Governo dimissionario e poteri di ordinaria amministrazione (a margine dell’approvazione del decreto delegato sull’efficienza del processo civile)

Di Alessandro Rosario Rizza -

Sommario: 1. L’approvazione, da parte del Governo Draghi, del decreto delegato (attuativo della legge di delega n. 206 del 2021), per l’efficienza del processo civile e il problema dei poteri di «ordinari amministrazione»: Il Governo dimissionario quale organo costituzionale in regime di prorogatio. – 2. L’estensione dei limiti oggettivi della «ordinaria amministrazione»: la «plenitudo» e la «reductio potestatis» e il requisito dell’urgenza. – 2.1. Segue. Ulteriori profili di criticità: l’attuazione, con decreto delegato, di profili afferenti alla politica del diritto. L’individuazione dell’indirizzo politico quale perimetro dei poteri di «ordinaria amministrazione». – 3. Cenni conclusivi e rimedi giuridici. La sindacabilità della violazione dei poteri limitati all’ordinaria amministrazione: i cosiddetti autolimiti, il parametro interposto e il conflitto tra poteri dello Stato.

1. L’approvazione, da parte del Governo Draghi, del decreto delegato (attuativo della legge di delega n. 206 del 2021), per l’efficienza del processo civile e il problema dei poteri di «ordinari amministrazione»: Il Governo dimissionario quale organo costituzionale in regime di prorogatio.

In questi giorni, il Governo dimissionario Draghi – a seguito di una crisi, in linea di continuità con l’esperienza costituzionale italiana, extraparlamentare – si accinge ad approvare il decreto legislativo, attuativo della legge delega n. 206 del 2021[1], che va ad incidere, trasversalmente, sull’organizzazione della giustizia, e, in particolar modo, su profili come la disciplina delle alternative dispute resolution, i procedimenti in materia di persone (anche con riguardo ai giudizi minorili) e l’esecuzione forzata, perseguendo fini politici eterogenei, che vanno dalla flood of litigation alla tutela processuale dei diritti fondamentali.

L’approvazione del decreto delegato (che, pur afferendo a materie processuali, non esclude, per ciò solo, l’esercizio di una valutazione politica degli interessi sottesi–riconnessi alla politica del diritto[2]) ripropone un annoso problema, di matrice costituzionalistica, sui poteri esercitabili da un Governo ormai privo di fiducia, domandandosi se – in particolar modo – nell’esercizio dei poteri, storicamente limitati all’ordinaria amministrazione[3] (a quei, controversi[4] e indeterminati[5], «affaire courante»[6]), vi possa rientrare (ed in quali termini) l’esercizio del potere delegato.

Il tema del limite dei poteri del Governo dimissionario intreccia (e all’interno di esso, in fondo, si colloca) quello, tangente, della prorogatio[7], e cioè di quella peculiare situazione giuridica (ritenuta applicabile a tutti gli organi costituzionali[8] – sebbene essa rappresenti solo «una delle possibili concretizzazioni»[9] del principio di continuità istituzionale), in cui viene a trovarsi un Governo dimissionario, pur non esonerato dall’«assicurare, in qualche modo, la continuità dell’esercizio delle pubbliche funzioni»[10].

Il limite dell’attività del Governo, in regime di prorogatio, è inteso come un limite di natura giuridica, e non fattuale o di responsabilità politica, «ricavabile dalla forma stessa di Governo, là dove, ad esempio», si è osservato, «la Costituzione disciplina l’instaurazione di un rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento. Profilo, quest’ultimo, che per il suo carattere sistematico pone i più delicati problemi in sede di traduzione del limite stesso in concreti criteri di azione e di comportamento (cioè in singoli atti) del Governo che si trovi in quelle situazioni alle quali il limite si riferisce (cioè di un Governo dimissionario o in attesa di fiducia»[11], e, d’altra parte, coerentemente a questo profilo, anche la più recente dottrina tende a sovrapporre i poteri di un Governo privo di fiducia con quelli di un Governo dimissionario[12].

