Il superamento del principio della domanda nell’art. 473 bis.2: perplessità e spunti ricostruttivi

Di  Andrea Mengali -

Sommario. 1. Premessa. L’art. 473 bis. 2, comma 1, c.p.c. – 2. Il contesto normativo e giurisprudenziale precedente alla riforma di cui al d.lgs 149/22. – 3. L’art. 112 c.p.c.: breve inquadramento sistematico. – 4.  Segue: i criteri per individuare le ipotesi di c.d. extrapetizione – 5. Segue: principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato ed onere di allegazione – 6. Segue: il divieto di pronuncia sulle eccezioni riservate – 7. Deroga al principio di cui all’art. 112 c.p.c. fermo restando il principio della domanda: un connubio possibile – 8. I limiti del potere del giudice ex art. 473 bis.2 c.p.c., alla luce della sopraesposta ricostruzione – 9. Conclusioni

1.Premessa. L’art. 473 bis. 2, comma 1, c.p.c.

L’art. 473 bis. 2, comma 1, c.p.c., introdotto con la riforma Cartabia, prevede, tra le altre cose, che “a tutela dei minori il giudice può […] adottare i provvedimenti opportuni in deroga all’articolo 112”.

La norma è stata da subito interpretata dalla dottrina nel senso di un radicale superamento del principio della domanda, essendosi in particolare osservato che, sulla scorta della citata previsione normativa “il thema decidendum è ricalcato interamente sui provvedimenti nell’interesse dei minori per i quali i principi di cui agli artt. 99 e 112 c.p.c. non vigono”[1].

E’ tuttavia un dato inequivocabile che la norma in commento contempli il superamento del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c. senza prevedere, almeno senza che la previsione sia espressa, una deroga anche al principio di cui all’art. 99 c.p.c., secondo cui “chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente” né a quello di cui all’art. 2907, comma 1, primo inciso, c.c. secondo cui “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte”.

Il dubbio da cui muovono le brevi note che seguono è quindi il seguente: la previsione di una deroga all’art. 112 c.p.c. contempla davvero il superamento del più generale principio della domanda? E’ possibile un superamento del disposto dell’art. 112 c.p.c. fermi restando i principi di cui agli artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c., ed in caso affermativo quale è la portata della norma e quali, consequenzialmente, i limiti del relativo potere del giudice?

Prima di procedere oltre, tuttavia, è opportuno un breve inquadramento del contesto normativo e giurisprudenziale precedente all’introduzione, con l’ultima riforma, della citata disposizione.

 

2.Il contesto normativo e giurisprudenziale precedente alla riforma di cui al d.lgs 149/22.

La tendenza ad una estensione dei poteri officiosi del giudice in ambito di processo di famiglia, in particolar modo allorché vengano in rilievo diritti indisponibili ed in particolar modo per i diritti dei minori, anche oltre l’ambito strettamente istruttorio, non sono nuove.

L’art. 337 ter, comma 2, c.c., e precedentemente alla novella di cui al d.lgs 154/13, l’art. 155, comma 2, c.c. (la cui attuale formulazione rinvia alla prima delle disposizioni citate, in virtù dell’equiparazione tra figli nati all’interno o fuori dal matrimonio), prevedeva e continua a prevedere che “nei procedimenti di cui all’articolo 337 bis, il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa”.

Secondo un orientamento da ritenersi consolidato, e piuttosto risalente, la lettura di tale disposizione da parte del giudice di legittimità è nel senso che “nel giudizio di separazione dei coniugi i provvedimenti necessari alla tutela materiale e morale dei figli, riguardanti anche l’attribuzione e la quantificazione di un assegno per il loro mantenimento, possono essere adottati d’ufficio a norma dell’art. 155 c.c., indipendentemente da una richiesta esplicita od implicita di uno dei coniugi o del Pubblico Ministero”[2].

Più recentemente la Corte di cassazione, inoltre, ha avuto modo di sancire che “la tutela degli interessi morali e materiali della prole è sottratta all’ iniziativa ed alla disponibilità delle parti, ed è sempre riconosciuto al giudice il potere di adottare d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio di merito, tutti i provvedimenti necessari per la migliore protezione dei figli”[3].

In dottrina si era quindi osservato che il giudice della famiglia, in particolare in materia di diritti indisponibili ed in particolare di diritti dei minori “non è vincolato alle domande delle parti”, concludendo, sebbene il giudizio “possa prendere avvio solo su domanda di parte”, che “il principio della domanda operi solo in forma attenuta”[4].

Si è inoltre osservato che “il giudice della crisi familiare è potuto arrivare ad assumere provvedimenti diversi, e finanche contrari, rispetto a quelli richiesti dalle parti non solo di carattere personale, inerenti all’affidamento, al collocamento o alle modalità di frequentazione dei figli minori, ma più in generale tutte le misure atte a disciplinare l’educazione, l’istruzione ed il mantenimento degli stessi”[5].

E’ certo tuttavia che un conto è contemplare un’accentuazione dei poteri officiosi per via ermeneutica, altri e più dirompenti possono essere gli effetti dell’affermazione, per via legislativa, di un generale superamento del principio di cui all’art. 112. c.p.c.

Vale quindi la pena tornare sugli interrogativi di cui alle premesse delle presenti note, in particolare con riferimento ai limiti in cui possa ritenersi compresso il principio della domanda.

Per tentare di dare una, necessariamente sommaria, risposta ai quesiti sopra posti è quindi indispensabile un breve inquadramento delle citate disposizioni.

 

3.L’art. 112 c.p.c.: breve inquadramento sistematico

Il titolo V del primo libro del c.p.c. “dei poteri del giudice” raccoglie, nel ristretto ambito degli artt. da 112 a 120 c.p.c., una serie di disposizioni cruciali nel tessuto codicistico e che richiamano a loro volta i principi fondanti della materia.

