritti anteriori, segua una riserva di decisione (per il giorno stesso o, più spesso, qualche giorno dopo).

Nel caso deciso dalla Cass., Sez. II, Ord. 26-01-2021, n. 1616, era avvenuto che il Collegio d’appello risultante dal verbale d’udienza, dinanzi al quale la discussione era avvenuta, figurava diverso dal collegio risultante dall’intestazione della sentenza: ciò che di per sé denunzia la disapplicazione pretoria della norma, ché se la sentenza fosse pronunciata in udienza «dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione», un vizio siffatto non avrebbe proprio modo di prodursi. Si aggiunga che nelle Corti d’appello di maggiori dimensioni – nel caso, la Corte di Milano – in udienza sono presenti più collegi, che si formano causa dopo causa grazie alla combinazione variabile Presidente-Relatore-Consigliere più anziano.

La sentenza resa “ex art. 352-281-sexies c.p.c.” viene gravata per cassazione, tra l’altro, per vizio di composizione del giudice. Ma la Cassazione dichiara l’infondatezza del motivo, con la seguente motivazione: «La non corrispondenza del collegio, così come riportato nell’epigrafe della sentenza, con quello innanzi al quale è avvenuta la discussione orale, è causa di nullità della decisione solo in caso di effettivo mutamento del collegio medesimo; l’onere della prova di tale divergenza grava sulla parte che se ne dolga, dovendosi altrimenti presumere, in mancanza di elementi contrari ed in difetto di autonoma efficacia probatoria dell’intestazione della sentenza, che i magistrati che hanno partecipato alla deliberazione coincidano con quelli indicati nel verbale d’udienza, e che, pertanto, la pronunzia sia affetta da mero errore materiale (Cass., Sez. II, 6 dicembre 2016, n. 24951; Cass., Sez. I, 30 settembre 2019, n. 24427). Non avendo la ricorrente dato la prova dell’effettivo mutamento del collegio, la semplice erronea indicazione, nell’epigrafe della impugnata sentenza della Corte d’appello di Milano, della Dott.ssa T.L.S. come componente del collegio al posto della Dott.ssa C.M.C., è da ritenersi frutto di un mero refuso».

La decisione suggerisce varie considerazioni.

Anzitutto, la scelta è stata probabilmente agevolata dall’idea che la semplificazione dovuta al meccanismo dell’art. 281-sexies c.p.c. consenta di circoscrivere il disposto dell’art. 158 c.p.c. alla procedura decisoria tradizionale: in questa prospettiva, il problema (e con esso l’art. 158 c.p.c.) verrebbe relegato ai casi di decisione secondo le forme tradizionali (precisazione delle conclusioni / discussione / riserva di decisione).

Epperò questa considerazione non fa i conti con la reale modalità di applicazione dell’art. 281-sexies. Se infatti la norma fosse applicata nella sua effettiva portata testuale, versandosi in tema di trattazione “orale” le parti dovrebbero essere ammesse alla sola precisazione delle conclusioni, alla discussione orale (che, ad istanza di parte, può essere rinviata a udienza successiva) e la sentenza dovrebbe essere resa immediatamente a verbale, al punto che essa s’intende pubblicata con la sottoscrizione da parte del giudice «del verbale che la contiene». E se ciò non avviene, la circostanza basta di per sé a fornire la prova evidente che il modello di “trattazione e decisione orale” è stato erroneamente adottato. Le interpolazioni del modello (note conclusionali; riserva di decisione) ne sono la conferma più chiara.

La corrente disapplicazione del modello normativo, attraverso la sua sostituzione con un procedimento bifasico, rende però possibile l’insorgere del problema della mancata corrispondenza tra il collegio davanti al quale le parti hanno discusso (risultante dal verbale) e il collegio che ha deciso (risultante dall’intestazione della sentenza): in questa prospettiva, il problema tradizionalmente affrontato con lo strumento dell’art. 158 c.p.c. si ripropone in maniera identica anche adottando la procedura della “decisione a trattazione orale”, oggi tanto di moda.

Come si risolve il problema?

La stringata motivazione, che abbiamo sopra trascritto, impone a chi denunzia il vizio di dare la prova della diversità tra collegio della discussione e collegio della decisione, perché l’intestazione della sentenza (e, dobbiamo presumere, lo stesso verbale d’udienza) non sarebbe prova valida della partecipazione alla decisione (come alla discussione). Ognuno può avvedersi, però, della insostenibilità di affermazioni siffatte se solo le si inquadra nella loro inevitabile portata generale: la autorappresentazione in sentenza dell’autore di questa non è prova della provenienza. Ma l’interpretazione pacifica dell’art. 158 c.p.c. non è basata sul contrario?

E quale prova si potrebbe dare al riguardo? Querela di falso sulla base delle foto prese con un drone mandato in ricognizione in camera di consiglio? Nel regno dell’esigibile, nessuna prova può ragionevolmente pensarsi, sicché tanto vale insegnare che la differenza tra il collegio presente alla discussione e il collegio riunito in camera di consiglio non dà luogo a nullità (insanabile) bensì a innocua irregolarità.

La cosa si coniuga bene, peraltro, con l’attuale tendenza della “dottrina delle corti” a subordinare la rilevanza della nullità alla prova del pregiudizio effettivamente risentito dalla parte: sicché, nel nostro caso, la prova del pregiudizio sarebbe prova più diabolica di quella della effettiva differenza dei collegi.

Ancor più diabolico sarebbe però tentare di convincere i nostri giudici che l’art. 158 appartiene al novero delle norme di garanzia “a prescindere”, uno dei casi, cioè, in cui quel che conta è la difformità dell’atto dalla sua fattispecie legale nell’impossibilità di individuare un interesse diverso da quello del rispetto della regola fissata dalla legge. Si tratta di nullità che hanno un loro definito posto nel sistema, come ha ripetutamente chiarito più di un secolo di processualistica, un posto ormai scivolato tanto in basso che si stenta a reperirlo (in curiosa contraddizione, peraltro, con la crescita esponenziale delle nullità del tipo “inammissibilità” patrocinata proprio dalla Cassazione).