eccezione di arbitrato estero, regolamento preventivo di giurisdizione ed accettazione della giurisdizione italiana

Di Marco Farina - 13 marzo 2017

Cass. 30 settembre 2016, n. 19473

Una società dichiarata fallita dal tribunale di Forlì chiede ed ottiene da questo medesimo tribunale un decreto ingiuntivo nei confronti di una società avente sede in Slovenia.

Il decreto ingiuntivo viene tempestivamente opposto dalla società slovena la quale, stando a quanto è dato leggersi nel provvedimento qui pubblicato, deduceva la “inutilizzabilità del procedimento monitorio in presenza di una clausola di devoluzione in arbitri della controversia transazionale”.

Nel corso del giudizio di opposizione, dunque, l’ingiunta società slovena propone regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo alla Cassazione di dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice italiano in favore della Corte arbitrale presso la Camera di Commercio di Lubiana in ragione della convenzione di arbitrato estero contenuta nel contratto da cui trae titolo il credito azionato in via monitoria.

La Corte ha ritenuto che il regolamento fossa inammissibile – salvo, poi, nel dispositivo dichiarare la giurisdizione del giudice italiano – sul presupposto per cui, a suo dire, la questione di giurisdizione doveva dirsi oramai definitivamente risolta nel senso di ritenerla attribuita al giudice italiano in ragione della accettazione tacita da parte del convenuto (in senso sostanziale, attore in opposizione).

Tale accettazione tacita doveva dirsi, invero, realizzata a parere della Suprema Corte poiché la società slovena nel proprio atto di citazione in opposizione si era limitata ad evocare l’esistenza della convenzione di arbitrato estero “in assenza di qualsivoglia, ulteriore, esplicito riferimento in negativo alla questione di giurisdizione”.

Non conosciamo, beninteso, il contenuto dell’atto di citazione in opposizione ma possiamo supporre, leggendo quanto riportato nell’ordinanza delle sezioni unite, che in detto primo atto difensivo l’invocazione della convenzione di arbitrato estero non avesse, poi, trovato seguito in un’apposita conclusione di richiesta di declaratoria di difetto di giurisdizione; piuttosto, in tale atto di citazione le conclusioni paiono essere state “cumulativamente” rassegnate mediante richiesta di declaratoria di inammissibilità, improponibilità ed improcedibilità della domanda proposta in via monitoria dal creditore.

Così stando le cose, a noi sembra che il finale giudizio della Corte in ordine alla dichiarazione in casu della giurisdizione italiana (e, quindi, con definizione nel “merito” del regolamento, non certo con declaratoria di sua inammissibilità) sia, tutto sommato, sin troppo severo e, probabilmente, frutto di alcuni equivoci.

Del primo equivoco abbiamo sommariamente già dato conto, nel senso che quando l’eccezione di difetto di giurisdizione sul piano internazionale sia proposta dopo il primo atto difensivo o, seppure in questo contenuta, sia svolta subordinatamente ad una difesa di merito, ciò rende detta eccezione infondata e non tardiva con la conseguenza per cui, nel caso di specie, il regolamento preventivo di giurisdizione avrebbe dovuto essere dichiarato infondato (quanto alla sua prospettazione volta ad ottenere una declaratoria di difetto di giurisdizione italiana) e non, invece, essere considerato inammissibile.

Un altro equivoco in cui paiono essere incorse le sezioni unite sta nell’aver individuato nell’art. 26 del Reg. 1215/2012 (Bruxelles I-bis) il parametro normativo di riferimento cui ancorare il giudizio in ordine alla sussistenza della giurisdizione italiana per sua accettazione tacita; poiché nel caso di specie il difetto di giurisdizione era stato dedotto con riferimento alla invocata esistenza di una convenzione di arbitrato estero, la norma cui dover fare riferimento era quella di cui all’art. 4 della L. 218/1995 atteso che, come noto, Bruxelles I-bis non si applica all’arbitrato.

Proprio il riferimento da ultimo compiuto ci sembra rilevante per giustificare, da ultimo, il giudizio al fondo negativo che ci pare di poter riservare alla decisione assunta dalle sezioni unite, pur nella mancanza di decisive indicazioni ricavabili da uno scrutinio diretto degli atti processuali investigati dalla Corte

La comparizione nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione cui fa riferimento il secondo periodo del primo comma dell’art. 4 L. 218/1995 configura, in ultima analisi, un volontario e consapevole contegno processuale della parte da cui poter ricavare la volontà di questi di acconsentire ad una pronuncia di merito da parte del giudice adito; se così è e rilevato, ancora, che la questione relativa alla devoluzione in arbitrato estero della controversia configura una questione di giurisdizione (con la conseguenza per cui essa non solo non soggiace all’onere di tempestiva eccezione a pena di decadenza che vale per l’eccezione di arbitrato interno ma, di più, può essere dedotta a fondamento di una istanza di regolamento preventivo di giurisdizione), ci pare, in definitiva, che l’invocazione della clausola compromissoria per arbitrato estero cui abbia fatto seguito una conclusione, comunque, deducente una richiesta di rigetto per “inammissibilità, improcedibilità o improponibilità” della domanda possa dirsi di per sé sufficiente ad evidenziare la volontà della parte di non accettare la giurisdizione del giudice italiano.

Non è, insomma, a nostro avviso necessario – nel contesto del rinnovato e recente orientamento della S.C. in tema di natura dell’eccezione per arbitrato estero – che alla invocazione della clausola compromissoria per arbitrato estero fatta dal convenuto per farne discendere una non decidibilità nel merito della controversia da parte del giudice statuale italiano faccia invariabilmente seguito anche una espressa e formale richiesta di declaratoria di difetto di giurisdizione (così come, d’altronde, deve dirsi con riferimento alla eccezione per arbitrato interno ove, infatti, alla sua qualificazione, quanto al trattamento processuale, in termini di eccezione di incompetenza non consegue di certo la necessità che essa venga espressamente e formalmente declinata in termini di una richiesta di dichiarazione di difetto di competenza).