In difesa dell’udienza da remoto

Di Fabio Valerini -

In questi giorni sono apparse delle prese di posizione da parte di alcune delle associazioni rappresentative degli avvocati sui pericoli della previsione dell’udienza da remoto: qualcuno potrebbe ipotizzare che, prendendo a prestito il titolo del libro di Walter Bloch, le righe che seguono si risolvano nel difendere l’indifendibile[1].

Senonché, l’obiettivo di questo scritto è duplice: in primo luogo, mettere in evidenza come l’udienza civile da remoto sia preferibile alla trattazione scritta, poiché tutela più efficacemente il diritto di difesa.

Ne deriva che il rapporto, se vogliamo, regola- eccezione dovrebbe vedere di default l’udienza da remoto e, quando non sia strettamente necessario avere un luogo (fisico o virtuale) di incontro simultaneo tra giudice e avvocati, la trattazione scritta.

In secondo luogo, mettere in evidenza come l’applicazione delle nuove tecnologie (che poi tanto nuove non sono) al processo civile non solo rendano possibile l’esercizio della giurisdizione in tempo di emergenza, ma – se ne cogliamo tutte le potenzialità[2] – siano capaci di migliorare l’efficienza del sistema giustizia riducendone anche i costi sociali.

Tutto prende le mosse dalla legislazione d’urgenza che disciplina l’organizzazione delle attività giudiziarie nell’emergenza da COVID-19 e, più precisamente, (sebbene non esclusivamente) in quel periodo cuscinetto che (attualmente) copre l’arco di tempo dal 12 maggio al 30 giugno 2020.

Il legislatore ha previsto nell’articolo 83 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. Cura Italia)[3] che i  capi  degli uffici giudiziari possano adottare alcune misure per poter svolgere l’attività giudiziaria (anche) dopo il periodo di sospensione delle attività che scadrà (al momento) l’11 maggio 2020.

Oltre alla possibilità di rinviare le udienze dopo la data del 30 giugno 2020, tra queste misure quelle di interesse in questa sede sono principalmente quelle previste dalla lettera f) e dalla lettera h) del comma 7 dedicate, rispettivamente, all’udienza da remoto e alla c.d. trattazione scritta.

La lettera f) consente, infatti, “lo svolgimento delle udienze civili  che  non richiedono la presenza di soggetti  diversi  dai  difensori  e  dalle parti mediante collegamenti da  remoto  individuati  e  regolati  con provvedimento  del  Direttore  generale  dei  sistemi  informativi  e automatizzati  del  Ministero   della   giustizia”[4].

La lettera h) prevede un ulteriore modello di gestione dell’attività per quelle udienze che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle  parti  “mediante  lo scambio e il deposito in telematico di  note  scritte  contenenti  le sole istanze e conclusioni, e la successiva  adozione  fuori  udienza del provvedimento del giudice” (c.d. trattazione scritta).

Si tratta di opzioni organizzative che sono tutte possibili, ed anzi nulla esclude che, ricorrendone le condizioni, la trattazione scritta e l’udienza da remoto possano essere utilizzate nel medesimo processo.

Ebbene, la previsione dell’udienza da remoto[5] ha sollevato le critiche di parte dell’avvocatura.

Così, ad esempio, l’Unione Nazionale delle Camere Civili ha avuto modo di affermare che “l’udienza civile è un momento di discussione e confronto, smaterializzarla è un rischio serio e grave per i diritti dei cittadini” mostrando preferenza per l’opzione della trattazione scritta che “nella fase 2 si può incrementare …: questo consentirebbe di ridurre l’afflusso in tribunale in misura tale da renderlo gestibile”[6].

Senonché, la preferenza per la trattazione scritta e l’immagine dell’udienza da remoto capace di mettere in pericolo la tutela dei diritti non credo sia sostenibile né per la gestione ordinaria del processo civile né, a fortiori, per la gestione dell’emergenza[7].

