Considerazioni sul c.d. processo politico

Di Andrea Panzarola -

Sommario: 1. – Giustizia e politica. L’ambivalenza del “politico” e la questione tassonomica. 2. – Il processo politico “puro”: un concetto impossibile e una fenomenologia illimitata. 3. – I processi spettacolo nei regimi comunisti: mostruosità giuridica, tormenti esistenziali e angosciosi riverberi letterari. 4. – Frammenti di una fenomenologia del processo politico “puro”: i processi moscoviti e il Tribunale rivoluzionario francese. 5. – “Giustizia politica” e ordo iudiciarius isonomico nell’epoca di mezzo. La insufficienza del solo paradigma inquisitoriale. 6. – Il processo politico, il “notorio ribelle” e il “bando” nella “Guerra dei Trent’anni”. 7. – Sulla omologazione del processo alla politica in un ordinamento liberal-democratico. 8. – Gli antidoti al processo politico “puro”. 9. – Spunti per una rimeditazione circa i rapporti tra procedimento e processo: è ancora attuale la lezione (già) garantista di Elio Fazzalari? Il processo come iudicium e la eclissi del procedimento. 10. – La neutralità come sublimazione del processo.

 

1. In senso lato la politica moderna, quale creazione e insieme concreta gestione di ordine della coesistenza umana per il perseguimento del bene comune[1], è legata ad altre dimensioni della organizzazione collettiva, tra le quali la giurisdizione. Posto che la giurisdizione si attua attraverso il processo, anche quest’ultimo – la sua istituzione, il suo ordinamento, il suo funzionamento – concorre alla realizzazione di quell’ordine nella convivenza umana al quale mira la politica. Non da ora, e non per caso, anche il processo civile appartiene al dominio del diritto pubblico e negli scopi anche differenti che nel tempo gli sono stati assegnati – dalla attuazione di concrete volontà di legge alla composizione della lite o all’applicazione di sanzioni, ecc.[2] – si indovinano agevolmente obiettivi ordinativi di rilievo generale interni al disciplinamento politico di un certo ambito di vita nell’interesse comune. Con il Costituzionalismo e l’affermazione – quale punto archimedeo diretto a domare il “Leviatano” – della separazione dei poteri, giurisdizione e processo vengono in vario modo affrancati dal controllo e dalla direzione degli altri poteri ed al contempo guadagnano uno spazio garantito di autonomia dal “politico”[3]. Il nesso necessario di rappresentanza politica, sovranità popolare e separazione dei poteri perpetua quella autonomia pure negli ordinamenti democratici.

Peraltro, almeno nel linguaggio comune, quando si evocano le espressioni di “processo politico” o “giustizia politica”, mentre si intende la politica come conflitto per la conquista e la conservazione del potere, si pensa immediatamente a quei casi nei quali, soppressa la separazione delle funzioni statali, lo spazio della giurisdizione e del processo è prepotentemente invaso dal peso del “politico”[4], ora per scelta del nuovo detentore del potere (nei “processi rivoluzionari”), ora per decisione calcolata dell’attuale governante (nei processi condotti nei regimi totalitari o dittatoriali), sempre con l’obiettivo di utilizzare il processo quale mezzo per eliminare l’avversario politico[5] e per far posto ad una riarticolazione dei rapporti di potere. A questo tema volgerò l’attenzione nel mio contributo.

So bene, da cultore del diritto processuale civile, che processi consimili sono per forza di cose processi penali[6]. So pure però che le espressione “giustizia politica” ha negli anni subìto un sensibile affinamento e guadagnato la dignità di concetto che denota genericamente situazioni nelle quali “court action is called upon to exert influence on the distribution of political power[7]. Si tratta di una tendenza molto diffusa che si può far risalire agli anni ’60 del secolo scorso e ad un celebre contributo del 1961 (“Political Justice. The Use of Legal Procedure for Political Ends[8]) di Otto Kirchheimer[9], che ha inaugurato una stagione di studi, ispirati dal medesimo convincimento, di matrice anglosassone ma non solo, sul “political trial”.

La dilatazione della portata applicativa della espressione implica soprattutto che processi consimili – in grado, per le ragioni più diverse, di incidere, con intensità variabile, sulla distribuzione del potere politico – siano rintracciati anche in ordinamenti liberal-democratici, nei quali è all’opera il principio della separazione dei poteri e la c.d. “rule of law”.

Questa visione “larga” del processo politico[10] è comprensibilmente divenuta “larghissima” quando si è preteso di ascrivere alla categoria tutti quei giudizi che sorgano per “motivi” politici o che comunque producano “conseguenze” sul piano politico[11]. La vaghezza di questi presupposti ha comportato che sono stati fatti rientrare nella categoria in esame, non soltanto i processi penali, ma anche le procedure di “impeachment” di fronte alle assemblee politiche elettive[12], così come le c.d. “truth commissions[13] e pure i giudizi che coinvolgano gruppi organizzati e che si riferiscono a temi divisivi che intersecano il dibattito politico (collegati alla appartenenza etnica, razziale, di genere, ecc. dei soggetti interessati) o che investano la sfera delle controversie lavorative collettive[14]. In questa prospettiva, anche nel nostro Paese taluni processi civili possono essere verosimilmente qualificati “processi politici”[15].

In queste pagine non intendo soffermarmi però sulla nozione “larga” o “larghissima” di processo politico. Il fatto è che essa mi pare viziata (senz’altro nella versione “larghissima”) da una tara originaria: quanto più i sostenitori di questa visione si sono impegnati a scovare per ogni dove il “processo politico”, tanto meno sono stati in grado di offrire una definizione univoca e caratterizzante del fenomeno investigato.

Mi concentrerò pertanto, in sintonia con la percezione comune e tramandata, sul “processo politico” che chiamerei “puro” o “in senso stretto” (se non “strettissimo”)[16], un processo, cioè, che subisce una torsione estrema, smarrendo i suoi caratteri essenziali per soddisfare un fine “politico”[17] cui è inerente, in un quadro conflittuale, la sopraffazione del “nemico”.

Mi limiterò a considerare l’aspetto processuale, senza esaminare, se non incidentalmente, il profilo – pure decisivo – sostanziale, che ha a che fare con il reato politico (con il suo carattere retroattivo, con il suo contenuto indeterminato, con la selezione dei suoi destinatari, ecc.) sul fondamento del quale quei processi sono avviati, condotti e conclusi.

Evidenzio pure che per impostare il discorso, nella consapevolezza della “storicità” (e quindi mutevolezza) delle possibili concezioni di politica, mi atterrò alla posizione dell’autore che probabilmente più di ogni altro ha tentato di fornire una qualificazione strettamente analitica[18] della essenza del “politico”, incardinata sulla contrapposizione “amico-nemico”.

 

2.- Le locuzioni “giustizia politica” e “processo politico” – a maggior ragione quando ci si collochi nell’orizzonte di analisi che ho testé delimitato[19] – paiono esibire una contraddizione intrinseca, giacché i termini, nei quali esse si articolano, si elidono a vicenda.

