I provvedimenti urgenti in tema di figli ai tempi del Covid19: il rischio di una babele, pur con le migliori intenzioni.

Di Mariacarla Giorgetti - 19 Marzo 2020

Il tribunale di Brescia è tra i primi a doversi confrontare con l’applicazione della convulsa e confusa decretazione d’urgenza emessa in materia di Giustizia, al fine di rispondere all’emergenza Covid19 e organizzare la gestione delle udienze e del deposito degli atti, nonché delle notifiche e delle comunicazioni, con il difficile compito di coordinare la continuità dell’esercizio della giurisdizione con la tutela delle persone che lavorano negli e con gli uffici giudiziari.

Proprio su queste pagine, il contributo del Collega Scarselli, Interpretazione e commento del decreto legge 8 marzo 2020 n. 11 di differimento delle udienze e sospensione dei termini processuali civili per contrastare l’emergenza da COVID 19, ha fornito una prima bussola per orientarsi nel dedalo di disposizioni, esprimendo – molto giustamente – una serie di dubbi  di perplessità, che si infrangono e si complicano ulteriormente davanti ai quesiti in cerca di risposta sorti alla prima prova pratica, di cui questo provvedimento del tribunale di Brescia rappresenta un esempio.

In un momento di crescente preoccupazione, ed alla luce dell’aggravarsi della situazione, se possibile oggi ancor peggiore di quando il primo decreto Giustizia ha visto la luce in data 8 marzo 2020 – che in realtà è il secondo decreto ad incidere la materia, se consideriamo quello, più generale, per l’originaria versione dell’area rossa, di data 1 marzo 2020 – ci si sarebbe aspettati una presa di posizione più netta e, soprattutto, più lineare nelle soluzioni delineate.

Ed invece, mentre ci apprestiamo a studiare il testo del nuovo decreto legge del 17 marzo 2020, n. 18, “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”. (http://www.judicium.it/wp-content/uploads/2020/03/D.L.-17-marzo-2020-n.-18.pdf), siamo ancora qui a confrontarci con articolati esercizi di ginnastica mentale nel tentativo di cavare una qualche indicazione utile e risolvere i vari casi che ci si presentano davanti.

Questo, si badi bene, con in più l’aggravante che il legislatore d’urgenza non si era minimamente preoccupato nemmeno di indicare che cosa accadesse a tutta una serie di altri procedimenti, non strettamente giurisdizionali ma su cui tanto lo stesso legislatore ha da ultimo puntato: si pensi alla mediazione, all’arbitrato ed alla negoziazione assistita dagli avvocati, i cui termini non certamente non sono processuali, ma per vari versi pur sempre contingentati dalla normativa.
Ci si chiedeva: cosa potrà fare l’organismo di mediazione che non abbia per regolamento previsto di poter svolgere le mediazioni online? O cosa accadrà nel caso della negoziazione assistita, in cui il termine può essere prorogato per una  sola volta e per un massimo di trenta giorni? O, ancora, come si dovrà comportare il collegio arbitrale, i cui termini per la pronuncia del lodo non sono sospesi e che, probabilmente, potrà sì utilizzare modalità procedurali di “lavoro agile” da remoto grazie alla maggior libertà procedurale ed alla possibilità, per gli arbitri, di dettare le regole del procedimento, ma che comunque incontrerà difficoltà operative perché in questo momento molti studi professionali – si pensi alle parti ed ai loro difensori – sono chiusi o sotto organico? E, per restare più sul tecnico-processuale, come potrà essere formato e sottoscritto il lodo, essendo vietati gli spostamenti sul territorio e tenuto conto che il lodo c.d. telematico, almeno secondo buona parte della dottrina, non è ammissibile (e in certe zone d’Italia specialmente, come certe aree della Lombardia, anche l’arbitro ha il sacrosanto diritto di pensare prima alla sua salute, anche se a stretto rigore gli spostamenti per ragioni lavorative sono consentiti)?

Su alcuni di questi temi il nuovo d.l. 17 marzo 2020 n. 18 ha dato, per lo meno qualche timido, parziale, cenno di risposta, disponendo che “sono altresì sospesi i termini per lo svolgimento di qualunque attività nei procedimenti di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, nei procedimenti di negoziazione assistita ai sensi del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, nonché in tutti i procedimenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie regolati dalle disposizioni vigenti, quando i predetti procedimenti siano stati promossi entro il 9 marzo 2020 e quando costituiscono condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Sono conseguentemente sospesi i termini di durata massima dei medesimi procedimenti”.  Nessun cenno all’arbitrato, peraltro, cosicché i noti dubbi sul lodo “telematico” permangono.