Quanto alla gestione dell’emergenza la posizione che preferisce la trattazione scritta all’udienza da remoto, si traduce nella rinuncia a priori a sfruttare le potenzialità dello strumento telematico che  in alcune ipotesi è essenziale e non efficacemente surrogabile da una trattazione scritta.

È senz’altro vero che alcune udienze civili possono essere svolte anche senza “udienza” tramite semplice trattazione scritta: soltanto per esemplificare pensiamo all’udienza in cui le parti si limitano a chiedere i termini di cui all’art. 183 comma 6 c.p.c., l’udienza di giuramento del consulente tecnico d’ufficio (e sempre che i quesiti siano stati già predeterminati e non occorra suscitare il contraddittorio sulla loro elaborazione)  oppure, ancora, l’udienza di precisazione delle conclusioni tramite il richiamo alle “conclusioni già rassegnate”.

Per queste ipotesi il modello della trattazione scritta (in assenza di necessità differenti da far valere da parte dell’avvocato con la richiesta di udienza) è sicuramente più che sufficiente.

Tuttavia, ci sono udienze che meritano di essere trattate nella forma del confronto diretto e contemporaneo con il giudice e la controparte: se questo confronto non può farsi nelle forme tradizionali dell’udienza fisica nell’aula di tribunale (oggi per l’emergenza, ma in realtà anche per la lontananza[8]) ben venga che possa svolgersi attraverso l’uso della videoconferenza che garantisce le stesse possibilità dell’udienza fisica (anzi, come vedremo, di più se sfruttate appieno senza paura del mezzo tecnologico) piuttosto che rinunciare accontentandosi del solo scambio di scritti.

Anzi, a dire il vero, il giudice potrebbe ancora meglio garantire, con l’appropriato uso degli strumenti telematici, la direzione dell’udienza che il codice gli attribuisce, senza che il contraddittorio ne possa risentire.

Del resto, e non potrebbe essere diversamente, il decreto-legge ha previsto che si debba salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti.

Detto questo, non ci può essere alcun dubbio che la possibilità di prevedere l’udienza da remoto non è soltanto una soluzione opportuna ed efficiente nell’emergenza, ma è anche una soluzione  da potenziare fuori dall’emergenza.

Le posizioni contrarie alla previsione dell’udienza da remoto sembrano risentire di una preoccupazione: quella che, con la scusa dell’emergenza, il legislatore introduca qualcosa destinato a rimanere nel tempo secondo quella formula alla quale si ricorre generalmente per cui in Italia nulla sarebbe più definitivo del provvisorio.

Senonché – anche a voler seguire questa preoccupazione (che per me in realtà sarebbe un auspicio[9]: trarre da un momento di crisi un’opportunità[10] di modifica delle regole che altrimenti avrebbero richiesto sicuramente più tempo vieppiù quando non sono limitative di diritti, anzi) – occorre dire che per evitare l’udienza da remoto si otterrebbe un effetto paradossale per il processo (e a maggior ragione per l’avvocato) e cioè, estendere l’area della trattazione scritta come modello di gestione del processo.

È questo il vero rischio che, secondo me, l’avvocato dovrebbe guardare con attenzione e prevenire: eliminare la possibilità che ci sia un’udienza di discussione senza che su quella decisione lui possa intervenire in qualche modo[11].

Peraltro, i precedenti in questa direzione ci sono: è sufficiente pensare al giudizio di cassazione che prevede la c.d. udienza in camera di consiglio “non partecipata” oppure la preferenza per la trattazione scritta prevista a livello europeo per la trattazione delle small claims.

Detto in più chiari termini: se dovessi negoziare una norma preferirei senz’altro la previsione dell’udienza da remoto che la trattazione scritta.

E ciò anche perché, talvolta, la trattazione scritta non si presta per nulla alla gestione dell’udienza: si pensi all’ipotesi dell’udienza di un reclamo cautelare dove il giudice preveda la trattazione nei tre giorni antecedenti senza che, in quel momento, il convenuto si sia ancora costituito.