Il “concetto di politico” – come ha dimostrato Carl Schmitt fra il 1927 e il 1932[20] – si nutre della contrapposizione “amico-nemico” (Freund und Feind)[21]. Inversamente il “concetto di processo” implica, come tutti sappiamo, non nemici (Feinden, hostes[22]) pronti ad uccidersi, ma parti, nel senso di avversari in una “lotta” regolata dalla procedura[23]. Mentre il politico è il luogo[24] della massima intensità delle associazioni e dissociazioni delle attività umane, il processo è invece il luogo della loro neutralizzazione attraverso regole (presenti a chiunque) di origine secolare se non millenaria[25].

La notazione teorica assume una portata concreta quando si pensi a tutti quei numerosi casi nei quali i processi sono stati, per così dire, soggiogati dal peso del “politico”, che ha in vario modo sottratto loro quegli elementi costitutivi (dalla terzietà ed indipendenza del giudice al diritto di difesa e al contraddittorio) che rendono un processo quel che è, e che dovrebbe essere. Questi simulacri di processo si sono svolti, sia pure non solo, sotto regimi dittatoriali, totalitari o in periodi rivoluzionari. Per denotarli si è fatto ricorso a svariate espressioni, evocando ora il “processo totalitario” ora “il processo rivoluzionario” ora il “processo politico”, sempre sottintendono in ogni caso lo sfondamento da parte del “politico” del sacro confine (il “τέμενος”)[26] del processo vero e proprio, trasfigurato in un mostruoso pseudo-processo e, in fondo, degradato ad una farsesca[27] parodia di giustizia.

A questo pensava inequivocabilmente Giuseppe Capograssi allorché si interrogava nel 1948 su un cruento episodio di giustizia sommaria a danno di alcuni individui, “condannati da un gruppo di urlanti” all’interno di una taverna, poi “portati all’aperto, fatti spogliare nudi, assassinati, gettati nella foiba”[28]. Lo stesso stato d’animo pervadeva la sgomenta riflessione[29] di Salvatore Satta del 1949 sui “processi rivoluzionari” francesi[30]. Ispirata dalla medesima consapevolezza è anche la orgogliosa rivendicazione nel 1952 – nel “decennio supremo” della sua esistenza – di Piero Calamandrei dei caratteri essenziali del processo a fronte della loro arbitraria amputazione nei processi “totalitari”[31].

In tutte e tre queste anime grandi della cultura giuridica vibrava – con il penoso ricordo di atrocità consumatesi in un passato recente se non recentissimo – la ferma persuasione che se il “politico” soffoca le garanzie che siamo per lunga tradizione soliti associare al processo, il processo semplicemente scompare. Per Capograssi “nella taverna tutto è ricaduto nel caos originario, nella cupa orda dei primitivi: il giudice è la folla urlante; il processo è l’oppressione di tre inermi; la sentenza è un ritorno al nudo istinto di vendetta della tribù”[32]. Per Satta nei giudizi rivoluzionari è la parte che si erge a giudice[33]. Per Calamandrei, quando il processo assume tratti “totalitari”, al suo posto subentra malauguratamente un “non processo”.

Nel quadro prescelto, i termini nei quali è articolata la locuzione “processo politico” sono tra loro antagonistici, veementemente antagonistici. Non è pertanto possibile elaborare, nella situazione descritta, un concetto normativo di processo politico “puro”. Se – accolta questa nostra premessa fondamentale – non si può costruire un concetto normativo di “processo politico”, ne conosciamo la dimensione direi esistenziale. C’è quindi una fenomenologia del processo politico “puro”, che reclamerebbe la descrizione ordinata del modo in cui il fenomeno si è manifestato nella realtà, la ricognizione puntuale delle caratteristiche che ha esibito nei diversi luoghi e differenti epoche, ecc.

Non è evidentemente nelle mie possibilità curare l’inventario di “processi politici” consimili (nei quali si è dolorosamente inverato nella storia, per tacer d’altro, lo schiacciamento dei diritti di difesa o la mutilazione delle garanzie della imparzialità ed indipendenza del giudice). Bastino alcuni esempi eclatanti che possono forse rivelare dei frammenti di una fenomenologia del processo politico “puro”.

3.- Penso in particolare ai tre processi (“spettacolo”) moscoviti nella Unione Sovietica di Stalin, nel periodo del c.d. Grande Terrore, fra il 1936 e il 1938[34], quando la Rivoluzione prese “a divorare i suoi figli”. Tutti questi processi pubblici contro prestigiosi politici bolscevichi (molti dei quali erano stati compagni di Lenin) sono accomunati dalla circostanza che la gran parte degli imputati confessarono pubblicamente delle colpe inverosimili.

Apparentemente costoro riconoscevano in vario modo di essersi allontanati dalla linea ufficiale del partito e di meritare il castigo per gli errori compiuti. Poteva sembrare che con il loro comportamento dimostrassero di avere compreso la “lezione” ricevuta e che il processo (che pure li conduceva alla morte nel giro di poche ore dopo la condanna) servisse davvero a rieducarli. Si trattava in realtà di confessioni estorte con metodi violenti. “Una per una” – ha scritto Anne Applebaum – “alte personalità comparivano di fronte alla corte, occhi vitrei, per confessare una lunga serie di misfatti del tutto improbabili”[35]. Il modello sovietico fu riproposto nel 1949-1950 nei Paesi satelliti dell’URSS della Europa dell’est (in Ungheria, Cecoslovacchia, Polonia, ma non in Germania Est).

Senza dubbio i motivi alla base di questi processi furono molteplici (e fra essi, prima di tutto, la strenua volontà – di Stalin negli anni ’30, dei “piccoli Stalin” negli anni ’40 in Europa orientale – di annientare i nemici politici interni con lo strumento del processo). I processi spettacolo svolsero però soprattutto una funzione pubblica, avevano cioè “uno scopo educativo”. Servivano a spiegare i fallimenti del regime comunista: “se l’Europa comunista non aveva sorpassato quella capitalista (…), se il livello di vita era basso, essi ne fornivano la spiegazione: erano stati i traditori, spie straniere che si atteggiavano a comunisti”[36].

In questa cornice si può allora parlare di una doppia agghiacciante funzione educativa[37] assegnata ai processi pubblici in epoca staliniana, ad un tempo individuale e collettiva. Un chiaro esempio della prima funzione (“individuale”, l’ho chiamata) si rinviene nella drammatica confessione di Bucharin[38] nel terzo processo “spettacolo” del 1938. Nel dirsi colpevole di tradimento, di avere organizzato rivolte di kulaki e di avere ordito imprecisate azioni terroristiche, Bucharin concluse il suo intervento nel dibattimento pubblico manifestando la speranza che la sua esecuzione sarebbe stata “l’ultima severa lezione”[39] per quanti avevano mancato di sostenere l’URSS e il suo gruppo dirigente. Ma potrei proseguire oltre perché molti altri esempi in questa direzione si traggono dal fondamentale lavoro di Robert Conquest (e non solo)[40].

