Consulenza tecnica d’ufficio ultra ed extra petitum: nullità relativa o assoluta?

Si rimette all’attenzione delle Sezioni Unite Civili la questione relativa alla natura giuridica della nullità della consulenza tecnica d’ufficio in relazione alle ipotesi in cui il perito abbia svolto degli accertamenti tecnici su fatti estranei al thema decidendum, o abbia acquisito in proprio degli elementi di prova

Di Andrea Tronci -

 

 

Sommario: 1. La vicenda. – 2. L’orientamento tradizionale si scontra con Cass. 31886/2019. 3.  La rimessione della questione alle Sezioni Unite: eventuali conseguenze pratico applicative… – 4. …ed un ‘intoppo’ da superare.

1.La vicenda.

A.G. e E.G., in qualità di eredi del padre S.G., convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Treviso M.T.F. e V.B. S.p.a. mediante atto di citazione notificato il 29.04.2005, chiedendo che i convenuti fossero condannati al risarcimento dei danni derivanti dalle operazioni distrattive compiute da M.T.F. in qualità di direttrice di V.B. S.p.a. ai danni di S.G., per un ammontare di € 6.989.727,67, oltre interessi e rivalutazione monetaria a titolo di danno patrimoniale, e di € 250.000,00 a titolo di danno non patrimoniale.

Il Tribunale di Treviso, prendendo atto dei risultati della consulenza grafologica relativa alle sottoscrizioni apposte da S.G. sui documenti contabili prodotti da V.B. S.p.a., conseguente alla richiesta di verificazione ex art. 216 c.p.c. proposta dalla parte convenuta a causa del disconoscimento di tali sottoscrizioni da parte degli attori, riconosceva a questi ultimi il risarcimento del danno patrimoniale, sebbene per una somma di € 3.050.410,25, e del danno ex art. 2059 c.c. nella misura di quanto richiesto.

Avverso tale sentenza la V.B. S.p.a. proponeva ricorso presso la Corte d’appello di Venezia. I giudici di secondo grado, riconoscendo un concorso di colpa del correntista ai sensi dell’art. 1227 c.c. in misura del 40%, e accogliendo parzialmente il quinto e sesto motivo dell’appello principale, riduceva sensibilmente l’ammontare tanto del danno patrimoniale, rivalutato in € 1.494.465,60, quanto del danno non patrimoniale, rivalutato in € 30.000,00.

A seguito dell’emissione della pronuncia di secondo grado, A.G. ed E.G. presentavano, nei termini di legge, ricorso per Cassazione, e V.B. S.p.a. resisteva con controricorso.

2.L’orientamento tradizionale si scontra con Cass. 31886/2019.

Tra i cinque motivi su cui si è fondato il ricorso presentato dinanzi alla Suprema Corte, rileva in particolare il contenuto del quinto motivo di ricorso, con il quale A.G. e E.G. eccepiscono la nullità della consulenza tecnica grafologica d’ufficio, e, di conseguenza, della sentenza di secondo grado che ne ha recepito le risultanze.

Invero, i ricorrenti, con tale motivo di ricorso, evidenziando che il perito grafologico ha deliberatamente sottoposto al proprio esame, oltre alle sottoscrizioni da essi disconosciute, ulteriori firme del defunto padre che non erano state oggetto di disconoscimento ai sensi dell’art. 214 c.p.c.[1], affermano che l’accertamento tecnico e la decisione della Corte d’appello di Venezia che su di esso si è fondata devono esser considerate radicalmente nulle per la  violazione dell’art. 112 c.p.c[2].

In ossequio all’orientamento tradizionalmente seguito dalla giurisprudenza di merito e di legittimità in tema di nullità della consulenza tecnica d’ufficio, talmente consolidato da potersi considerare, fino a poco tempo fa, ius receptum, il quinto motivo di ricorso dovrebbe considerarsi privo di fondamento. Difatti, qualsiasi vizio relativo alla consulenza tecnica, tanto qualora esso attenga all’eventuale allargamento dell’indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o dalla legge, quanto nell’ipotesi in cui il consulente abbia indebitamente tenuto conto di documenti non ritualmente prodotti in causa, deve esser considerato, secondo l’orientamento ampiamente prevalente, fonte di nullità relativa[3].