Fuori dall’emergenza, poi, la videoconferenza ben potrebbe essere prevista per rendere più efficiente l’organizzazione della macchina giudiziaria[12] facilitando il lavoro dell’avvocato riducendone anche i costi (basti pensare ai tempi e alle spese legate agli spostamenti previsti per la partecipazione ad un’udienza “fuori sede”).

Peraltro, come è stato efficacemente messo in evidenza da un autore su queste pagine la videoconferenza potrebbe svolgere anche la funzione di documentare (se non addirittura verbalizzare) l’udienza[13].

Perché “togliere al magistrato (ed all’eventuale diverso giudice che gli succederà nel ruolo: ipotesi certamente non infrequente) la possibilità di attingere direttamente alla fonte senza la mediazione dovuta alle verbalizzazioni – talvolta belle ma infedeli come alcune traduzioni –  i mezzi per le valutazioni che dovrà fare sotto quanto mai numerosi punti di vista ?”[14].

Inoltre, questa forma di documentazione è una forma senz’altro preferibile rispetto alla verbalizzazione e potrebbe anche essere utilizzata per le udienze testimoniali così sfruttando al massimo (e lo ripeto in funzione di garanzia) le potenzialità dei mezzi informatici e telematici[15].

Di ciò già si è reso conto il legislatore in almeno due ipotesi: la prima è quella prevista dall’art. 336-bis cod. civ. dedicata all’ascolto del minore dove il tema inizia a entrare nel dibattito, ancorché non in maniera decisa essendo prevista un’alternativa (ma è già un segno che il legislatore si avvede delle potenzialità del mezzo).

Ed infatti, “prima di procedere all’ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata registrazione audio video.”

La seconda ipotesi, è quella che regola il procedimento e il processo relativo alla richiesta di protezione internazionale dove recentemente la Suprema Corte ha ribadito l’importanza della videoregistrazione dell’intervista al richiedente la protezione internazionale tanto da dichiarare la nullità del processo di primo grado che, in assenza della videoregistrazione, non abbia disposto l’audizione del richiedente la protezione direttamente davanti al giudice[16].

Segno evidente che – anche in funzione probatoria e di garanzia – l’uso dei mezzi informatici è da salutare positivamente e da implementare senza paure affinché il diritto di difesa possa giovarsi appieno delle potenzialità delle nuove tecnologie.

[1] Nella sua versione italiana: Walter Block, Difendere l’indifendibile, Liberlibri, 1995.

[2] Per cogliere tutte le potenzialità di ogni strumento occorre un approccio scientifico ai temi che non si traduca (quantomeno a livello di percezione) in resistenza al cambiamento per paura di confrontarsi preferendo la via precedente perché più conosciuta e che rappresenta, quindi, quella che la psicologia chiama “zona di confort”. Peraltro, non c’è dubbio che tale atteggiamento – come aveva messo ben in luce Thomas Kuhn nel suo La struttura delle rivoluzioni scientifiche del 1962, rappresenti una costante nel momento in cui cambino i paradigmi. Per un esempio di questo atteggiamento nella nostra professione (oltre alle resistenze all’avvio del processo telematico) si ricorda l’atteggiamento iniziale delle associazioni degli avvocati all’indomani dell’introduzione della mediazione civile e commerciale nel 2010 poi progressivamente superata sia a livello di rappresentanza politica che istituzionale come dimostra, da ultimo,  la delibera dell’8 aprile 2020, n. 190 CNF con cui ha formalmente aderito al Manifesto della Giustizia Complementare alla Giurisdizione ritenendo, inter alia, che quel Manifesto “valorizza il ricorso ai procedimenti di mediazione e di negoziazione assistita, assolutamente indispensabili nella presente fase storica per la rinascita economica del paese, quali strumenti insostituibili per la riattivazione della comunicazione interrotta fra le parti del conflitto, esaltandone l’autonomia, la consapevolezza e la responsabilità”.

[3] Per un articolato commento alle disposizioni processuali si rinvia a A. Panzarola – M. Farina, L’emergenza coronavirus ed il processo civile. Osservazioni a prima lettura, in Giustizia civile.com del 18 marzo 2020.