Quanto alla seconda funzione (pubblica, l’ho denominata) dei processi moscoviti essa è insita nella stessa modalità della loro celebrazione. Non furono processi segreti, si svolsero pubblicamente, alla presenza degli imputati, sul fondamento delle loro confessioni, suscitando una enorme attenzione internazionale e propiziando le reazioni più disparate (non solo di riprovazione[41]). Questo peculiare proscenio (che non per niente fa usualmente parlare di “processi spettacolo”) era coerente con l’ideologia totalitaria staliniana. Richiamandosi ad Orwell, François Furet ha evidenziato che “il totalitarismo è legato a una continua pedagogia del sospetto e dell’odio”[42]. Una pedagogia per forza di cose “pubblica” che, mentre divideva il mondo tra bolscevichi ortodossi e pericolosi complottatori, attribuiva alla sola responsabilità di questi ultimi gli insuccessi delle politiche di regime. Attraverso i processi il popolo veniva “educato” a riconoscere il “nemico” e insieme era sospinto a riconfermare la fiducia al partito (“il partito ha sempre ragione!”).

Esiste una ragguardevole eco letteraria di questo mondo totalitario. Basti pensare a “1984” di Orwell[43]. Più ancora mi viene in mente un’opera di pochi anni anteriore, “Buio a mezzogiorno”[44] di Arthur Koestler. La cupa atmosfera che circonda il protagonista Rubasciov, gli interrogatori ai quali è sottoposto, la confessione che è costretto a rendere, la sua esecuzione alla fine come nemico del popolo, possono restituire le condizioni “ambientali” nelle quali furono preparati i processi pubblici in epoca staliniana (e farci tristemente pensare ai metodi mostruosi[45] impiegati prima del processo per indurre gli imputati a confessare poi nel pubblico dibattimento orribili delitti mai compiuti[46]).

Aveva ragione Giuseppe Capograssi quando osservava che il processo politico “non è che un delitto il quale si svolge tutto nelle tenebre, meno un piccolo tratto, un tratto scoperto[47], quello del processo (del finto processo si dovrebbe aggiungere). Emblematica in tal senso è l’opera di Arthur Koestler: in “Buio a mezzogiorno” al racconto (per giunta in forma indiretta[48]) del processo a Rubasciov sono destinate poche pagine alla conclusione del volume, per il resto interamente occupato dalle ripetute torture e dai tormentosi interrogatori ai quali egli è sottoposto per costringerlo infine a confessare, firmando la dichiarazione già bell’e preparata consegnatagli dal suo aguzzino Gletkin. Innegabilmente, quando si entra nel “piccolo tratto scoperto” del processo, il destino dell’imputato è già deciso e il “delitto” (per usare le parole di Capograssi) è stato già consumato “nelle tenebre”.

Ma lo spregiudicato ricorso allo strumento processuale (per giunta pubblico, alla presenza di osservatori, giornalisti di ogni provenienza ecc.), sebbene mera apparenza, può facilmente confondere le menti. Per quanto possa apparire oggi incredibile, perfino la Lega dei diritti dell’uomo (sorta nel 1898 per difendere il capitano Dreyfus), pur dividendosi al suo interno, rifiutò a maggioranza (sotto la guida del presidente Victor Basch) di condannare i primi due processi moscoviti[49].

4. -Ma così ovviamente non era né poteva essere. Nel processo non vi è un nemico nel senso schmittiano, ma solo un “avversario di discussione”[50]. Non può mancarvi quell’unus spiritus che rende un processo quel che è (terzietà ed indipendenza del giudice, diritto di difesa nelle sue numerose declinazioni, contraddittorio, ecc.[51]). Qui si è in presenza di un nudo procedimento a danno di chi è stato (previamente) caratterizzato come hostis e il significato reale di questo meccanico procedere (che non guadagna né può guadagnare il nome di processo) si riferisce all’esito inevitabile “dell’uccisione fisica” del Feind[52]. Il che si può anche esprimere ricordando che il processo (secondo una antica formula) è “iudicium”: giudicare “significa postulare l’ingiustizia di una azione, invocare quindi il giusto contro di essa”. Nei “processi politici” del tipo descritto, nei quali “distinguere il giusto dall’ingiusto”[53] è un fatto di pura forza sotto il manto ingannevole del nudo procedimento, si rivela la antitesi inconciliabile che contrassegna quella formula e altre formule consimili[54] (“processo rivoluzionario”, “processo totalitario”, “giustizia politica”, ecc.).

Da un punto di vista fenomenologico si potrebbero allora indagare le ragioni che volta per volta spingono i detentori del potere a colpire gli avversari usando la vernice del “processo” anziché rapide misure di polizia o informali provvedimenti esecutivi[55]. Ma queste ragioni variano al variare dei luoghi, dei tempi, dei regimi, ecc. La terrificante funzione educativa dei processi staliniani, con le confessioni estorte agli imputati con le torture, costituisce un punto estremo, purtroppo replicato nei Paesi satelliti dell’Europa orientale pochi anni dopo. In altri casi possono essere all’opera diverse funzioni o differenti moventi. Un motivo costante è probabilmente costituito dalla volontà del detentore[56] del potere di conferire legittimità al proprio operato[57], dissimulando la distruzione del nemico politico (perfino di un re[58]) attraverso l’omaggio apparente alla logica del diritto e sotto la illusoria copertura di un processo fittizio[59].

Sul piano fenomenologico (oltre al tema testé evidenziato: perché, per consumare il delitto, si ricorre al processo?) anche altri temi si impongono alla osservazione. Limitiamo il discorso, pur con le loro innegabili e manifeste differenze[60], ai processi staliniani e ai processi rivoluzionari francesi e concentriamoci su pochissimi esempi capaci di restituire all’osservatore dei “frammenti” di una esperienza “shrouded in indefiniteness[61].

Capita che l’artefice del processo “rivoluzionario” o “totalitario” ne divenga poi egli stesso la vittima. Si pensi a Genrich Jagoda, vero e proprio organizzatore – quale capo dell’NKVD[62] – dei processi moscoviti del 1936 e 1937, poi condannato a morte nel successivo processo del 1938. In Francia, Danton, alla cui iniziativa si dovette la istituzione del Tribunale rivoluzionario, ne subì poi il mortale giudizio[63]. Ne fecero le spese, dopo Termidoro, Robespierre, Couthon, Saint-Just, lo stesso presidente Dumas, ecc. e più tardi perfino il grande accusatore Fouquier-Tinville[64]. Il fatto è che “il processo, una volta istituito, vive di vita propria, o almeno tende a vivere, e si ritorce come una serpe contro colui che l’ha allevata”[65].

Questa acuminata notazione sattiana pone inoltre il tema della forza frenante che può eventualmente suscitare la scelta di eliminare il nemico politico tramite il processo, il quale, fino a che non sia ridotto ad un guscio vuoto, ha una sua logica ostinata che, per quanto infiacchita, argina l’arbitrio assoluto e contiene la unilateralità del comando. È quanto accaduto nei processi rivoluzionari francesi. Dopo l’inizio del processo ai girondini, Fouquier-Tinville scrive alla Convenzione: “noi siamo arrestati dalle forme che prescrive la legge”[66].

Ecco allora il fenomeno delle ripetute modifiche delle regole del processo sino a che nulla rimanga della sua struttura essenziale e che sia in grado di intralciare lo sterminio degli avversari politici. Con la denominazione di Tribunal criminel extraordinaire, il Tribunale rivoluzionario fu istituito[67] con una legge del 10 marzo 1793[68] promossa tra gli altri da Georges Danton[69] e fu collocato – cosa dal peso simbolico manifesto – nei medesimi locali già occupati dal Tribunal de Cassation, i cui giudici furono costretti brutalmente a traslocare in altro luogo[70].