L’attivazione del regime di prorogatio non vuol dire, sebbene la giurisprudenza[13] del passato abbia dimostrato incertezze, trasformare una praevia legittimazione giuridica (quella che possedeva il Governo stesso successivamente all’atto di fiducia) in una legittimazione di fatto, trattandosi, piuttosto, di una compressione dei poteri governativi, che diverrebbero limitati, come si è osservato, alla stessa conservazione dell’ufficio, e cioè dell’incarico[14], che, per il Governo dimissionario, va ravvisato nel «restare in carica e gestire le elezioni»[15], anche se non appare sconosciuta all’esperienza italiana l’esercizio, da parte di Governi dimissionari, anche di poteri opinabilmente riferibili all’«ordinaria amministrazione», come l’esecuzione di leggi delega e, finanche, da parte delle Camere sciolte (insieme al Governo dimissionario), l’approvazione, in seconda lettura, di leggi costituzionali[16], verificandosi quel fenomeno, che è stato definito di «multiple e contemporanee prorogationes»[17] tra Governo e Parlamento.

2. L’estensione dei limiti oggettivi della «ordinaria amministrazione»: la «plenitudo» e la «reductio potestatis» e il requisito dell’urgenza.

Il binomio tra prorogatio e (conseguente) limite del potere, sopra trattato – e da cui, d’altra parte, trae origine la presente riflessione – non costituisce un valore assoluto, facendosi risalire già a Giustino D’Orazio la contrapposizione tra la tesi della cosiddetta plenitudo a quella, forse più pertinente in relazione all’organo costituzionale del Governo (che fonda il suo potere sulla legittimazione politica) della reductio potestatis.

Per la prima impostazione (che ha trovato, in passato, un sostenitore in Paolo Giocoli Nacci[18]) gli organi costituzionali in regime di prorogatio continuano a «conservare la pienezza dei loro poteri, la titolarità e la legittimazione al loro esercizio, a nulla rilevando, sotto questo profilo, l’avvenuta scadenza della carica»[19]. La seconda tesi si fonda sulla percezione per cui gli organi dimissionari «possono compiere solo una parte di quelli atti per i quali sono normalmente competenti, realizzando una sorta di gestione provvisoria e di attesa, svolta in condizioni di diminuita o solo presuntiva capacità politicamente rappresentativa (o legittimazione politica) e limitata a quelle deliberazioni nelle quali i fini meramente conservativi e di tutela (non implicanti se non una ridotta discrezionalità) nettamente prevalgono su quelli che sono propri di atti di iniziativa, di direttiva e di varia progettazione»[20].

Alla luce di quest’ultimo insegnamento, che si condivide nel presente scritto, può andarsi a tracciare una linea di demarcazione sul contenuto (in concreto) dei poteri di un Governo dimissionario, che non sembra riconnettersi alla categoria dell’atto adottato (il decreto-legge, il decreto legislativo, un regolamento, quasi a ritenere che taluni siano preclusi), quanto al contenuto[21] dell’atto stesso che si va ad adottare, il quale non può divenire (o, quanto meno, non potrebbe) espressione di «interessi politici di parte», siano essi pure – osserva ancora Giustino D’Orazio – quelli della «maior pars in senso politico e giuridico»[22].

Quanto detto vuol dire, calando la svolta riflessione nel caso di specie, che un intervento innovativo – sebbene astrattamente finalizzato al perseguimento di valori, per un certo senso (apparentemente) «oggettivi», quali potrebbero essere «flood of litigation», la tutela del minore nel giudizio, ecc. – indefettibilmente presuppone il compimento di valutazioni, anche in senso lato, giuridico-politiche (recte, di politica del diritto), che non possono che presupporre l’esistenza di un pactum fiduciae tra il Governo, e l’organo di cui esso è promanazione di tipo permanente[23], e cioè il Parlamento, a sua volta inteso come «espressione diretta del popolo»[24].

È evidente che ulteriori elementi, direi fattuali, rendono comunque più complessa la vicenda: infatti, il decreto legislativo costituisce l’esercizio di una discrezionalità vincolata[25] agli stessi limiti posti (e al «mero»[26] potere conferito) dalla legge di delega parlamentare, in un momento anteriore rispetto alla prorogatio, momento che sembra avere (ed effettivamente ha), in re ipsa, l’esistenza del rapporto fiduciario tra Parlamento delegante e Governo delegato.