Sono questi interrogativi che, pur non apparendo immediatamente pertinenti rispetto al caso che ha interessato il provvedimento qui annotato, volutamente si vogliono premettere all’indagine più specifica del caso, perché predispongono meglio il lettore alla comprensione delle tante problematiche che il giudice bresciano ha cercato di sciogliere: ossia, le tante lacune del d.l. 11/2020 (ratione temporis applicato dal giudice bresciano) e del suo successore n. 18/2020.

Anzitutto, qual è il caso: siamo nell’ambito di un ricorso per ottenere la regolamentazione per i figli nati da coppia non sposata, ex art. 337 bis e ss. del Codice civile, la cui udienza era originariamente fissata per il 3 giugno 2020. In questa situazione, analoga a tante altre pendenti nei nostri tribunali, irrompe la tragica attualità del Coronavirus. Non è molto chiaro, ma dalla narrativa emergerebbe che uno dei genitori forse viva a Codogno o comunque in uno dei Comuni di cui all’originaria versione della zona rossa, visto che il lockdown oramai riguarda tutto il Paese; viene depositata un’istanza di anticipazione udienza a mezzo PCT, in data 10 marzo 2020, che fa presente i motivi di urgenza sorti a seguito dell’epidemia Covid-19. Si capisce che l’oggetto del contendere è la disciplina delle modalità di visita del genitore non convivente, che ora devono fare i conti con le limitazioni di movimento e con i pericoli della pandemia in atto, oltre che con l’ostruzionismo dell’altro genitore.

Il giudice bresciano si trova allora nella necessità di interpretare il combinato disposto di una serie di disposizioni mal scritte  – i termini ed i riferimenti spesso sono generici – e mal coordinate fra di loro, in quanto c’è un’interazione necessaria tra: 1) il decreto-legge 2 marzo 2020, n. 9, “Misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19” (GU Serie Generale n.53 del 02-03-2020, entrata in vigore del provvedimento: 02/03/2020); 2) il DPCM 1 marzo 2020, “Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. (20A01381) (GU Serie Generale n.52 del 01-03-2020), art. 10 (misure urgenti in materia di sospensione dei termini e  rinvio  delle udienze processuali); 3) il Decreto-legge 8 marzo 2020, n. 11, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 60 dell’8 marzo 2020, “Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria” (c.d. decreto Giustizia).

Il quadro che usciva dalla frastagliata normativa era, in sintesi, il seguente, come ben ricapitolato anche da Scarselli: a) nel periodo tra il 9 marzo ed il 22 marzo 2020, rinvio di tutte le udienze civili tranne quelle considerate in via di eccezione al punto g) dell’art. 2, 2° comma del d.l. dell’8 marzo u.s.;  il rinvio delle udienze valeva peraltro solo per quei giudizi che avessero udienza compresa tra il 9 e il 22 marzo (e ciò salvi i successivi provvedimenti che i capi degli uffici giudiziari potranno emanare per la gestione del secondo periodo compreso tra il 23 marzo e il 31 maggio 2020); quindi, “A decorrere dal giorno successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto (9 marzo) e sino al 22 marzo 2020, sono sospesi i termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti indicati al comma 1, ferme le eccezioni richiamate”.

Si noti che il recente d.l. 18/2020 ha grosso modo reiterato, con poche differenze, tale normativa, estendendo, per quanto qui di interesse, in particolare la sospensione delle udienze e dei termini per il periodo dal 9 marzo al 15 aprile, con una serie di casi eccezionali che riprende grosso modo l’elenco già oggetto del d.l. 11/2020. Il medesimo d.l. 18/2020 sancisce anche che sono abrogati gli articoli 1 e 2 del decreto-legge 8 marzo 2020, n. 11, applicati dal tribunale di Brescia ratione temporis. A quelli, si sostituisce appunto la disciplina dell’art. 83 d.l. 18/2020.

Ma si torni al provvedimento emesso dal tribunale di Brescia ante d.l. 18/2020. In poche parole: il d.l.  8 marzo 2020 n. 11 non sospendeva tutti i termini processuali civili compresi dal 9 al 22 marzo, bensì produceva questo effetto solo per quei termini il cui procedimento rientrasse tra quelli indicati al 1° comma, ovvero solo se il procedimento avesse avuto udienza fissata tra il 9 e il 22 marzo, fatte salve le eccezioni relative ai casi d’urgenza di cui all’art. 2, co. 2, lett. g).