Il disposto dell’art. 112 c.p.c., al di là del riferimento in rubrica alla “corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato”, che parrebbe esprimere un concetto unitario, racchiude in sé tre distinti precetti normativi.

In particolare il giudice:

a) ha l’obbligo di decidere su tutta la domanda

b) non può decidere oltre i limiti della domanda

c) non può pronunciare d’ufficio su eccezioni riservate alla parte.

Quanto sub a) va direttamente collegato al diritto d’azione, in forza del quale all’attore spetta una risposta (completa) da parte della giurisdizione alla propria richiesta di tutela[6].

La violazione da parte del giudice di tale precetto costituisce vizio di omessa pronuncia, sebbene vi sia chi distingua tra un vizio di omessa pronuncia che potremmo definire “in senso stretto”, da individuare nei casi più gravi di violazione del precetto in discorso, allorché manchi del tutto la pronuncia su una domanda, e un vizio di “minus quam petita”, nei casi in cui il giudice, pur emettendo la pronuncia, non decide “su tutta la domanda”[7].

Ipotesi del primo tipo, oltre al caso limite della sentenza di non liquet, è quella in cui il giudice non pronunci su una delle domande connesse – così come in caso di mancata liquidazione delle spese giudiziali o di mancata pronuncia sulla domanda accessoria relativa agli interessi, pur richiesti[8].

La seconda ipotesi potrebbe rinvenirsi nel caso in cui il giudice, anziché pronunciare una sentenza di condanna, emetta una pronuncia di condanna generica pur in assenza dell’istanza di parte ex art. 278 c.p.c.[9].

Tale vizio è peraltro individuabile non solo nell’ipotesi in cui il giudice ometta di decidere su una domanda, ma anche allorché non si pronunci su un’eccezione.

Secondo la Suprema Corte, in particolare, “in tema di giudizio di cassazione, integra violazione dell’art. 112 c.p.c. l’omessa pronuncia sul fatto avente effetto impeditivo, modificativo o estintivo, allegato dal convenuto in funzione di eccezione”[10].

Il precetto sub b) viene generalmente ricondotto al carattere disponibile della situazione controversa, e dunque al principio dispositivo e al principio della domanda, che del primo sarebbe corollario.

La regola espressa dall’art. 112 c.p.c, sarebbe pertanto inevitabile conseguenza della regola generale espressa dall’art. 99 c.p.c. e dall’art. 2907, comma 1, c.c., secondo la quale l’esercizio della tutela giurisdizionale dei diritti è subordinato ad una esplicita domanda di parte, e ciò poiché “si eluderebbe questa regola ove si consentisse agli stessi organi destinatari della domanda di parte di prescindere dai limiti di tutela da questa posti”[11].

Sarebbe quindi “direttamente riconducibile alla Dispositionmaxime la signoria delle parti in ordine non soltanto al ricorso alla tutela giurisdizionale, ma anche alla fissazione del petitum sostanziale, ossia all’individuazione della situazione materiale controversia”[12]: in altre parole, proiezione processuale del potere di disporre dei diritti soggettivi privati è tanto la scelta di servirsi del processo, quanto la determinazione del thema decidendum.

Eppure si è anche osservato che il principio della domanda, espresso dagli artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c., trovi fondamento non solo nel carattere disponibile della situazione controversia, ma anche nel principio di terzietà del giudicante.

Ciò con particolare riferimento alla terzietà, “intesa come diversità oggettiva del giudicante rispetto alle parti del processo” [13].

E difatti nei casi in cui, venendo in gioco interessi pubblicistici, sia eccezionalmente ammessa, l’iniziativa officiosa è affidata al pubblico ministero – così, ad esempio, oltre che ai sensi dello stesso art. 473 bis.13 c.p.c.[14], nei casi di iniziativa del pubblico ministero di cui all’art. 38 codice della crisi.

 

4.Segue: i criteri per individuare le ipotesi di c.d. extrapetizione

L’individuazione dei casi di extrapetizione[15] è strettamente connessa alla questione dell’individuazione dell’oggetto del processo.

In dottrina vi è chi ha operato una distinzione tra i casi di extrapetizione, nei quali il giudice concede “qualcosa di più” da quanto gli sia stato chiesto, da quelli di “ultrapetizione”, in cui concede invece qualcosa “di diverso”[16].

Senza poter naturalmente in questa sede trattare in modo compiuto il tema relativo all’individuazione dell’oggetto del processo, giova rimarcare che, nei più recenti orientamenti tanto della dottrina che della giurisprudenza, la tendenza è quella a delimitare l’oggetto del processo in senso per quanto possibile ampio, in modo da favorire la composizione della lite ed evitare il proliferarsi dei giudizi.

Ciò già con riferimento all’idea che la domanda, per i diritti c.d. eteroindividuati, si identifichi sì attraverso i fatti costitutivi del diritto fatto valere, ma per fatto costitutivo non debba intendersi il fatto storico concreto dedotto dall’attore, bensì il fatto come valorizzato normativamente dalla fattispecie dedotta in giudizio[17].

Pur rimanendo ferma la convinzione che l’oggetto del processo corrisponda al c.d. petitum sostanziale, ossia la situazione giuridica soggettiva di cui è chiesta tutela[18], depone nel senso detto anche la teorica relativa all’individuazione di ipotesi di concorso di norme, nelle quali, pur venendo in rilievo diverse fattispecie giuridiche, unico è il diritto e pertanto l’oggetto del processo.