A questa prima constatazione, che sembrerebbe permettere di annoverare l’esercizio della delega alla categoria dell’«ordinaria amministrazione», non può che contrapporsi il rilievo per cui la rottura del rapporto fiduciario (extraparlamentare) sembri dispiegare innegabilmente (al pari della fattispecie inversa, e cioè dell’atto di fiducia[27]) un effetto ex tunc, involgendo – se non giuridicamente, quanto meno logicamente – il potere che il Parlamento stesso aveva delegato.

A ciò, si aggiunge la circostanza che, nel caso di specie, non vi è la, seppur formalmente paventata nello schema del decreto legislativo, l’ipotesi di «urgenza»[28] normativa, stante la non imminente «scadenza»[29] della legge di delega (del 26 novembre 2021 – la quale avrebbe legittimato il potere d’intervento del Governo dimissionario[30]),

Oltretutto, il requisito dell’«urgenza» evoca l’ipotesi legittimante dell’approvazione di un decreto legge, per rispondere a quelli «stati di necessità o di urgenza» che, «fungendo da titoli amplificatori, legittimino l’organo a porre in essere anche atti propri di quest’ultima categoria, in quanto atti il cui differito compimento comprometterebbe irrimediabilmente o interessi giuridicamente protetti, o interessi normativamente non canonizzati»[31], in un’ottica similare ai poteri che sono riconosciuti alle Camere in prorogatio, ai sensi dell’art. 61 co. 2 della Costituzione[32], secondo una tesi accolta anche in dottrina, secondo cui la sola “urgenza” (intesa come fonte del diritto) giustificherebbe “atti normalmente preclusi[33].

2.1. Segue. Ulteriori profili di criticità: l’attuazione, con decreto delegato, di profili afferenti alla politica del diritto. L’individuazione dell’indirizzo politico quale perimetro dei poteri di «ordinaria amministrazione».

Sembra che un intervento, come quello che si accinge a compiere il Governo dimissionario Draghi, afferente a profili che sembrano involgere scelte di politica del diritto, sebbene processuale, sia di dubbia legittimità, e, d’altra parte, è stato osservato come «i meccanismi di alternative dispute resolution costituiscono veri e propri strumenti di politica del diritto»[34], afferendo e tangendo – quindi è lecito chiedersi in quali termini un Governo dimissionario possa svolgere «un giudizio di valore di natura politico-istituzionale»[35] – «i principi generali del diritto processuale civile»[36].

Agli esposti profili critici, si aggiunge la riflessione per cui non solo è il Governo dimissionario, dunque limitato nella sua potestas d’indirizzo politico, ma le stesse Camere – che avevano delegato il Governo – sono state sciolte dal Presidente della Repubblica (come noto, il 21 luglio 2022), che ne è ha così sancito la loro non rappresentatività, ex nunc evidentemente, politica.

Certo, non si vuol qui dire (o giungere a sostenere) che l’atto di scioglimento presidenziale possa far presumere una carenza, come a dire con effetti retroattivi, della legitimatio popolare del Parlamento, né può ritenersi, sotto un profilo di apprezzabilità giuridica, in qualche modo “travolta” la legge di delega precedente, ma resta fuor di dubbio che la condizione politica che si sta formando appare sintomatica di una duplicatio nella limitazione del potere “parlamentare/governativo”, nel cui circuito nasce, e si esaurisce, il procedimento di emanazione del decreto delegato.