Quindi, cessato il periodo di sospensione generalizzata (ferme le eccezioni previste), la previsione era di consegnare ai dirigenti degli uffici giudiziari il compito e la responsabilità, previa interlocuzione con l’autorità sanitaria e l’avvocatura, di adottare misure organizzative, anche incidenti sulla trattazione dei procedimenti, caso per caso valutate necessarie sulla scorta delle emergenze epidemiologiche certificate nel territorio di riferimento per il periodo sino al 31 maggio 2020 (v. sempre la relazione tecnica del ddl di conversione del d.l. 11/2020: “Quanto alla parte del provvedimento volto a regolare una seconda fase dell’intervento urgente, quello cioè affidato alle determinazioni dei dirigenti di tutti gli uffici giudiziari, si prevede che dette misure, destinate a coprire uno spettro temporale più ampio (fino al 31 maggio 2020), siano caratterizzate da una adeguata elasticità, determinata dalla necessità di evitare, laddove non indispensabile e non richiesto dalla condizione sanitaria contingente, l’interruzione dell’attività giudiziaria (articolo 2)”).

La prima domanda che sorge spontanea allora è: nel caso di specie l’udienza era fissata per il 3 giugno 2020, sicché il procedimento non ricadeva nell’immediato ambito di applicazione della sospensione prevista dal decreto 11/2020 per il primo periodo di tempo (9 –  22 marzo); né rientrava nella seconda tranche temporale considerata, ossia dal 23 marzo al 31 maggio 2020, cioè quella regolata da provvedimenti ad hoc dei dirigenti degli uffici giudiziari).

C’era però un’istanza di anticipazione udienza per ragioni di urgenza, un’eventualità a cui il decreto legge neppure ha pensato.

Quid iuris? Il giudice bresciano si è fatto forza di un punto debole, la genericità di alcune definizioni delle eccezioni di cui all’art. 2, co. 2, lett. g) del d.l. 11/2020, nella parte in cui si fa menzione dei casi di “misure cautelari aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona” e, sulla scorta di tale dato normativo, ha compiuto quella dichiarazione di urgenza fatta dal capo dell’ufficio giudiziario in calce alla citazione o al ricorso, con decreto non impugnabile, disponendo l’anticipazione dell’udienza al 15 aprile p.v. (la medesima eccezione è reiterata anche dal d.l. 18/2020, ndr).

Il tribunale di Brescia ha dato anche indicazioni per le modalità telematiche per la celebrazione dell’udienza con Microsoft Teams. La scelta non è casuale, ma risponde al dettato normativo.

In applicazione dell’art. 2, co. 2, lett. f), del d.l. 11/2020, è stata infatti prevista la possibilità per i Presidenti dei Tribunali di prevedere  lo svolgimento delle udienze in via telematica secondo le specifiche della DGSIA, emanato il successivo 10 marzo 2020; esso, ha  individuato quali software per lo svolgimento delle udienze da remoto Skype for Business e Microsoft Teams, che sono applicativi già a disposizione dell’Amministrazione (ma in concreto non di tutti i tribunali, per vero: molti computer in dotazione ai giudici non sono nemmeno dotati di videocamera e casse audio e. in qualche caso, si deve ricorrere anche agli smartphone o tablet personali dei magistrati).

Si noti che, secondo il d.l. 11/2020, “lo svolgimento dell’udienza deve in ogni caso avvenire con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti. Prima dell’udienza il giudice fa comunicare ai procuratori delle parti ed al pubblico ministero, se è prevista la sua partecipazione, giorno, ora e modalità’ di collegamento”. Si noti che il d.l. 18/2020, in parte qua, presenta previsioni analoghe[1].

Ecco perché il provvedimento in commento si spinge a dare indicazioni anche su tali aspetti (prevedendo che sia fornito un numero di telefono per risolvere eventuali problemi di collegamento e che le parti potranno chiamare la cancelleria, così chiedendo che sia indicato un indirizzo mail ordinario per eventuali comunicazioni ed invio del link o di un nuovo invito per poter attivare la live session) e dispone la notificazione a carico del ricorrente entro il 31 marzo dell’atto introduttivo, dell’istanza di anticipazione del 10 marzo e del pedissequo provvedimento.

C’è però, in tutto questo, un piccolo aggiustamento con le norme, perché l’art. 2, co. 2, lett. f), del d.l. 11/2020 prevede la forma telematica solo per  “lo svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori e dalle parti”… mentre qui la presenza delle parti è richiesta, anzi è considerata indispensabile. Il giudice bresciano, nelle premesse, enuncia infatti che ritiene “di non poter decidere senza sentire la madre circa le lamentele del padre sia in ordine ai mancati liberi colloqui telefonici giornalieri con i figli, sia circa le condizioni di vita presso il domicilio dei nonni materni”.