Merita quindi un richiamo l’orientamento della Suprema Corte in materia di (ammessa) modifica della domanda giudiziale, secondo cui è consentita la modifica della domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto in domanda di accertamento dell’avvenuto effetto traslativo (frutto di una diversa qualificazione del relativo negozio giuridico, come preliminare ovvero come definitivo), e viceversa[19] – così come la modifica della domanda di adempimento in quella di arricchimento senza causa[20].

Si è quindi sostenuto che non violerebbe l’art. 112 il giudice che pronunci ad esempio una sentenza ex art. 2932 c.c., qualificando come preliminare il negozio sulla base del quale era stato chiesto l’accertamento dell’avvenuto effetto traslativo[21].

Purtuttavia occorre dare atto del rilievo di chi ha osservato che il potere del giudice di provvedere rispetto al diritto oggetto del processo si deve comunque esplicare “nei limiti segnati dalla domanda di parte”[22], quindi con riferimento non solo al c.d. petitum sostanziale, ma anche al contenuto della tutela richiesta a favore del diritto fatto valere in giudizio (c.d. petitum immediato).

D’altra parte, se è necessaria una modifica della domanda affinché l’oggetto del processo si allarghi alla domanda c.d. complanare, del pari si può ritenere configurarsi la violazione dell’art. 112 c.p.c. laddove il giudice pronunci su quest’ultima in assenza dell’impulso della parte interessata.

Nella detta tendenza si inserisce anche l’orientamento espresso dalle sezioni unite della Corte di cassazione con le pronunce gemelle del 2014 in materia di invalidità negoziali[23] secondo le quali, nella causa in cui sia chiesta la risoluzione, l’annullamento o la rescissione del contratto, non violerà l’art. 112 c.p.c. il giudice che dichiari la nullità del contratto pur in mancanza di domanda di accertamento proposta da una delle parti, con pronuncia suscettibile di divenire cosa giudicata.

In questo caso, stante il potere-dovere di rilevare d’ufficio la nullità del contratto, la questione sta tutta nella dimensione che si voglia attribuire all’oggetto del processo nelle cause di impugnativa negoziale.

5.Segue: principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato ed onere di allegazione

Parte della dottrina estende ulteriormente la portata dell’art. 112 c.p.c. fino ad individuarne il fondamento del vincolo imposto al giudice di giudicare solo sui fatti allegati dalla parti.

Ciò prevalentemente quale conseguenza dell’inquadramento del “principio di allegazione” come un aspetto rilevante del principio dispositivo[24].

Si è tuttavia osservato, di contro, come l’allegazione di un fatto non abbia di per sé alcun effetto dispositivo o normativo: “solo nel momento in cui la parte che allega un fatto lo riconduce ad una fattispecie legale, ed attribuisce a quel fatto una qualificazione giuridica con lo scopo di configurarlo come premessa fattuale delle conseguenze giuridiche di cui chiede l’accertamento, il fatto allegato diventa “costitutivo” di una situazione giuridica ed integra, ad esempio, la causa petendi di una domanda”[25].

Indubbiamente la questione attiene in particolare al caso in cui si prenda in considerazione l’allegazione dei fatti costitutivi, posto che in questo caso vi è senz’altro almeno una correlazione tra il c.d. onere di allegazione e il divieto di extrapetizione[26].

E difatti, ritenendo che appartenga al principio della domanda, oltre alla scelta se ricorrere o meno alla tutela giurisdizionale, anche la determinazione dell’oggetto del giudizio, posto che l’indicazione del fatto costitutivo è necessaria per l’individuazione del rapporto giuridico controverso, la fissazione del fatto deve necessariamente essere ricondotta al momento della disposizione della tutela del diritto[27].

Ciò limitatamente ai fatti costitutivi c.d. individuatori del diritto, essendovene altri per i quali la funzione di identificazione è pacificamente da escludere: così, senz’altro, per i c.d. diritti autoindividuati.

Con riferimento, invece, ai casi in cui il fatto concorre a determinare l’oggetto della lite, e si sia quindi in presenza di fatti costitutivi c.d. identificatori, si è ritenuto che “il principio della domanda impone l’accoglimento del c.d. onere di allegazione[28]”.

E difatti, in tali casi, “il giudice può porre a base della decisione soltanto i fatti presentati dall’attore e non può fondare la sentenza di accoglimento su una fattispecie non indicata dalla parte interessata, quantunque risultante dalla trattazione; invero, se egli operasse in modo opposto, violerebbe il divieto di extrapetizione, in quanto pronuncerebbe su una situazione giuridica soggettiva differente da quella individuata dal ricorrente con la domanda introduttiva”[29].

Di contro, vi è chi, pur escludendo che il contenuto del precetto di cui all’art. 112 c.p.c. sia riconducibile al principio dispositivo, ricava ciononostante dalla norma in esame la sussistenza di un potere monopolistico delle parti di allegazione dei fatti di causa, ciò che sarebbe frutto di una scelta di opportunità “finalizzata, da un lato, a responsabilizzare dell’individuazione dei fatti rilevanti per la decisione i soggetti che meglio conoscono la controversa dal punto di vista fattuale e, dall’altro lato, ad evitare che il giudice, ricercando motu proprio i fatti rilevanti per la decisione, e dunque determinando da sé in limiti di esercizio del dovere decisorio, possa perdere la serenità di valutazione necessaria”[30].

La giurisprudenza propende per l’impostazione tradizionale del tema e quindi riconosce nel principio dispositivo la fonte del “potere di allegazione” che “compete esclusivamente alla parte”.