Ed allora, mi pare che si possa dire come vi siano dubbi sulla possibilità di ascrivere l’approvazione di un decreto delegato nei limiti del potere governativo dell’«ordinaria amministrazione»: difatti – a meno di non voler aderire alla tesi della plenitudo dei poteri (prevalentemente applicabile agli organi privi di legittimazione popolare, quali il giudiziario[37]) – sembra possa ritenersi che il termometro per valutare quando il potere esercitato dal Governo dimissionario travalichi il limite degli «affari correnti», sia quello dell’«indirizzo politico»  che viene espresso con l’atto, nel senso di negare la legittimità di tutti quegli interventi che appaiano espressione di determinate scelte di politica del diritto (recte, d’esercizio dell’indirizzo politico), qual è la materia che il Governo Draghi pretende di approvare in sede delegata – tesi, questa, non sconosciuta all’analogo criterio elaborato da Andrea Manzella[38], sebbene con riferimento al Parlamento in prorogatio, e che pare potersi applicare, a fortiori, al Governo quale primo organo[39] cui spetta l’indirizzo politico.

3. Cenni conclusivi e rimedi giuridici. La sindacabilità della violazione dei poteri limitati all’ordinaria amministrazione: i cosiddetti autolimiti, il parametro interposto e il conflitto tra poteri dello Stato.

Ben diversa, e più complessa, è – invece – la modalità attraverso cui poter far valere il “travalicamento” dei limiti dell’ordinaria amministrazione, da parte del Governo dimissionario – essendo condivisa l’idea che non sembrerebbe esistere una regola precettiva o una sanzione giuridica connessa a questa violazione, che sarebbe rimessa ai cosiddetti «autolimiti del Governo»[40], e cioè ad un’autonoma valutazione compiuta da quest’ultimo[41].

Mi pare, però, che la soluzione prospettata non può dirsi, almeno sotto un profilo giuridico, soddisfacente, né sembrano estranei – al nostro ordinamento – meccanismi attraverso i quali far valere, con vis iuris, l’illegittimità di un atto avente forza di legge adottato dal Governo in regime di reductio potestatis, non parendomi condivisibile, proprio in ragione della natura normativa (e primaria) dell’atto la possibilità di una sua impugnazione in sede amministrativa, come anche è stato sostenuto per simili casi[42].

Si potrebbe, invero, immaginarsi una quaestio fondata sull’eccesso del potere di delega esercitato dal Governo; quest’ultimo atto, invece, assurgerebbe a cosiddetto parametro costituzionale interposto[43], prefigurandosi una violazione indiretta dell’art. 76 della Costituzione, che potrebbe condurre alla declaratoria d’illegittimità dell’atto per vizio di forma.

Diverso strumento, che si potrebbe attivare (e non in via meramente residuale, considerata l’ipotesi) resterebbe quello del conflitto tra poteri dello Stato[44], ammissibile, ormai, anche nei confronti di un atto normativo[45], immaginabile tra le Camere – precedenti deleganti – e Governo – in precedenza delegato – che abbia, pur nella venuta meno del rapporto fiduciario, comunque esercitato poteri normativi travalicanti l’ordinaria amministrazione.

[1] Recante la «delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata».

[2] In questo senso, v., ad es., Scerbo, Tecnica e politica del diritto nella teoria del processo, Soveria Mannelli 2000.

[3] Secondo una nota e celebre tesi prospettata da Bartole, Governo italiano, su Dig. disc. pubbl., VII, Torino 1991, spec. 645.

[4] Per un certo orientamento, il limite dei poteri all’ordinaria amministrazione, a seguito del venir meno del rapporto fiduciario, costituirebbe una residua finzione, propria, si legge, di una «vecchia e sorpassata dottrina»: in questi termini, si è espresso Balladore Pallieri, Diritto costituzionale, Milano 1972, spec. 236.

[5] Sull’indeterminatezza del concetto si rimanda ai dubbi esposti da Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova 1976, spec. 503.

[6] Cfr., per l’espressione utilizzata in narrative, Bouyssou, L’activité des gouvernements démissionnaires sous la Quatrième Republique, su Rev. fr. sc. pol., 1970, 646, il quale ha osservato come l’«affaire courante es tune expression dont le contenu indeterminé ne donne pas satisfaction au juriste».

[7] Tosato, su Atti dell’Assemblea costituente, 1947, s.l., ma Roma, 1435 lo definisce come «un istituto in forza del quale un organo, anche scaduto, ha la possibilità di continuare ad esercitare, sia pure limitatamente, i suoi poteri e ciò non in base ad un atto speciale che concede la proroga stessa, ma di diritto».