Ebbene, già in settembre, il Tribunale rivoluzionario venne riorganizzato per accelerare il suo funzionamento[71]. Un successivo decreto dell’ottobre 1793 limitò la durata delle udienze, già sbrigative, a tre giorni, per strozzare la difesa dei deputati girondini[72]. La successiva famigerata legge del 22 pratile (10 giugno) del 1794 finì per svuotare il “processo” rivoluzionario di ogni sia pur minima residua garanzia, così suggellando il passaggio al “Grande Terrore”[73]: l’istruttoria venne soppressa, l’atto d’accusa venne basato su semplici denunce, si negò all’accusato l’assistenza di un avvocato, l’udienza venne ridotta ad un mera formalità e sostanzialmente impedita l’escussione di testimoni[74], ecc. Inevitabilmente le condanne crebbero vertiginosamente[75] e la morte divenne la sanzione generalizzata del nemico politico.

Dopo il 9 termidoro (27 luglio 1794) – e la caduta del regime giacobino –, la legge del 22 pratile fu abrogata, ma il Tribunale continuò a funzionare fino al 31 maggio del 1795 (stavolta come strumento[76] del c.d. “Terrore bianco” e della cruenta reazione antigiacobina che caratterizzò questa fase della storia francese).

Inversamente, i processi moscoviti e quelli celebrati nei Paesi satelliti comunisti dell’Europa orientale dai “piccoli Stalin” non conoscono questa forza frenante del processo (manifestatasi nel primo periodo dei processi rivoluzionari francesi) perché il metodo prescelto – che predica un apparente ossequio alle forme processuali accompagnato, però, da un sostanziale disprezzo (impareggiato[77] nei secoli) per la loro autentica funzione – della demolizione anticipata, fisica e morale ad un tempo, degli imputati attraverso indicibili torture, non lasciava altro spazio che per una confessione preconfezionata. Lo studiatissimo sforzo di distruggere sistematicamente nel “buio” la dignità degli imputati[78], estorcendo loro confessioni palesemente mendaci prima del processo, riduceva il “tratto scoperto” del giudizio ad una esposizione pubblica delle vittime.

Vi è infine un altro aspetto caratteristico di questo genere di processi. Considerato infatti che la apparenza del processo si riduce al camuffamento di un atto di violenza contro il nemico politico, la figura del giudice scolora (perché è il detentore del potere che assume per interposta persona la funzione di giudice) e vigoreggiano per converso coloro che, diretta espressione della volontà politica dominante, sostengono l’accusa nel processo. Non è un caso che nella mentalità collettiva si siano fissate le persone degli accusatori e non quelle dei giudici. Quanto al Tribunale rivoluzionario francese, tutti rammentano Antoine Fouquier-Tinville[79] e pochissimi conservano memoria dei presidenti succedutisi al vertice della minacciosa Corte (Jacques-Bernard-Marie-Montané[80], Martial Herman, René-François Dumas, ecc.)[81].

Non diversamente, in rapporto ai processi moscoviti, il ricordo generale insiste a concentrarsi sulla sinistra figura del procuratore generale Andrej Vyšinskij[82] anziché sul Presidente del Collegio Militare della Suprema Corte della Unione Sovietica, Vasilij Ulrich.

5. – Il problema del “processo politico” si estende naturalmente ben al di là degli esempi che ho sin qui addotto.

In effetti, in un importante contributo sul tema è stato sostenuto che la giustizia politica, intesa come “istituzionalizzazione della vendetta (di una parte sull’altra)”, è stata “la norma nella storia occidentale” ed ha, con varie modalità, contraddistinto tutte le forme di governo[83], dal mondo antico all’età medievale e fino alla stagione moderna.

In particolare, con riferimento alle “vie della politicizzazione della giustizia entro il pluralismo ordinamentale d’età medievale”, è stato sottolineato che “a definire il paradigma operativo della giustizia politica è il paradigma inquisitoriale”[84].

Nell’economia di questo lavoro non posso soffermarmi in profondità su questa idea tesa a valorizzare, come connotato esclusivo della giustizia politica medievale[85], il processo inquisitoriale. Voglio però almeno avanzare un dubbio.

Credo cioè che il quadro dei riferimenti debba essere allargato e debbano essere valorizzate le ricerche condotte in particolare da Kenneth Pennington[86]. Senza entrare nei dettagli, lo storico statunitense[87] si è sforzato di dimostrare che in alcuni importanti episodi di giustizia politica del XIV e XV secolo deve essere rintracciata la causa del consolidamento, prima, della matura evoluzione, poi, delle norme processuali dello Ius commune relative (per stare alla terminologia di Pennington) al “due process”. L’ordo iudiciarius medievale[88], quale delineatosi a partire dal XIII secolo[89], in altri termini, attraverso quegli episodi avrebbe compiutamente manifestato la sua funzione garantista universale, operando pure come argine all’esercizio delle prerogative sovrane in ambito giudiziale.

Nel primo degli episodi menzionati, infatti, il punto focale era rappresentato dalla legittimità o meno della condanna[90] pronunciata in modo sommario dall’imperatore Enrico VII – “l’alto Arrigo” nel Paradiso di Dante – ai danni del re Roberto d’Angiò (detto il Saggio) all’inizio del XIV secolo.

Nel condannare Roberto d’Angiò l’imperatore si era conformato ai dettami del “giusto processo”? La questione generò una copiosa letteratura (nella forma per lo più di consilia) e produsse una rimarchevole “legislazione”, sia imperiale[91] sia papale, relativa alla estensione della giurisdizione imperiale e alla portata delle regole processuali dell’ordo iudiciarius.

L’intervento papale, in replica alle tesi espresse dalla cancelleria imperiale, si tradusse nella emanazione da parte di Clemente V[92] di tre costituzioni[93], due delle quali (“Saepe Contingit”[94] e “Pastoralis cura”) di importanza eccezionale per il diritto processuale. Segnatamente, con la costituzione Pastoralis cura[95] vennero confermati (e così trasmessi ai posteri) i principi essenziali e le regole del “giusto processo” quali elaborati dai giuristi del XIII secolo.

L’altro episodio esaminato da Pennington ruota intorno alla c.d. Congiura dei Pazzi del 1478[96] ed alle conseguenze che ne derivarono. Oggetto del contendere era stavolta la condanna pronunciata (con bolla – “Ineffabilis et summi patris providentia” – del 1° giugno 1478[97]) da papa Sisto IV[98] contro Lorenzo de’ Medici (detto il Magnifico), senza avere consentito a quest’ultimo di difendersi in giudizio dalle accuse rivoltegli.

Si impose alla attenzione generale questo interrogativo: può il papa, nel giudicare, sottrarsi alle regole processuali dell’ordo iudiciarius? Al fianco di Lorenzo intervennero (con i loro consilia[99]) numerosi giuristi, i quali espressero l’opinione che anche il capo della cristianità (Sisto IV) era obbligato ad osservare quelle regole processuali del “giusto processo” consolidate nella costituzione Pastoralis cura. Pertanto il pontefice, condannando Lorenzo de’ Medici senza avergli dato la possibilità di difendersi in giudizio, aveva compiuto un atto illegittimo. In definitiva, nell’esercizio della iurisdictio, non solo l’imperatore, ma anche il papa doveva sottostare all’ordo iudiciarius[100].