In realtà un’evoluzione vi è stata con particolare riferimento alle eccezioni, per le quali, chiarita la necessità di distinguere tra allegazione del fatto e rilievo dell’effetto giuridico (quest’ultimo potendo essere riservato alla parte e quindi fondare una eccezione in senso stretto, oppure consentito anche al giudice e quindi fondare una eccezione in senso lato), la giurisprudenza riconosce che il giudice possa dare rilievo anche a fatti “non precedentemente allegati dalla parte”, ma che “emergano tuttavia dagli atti di causa”.

Così, in motivazione, Cass. Sez. un. 1°.02.2022, n. 3086, che, in merito alla “distinzione da tempo praticata, anche dalla giurisprudenza di questa Corte, tra potere di allegazione e potere di rilevazione”, evidenzia che “mentre il primo, in quanto estrinsecazione del principio della domanda e del correlativo principio dispositivo che individua nella parte e solo nella parte il soggetto che può disporre anche in chiave processuale del proprio diritto, compete, per l’appunto, esclusivamente alla parte, il secondo può essere invece oggetto di una condivisione tra la parte, quando la manifestazione della sua volontà sia elevata dalla legge ad elemento integrativo della fattispecie – sicché in tal caso anche il potere di rilevazione compete in via esclusiva alla parte – ed il giudice, atteso che il generale potere che compete a questo di rilevare le eccezioni in senso lato si traduce nella rilevazione anche dei fatti impeditivi, modificativi o estintivi della pretesa ove questi, sebbene non precedentemente allegati dalla parte, emergano tuttavia dagli atti di causa”.

6.Segue: il divieto di pronuncia sulle eccezioni riservate

Con riguardo al divieto di pronuncia su eccezioni riservate (sub c), accanto ad ipotesi nelle quali la ratio del divieto è senz’altro da rinvenire nella disponibilità dell’effetto giuridico ricondotto all’eccezione (così in ipotesi l’eccezione corrisponda ad un potere sostanziale), ve ne sono altre in cui è più arduo individuare la ratio della previsione normativa nel diritto sostanziale, essendo più convincente la conclusione che la previsione della rilevabilità solo ad istanza di parte vada ricondotta ad una scelta di opportunità del legislatore (come ad esempio nel caso dell’eccezione di prescrizione).

Ed in effetti la dottrina ha individuato due specie di eccezioni riservata, quelle che riguardano fatti i.e.m.[31] per i quali la legge prevede espressamente la necessità dell’iniziativa di parte, e le c.d. “eccezioni costitutive”, che riguardano fatti che sul piano sostanziale non sono autonomamente produttivi di effetti giuridici ma al verificarsi dei quali sorge in capo alla parte il potere di ottenere una modificazione della realtà giuridica[32].

Esempio del primo tipo è l’eccezione di prescrizione, del secondo tipo le eccezioni di impugnativa negoziale.

In realtà l’inquadramento sistematico dell’eccezione riservata non è unanime.

Secondo quella che possiamo definire “teoria sostanziale”, all’eccezione di merito corrisponderebbe un potere sostanziale (diritto potestativo) di modificazione giuridica, quantomeno con riferimento alle eccezioni costitutive. Secondo più recente dottrina[33] nelle eccezioni costitutive quello della parte è in realtà un potere processuale capace di ottenere sì una modificazione giuridica, ma soltanto attraverso la pronuncia giudiziale, specularmente a quanto avviene per l’esercizio dell’impugnativa negoziale in via di azione[34].

Figlia di questa impostazione del tema, ovverosia l’esclusione dell’idea che le diverse ipotesi normativamente previste di eccezione in senso stretto abbiano tutte fondamento in una comune ratio di diritto sostanziale (suscettibile di applicazione estensiva anche ad ipotesi non nomenclate), è l’interpretazione secondo la quale tra rilevabilità (anche) d’ufficio o (solo) su istanza di parte sussisterebbe un rapporto di regola ed eccezione, la regola essendo la rilevabilità anche officiosa dei fatti estintivi, impeditivi, modificativi.

Ed è questa l’interpretazione fatta propria dalla prevalente giurisprudenza, secondo la quale “tutte le ragioni che possono condurre al rigetto della domanda per difetto delle sue condizioni di fondatezza, o per la successiva caducazione del diritto con essa fatto valere, possono essere rilevate anche d’ufficio […], nei limiti in cui tale rilievo non sia impedito o precluso in dipendenza di apposite regole processuali”[35].

7.Deroga al principio di cui all’art. 112 c.p.c. fermo restando il principio della domanda: un connubio possibile

Così ricostruiti i suddetti principi, appare possibile individuare un fondamento al principio della domanda che “sopravviva” al superamento delle – come visto eterogenee – previsioni di cui all’art. 112 c.p.c.: il fondamento è la necessaria terzietà del giudicante, che prescinde dal carattere disponibile o indisponibile della situazione controversia.

Ma come è configurabile in concreto una deroga all’art. 112 c.p.c. pur fermo il principio di cui all’art. 99 c.p.c.?

Se si dovesse concludere che al giudice sia consentito determinare l’oggetto del giudizio, cosa resterebbe dell’iniziativa della parte?

In dottrina vi è in effetti chi già ha osservato che siano configurabili sistemi in cui “al monopolio delle parti sull’iniziativa del processo non si accompagna il monopolio delle stesse sul relativo oggetto decisorio”[36].

Una possibile soluzione interpretativa è quella che, in simili casi, riduca ad una mera denuntiatio l’iniziativa di parte, tale per cui questa si limiti a sottoporre al giudice uno o più fatti storici, rimettendo allo stesso il compito di individuare, sulla base degli stessi, una o più fattispecie costitutive di diritti bisognosi di tutela.