[4] La norma prosegue, poi, così “Lo  svolgimento dell’udienza deve in ogni caso avvenire con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva  partecipazione  delle parti. Prima dell’udienza il giudice fa comunicare  ai  procuratori delle  parti  e  al  pubblico  ministero,  se  è prevista  la   sua partecipazione, giorno, ora e modalità di collegamento.  All’udienza il giudice da’ atto a verbale delle modalità con  cui  si  accerta dell’identità dei soggetti partecipanti e, ove  trattasi  di  parti, della loro libera volontà. Di tutte le ulteriori operazioni è dato atto nel processo verbale”. Per l’individuazione delle concrete modalità si veda il provvedimento del 10 marzo 2020 con il quale il Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia ha individuato in “Skype for Business” e “Teams” i programmi utilizzabili per il collegamento da remoto. Inoltre, per riempire di contenuto l’obbligo di rispettare il contraddittorio si può far riferimento alla Proposta di protocollo per le udienze civili tramite collegamento da remoto ex art. 83 lett. f) D.L. 18/2020 elaborata dal Consiglio Nazionale Forense.

[5] In questa sede non sarà approfondito il tema della possibile generalizzazione della previsione dell’udienza da remoto nel processo penale che, senz’altro, richiede una diversa riflessione in ragione della differente struttura processuale (sia sufficiente ricordare la cross examination nel processo penale). Sull’argomento si sono espressi in senso fortemente critico sia l’Unione delle Camere Penali (che ha anche chiesto l’intervento del Garante per la protezione dei dati personali al fine di accertare se i sistemi informatici utilizzati rispettino tutte le previsioni in materia di privacy cui ha fatto seguito una lettera del 16 aprile 2020 del Garante al Ministro della Giustizia con la quale ha chiesto  “ogni elemento ritenuto utile alla migliore comprensione delle caratteristiche dei trattamenti effettuati nel contesto della celebrazione, a distanza, del processo penale, ai fini dell’esercizio delle funzioni istituzionali attribuite a questa Autorità” anche perché il Garante non era stata investito “di alcuna richiesta di parere sulle norme emanate in merito, con decretazione d’urgenza, né sulle determinazioni della DGSIA in ordine alla scelta della piattaforma e dell’applicativo da indicare, ai fini della celebrazione da remoto del processo penale”) sia il Consiglio Nazionale Forense con la delibera dell’8 aprile 2020 con la quale ha espresso condivisione del(le preoccupazioni espresse dall’Unione delle Camere Penali Italiane, ed esprime ferma contrarietà a che il momento emergenziale si traduca in un pericoloso stravolgimento dei principi che governano il giusto processo”.

[6] Così la dichiarazione all’ANSA del 14 aprile 2020 poi ripresa da alcune testate giornalistiche.

[7] Peraltro, se riflettiamo sulle misure prese per fronteggiare l’emergenza COVID-19 dovrebbe ipotizzare l’introduzione a livello di sistema di un rito speciale d’emergenza destinato ad operare in tutti i momenti in cui dovesse essere dichiarato lo stato di emergenza così non correndo il rischio che alla prossima emergenza il legislatore dell’urgenza debba cominciare tutto da capo.