Da quanto precede ricavo la persuasione che il tema della “giustizia politica” nell’epoca di mezzo non possa essere investigato – come pure si pretenderebbe di fare – alla luce del solo “paradigma inquisitoriale”[101] (per quanto esso sia senz’altro centrale). Alcune celebri vicende, che abbiamo testé ricordato e che possono senz’altro essere ricondotte al tema esaminato in queste pagine, hanno dimostrato che proprio in concomitanza con taluni “processi politici” si è prodotto il consolidamento delle regole tramandate dell’ordo iudiciarius con funzione garantista nei confronti di tutti (dell’imperatore non meno che del papa). Il fatto è, più ampiamente, che la tessitura interna del giudizio medioevale realizzava un “ordine isonomico”[102]. La procedura non assicurava soltanto il diritto di difesa nei giudizi, ma garantiva anche il diritto di resistenza nei confronti di autorità esterne. Ad essa “veniva riconosciuta natura originaria e, in un certo senso, extrastatuale”. Nessuno, neppure il papa e l’imperatore, “avrebbe potuto prescindere dalla procedura, dal rispetto delle garanzie procedurali. L’intervento del sovrano, o comunque di una volontà esterna, avrebbe rappresentato non l’ordo iudiciarius, ma la perversio ordinis”, quindi una “azione odiosa, quanto quella di alterare la moneta”[103].

In questa prospettiva, la apparizione in un certo momento storico[104] del processo inquisitoriale, in contrapposizione al modello isonomico profilato dall’ordo iudiciarius, non è valsa a cancellare l’esistenza di quest’ultimo e la sua impronta garantista. È anzi assai significativo che questa impronta sia stata riaffermata – come emerge dagli studi di Pennington – in coincidenza con l’esercizio (ora da parte dell’imperatore, ora ad opera del papa) di una giustizia a forti tinte politiche[105].

6. – Nel passaggio all’età moderna l’esercizio della giustizia politica si riannoda di frequente ad una costellazione giuridica tramandata dall’epoca di mezzo, che non è possibile dimenticare. In particolare, il concetto di notorietà[106] (con la figura del “notorio ribelle”), il procedimento del bando[107], il delitto di lesa maestà[108] – elaborati ed impiegati nei secoli precedenti – si ripresentano, in un intreccio di relazioni altrettanto variabile che intricato, quali presupposti decisivi per colpire il nemico politico, ora attraverso il processo ora prescindendone. Nel primo caso ricadiamo nel campo oggetto di indagine della giustizia politica.

Un punto di osservazione privilegiato si rinviene in un tornante cruciale della storia e in un ordinamento che continuava a rivestire una forma policentrica non statuale. Mi riferisco al Sacro Romano Impero[109] – la più ampia consociatio symbiotica per dirla con Johannes Althusius[110] – e al periodo della c.d. “Guerra dei Trent’anni” (1618-1648)[111].

In quel tempo e in quei luoghi, il “bando imperiale” (“Reichsacht”) si ricongiunge alla qualificazione del nemico politico come “notorischer Reichsrebell” e sullo sfondo continua a stagliarsi il “crimen laesae maiestatis”[112].

Ciò avviene nel contesto di un disegno che mira, pur con molte sfaccettature, ora alla difesa ora al rafforzamento del potere dell’imperatore nei confronti vuoi dei principi elettori (“Kurfürsten”)[113], vuoi dei ceti (“Stände”), vuoi di singoli eccezionali individui, allorché essi si fossero elevati – per le più varie ragioni e nelle situazioni più diverse – ad antagonisti politici del Kaiser.

Le figure e gli istituti giuridici impiegati dal governo imperiale erano più che mai funzionali al perseguimento di un disegno politico consimile. Da antichissimo tempo il bando si era diffuso nel Sacro Romano Impero, trovandovi per giunta una espressa (per quanto varia) regolamentazione[114], e l’imperatore da lunga data si era riservato il potere di messa al bando[115]. Il crimen laese maiestatis costituiva da secoli il modello di “reato politico” fomite delle più severe risposte repressive[116]. Il notorium era, se possibile, un mezzo ancor più utile per eliminare il nemico politico. L’esperienza storica, del resto, lo aveva già dimostrato.

Il fatto è che il concetto di notorietà è stato per secoli (per mutuare liberamente una frase di Maitland) la “più avida” delle categorie giuridiche[117]. Sin dalla sua originaria delineazione[118] – nell’ambito canonistico entro il quale venne forgiato[119] – il notorium non era servito soltanto alla accelerazione dei processi, conculcando, in vario modo, le garanzie difensive dell’accusato (tramite la estensione del procedimento applicato in summariis ai casi di notorio[120]). Aveva svolto pure radicalmente una decisiva funzione che direi “antiprocessuale”, in grado cioè di eliminare – soprattutto nei casi politici scottanti – il ricorso al processo per pronunciare la condanna (del “notorio ribelle”, del “notorio eretico”, ecc.). L’evidenza “in senso forte”, che contraddistingue il notorium, “in quanto permette una perfecta scientia”, offriva così “la possibilità di una rapida decisione, al punto da legittimare la stessa eliminazione del processo”[121].

Ora, il procedimento di messa al bando, praticato da secoli nel Sacro Romano Impero e utilizzato anche a ridosso della “Guerra dei Trent’anni”[122], poteva saldarsi con la versatile categoria della notorietà, quante volte il governo imperiale avesse qualificato il nemico politico come “notorischer Reichsrebell”.

Cominciò a delinearsi la tesi giuridica (di parte imperiale) secondo la quale, in caso di notoria ribellione, non vi fosse necessità di un processo per mettere al bando il nemico politico. Questa tesi mirava a superare la prassi affermatasi in epoca moderna – sulla scorta di certa (pur equivoca) legislazione imperiale[123] – secondo la quale il previo procedimento giudiziario (inizialmente davanti al Reichskammergericht, istituito nel 1495, poi, a partire dal 1559, anche al cospetto del Reichshofrat) era comunque indispensabile per la dichiarazione “der Reichsacht[124] (ed il processo per la messa al bando – di fronte ad entrambe le Corti supreme del Sacro Romano Impero – doveva essere disciplinato dalla “Kammergerichtsordnung” del 1555[125]).

La tesi imperiale – che prese forma intorno al 1618[126] e divenne oggetto di una discussione infuocata dal 1620[127] – rappresentava pertanto una rottura secca di una tradizione di molti decenni che subordinava la dichiarazione di bando ad un procedimento giudiziario, implicante almeno la citazione dell’accusato e la sua audizione. Gli aspetti di questa rottura sono vari.

Il più considerevole è costituito, come già evidenziato, dalla pretesa di prescindere dal processo per mettere al bando il nemico politico pubblico, in quanto “notorio ribelle”.

La consequenziale sottrazione del relativo potere tanto al Reichskammergericht[128] (controllato dai ceti[129], ma sin dal 1608 non più in condizione di disimpegnare le sue funzioni[130]), quanto al Reichshofrat (il Consiglio Aulico di Vienna, alla cui duplice attività[131] sovrintendeva il Kaiser), e la sua assegnazione all’imperatore costituivano una regressione ad un modello da tempo sorpassato[132].