La soluzione non convince perché riduce di fatto ad un guscio vuoto il potere della parte circa l’iniziativa volta alla tutela dei diritti, ed è in contrasto con il dettato normativo, che riserva alla parte la facoltà di “far valere un diritto in giudizio”, ed in definitiva, oltre che con l’art. 111, comma 2 Cost. e 6 CEDU, con lo stesso diritto d’azione costituzionalmente garantito dall’art. 24 Cost.

Pertanto all’iniziativa di parte, che non può essere sostituita da quella del giudice, ciò che minerebbe la propria terzietà, costituzionalmente garantita (e a questo punto possiamo dire che non a caso la disposizione da cui abbiamo preso le mosse non prevede affatto tale possibilità), deve necessariamente conseguire un ruolo centrale della stessa nell’individuazione della situazione sostanziale oggetto della domanda, ciò anche laddove al giudice sia consentito derogare al disposto dell’art. 112 c.p.c.

D’altra parte, ricostruito come sopra il contenuto precettivo di cui all’art. 112 c.p.c., pur con le descritte oscillazioni nelle interpretazioni della dottrina e della giurisprudenza di legittimità, non è difficile individuare a contrario ciò che rappresenta un superamento dell’art. 112 c.p.c., senza per ciò costituire anche un superamento del principio di cui agli arttt. 99 c.p.c. e 2907 c.c.

Non paiono infine esservi problemi in merito all’astratta possibilità di prevedere una deroga al divieto di pronunciare d’ufficio su eccezioni riservate alla parte, pur con le precisazioni che seguono.

Così come per la domanda giudiziale, anche per l’eccezione si deve distinguere tra una fattispecie costitutiva (causa petendi) dell’effetto estintivo, modificativo, impeditivo ed il relativo petitum, corrispondente all’istanza rivolta al giudice tesa al rilievo del predetto effetto.

Fermo restando che il giudice non potrà comunque, neanche per le eccezioni non riservate, farsi parte attiva per l’introduzione del fatto e.i.m. all’interno del processo, il punto è se possa dare rilevo ad un fatto allegato dalle parti o comunque acquisito al materiale di causa, corrispondente ad una eccezione riservata.

In particolare, si potrebbe ritenere che ciò, in deroga al disposto dell’art. 112 c.p.c., sia possibile nei limiti in cui la previsione della rilevabilità solo ad istanza di parte abbia natura processuale e non sostanziale.

Se tuttavia si ricostruisce l’eccezione riservata nei termini che precedono, ossia nel senso che la parte proponente l’eccezione, anche in caso di c.d. eccezioni costitutive, non esercita un potere sostanziale, ma chiede al giudice, attraverso l’esercizio di un potere processuale, che sia questi a realizzare la modificazione della realtà̀ giuridica consentita dall’ordinamento [37], si deve concludere che, in caso di espressa derogabilità al principio di cui all’art.112 c.p.c. il giudice possa pronunciare d’ufficio, nel senso chiarito, sulla relativa eccezione.

8.I limiti del potere del giudice ex art. 473 bis.2 c.p.c., alla luce della sopraesposta ricostruzione

Da quanto emerso sulla base delle ricostruzione proposta, appare chiaro che il nesso di inscindibilità/consequenzialità necessaria tra principio della domanda e principio della corrispondenza del chiesto e pronunciato meriti di essere rimeditato alla luce dell’ultima riforma che, in materia di diritti indisponibili ed in particolar modo quando entrano in giorno diritti dei minori, dispone che il giudice possa “adottare i provvedimenti opportuni in deroga all’art. 112” (art. 473 bis.2, comma 1, c.p.c.).

Stante tale dettato normativo delle due l’una: o si ritiene che il giudice in detti casi possa superare anche il principio espresso dall’art. 99 c.p.c. (e dall’art. 2907 c.c.) – interpretazione che appare andare oltre alla voluntas legis e che non è accettabile in quanto si pone in contrasto con il principio di terzietà del giudice e, nei limiti descritti, con lo stesso art. 24 Cost.   – oppure occorre concludere che il principio (rectius, l’eterogeneo contenuto precettivo) di cui all’art. 112 c.p.c. non è necessariamente connaturato e consequenziale al principio della domanda, che può quindi sussistere ed essere applicato indipendentemente dal primo.

Da una parte ciò non svilisce la portata della disposizione in commento, poiché il giudice potrà, senz’altro, derogando al disposto dell’art. 112 c.p.c. e fermo restando il principio desumibile dagli artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c.:

– decidere anche oltre i limiti delle conclusioni delle parti quindi, fermo restando l’oggetto del processo, oltre al c.d. petitum immediato (anche in difetto di una modifica delle conclusioni ad istanza di parte)

– fermo il divieto di scienza privata, pronunciare sulla base di tutti i fatti emergenti dal materiale di causa, escluso qualsivoglia potere monopolistico delle parti nell’allegazione dei fatti, facendo eccezione la sola allegazione dei fatti costitutivi individuatori dei diritti eteroindividuati[38].

Si ritiene infine che sia astrattamente possibile, per quanto si è osservato supra, § 7, che, non applicandosi l’art 112 c.p.c, il giudice possa pronunciare d’ufficio su tutte le eccezioni, anche quelle riservate per legge alla parte.

Rimane, sotto quest’ultimo profilo, solo un dubbio legato alla portata precettiva dell’art. 473 bis.2 c.p.c., che si riferisce all’adozione dei “provvedimenti opportuni in deroga all’articolo 112” e dunque, si potrebbe ritenere, consentendo una deroga al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato con riferimento ai soli limiti della domanda (finalizzata ad ottenere un provvedimento di tutela di una situazione sostanziale), senza incidere sul secondo inciso dell’art. 112 c.p.c., e quindi sul divieto di pronuncia sulle eccezioni riservate.