[8] Anche in assenza di un’apposita previsione normativa: così Zagrebelsky, La formazione del Governo nelle prime quattro legislature repubblicane, su Riv. trim. dir. pubbl., 1968, spec. 820.

[9] Cfr. Santi Romano, Corso di diritto costituzionale, Padova 1941, spec. 40.

[10] Tosato, su Atti dell’Assemblea, cit.

[11] D’Orazio, Prorogatio, su Enc. dir., XXXVII, Milano 1988, spec. 432.

[12] In tal senso cfr. Bin, Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino 2018, spec. 213, secondo gli a. «il Governo in attesa della fiducia non potrebbe porre in essere atti di attuazione del suo programma, perché ancora il Parlamento non si è pronunciato su quel programma, con la conseguenza che la sua attività sarebbe limitata all’ordinaria amministrazione. La posizione del Governo in attesa della fiducia sarebbe quindi assimilabile a quella del Governo dimissionario».

[13] In posizione incerta, però, Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 1967, n. 2929, su Giust. civ., 1968, spec. 184.

[14] Cfr. Elia, Sulla ordinaria amministrazione degli organi costituzionali, su Arch. giur., 1958, spec. 91.

[15] Bin, Pitruzzella, Diritto costituzionale, cit., spec. 285.

[16] Si pensi al periodo di «ordinaria amministrazione» del Governo Monti, durato dal 21 dicembre 2012 al 28 aprile 2013 e del Governo Gentiloni, rimasto in carica sino al 1° giugno 2018, essendo state le Camere sciolte il 28 dicembre 2017.

Si può ricordare che, in questo periodo, il Governo ha emanato vari decreti delegati (si pensi al d.lgs. n. 2 del 2018, recante «attuazione del principio di delega della riserva di Codice nella materia penale», al d.lgs. n. 32 del 2018, recante «modifica al decreto legislativo 29 marzo 2004, n. 102», ed ancora al d.lgs. n. 51 del 2018, recante la «attuazione della direttiva 2016/680 del Parlamento europeo», mentre le Camere, benché sciolte, hanno approvato anche leggi costituzionali, come la legge costituzionale n. 1, la n. 2 e la n. 3 del 2013, che hanno modificato gli Statuti regionali speciali del Friuli Venezia Giulia, della Sicilia e della Sardegna.

[17] D’Orazio, Prorogatio, cit., spec. 429.

[18] Cfr. la tesi sostenuta, in relazione alle Camere in regime di prorogatio, dal compianto Giocoli Nacci, Prorogatio del parlamento, mandato parlamentare e prerogative parlamentari, su Rass. dir. pubbl., 1964, 700. Per suffragare questa tesi, si fa riferimento all’art. 61 co. 2 Cost., unendolo alla considerazione per cui una limitazione espressa del potere è prevista dal co. 3 dell’art. 85 Cost., che preclude alle Camere sciolte (o prossime allo scioglimento) il potere di eleggere il Presidente della Repubblica: secondo questa tesi, non sarebbe necessario un divieto espresso, se le prerogative di un organo dimissionario sono già fisiologicamente confinate all’ordinaria amministrazione.

[19] D’Orazio, Prorogatio, cit., spec. 432, sicché «il titolare dell’organo, non più adeguatamente rappresentativo, deciderà di volta in volta, secondo una discrezionale valutazione delle circostanze, se, quando e come compiere quegli atti che non siano già imposti».

[20] D’Orazio, Prorogatio, cit., spec. 432.

[21] D’Orazio, Prorogatio, cit., spec. 434 osserva che «l’anticipato scioglimento delle Camere si riflette immediatamente anche sull’attività del Governo, in virtù della relazione fiduciaria», Governo che sarà «direttamente coinvolto dalle accennate vicende parlamentari e posto automaticamente in crisi, anche se, in via di ipotesi, l’esito delle elezioni politiche dovesse portare alla formazione di un Governo identico al precedente e quasi sua novazione». Ma contra cfr. Carducci, Art. 94 Cost., su Bifulco, Celotto, Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino 2006, 1820, in cui si sottolinea che la consistenza del limite del potere dell’ordinaria amministrazione possa essere superato dal Governo dimissionario nell’ipotesi di una «chiara situazione politica a favore del Governo», nel senso di una sua probabile successiva nomina.