Sorgeva così la grave questione della imparzialità dell’imperatore, il quale – si obiettava – avrebbe agito “in causa propria” procedendo in prima persona alla dichiarazione di bando del proprio nemico pubblico. Il diritto romano-canonico[133] e la legislazione imperiale finivano fatalmente per essere oggetto di contrapposte interpretazioni, gli uni (di parte imperiale) rinvenendovi la base per fare a meno del processo, gli altri (gli oppositori dell’imperatore) per rimarcarne la indispensabilità ai fini della pronuncia del bando.

La letteratura in lingua tedesca ha comprensibilmente investigato il tema in profondità[134]. È degno di nota che da questi studi (ed in particolare dal libro sul bando imperiale del 1911 di Joseph Poetsch[135]) è emerso che un contributo ragguardevole a sostegno della tesi imperiale va rintracciato nelle opere di due dei più celebri giuristi del secolo precedente e massimi rappresentanti della c.d. “cameralistica”[136].

Difatti, vuoi Andreas Gaill (1526-1587)[137], vuoi Joachim Mynsinger von Frundeck (1514-1588)[138], avevano sostenuto – con l’autorevolezza che derivava loro pure dall’essere stati entrambi membri del Reichskammergericht[139] – che, alla luce del “recesso di Augusta” del 1559[140], la dichiarazione di bando poteva prescindere da un previo processo giudiziario.

Ad avviso di Mynsinger[141] il citato “Reichsabschied” di Augusta avrebbe permesso di irrogare il bando immediatamente contro tutti i “violatori della pace pubblica”. Più cautamente – ma pur sempre in controtendenza con la opinione comune radicatasi nel tempo –, Gaill sosteneva (nel celebre “De Pace publica et eius violatoribus, atque proscriptis sive bannitis imperii[142]) la superfluità del processo nei casi di “notorium crimen rebellionis” e di lesa maestà.

Ebbene, Ferdinando II[143] decise di utilizzare questo (pur assai controverso[144]) strumentario concettuale[145] come arma politica contro i suoi avversari. Vi sono almeno tre esempi memorabili “der kaiserlichen Ächtungsgewalt” nel corso della “Guerra dei Trent’anni”, contrassegnati dalla attribuzione all’avversario politico della qualifica di “notorio ribelle”. Mi riferisco al caso del Palatinato elettorale[146], a quello del Meclemburgo[147] e alla controversa vicenda che condusse alla uccisione Wallenstein.

Alla luce del quadro tracciato sin qui, viene da domandarsi se sia possibile o meno qualificare queste vicende come esempi di giustizia politica. Per i primi due la risposta è senz’altro negativa. Un processo non si tenne poiché si seguì la tesi già illustrata secondo la quale la “notoria ribellione”, quale presupposto del bando imperiale, non richiedeva la celebrazione di un processo (visto che i violatori manifesti della pace pubblica si trovavano ipso facto et iure nel bando: “mit der Tat ohne Prozeß und Urteil”).

Nondimeno si trattò di azioni unilaterali dell’imperatore di straordinaria valenza politica e puntellate da una base giuridica fragilissima. Federico V era principe elettore del Palatinato. Il bando imperiale del gennaio del 1621 contro di lui[148] colpiva pertanto una delle massime autorità del Sacro Romano Impero. La sola cautela adottata da Ferdinando II fu di “sentire” il parere[149] degli altri principi elettori in occasione del “Fürstentag” di Mühlhausen. Ne seguì un dibattito intensissimo[150] che proseguì – durante l’esilio di Federico V (“der Winterkönig”) – almeno fino alla traslazione della dignità elettorale palatina a Massimiliano di Baviera nel febbraio del 1623[151].

Il caso meclemburghese si inscrive nella medesima orbita, con alcune particolarità[152]. Dalla fase iniziale della “Guerra dei Trent’anni” siamo ora passati ad un periodo di egemonia imperiale all’interno del Sacro Romano Impero, una egemonia assicurata dalle vittorie delle armate imperiali sotto la guida di Albrecht von Wallenstein. In questa fase della guerra molto favorevole al Kaiser, non per caso iniziarono ad operare delle Commissioni imperiali incaricate della confisca dei beni dei “notori ribelli”, intendendosi per tali tutti coloro che avessero prestato servizio nelle armate nemiche e che, come tali, in quanto “notori ribelli”, incorrevano ipso facto et de iure nel “Reichsacht”.

Nella primavera del 1628 le Commissioni presero ad espropriare alcuni territori nord-occidentali dell’Impero, fra i quali il Meclemburgo, che venne assegnato a Wallenstein. Ancora una volta, senza un processo, il bando dei notori ribelli si tradusse in misure estremamente afflittive.

L’uccisione di Wallenstein e dei suoi seguaci pone invece problemi ulteriori[153]. Si trattò di un caso di “giustizia politica”? Golo Mann, nella sua monumentale biografia, lo afferma esplicitamente: “Die Exekution an dem Herzog von Friedland[154] und alles Folgende waren ein kaiserlicher Strafakt – ein Akt, hätte man später gesagt, politischer Justiz[155].

Il presupposto di questa tesi è che vi sia stato un processo contro Wallenstein. Lo ha sostenuto Heinrich Ritter von Srbik[156]. Secondo lo storico austriaco, l’imperatore avrebbe ordinato un formale procedimento giudiziario segreto contro il “Generalissimus[157], senza alcun contraddittorio, nel corso del quale le accuse di tradimento sarebbero state formalizzate con il voto unanime di tre consiglieri “des Geheimen Rats[158]. Sulla base di questo voto, l’imperatore avrebbe pronunciato una sentenza di condanna contro Wallenstein e i suoi complici per ammutinamento e alto tradimento (assegnando a Piccolomini il compiti di eseguirla).

La tesi dello storico austriaco ha influenzato numerosi autori, fra i quali lo stesso Mann[159], ma nei primi anni ’90 del secolo scorso è stata sottoposta a critica radicale (e convincente)[160].

A Eger (città di frontiera boema[161]), la sera del 24 febbraio 1634, Wallenstein fu ucciso sul fondamento di una certa interpretazione della legge imperiale, senza far ricorso né a una superiore legge morale né alla ragion di stato[162]. E soprattutto fu ucciso[163] senza essere stato prima processato in segreto, in mancanza quindi di qualunque sentenza di condanna[164], ma non per questo in assenza di un fondamento giuridico.

La verità è che, dopo essere stato accusato di “notoria ribellione” armata contro l’impero e l’imperatore, il duca di Friedland era ipso facto “caduto” nel bando imperiale. La spiegazione della tragica fine di Wallenstein va rinvenuta ancora una volta nella tesi giuridica imperiale[165] (analizzata in queste pagine) del collegamento fra il bando, la “notoria ribellione” e il “crimen laese maiestatis”, quali presupposti per una “condanna” senza processo e senza sentenza.