In realtà l’obiezione è ben superabile in quanto l’eccezione non allarga l’oggetto del giudizio ma solo il thema probandum[39], non provocando una decisione con efficacia di giudicato sulla stessa[40], pertanto adottare i “provvedimenti opportuni” anche in deroga all’art. 112 significa che il giudice potrà pronunciarsi sull’oggetto del processo (che rimane determinato, come detto, dalla domanda di parte) eccedendo tutti i limiti posti dall’art. 112, sia con riferimento al petitum immediato delle domande di parte, sia con riferimento al rilievo delle eccezioni[41].

Detto questo, la questione è con ogni probabilità più teorica che pratica, atteso che difficilmente, nell’ambito dei procedimenti familiari, può venire in rilievo un’eccezione riservata spettante al minore.

Da una parte, infatti, le stesse fattispecie sostanziali che vengono in rilievo, rientrando nell’ambito dell’indisponibilità dei diritti, sono difficilmente conciliabili con il rilievo a istanza di parte.

Dall’altra, eventuali diritti di natura patrimoniale che potrebbero venire in rilievo in ambito familiare, con conseguenza astratta configurabilità di un’eccezione riservata (si pensi all’annullabilità di un contratto di cui è parte il minore) non rientrano generalmente nelle fattispecie soggette al rito di famiglia e l’orientamento della giurisprudenza è quello a escludere l’ammissibilità del simultaneus processus, in base al rilievo che, laddove si tratti di domande soggette a riti diversi, non è sufficiente a tal fine una mera connessione soggettiva[42] – ed infatti l’art. 40, comma 3, c.p.c., non richiama l’ipotesi del cumulo soggettivo ex art. 33.

Interpretazione che pare doversi confermare anche a seguito della riforma Cartabia, stante che l’art. 473 bis al primo comma, dispone espressamente l’applicabilità del rito di famiglia, oltre che “ai procedimenti relativi allo stato delle persone, ai minorenni e alle famiglie attribuiti alla competenza del tribunale ordinario, del giudice tutelare e del tribunale per i minorenni” anche alle (sole) “domande di risarcimento del danno conseguente a violazione dei doveri familiari” con espressa esclusione dei “procedimenti di scioglimento della comunione legale” – valendo quindi, per il resto, la disciplina comune della connessione.

Ad ogni modo, l’astratta possibilità che il giudice del processo di famiglia, laddove venga in rilievo un’eccezione riservata al minore, possa rilevare l’effetto e.m.i. anche in assenza di istanza di parte, può rispondere all’esigenza di garantire effettiva tutela al minore anche laddove difetti l’impulso di parte, non travalica i confini del principio della domanda e, pur incidendo sull’assetto degli interessi sostanziali, rientra nell’ambito di una (eccezionalmente consentita) deroga all’art. 112 c.p.c. con la conseguente attenuazione del principio di dispositivo.

Così ricostruiti i contenuti e i limiti dei principi esaminati, rimarrà riservata alle parti l’iniziativa processuale volta alla tutela dei diritti e quindi l’individuazione dell’oggetto del processo.

9.Conclusioni

La previsione di una, generalizzata, seppur con riferimento ai diritti dei minori, “deroga all’art. 112 c.p.c.” è senz’altro di impatto e può indurre, quanto meno in prima battuta, a formulare giudizi valoriali in merito all’opportunità o meno di attribuire una vasta gamma di poteri officiosi al giudice e alle conseguenze di tale scelta con particolare riferimento al pericolo di una, da qualcuno denunciata, deriva inquisitoria.

La ricostruzione che precede, muovendo dall’analisi dei principi, può quindi contribuire, anche in risposta alle perplessità che sono state avanzate, a delimitare e circoscrivere la portata della deroga, offrendo una lettura conforme anche rispetto ai principi costituzionale sopra evocati.

Ricostruzione che, mi pare, possa porsi in continuità con gli approdi della dottrina e della giurisprudenza precedenti alla riforma del 2022 e alla relativa introduzione dell’art. 473 bis.2 c.p.c.

Esemplificando, con riferimento all’interpretazione secondo cui il giudice poteva, come può, nell’ambito di un procedimento di separazione, determinare un contributo di mantenimento a favore del figlio minore anche in assenza di un impulso di parte, si può ritenere che l’iniziativa giudiziale rimanga comunque circoscritta all’interno dell’oggetto del processo come determinato dalla domanda di parte.

In altri termini, la domanda di separazione personale, in presenza di figli minori, ha di per sé per oggetto, oltre alla separazione in senso stretto, le condizioni relative all’affidamento e al mantenimento della prole, per cui l’iniziativa officiosa, anche in difetto di domande di contributo economico, non esula da tale oggetto ma si “limita”, se così si può dire, ad “eccedere” rispetto alle conclusioni formulate dalle parti, in definitiva rispetto al c.d. petitum immediato.

Ciò che, in via generale, è vietato al giudice proprio sulla scorta dell’art. 112 c.p.c.

Viceversa, non mi pare che la nuova disposizione possa giustificare, ad esempio, nello stessa ipotesi sopra ipotizzata, e stante l’oggetto del giudizio come sopra definito, un’iniziativa giudiziale volta alla pronuncia della decadenza dalla potestà genitoriale.

Concludendo, pertanto, mi pare si possa dire che la nuova norma codifichi in via generale e formuli espressamente una regola che, con riferimento ai diritti indisponibili ed in particolare ai diritti dei minori, già era desumibile dal precedente contesto normativo, come interpretato dalla maggior parte degli interpreti e della giurisprudenza.