Pertanto, stante la natura relativa dei vizi che possono inficiare la consulenza tecnica, il regime giuridico che l’orientamento tradizionale ritiene applicabile a tali fattispecie è sancito dall’art. 157 c.p.c., con la conseguenza che un eventuale difetto della consulenza tecnica d’ufficio deve ritenersi sanato se non è fatto valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione peritale[4].

Proprio sulla base di queste coordinate, come hanno rilevato gli stessi ermellini, si sono orientate tanto la pronuncia di primo grado, quanto quella emessa dalla Corte d’appello. Infatti, in entrambi i gradi giudizio, i giudici, dinanzi all’assenza di un rilievo di parte in ordine alla nullità dell’accertamento peritale, hanno implicitamente rilevato una rinuncia dei soggetti interessati a proporre tale eccezione in applicazione di quanto previsto dal terzo comma dell’art. 157 c.p.c., escludendo in radice, seppur indirettamente, l’ammissibilità di un rilievo ufficioso della nullità oggetto del caso di specie.

Tuttavia, nell’ordinanza interlocutoria in commento, i giudici della Suprema Corte indicano come, relativamente alla natura giuridica della nullità della consulenza tecnica d’ufficio, e sul conseguente rilievo ad istanza di parte o officioso, vi sia stata una recente pronuncia di legittimità che si è contrapposta all’orientamento tradizionale.

Con la sentenza n. 31886 del 2019, infatti, la Terza Sezione della Corte Cassazione ha emanato una rilevante pronuncia nella quale ha svolto una precisa disamina dei poteri istruttori del consulente tecnico d’ufficio e dei suoi limiti, verificando, da una parte, se, ed in quali casi, questi limiti possano esser derogati per volontà della legge, per ordine del giudice o per consenso delle parti, e, dall’altra parte, quali siano le conseguenze processuali della non giustificata violazione di quei poteri[5].

I giudici di legittimità, per affrontare quest’ultima questione, hanno ripercorso l’origine dell’orientamento tradizionale volto ad attribuire natura relativa alla nullità della consulenza tecnica d’ufficio. In particolare, hanno sottolineato come l’assunto secondo cui le nullità della consulenza si considerano sanate qualora non siano state eccepite nella prima difesa utile è stato enunciato, in una prima fase, solo con esclusivo riferimento alla nullità derivante dall’omissione dell’avviso, ad una delle parti, della data di inizio delle operazioni peritali.

Successivamente, però, tale principio è stato applicato dalla giurisprudenza anche alle ulteriori ipotesi di nullità della c.t.u., comprese quelle scaturite dall’acquisizione da parte del consulente tecnico d’ufficio di documenti non ritualmente prodotti dalle parti, nonché derivanti dallo svolgimento di indagini peritali su fatti estranei al thema decidendum.

Sebbene in relazione all’ipotesi della mancata comunicazione della data di inizio delle operazioni peritali, o della mancata comunicazione della bozza della relazione ai difensori delle parti, appare unanimemente fuor di dubbio che l’invalidità, determinando un vulnus del diritto di difesa di una delle parti, debba sottostare al regime giuridico delineato dall’art. 157 c.p.c., diversamente, invece, dovrebbe ritenersi, per i giudici della Terza Sezione, nei casi in cui la nullità della consulenza derivi dalla violazione da parte del consulente di principi dispositivi posti a tutela di interessi generali. Difatti, se in un sistema processuale caratterizzato da un giudizio di cognizione privo di barriere preclusive tutte le nullità istruttorie “[…] non potevano che esser relative[6], ad oggi, apparirebbe necessario verificare se il vizio da cui scaturisce l’invalidità della c.t.u. sia in grado di determinare una nullità assoluta[7] causata della violazione delle rigide preclusioni assertive e istruttorie sancite nell’art. 183 c.p.c. a seguito della riforma operata mediante la legge n. 353/1990[8], e poste a presidio di interessi generali non derogabili dalle parti.