[8] La possibilità di udienze in videoconferenza è prevista con riferimento all’assunzione delle prove in materia civile e commerciale dal Regolamento (CE) n. 1206/2001 relativo alla cooperazione fra le autorità giudiziarie degli Stati  membri nel settore dell’assunzione delle prove in materia civile o commerciale. Il regolamento prevede due casi in cui è possibile ricorrere alla videoconferenza nell’assunzione delle prove transfrontaliera. Si tratta dell’assunzione delle prove da parte dell’autorità giudiziaria richiesta di cui agli articoli 10 e 12 e dell’assunzione diretta delle prove di cui all’articolo 17: per un primo quadro su questi aspetti (e sugli aspetti tecnici altrettanto importanti) si veda la Guida sulla videoconferenza nei procedimenti transfrontalieri realizzata dal segretariato generale del Consiglio europeo nel 2013. Inoltre, l’importanza della video conferenza in ambito civile è valorizzata dalla posizione del Ministero della Giustizia già nell’ambito delle Misure per l’ulteriore razionalizzazione della geografia giudiziaria dove con riferimento alla sezione “Progetti organizzativi: l’ufficio per il processo, gli sportelli di prossimità, e il datawarehouse” si metteva in luce come “la diffusione del telematico verrà supportata anche da alcune azioni progettuali a carattere più spiccatamente organizzativo. Tra queste può annoverarsi la creazione dell’Ufficio per il processo, che nella disposizione introdotta con l’art. 50 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 ha tra le sue funzionalità anche quella di supporto all’avvio e allo sviluppo delle tecnologie. Saranno poi state introdotte apposite modifiche sia normative che organizzative al fine di assicurare l’introduzione nel processo civile della video conferenza per sentire testimoni e parti a distanza, che specie nella volontaria giurisdizione potrà avere la sua più efficace applicazione”.

[9] In occasione del commento (F. Valerini, La giustizia al tempo del Coronavirus, in Diritto e giustizia del 26 febbraio 2020) alle prime misure adottate da alcuni tribunali al manifestarsi dell’emergenza sanitaria avevo espresso l’auspicio che alcune delle misure previste (in quel momento già il semplice scaglionamento delle udienze ad orari previsti) potessero diventare misure strutturali come pure il ricorso alle udienze in videoconferenza (in quel momento praeter legem).

[10] Parlano espressamente di “opportunità” G. Marinai e F. Santinon, Il dl n. 11 del 2020 e l’udienza in videoconferenza: un’opportunità anche per il futuro, in Questione Giustizia del 16 marzo 2020.

[11] In questo senso i protocolli (anzi meglio l’unico protocollo o linea guida) dovrebbero prevedere la possibilità che un avvocato possa chiedere (ed ottenere) la trattazione con le forme dell’udienza (o telematica o fisica). Se poi la chiede senza motivo l’udienza in luogo della trattazione scritta già disposta il giudice potrà sempre valutare il comportamento della parte ai sensi dell’art. 116 c.p.c. eventualmente anche ai fini delle spese.

[12] Teniamo conto che se esaminiamo la struttura del processo civile telematico esso rappresenta ciò che non è un approccio efficiente all’uso delle nuove tecnologie: ed infatti, per voler sintetizzare con una immagine, il processo civile telematico è un processo che non consente di depositare telematicamente un file audio o video occorrendo passare dalla richiesta di produzione di una memoria “fisica” su cui memorizzare quei file (così perdendo tutte le informazioni tecniche disponibili)(l’unica ipotesi di documento informatico prodotto con tutte le potenzialità informative è la produzione informatica dei messaggi di notificazione telematica in formato .eml).

[13] In base al Protocollo CSM-CNF tuttavia è previsto il divieto di registrazione dell’udienza: cfr. § 2.4 si legge che “l giudice, i procuratori delle parti e le parti, se collegate da luogo distinto, dovranno tenere attivata per tutta la durata dell’udienza la funzione video; il giudice disciplinerà l’uso della funzione  audio  ai  fini  di dare  la  parola  ai  difensori  o  alle  parti;  è  vietata  la  registrazione dell’udienza”.

[14] D. Cerri, Emergenza e provvedimenti dei capi degli uffici: il caso pisano, in www.judicium.it dell’8 aprile 2020

[15] Quanto al testimone si ricorda sempre come sia opportuno che il giudice raccolga la testimonianza direttamente in modo tale che possa vedere le reazioni del teste: non è forse meglio prevedere anche la documentazione di quella deposizione in modo tale da esercitare al meglio il proprio diritto di difesa?

[16] Il riferimento è a C. Cass., sez. I Civile, 5 luglio 2018, n. 17717 in Diritto e giustizia del 6 luglio 2018 con nota di F. Valerini, Senza la videoregistrazione del colloquio del richiedente la protezione il giudice deve fissare l’udienza di comparizione.