[1] Cfr. B. Ficcarelli, I poteri del giudice, in La riforma del processo e del giudice per le persone, per i minorenni e per le famiglie, Il decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, Torino, 2023, 116. Cfr. anche R. Donzelli, Il processo di famiglia nel prisma della tutela giurisdizionale differenziata dei diritti dei figli minori, in Riv. dir. proc., 2025, 71 ss., che interpreta la norma come attributiva di un generale potere del giudice di pronunciare ultra petita, a cui tuttavia deve essere riconosciuto “un ruolo assolutamente residuale, nel senso di poter essere esercitato solo in un caso, cioè quando, nonostante la nomina del curatore speciale e la presenza del pubblico ministero, esso costituisca l’unica risorsa processuale idonea ad evitare che «il benessere del minore sia seriamente minacciato» ex art. 8 della Convenzione di Strasburgo” – Ibid., 91. In senso critico anche G. Scarselli, I punti salienti dell’attuazione della riforma del processo civile di cui al decreto legislativo 10 ottobre 2022 n. 149, in www.giustiziainsieme.it. Sottolinea che “l’aspetto inquisitorio del nuovo processo familiare è del tutto evidente nella facoltà concessa al giudice di superare il principio della domanda, potendo “adottare provvedimenti opportuni” in deroga all’art. 112 c.p.c.” G.F. Ricci, Alcune osservazioni sul nuovo processo di famiglia. Errori concettuali e disarmonie del sistema, in Riv. dir. proc., 2024, 571 ss., spec. 590. Cfr. anche E. Polidori – G. Vecchio. Persone, minorenni e famiglie, a cura di F. Picardi. Milano, 2025, 62. Per ulteriore riferimenti cfr. F.S. Damiani, I poteri di iniziativa del giudice nel procedimento unificato in materia di persone, minorenni e famiglie, Bari, 2025, 1 ss.

[2] Cass. 9 giugno 1990, n. 5636; più recentemente, nello stesso senso Cass., 30 dicembre 2011, n. 30196; Cass. 13 gennaio 2004, n. 270.

[3] Cfr. Cass. 24 agosto 2018, n. 21178. Nel caso di cui alla pronuncia citata il principio era stato di fatto applicato in ambito istruttorio, al fine di concludere che fosse “legittima l’acquisizione, da parte della corte d’appello, di una relazione investigativa sulle condizioni reddituali di una parte, prodotta per la prima volta insieme con la comparsa conclusionale del secondo grado del giudizio”.

[4] Cfr. A. Graziosi, Una buona novella di fine legislatore: tutti i “figli” hanno uguali diritti, dinanzi al tribunale ordinario”, in Fam. e dir., 2013, 263 ss., spec. 272. Cfr. sul punto B. Ficcarelli, Riforma del processo della famiglia, minorenni e persone e poteri officiosi del giudice, in Judicium.it.

[5] Cfr. ancora B. Ficcarelli, Riforma del processo della famiglia, minorenni e persone e poteri officiosi del giudice, cit.

[6] Cfr. L. Dittrich, Il principio della domanda e l’oggetto del processo, in AA.V.V., Diritto processuale civile, a cura di L. Dittrich, cit., 1452.

[7] Cfr. L. Dittrich, op. loc. ult. cit.

[8] Cfr. Cass. 5 luglio 2006, n. 15295; Cass. 11 marzo 1995, n. 2869.

[9] Cfr. Cass. 15 novembre 2011, n. 14206

[10] Cfr. Cass. 13 gennaio 2021, n. 459.

[11] Cfr. A. Carratta, sub art. 112 c.p.c., in A. Carratta – M. Taruffo, Poteri del giudice, Bologna, 2011, 15 ss.

[12] Cfr. S. Menchini, Osservazioni critiche sul c.d. onere di allegazione dei fatti giuridici nel processo civile, in Studi in onore di Elio Fazzalari, III, Milano, 1993, 35.

[13] Cfr. L. Dittrich, op. ult. cit., 1429. In tema si veda l’ampia analisi di E.T. Liebman, Fondamento del principio dispositivo, in Problemi del processo civile, Napoli, 1962.

[14] Che prevede espressamente il ricorso del p.m. contenga “la determinazione dell’oggetto della domanda”.

[15] In dottrina vi è chi ha operato una distinzione tra i casi di extrapetizione, nei quali il giudice concede “qualcosa di più” da quanto gli sia stato chiesto, da quelli di “ultrapetizione”, in cui concede invece qualcosa “di diverso”. Cfr. A. Carratta, sub art. 112 c.p.c., in A. Carratta – M. Taruffo, Poteri del giudice, cit., 12 ss.,

[16] Cfr. A. Carratta, sub art. 112 c.p.c., in A. Carratta – M. Taruffo, Poteri del giudice, cit., 12 ss. Secondo L. Dittrich, op. ult. cit., 1452 s., l’extrapetizione si verificherebbe in ipotesi di decisione su una domanda non proposta, mentre l’ultrapetizione si configurerebbe nel caso in cui il giudice ha ecceduto i limiti della domanda pur effettivamente proposta, portando ad esempio il caso cui il giudice abbia condannato il convenuto al pagamento di un importo superiore a quello richiesto dall’attore.

[17] Cfr. F.P. Luiso, Diritto processuale civile, XV ed., Milano, 2024, I, 66.

[18] Essendosi affermata, con pur con varie declinazioni, la teoria della individuazione a dispetto di quella dalla sostanziazione. Cfr. sul punto infra, § 14.

[19] cfr. Cass. sez. un. 15 giugno 2015, n. 12310

[20] Cfr. Cass. sez. un. 13 settembre 2018,  22404.

[21] Cfr. L. Dittrich, op. ult. cit., 1456.