Con nitidezza, il tribunale coordina rispetto al dettato del d.l. 11/2020 e stabilisce allora che “per ogni parte processuale potrà intervenire la sola utenza del difensore, presso cui si porterà la parte ove intenda presenziare”.

Ciò perché il contraddittorio con la madre, senza aver sentito la quale non si poteva decidere, è così assicurato, in pieno rispetto con l’art. 2, co. 2, lett. f), del d.l. 11/2020.

Ed è anche disposto un provvedimento urgente, inaudita altera parte, per disciplinare nelle more il diritto di visita “con la temporanea collocazione sino al 31 marzo, o se precedente, sino alla ripresa delle lezioni scolastiche, per evidenti motivi di salute, nel luogo attuale presso i nonni materni, riconoscendo al padre il colloquio telefonico o in videochiamata almeno due volte al giorno, fra le 10 e le 11 e fra le 17 e le 18, del padre con i figli, per essere poi portati presso i nonni paterni, salvo sopravvenute ragioni mediche; con analogo diritto di colloquio e videochiamata da parte della madre, sino al recupero di situazioni ordinarie, queste già spontaneamente ben regolate dalle parti in precedenza, secondo quanto esposto nella richiesta di anticipazione”.

L’enunciazione più interessante, al riguardo, è che il giudice decide di sfruttare la duttilità del rito camerale per contemperare il contraddittorio e le esigenze di tutela di salute pubblica di questo periodo”, tenendo conto dei principi esposti nel dl 11/2020, fra i quali la udienza mediante memorie e teleconferenza”, aggiungendo anche che, che, al di là dei provvedimenti organizzativi in corso di adozione che il d.l. 11/2020 affida ai dirigenti per il periodo tra il 22 marzo ed il 31 maggio, altri provvedimenti ben possono essere comunque adottati nella libertà delle forme del procedimento camerale. Ben così si risolve il punto e anche se per il periodo successivo al 31 maggio 2020, il d.l. 11/2020 non sarà nemmeno più operativo (tale normativa deve ora essere coordinata con l’art. 83 del d.l. 18/2020, che parrebbe estendere questo secondo momento sino al 30 giugno 2020).

Il provvedimento è di significativa innovazione ed è una risposta ad un problema concreto dettata dal buon senso, con uno sforzo argomentativo volto a cercare di ancorare le soluzioni prese al dato normativo della decretazione d’urgenza e alle caratteristiche del rito camerale, pur se con forzature. Tanto più che si trattava di procedimenti inerenti dei minori: del resto stiamo vivendo tutti una situazione inedita.

Ma non può certamente sfuggire al giurista che un simile modus operandi non è sostenibile a lungo, né tantomeno auspicabile: il rischio è infatti che ogni ufficio giudiziario proceda in ordine sparso e che sempre nuove eccezioni trovino una disciplina sui generis forzando il dato – vago e confuso – delle eccezioni previste prima dall’art. 2, co. 2, lett. g) del decreto 11/2020 ed ora dall’art. 83, co. 3, del d.l. 18/2020, in una babele di prassi sempre più disorientanti e con buona pace del giusto processo regolato dalla legge.

È quindi necessario che il legislatore intervenga: presto, con forza e se possibile emendando la normativa d’urgenza in sede di conversione, che già tanti dubbi interpretativi anche solo a livello teorico (figuriamoci pratico!) ha sollevato e sta sollevando. E seguendo proprio le giuste soluzioni offerte oggi dal provvedimento annotato.

[1] Cioè: Per assicurare le finalità di cui al comma 6, ossia per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria, per il periodo compreso tra il 16 aprile e il 30 giugno 2020, i capi degli uffici giudiziari possono adottare le seguenti misure: (omissis)  f) la previsione dello  svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai  difensori e dalle parti mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia. Lo svolgimento dell’udienza deve in ogni caso avvenire con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti. Prima dell’udienza il giudice fa comunicare ai procuratori delle parti e al pubblico ministero, se è prevista la sua partecipazione, giorno, ora e modalità di collegamento. All’udienza il giudice dà atto a verbale delle modalità con cui si accerta dell’identità dei soggetti partecipanti e, ove trattasi di parti, della loro libera volontà. Di tutte le ulteriori operazioni è dato atto nel processo verbale; g) la previsione del rinvio delle udienze a data successiva al 30 giugno 2020 nei procedimenti civili e penali, con le eccezioni indicate al comma 3; h) lo svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti mediante lo scambio e il deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, e la successiva adozione fuori udienza del provvedimento del giudice.

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