Una osservazione conclusiva è opportuna a proposito del perdurante richiamo nei casi politici al “notorio” (ad un notorio, per così dire, finalmente “purificato”). Se infatti torniamo a volgere lo sguardo alla attualità, possiamo rilevare che nelle forme di giustizia politica che ho chiamato “larga” e che – ad avviso di coloro che accettano tale nozione – potrebbe svolgersi anche sotto il dominio della c.d. rule of law, il ricorso al notorio non è completamente scomparso. Non opera più ovviamente in funzione anti-processuale e si presenta, alla stregua di mezzo di semplificazione endoprocessuale, nella forma anglosassone (che mostra, con alcune affinità, anche talune differenze con il notorio[166]) della c.d. judicial notice.

È un fatto che questo istituto ha acquisito, nelle Corti di giustizia internazionali, anche in materia penale, una importanza crescente[167], sin dal processo di Norimberga[168].

 

7. – Sovente gli studiosi hanno istituito un parallelismo fra il processo e altre forme della attività umana. Lo hanno paragonato, ad esempio, ora alla guerra ora alla politica. Ebbene, queste equiparazioni non hanno evidentemente nulla a che vedere con il processo politico “puro”. Ne rappresentano anzi il rovescio speculare.

Quegli studiosi, in verità, procedendo a siffatte omologazioni, intendevano enfatizzare (contro la logica che informa il processo politico “puro”) il carattere agonistico del processo quale conflitto regolato dalle regole di procedura valorizzate nella loro dimensione tecnica.

Si pensi a Raymond Bordeaux, il quale, a metà del XIX secolo, nella “Filosofia della procedura civile”, qualificava il processo come una guerra privata (“une guerre priveè[169]). Si consideri ancora la nota tesi di James Goldschmidt secondo la quale nessun comportamento processuale può essere oggetto di valutazione etica. È memorabile quanto scrive il Maestro tedesco[170] nel 1925 ne “Il Processo come situazione giuridica”: “es ist im Prozess wie im Krieg und in der Politik[171].

Entrambi i riferimenti, vuoi alla guerra vuoi alla politica, meritano di essere precisati e contestualizzati perché altrimenti rischiano di apparire quantomeno paradossali[172].

Da un lato, la omologazione del processo alla guerra da parte di questi autori celeberrimi presuppone implicitamente il richiamo ad una forma di guerra – per quanto cruenta – salvata dal rigore delle sue regole (la “guerre en forme[173], insomma), che nulla ha a che spartire con “la spirale entropica del conflitto assoluto privo di destinazione ordinativa”[174], quale si rinviene nelle guerre civili, rivoluzionarie o contemporanee. Si ha pertanto in mente, per quanto non lo si espliciti, una guerra nella quale i combattenti sono “pari nel valore o almeno pari nel diritto”[175].

Dall’altro lato, il comune riferimento in quegli autori alla “guerra” non significa però identità di presupposti e obiettivi[176]. In epoca di liberalismo trionfante, Bordeaux esprime l’aspirazione di un’intera epoca[177] ad un ordine nell’amministrazione della giustizia, quale prima garanzia delle parti (“non satis est quod iudex sciat, sed ut ordine sciat”)[178], libere così di “gareggiare” tra loro nell’agone processuale.

Diversamente, la accentuazione in Goldschmidt del carattere tecnico del processo civile, che potrebbe essere tale solo in uno Stato liberale, non esprime una posizione egemonica, ma una forma di difesa dell’individuo e del giudizio e della loro autonomia. Possono considerarsi reazioni rispetto alla prepotente invadenza statale ed al marcato autoritarismo con cui si andavano soggiogando, in quel torno di tempo[179], così il processo come la giurisdizione. Il “tecnicismo” si erge allora a baluardo della libertà nel e per il processo[180].

Si spiega così anche la equiparazione del processo alla politica, la quale, pur assunta nella sua dimensione conflittuale, presuppone una competizione ordinata dalle regole dello Stato di diritto e dal principio della separazione dei poteri in un ordinamento liberale. Le attività disimpegnate nel processo sono assimilabili a quelle che si svolgono nella politica e si profilano nella guerra[181] sulla premessa che la nota comune sia rappresentata da un combattimento organizzato more iuridico. Nel solco di questa impostazione si può ricondurre anche la matura riflessione di Piero Calamandrei in “Processo e democrazia” (un testo giustamente celebre al di là dei confini nazionali e, fra l’altro, più volte citato – nella traduzione inglese del 1957 – da Otto Kirchheimer nel suo imprescindibile lavoro del 1961 sulla giustizia politica[182]).

Calamandrei compie un passaggio ulteriore, riannodando, per così dire, la prospettiva liberale di Raymond Bordeaux e James Goldschmidt (che definì “Maestro di liberalismo processuale”[183]) ai valori di un ordinamento democratico.

Il Maestro fiorentino, difatti, scrive che “in realtà la dialettica del processo è la dialettica della democrazia parlamentare”[184]. In questo modo Calamandrei, mentre interpreta il complessivo fenomeno processuale in una chiave diversa da quella ludica[185] – pure utilizzata nel 1950 (ne «Il processo come giuoco»[186]) –, slarga la veduta liberale per immergerla nel crogiuolo di valori presenti in un ordinamento democratico. Nelle lezioni messicane Calamandrei confronta insomma il processo alla politica quale espressa nella democrazia parlamentare e nel sistema della legalità, avendo in mente per giunta i periodi felici della vita costituzionale, contraddistinti dalla generale razionalizzazione del potere – per sottrarre la decisione al capriccio del giudicante –, dalla divisione dei poteri – per separare la giustizia dalla politica –, dalla certezza del diritto e dei diritti[187]. Raccogliendo ed ordinando gli aspetti esaminati sinora, Calamandrei si riferisce ad un processo contrassegnato dalla dialetticità e affidato ad una giudice imparziale[188] ed indipendente. Come ovvio, anche nell’universalismo procedurale calamandreiano[189] siamo agli antipodi del processo politico “puro”, un processo farsa[190] nel quale le regole sono deliberatamente infrante e il risultato è predeterminato in un cupa atmosfera di violenza legalizzata.

8. – Per evitare il processo politico “puro” non basta richiamarsi al principio di legalità o allo Stato diritto senz’altra specificazione.

Si sa che quest’ultima locuzione è stata riferita, di volta in volta, allo “Stato fascista”, allo “Stato nazional-socialista”[191], ecc.

Similmente, si è parlato di “legalità socialista” o “legalità sovietica” (denominata inizialmente “rivoluzionaria”)[192], di “legalità fascista”[193] e perfino di “legalità nazista”[194] (pure a petto di un sistema che, nella Germania nazionalsocialista[195], insieme al «Kampf wider das subiektive Recht»[196],  anteponeva – alle regole puntuali – le clausole generali e i concetti indeterminati quali strumenti operativi[197] specifici «eines nueun rechtswissenschaftlichen Denktypus»[198], nella sciagurata prospettiva di un «diritto libero» e di una giustizia del «caso singolo»[199] ispirati al giudice dalla «luce spettrale»[200] del Führerprinzip).

Sennonché, non diversamente dal richiamo allo Stato di diritto purchessia[201], il rinvio alla nuda legalità non offre alcuna garanzia ai cittadini.

La storia ha dimostrato che la legalità in quanto tale altro non rappresenta se non “la letale riduzione del diritto a legge”, di una legge cioè che, discostandosi dal senso elementare di giustizia, può diventare (ed in effetti è divenuta) “mortale”: la “légalité qui tue”[202].