Alla luce di tali premesse, la sentenza n. 31886 del 2019 ha affermato che nei casi in cui il consulente tecnico d’ufficio indaghi su fatti mai prospettati dalle parti, o acquisisca da parte di queste ultime o di terzi, documenti che non sono stati ritualmente prodotti in giudizio, si configura un illegittimo superamento delle barriere preclusive che caratterizzano la fase di cognizione, determinandosi così una violazione dei principi sanciti dagli artt. 112, 115 e 183 c.p.c. Peraltro, si evidenzia nella pronuncia come nemmeno in presenza di ordine del giudice o di acquiescenza delle parti il consulente può violare le norme che stabiliscono le preclusioni assertive ed istruttorie proprie dell’attuale assetto del processo civile.

Dunque, secondo l’orientamento più recente, qualora l’ausiliario del giudice svolga degli accertamenti tecnici su fatti estranei al thema decidendum della controversia, o acquisisca in proprio degli elementi di prova, violando così i principi dispositivi e generali sopra richiamati, la c.t.u. deve considerarsi viziata da una nullità non relativa bensì assoluta, sempre rilevabile d’ufficio, salvo il limite del giudicato, a nulla rilevando il regime giuridico sancito dall’art. 157 c.p.c. in tema di nullità relative[9].

3. La rimessione della questione alle Sezioni Unite: eventuali conseguenze pratico applicative…

Dato atto del contrasto venutosi a creare a seguito della sentenza emessa dalla Terza Sezione della Corte di Cassazione nel 2019, la Prima Sezione ha rimesso la controversia all’esame del Primo Presidente della Suprema Corte affinché esso valuti un’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite civili ai sensi del secondo comma dell’art. 374 c.p.c.

Appare interessante sottolineare come la Prima Sezione della Suprema Corte già con l’ordinanza n.8924/2021[10], emessa solo due settimane prima dell’ordinanza interlocutoria in commento, avesse sottoposto all’attenzione del Primo Presidente la presenza del contrasto ermeneutico relativo alla natura giuridica della nullità della consulenza tecnica d’ufficio.

Da questo dato si ricava come la questione oggetto (due volte) di rimessione  abbia un rilevante impatto sistematico, e, soprattutto, pratico applicativo, poiché essa afferisce al regime dei vizi che incidono su uno strumento di diffusissima applicazione nel processo civile[11].

Infatti, prendendo le mosse dalla tesi più recente della nullità assoluta della c.t.u. ultra o extra petitum, come tale rilevabile d’ufficio e non sanabile dall’acquiescenza delle parti ex art. 157, terzo comma, c.p.c., ne deriverebbe il corollario che un’eventuale sentenza pronunciata a seguito di un giudizio in cui né le parti, né il giudice, abbiano, rispettivamente, eccepito o rilevato tale invalidità, dovrebbe considerarsi nulla per derivazione ai sensi dell’art. 159 c.p.c.

Pertanto, la nullità della c.t.u. ultra o extra petitum, nell’ipotesi in cui essa non dovesse essere eccepita o rilevata nel giudizio di primo grado, risulterebbe in grado di riverberare la sua ‘patologia’ sulla sentenza emessa a conclusione del giudizio, rendendola nulla.

In virtù del generale principio di conversione delle cause di nullità della sentenza in motivi di impugnazione sancito dall’art. 161 c.p.c., l’invalidità potrebbe porsi a fondamento di un eventuale ricorso in appello, pena l’intervento del giudicato sulla questione[12].

Qualora tale ricorso dovesse esser presentato da una delle parti del giudizio di prime cure nei limiti e secondo le regole proprie del mezzo di impugnazione, e il giudice di secondo grado dovesse ritenere fondata la doglianza relativa alla nullità della c.t.u., dovrà esser disposta con ordinanza la rinnovazione della consulenza tecnica d’ufficio ai sensi del primo comma dell’art. 356 c.p.c.