[22] Cfr. A. Motto, Domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., in Giusto proc. civ., 2014, 1068 che aggiunge “questa è condizione del potere del magistrato di provvedere rispetto ad una determinata situazione sostanziale, e tale condizionamento riguarda non solo l’individuazione dell’oggetto della decisione, ma anche li tipo ed il contenuto della tutela impartita a favore della situazione giuridica azionata”.

[23] Cfr. Cass. sez. un. 12 dicembre 2014, nn. 26242 e 26243.

[24] Cfr. L.P. Comoglio, Le prove civili, 73 ss. In argomento M. Taruffo, Fatti e prove, in AA.VV., a cura di M. Taruffo, La prova nel processo civile, Milano, 2012, 27 s. Sul punto cfr. anche A. Carratta, sub art. 112 c.p.c., in A. Carratta – M. Taruffo, Poteri del giudice, cit., 26 ss., che affronta anche l’ulteriore tema dell’individuazione del fondamento del principio in esame nel principio del contraddittorio.

[25] Così M. Taruffo, op. loc. ult, cit. Id, sub art. 115, in A. Carratta – M. Taruffo, Poteri del giudice, cit., 491. Per analoghe considerazioni S. Menchini, Osservazioni critiche sul c.d. onere di allegazione dei fatti giuridici nel processo civile, in Scritti in onore di Elio Fazzalari, Milano, 1993, III, 23 ss. In tema, se si vuole, A. Mengali, Preclusioni e verità nel processo civile, Torino, 2018, 85 s.

[26] Cfr. ancora S. Menchini, op. ult. cit., 32.

[27] Cfr. M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, I, 318.

[28] Cfr. S. Menchini, op. ult., cit., 36 ss.

[29] Cfr. S. Menchini, op. loc. ult. cit.

[30] Così A. Carratta, sub art. 112, cit., 37 s. In argomento cfr. M.F. Ghirga, La giustizia “piovuta” dal cielo, Torino, 2021, 69 s. Quanto al profilo relativo all’inopportunità che sia il giudice a farsi parte attiva nella ricerca dei fatti rilevanti, il rilievo è senz’altro corretto eppure la questione ben può essere ricondotta al c.d. divieto di scienza privata del giudice per il quale possono essere individuate ulteriori e diverse basi normative.

[31] Fatti operanti (almeno stando alla c.d. tesi processuale dell’eccezione, su cui v. nota successiva) sul piano sostanziale, ipso iure, ma necessitanti dell’istanza di parte ai fini della rilevazione processuale del fatto. Cfr. A. Motto, Poteri sostanziali e tutela giurisdizionale, Torino, 2012, 238 ss; Oriani, voce Eccezione, in Dig. disc. priv., VII, Torino, 1991, 273 ss.;

[32] Cfr., anche per riferimenti, A. Motto, Poteri sostanziali e tutela giurisdizionale, cit., spec. 238 ss.; R. Oriani, voce Eccezione, in Enc. Il diritto, Milano, 2007, 683 ss., spec. 689; G. Balena, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 150 s..

[33] Cfr. A. Motto, op. ult. cit., 242 ss.

[34] Vi è inoltre chi suddivide le eccezioni in senso stretto in tre diverse categorie, individuando come categoria a se stante l’eccezione di compensazione, ritenendo tale ipotesi l’unica nella quale l’eccezione riservata comprende l’affermazione di un diritto sostanziale, dedotto quale oggetto di accertamento giudiziale e di decisione con efficacia di giudicato. Cfr. C. Consolo, voce Domanda giudiziale, cit., § 20; Id, Il coordinamento tra il “nuovo” art. 183 ed altre disposizioni sul processo civile. Il Mancato ricompattamento dei riti, in Corr. giur., 2007, 1751 ss., spec. § 1.

[35] cfr. ex multis Cass. 19 settembre 2013, n. 2148. In tema cfr. M. Montanari, sub art. 112, in Codice di procedura civile commentato, a cura di C. Consolo, VI ed., I, Milano, 2018, 1294 ss.

[36] Cfr. G. Verde, Domanda (principio della), in Enc. Giur., Roma, 1989, 4 ss.

[37] Cfr. A. Motto, Poteri sostanziali sostanziali e tutela giurisdizionale, cit.. 299 ss. 308, 338 ss..

[38] Principio invero di generale applicazione anche in materia di diritti disponibili, dovendosi escludere, per le ragioni esposte, la validità della teoria che configura un potere monopolistico delle parti nell’allegazione dei fatti.

[39] Controverso da questo punto di vista è invero la ricostruzione dell’eccezione di compensazione, tema che evidentemente non può essere affrontato in questa sede. Per riferimenti sia consentito rinviare a A. Mengali, Preclusioni e verità nel processo civile, cit., 105 ss. e note 264 e 265,

[40] Sul punto, se si vuole, A. Mengali, Preclusioni e verità nel processo civile, 105 ss.

[41] Sul fatto che il rilievo d’ufficio (quindi, in assenza di qualificata istanza) di un’eccezione riservata da parte del giudice violerebbe l’art. 112 c.p.c. R. Oriani, voce Eccezione (Postilla di aggiornamento), in Enc. giur., vol. XII, 2000, 1. Viceversa, potendo derogare al disposto dell’art. 112 c.p.c., il rilievo officioso sarà consentito.

[42] Cfr. Cass. 13 marzo 2017, n. 6424, secondo cui “non è possibile il cumulo in un unico processo della domanda di divorzio, soggetta al rito camerale, e di quella di divisione dei beni comuni, soggetta a rito ordinario, trattandosi di domande non legate da vincoli di connessione, ma autonome e distinte l’una dall’altra”; precedentemente Cass. 6 dicembre 2006, n. 26158; Cass.30 agosto 2004, n. 17404).