[22] Cfr. D’Orazio, Prorogatio, cit., spec. 432.

[23] In tal senso v. Ferrari, Cuocolo, Pollicino, Diritto pubblico, Milano 2019, 46.

[24] In questi termini, Regasto, La forma di governo parlamentare fra tradizione e innovazione, Milano 2008, 226.

[25] Cfr., in tal senso, giungendosi finanche a ritenere non assimilabile il potere delegato dal Parlamento al Governo rispetto a quello esercitabile dal primo organo, Vignudelli, Diritto costituzionale, Torino 2010, spec. 264.

[26] Così Pedrazza Gorlero, Le fonti dell’ordinamento repubblicano, Milano 2010, spec. 119.

[27] Sembrano accedere indirettamente a questa tesi Bin, Pitruzzella, Diritto costituzionale, cit., 213.

[28] Riconnessa, dal Governo, al contenuto della legge di delega n. 206 del 2021, in quanto recante la «delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata».

[29] Su questo profilo, ai fini della valutazione dei confini dell’«ordinaria amministrazione», pongono l’attenzione Bin, Pitruzzella, Diritto costituzionale, cit., 285, pur constatando l’esigenza – da parte di un Governo dimissionario – di «salvaguardare gli interessi del Paese – soprattutto in periodi difficili di crisi economica».

[30] Per questa impostazione, v. Ambrosi, Fiducia e poteri del Governo, su Bartole, Bin, Commentario alla Costituzione, Padova 2008, 861.

[31] D’Orazio, Prorogatio, cit., spec. 432.

[32] Così Magrini, Limiti giuridici e di opportunità politica all’attività delle Camere in periodo di prorogatio, su Bartole, Bin, Commentario, cit. 576.

[33] Cfr. la tesi in Galizia, Studi sui rapporti fra Parlamento e Governo, Milano 1972, 523 ss.

[34] Bona, La contro-mediazione obbligatoria nella R.C.A. e nella R.C., Bologna 2011, spec. 92.

[35] D’Orazio, Prorogatio, cit., spec. 432.

[36] Così, Autorino, Noviello, Troisi, Mediazione e conciliazione nelle controversie civili e commerciali, Bologna 2013, spec. 26.

[37] Cfr. in questo senso D’Orazio, Prorogatio, cit., spec. 433.

[38] Cfr. Manzella, Il Parlamento, Bologna 2003, spec. 166 ss.

[39] L’art. 95 Cost. prevede che «il Presidente del Consiglio dei Ministri dirige la politica generale del governo e ne è responsabile. Mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri».

[40] Ambrosi, Fiducia, cit., su Bartole, Bin, Commentario, cit. 861, per cui «i limiti sarebbero quindi solo il frutto di una autorestrizione decisa dal singolo Governo per ragioni di opportunità politica».

[41] Cfr. la tesi di Romano, La prorogatio negli organi costituzionali, Milano 1965, spec. 221 ss.

[42] Questa tesi, che non mi pare però si possa condividere, è di Villone, Art. 94 Cost., su Branca (a cura di), Commentario della Costituzione Branca-Pizzorusso, Bologna-Roma 1994, 290.

[43] Cfr. ad es. Nicotra, Diritto pubblico e costituzionale, Torino, 2013, spec. 429.

[44] Ai sensi dell’art. 37 della legge n. 87 del 1953.

[45] Cfr. ex multiis Corte cost., 7 luglio 2015, n. 137, su Foro it., 2015, 2583, con nota di Romboli, Nota a Corte cost., ord. 137/2015. In dottrina, v. anche Buffoni, Il conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato avente per oggetto atti legislativi: lo stato dell’arte in dottrina e giurisprudenza, su Giur. cost., 2002, 2284. Se si vuole, ho trattato il tema su Rizza, Conflitto tra poteri e diritti soggettivi, su Bin, Cortese, Sandulli (diretta da), Studi diritto pubblico, Milano 2021, 77 ss.