Allorché, invece, la nullità della consulenza ultra o extra petitum svoltasi in appello non dovesse essere eccepita o rilevata in tale giudizio, il soggetto interessato, sempre in applicazione del generale principio sancito dal primo comma dell’art. 161 c.p.c., potrebbe adire la Corte di Cassazione presentando ricorso ai sensi dell’art. 360 c.p.c. n. 4. In questo caso, un eventuale accoglimento del ricorso determinerebbe l’annullamento della sentenza con rinvio data la natura del giudizio dinanzi alla Suprema Corte[13].

4. …ed un ‘intoppo’ da superare.

Stante gli ipotetici scenari sopra descritti, qualora le Sezioni Unite Civili dovessero condividere l’isolato ma persuasivo orientamento offerto dalla Terza Sezione nel 2019, dovranno necessariamente  confrontarsi, sul piano sistematico, con il principio di tassatività e tipicità delle nullità assolute previsto dall’art. 157 c.p.c[14].

Invero, l’orientamento giurisprudenziale più recente, per quanto abbia il merito di mettere in discussione l’orientamento tradizionale attraverso una lucida argomentazione sul piano sostanziale[15], sembra ignorare il principio scolpito dal legislatore nel primo comma dell’art. 157 c.p.c., non fornendo alcun elemento idoneo a superare questo ostacolo normativo.

Sul punto, appare utile richiamare l’opinione di autorevole dottrina[16], la quale ritiene che il dettato normativo imponga all’interprete, mediante il primo comma dell’art. 157 c.p.c., di scegliere per la natura relativa del vizio solamente nelle ipotesi in cui il legislatore disciplina un’ipotesi di nullità senza prevedere alcunché sul regime di rilevabilità. Diversamente, nei casi in cui il giudice individua una fattispecie di nullità non prevista dalla legge, non può sostenersi che essa debba esser considerata ex se una nullità relativa, con la conseguente applicazione del regime di rilevabilità ad istanza di parte, in applicazione del principio di tassatività e tipicità delle nullità assolute. Operando in tal maniera, infatti, vi sarebbe un’ingiustificabile equiparazione della natura giuridica di tutte le ipotesi di nullità non previste dal legislatore, ma individuate dalla giurisprudenza, senza che sia esaminata la consistenza del vizio che le ha originate. Piuttosto, secondo tale orientamento, ogni qualvolta il giudice, sulla scorta del criterio del difetto di un requisito indispensabile per il raggiungimento dello scopo ex terzo comma dell’art. 156 c.p.c., individui un’ipotesi di nullità non prevista ex lege, sarà necessario valutare la natura di tale invalidità.

Per compiere siffatta valutazione appare indispensabile, allora, comprendere quale sia il discrimen tra le nullità assolute e quelle relative.

Risultato incerto il confine tracciato dalla tesi tradizionale per distinguere le due tipologie di nullità, fondato sulla formalità o extraformalità dell’invalidità, si è cercato di individuare una ragione comune a tutte le fattispecie per le quali la legge prevede l’operatività di una nullità rilevabile d’ufficio, al fine di applicare la medesima ratio così individuata anche ai casi in cui non sia prevista dal legislatore alcuna nullità.

A seguito del compimento di tale operazione è stato osservato che le ipotesi in cui il legislatore attribuisce natura assoluta all’invalidità di un atto processuale, con conseguente regime di rilevabilità officiosa, riguardano i casi in cui si è consumata la violazione di un requisito stabilito dal legislatore per interessi di natura pubblicistica. Allo stesso modo, è stato rilevato che la natura relativa della nullità e la sua rilevabilità su istanza di parte discendono dalla violazione di un requisito previsto dal legislatore nell’interesse delle parti[18].

In particolare, i sostenitori di questo orientamento, per superare le accuse di eccessiva genericità di un criterio che individua il discrimen tra la nullità relativa o assoluta servendosi di concetti, come quello di interesse pubblico, soggetti a discrezionalità interpretativa[19], chiariscono che un determinato requisito di un atto processuale è dettato dalla legge per interessi pubblici quando esso è volto a garantire il rispetto di principi quali, per esempio, il principio del contradditorio, della domanda, della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, che costituiscono i pilastri su cui si poggia il processo civile[20].

Orientandosi su queste coordinate dottrinali, viene evidentemente meno l’impedimento individuato nel primo comma dell’art. 157 c.p.c. Difatti, partendo dall’assunto che alle ipotesi di nullità non previste ex lege non possa automaticamente attribuirsi natura relativa in applicazione del principio di tassatività e tipicità delle nullità assolute, e  riscontrando che la nullità della c.t.u. extra o ultra petitum è un’invalidità di derivazione giurisprudenziale scaturente, secondo la ricostruzione più recente, dalla violazione di principi di interesse generale sanciti dagli artt. 112,115 e 183 c.p.c., appare indubbio il conferimento di una natura giuridica assoluta e del conseguente regime di rilevabilità officioso alla nullità in questione.

 

[1] Sul tema P. Catello, Brevi note in tema di disconoscimento e verificazione di scrittura privata, in Giur. merito, fasc.6, 2008, p. 1789 ss.

[2] In argomento A. Carrata-C. Mandrioli,  Diritto processuale civile I, Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino, 2019, p. 87 ss.

[3] Ex multis, Cass. civ., sez. III, 31 gennaio 2013, n.2251, in Foro it., fasc.9, I, 2013 p. 2580 ss., con nota di C.M. Barone, In tema di consulenza d’ufficio.

[4] Così, Cass. civ., sez. II, 19 agosto 2002, n. 12231, in Il civilista, fasc. 10, p. 35 ss., con nota di Villa.

[5] In dettaglio, V. Amendolagine, Insanabilmente nulla la CTU espletata in violazione del principio dispositivo o delle regole sull’acquisizione documentale, in www.ilprocessocivile.it, nota a Cass. civ., Sez. III 06 dicembre 2019, n.31886.

[6] Così, Cass. civ., Sez. III, 06 dicembre 2019, n.31886, in Foro it., fasc. 6, I, 2020, p. 2099 ss.

[7] L’utilizzo di questa espressione per indicare quelle eccezionali ipotesi di invalidità dotate del regime ufficioso di rilevabilità sancito dal primo comma dell’art. 157 c.p.c. non è condiviso all’unanimità dalla dottrina, la quale ha affermato che: “Deve essere poi ricordato che esistono delle nullità rilevabili d’ufficio solo entro determinate fasi del processo (ad es., le nullità ex art. 158 c.p.c.), e per tale ragione dette trasformabili (in rilevabili solo ad istanza di parte). Ne segue che, la sola indicazione di «nullità rilevabile d’ufficio» (o “assoluta”, in contrapposizione a “relativa”) non è idonea ad indicare compiutamente la rilevabilità di un determinato vizio”. Nello stesso senso, ma in relazione alla qualificazione di una nullità in termini di sanabilità: “Deve essere anche a questo riguardo rimarcato che, in presenza di una differenziata pluralità di cause di sanatoria dei vizi degli atti processuali, la mera qualificazione di una nullità in termini di nullità “sanabile”, o “insanabile”, non è affatto idonea ad indicare lo specifico regime del vizio corrispondente. Nella maggior parte dei casi, infatti, le forme e il grado di sanabilità dei singoli vizi possono essere accertati solo in concreto, distinguendo da caso a caso a seconda dello specifico iter del procedimento di cui si tratta: basti pensare al complesso ed articolato regime di sanabilità dei vizi dell’atto di citazione, che varia, tra l’altro, a seconda della condotta del convenuto (artt. 164 e 294 c.p.c.); o dei vizi di costituzione del giudice e di intervento del p.m. ex art. 158 c.p.c., sanabili se non dedotti dalla parte interessata come motivi d’impugnazione”. Cfr. R. Poli, Nullità degli atti processuali, in Enciclopedia Treccani online, 2016.

[8] Per una disamina storico giuridica di tale riforma si rimanda a G. Verde, Diritto processuale civile II, Processo di cognizione, Torino, 2017, p. 28 ss.

[9] Nei confronti di tale regola i giudici di legittimità individuano due sole eccezioni, relative alle ipotesi in cui: “[…] la prova del fatto costitutivo della domanda o dell’eccezione non possa esser oggettivamente fornita dalle parti con i mezzi di prova tradizionali, postulando il ricorso a cognizioni tecnico scientifiche, oppure laddove la consulenza si renda necessaria per la prova di fatti tecnici accessori o secondari e di elementi di riscontro della veridicità delle prove già dedotte dalle parti” Cass. civ., Sez. III, 06 dicembre 2019 cit.

[10] Cass. civ. ord., Sez. I, 31 marzo 2021, n.8924, in Diritto & Giustizia, fasc.67, 2021, con nota di R. Bencini, Conto corrente e nullità della CTU: la parola alle Sezioni Unite, p. 9 ss.

[11] Tali considerazioni sono riportate in entrambe le ordinanze interlocutorie emesse dalla Prima Sezione della Suprema Corte.

[12] Il meccanismo di conversione delineato dalla norma è definito da alcuni studiosi come la più importante causa di sanatoria dei vizi della sentenza. Cfr. R. Poli, Nullità degli atti processuali, cit.

[13] Sul ricorso in Cassazione in generale, F.P. Luiso, Diritto processuale civile, II, Il processo di cognizione, Milano, 2020, p. 427 ss.

[14] G. Verde, Diritto processuale civile I, Parte generale, Torino, 2017, p. 278.

[15] Onorando, con tale modus argumentandi, la funzione nomofilattica della quale la Suprema Corte è stata investita con l’art. 65 del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, ed alla quale, in alcune occasioni, i giudici di legittimità hanno abdicato, frustrando il ruolo che il legislatore gli ha inteso attribuire. In dettaglio, G. Serra, La natura giuridica della responsabilità precontrattuale in una recente sentenza della Corte di Cassazione: brevissime conside­razioni di metodo, nota a Cass., 3 ottobre 2019, n. 24738, in Il Foro nap., fasc.1, 2020, p. 243 ss.

[16] F. Auletta, Nullità e «inesistenza» degli atti processuali civili, Padova, 1999, p. 127, nt. 7; R. Poli, Invalidità ed equipollenza degli atti processuali, Torino, 2012, p. 192; G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, I, I principi, Bari, 2015, p. 295.

[17] L’assunto tradizionale sostiene che l’art. 157 c.p.c. relativo alle nullità rilevabili su istanza di parte, essendo fortemente legato all’art. 156 c.p.c., il quale riguarda esclusivamente le nullità formali, non può che riferirsi a tipologie di nullità. Tuttavia, secondo un’opposta e condivisibile opinione, solo in via tendenziale può ritenersi che le nullità formali siano rilevabili su eccezione di parte e le nullità extraformali siano rilevabili d’ufficio. A sostegno di tale affermazione si è evidenziato, per esempio, come il legislatore nell’art. 164 c.p.c., per i vizi relativi alla vocatio in ius, preveda un regime di operatività differente della nullità, con un conseguente mutamento della natura giuridica della stessa, a seconda che il convenuto si sia costituito o meno, pur trattandosi sempre di un’invalidità squisitamente formale. Per l’orientamento tradizionale, R. Oriani, voce Nullità degli atti processuali, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, p. 10; E.T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, I, Milano, 1980, 234; E. Grasso, La regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e la nullità da “ultra” ed “extra” petizione, cit., 419. Sui rilievi critici dell’orientamento tradizionale, F. Marelli, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, Padova, 2000, 139; F. Auletta, Nullità e «inesistenza», cit., p. 149 ss.

[18] Cfr. E. Minoli, L’acquiescenza nel processo civile, cit., p. 191; F. Marelli, La conservazione degli atti invalidi, cit., p. 142.

[19] Nello specifico, R. Poli, Invalidità ed equipollenza, cit., p. 193, afferma che con tale modus operandi […] la rilevabilità d’ufficio finisce per essere strettamente condizionata a monte dalla personale concezione più o meno pubblicistica sia del processo unitariamente considerato, sia dello specifico requisito che viene preso in considerazione”.

[20] Sempre R. Poli, Invalidità ed equipollenza, cit., p. 193 ss., che, dopo aver evidenziato l’eccessiva indeterminatezza di un’espressione come ‘interessi pubblici’, cerca di attribuirle un preciso e puntuale contenuto.