Una barriera contro il processo politico “puro” si compone inversamente di un principio di legalità che risulti oggi dall’intreccio di “legalità legale” e “legalità costituzionale”[203] ibridate dalle garanzie convenzionali (CEDU)[204]. La feconda integrazione fra queste garanzie ed il sistema legale italiano ha prodotto notoriamente risultati rimarchevoli e si è tra l’altro manifestata proprio in occasione della introduzione nel nostro ordinamento del “giusto processo regolato dalla legge” (art. 111 Cost.)[205].

Ora, è vero che Kirchheimer ha osservato che, nonostante le garanzie che può assicurare, non detto che anche “in uno Stato di diritto non vi sia alcun problema di giustizia politica”[206]. Ma il problema della giustizia politica “pura”, se non eliminato, si avvia ad essere contenuto[207] se si valorizza l’indubbio nesso originario della nozione di Stato di diritto con l’ideologia liberale ed al contempo ci si colloca, in un ordinamento democratico[208], nella prospettiva attuale dello “Stato costituzionale di diritto”[209] (materiato dalla separazione dei poteri – e così dalla indipendenza ed autonomia della magistratura –, alimentato dalle garanzie assicurate dal “giusto processo”[210] e innervato dal rispetto dei diritti fondamentali della persona).

9. – Vorrei concludere spostando il discorso sul piano teorico per sottolineare che un contributo determinante per infrenare la contaminazione dei connotati dell’attività dell’esecutivo con i caratteri propri della dimensione processuale si può ricavare anche sul piano della teoria generale del processo.

È noto l’apporto decisivo di Elio Fazzalari[211] nella elaborazione di una teoria consimile[212], che ha poi avuto fertili sviluppi garantisti in altri autori[213]. Non meno risaputo è che nella opera fazzalariana si rintraccia – fra le altre cose – la dimostrazione decisiva (attraverso il riferimento alla struttura dialettica come a ratio distinguendi) della differenza tra procedimento e processo[214]. Il secondo è una sottospecie del primo, è cioè un procedimento a struttura policentrica ed a svolgimento dialettico[215] (artt. 111 e 24 Cost. e 101 c.p.c.).

Senz’altro il procedimento[216] è uno schema concettuale che può essere impiegato per l’espletamento delle attività più diverse (e naturalmente per lo svolgimento delle attività amministrative). Ma le attività giurisdizionali richiedono qualcosa in più, e qualcosa di diverso: il processo, per l’appunto, con il tessuto connettivo che lo nutre (il contraddittorio nelle sue articolazioni)[217].

È grazie a Fazzalari, insomma, se oggi – rispondendo all’interrogativo che si pose Benvenuti in un celebre scritto del 1952[218] – possiamo sostenere che non vi può essere “funzione giurisdizionale svolta nelle forme di un procedimento”.

Peraltro adesso, tanto più dopo la costituzionalizzazione del “giusto processo” (art. 111 Cost.), non sembra più possibile sostenere che il connotato necessario del processo sia da ravvisare soltanto nella circostanza che “all’iter di formazione dell’atto partecipino, oltre al suo autore, coloro nella cui sfera l’atto finale è destinato a svolgere i suoi effetti”[219].

Quando la norma costituzionale dispone che “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” (co. 1) e che “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale” (co. 2[220]), mentre sembra suggerire la coestensività dei concetti di giurisdizione e “giusto processo”, insieme eleva l’alterità dell’autore dell’atto (il giudicante)[221] a componente decisiva del “processo giusto”.

E non vi può essere vera “alterità” se non via anche “indipendenza” del giudicante[222], come chiarisce in modo inequivocabile l’art. 6 CEDU[223]. Non per niente è diffusa la tesi secondo la quale la “terzietà” – contemplata nell’art. 111 co. 2 Cost. – riguarda lo status del giudice in rapporto alla sua indipendenza[224].

Ora, non c’è bisogno di condividere l’idea che il processo sia un “momento eterno dello spirito”[225] per rendersi conto che la neutralità del giudicante non è un limite a quo, un prius del processo, che vi si manifesti in forma indiretta e di straforo. Costituisce invece la essenza peculiare del processo perché ne determina il contenuto di “giudizio” che vi si esprime (processus judicii) e ne predispone l’ordine nel quale esso si organizza e che lo feconda (ordo iudiciarius).

L’opinione che espelle dai substantialia del processo la neutralità del soggetto che vi sovrintende (per assegnarla more geometrico nel “processo giurisdizionale” ad altro pur connesso dominio) fa subire al processo una specie di decapitazione, in quanto gli nega la sua più alta, connaturata e necessaria manifestazione[226]. Semplicemente lo depaupera di quanto lo anima e, per così dire, ne scolpisce la natura di iudicium.

La emancipazione del processo dallo ius dicere, e dal giudizio che vi è implicato, che quella opinione patrocina, se prelude ad un universalismo processuale vertiginoso, insieme rimuove proprio ciò che l’esperienza di secoli ha sentito come il bene più prezioso del processus judicii. Per sentimento comune e pratica costante[227], se non per le riflessioni dei sapientes, la neutralità è avvertita – esistenzialmente avvertita – come decisiva forza coesiva e unificatrice di tutto quanto nel processo concorre a ordinarne il corso e di tutto ciò che cospira a prepararne l’epilogo nel giudizio. Solo la neutralità tiene riuniti i vari elementi – fusi assieme e coordinati – di cui consta il processo, li determina, li fissa e conserva e invera. È la neutralità la prima posizione del processo come iudicium, le altre sono più tardive epifanie o comunque dipendenti da essa.

Come può il contraddittorio autenticamente dispiegarsi o il diritto di difesa genuinamente esercitarsi se non c’è alterità in colui che governa la tela judiciaria? Come può percepirsi nelle cose (“in rebus percipitur”) la linfa di un dialogo veritiero o l’alito vitale di una difesa effettiva se l’assenza di neutralità può soffocare l’una e vanificare l’altro?

Non è la neutralità un presupposto teorico inerte esterno al processo, ma ciò che ne custodisce e disvela la quintessenza, quanto irregimenta e disciplina e realizza nei fatti l’ordo substantialis che vi abita[228]. E che vi deve abitare, non per scelta occasionale di questo o quel legislatore, ma per il sentimento secolare se non millenario che il processo, in quanto iudicium, ha il suo fundamentum in re, un permanente e durevole substrato al quale e nel quale possono appoggiarsi, presupporsi, riconoscersi vicendevolmente le altre forme che ne strutturano la trama. Ecco che la capacità terapeutica di queste forme, la loro forza taumaturgica – di freno e contenimento delle pulsioni aggressive di avversari e accusatori dentro il processo, della collettività ansiosa di vendetta fuori dal processo – rinvia ed ha per epicentro, che tutto determina e condiziona, la neutralità.

Se la teoria generale svapora in una metafisica dei concetti[229], se vi irrompe l’artificio linguistico, viene reciso il legame con l’incommensurabile lascito della esperienza che – sovrastandoci – dichiara che nel processo, che è iudicium, la neutralità di colui che – sovrintendovi – deve giudicare è una invenzione, profonda e insuperabile, della vita, “nel senso che un giudizio in tanto può essere tale, in quanto si realizzi così, con queste condizioni”[230]. Senza neutralità il processo è nudo allestimento esteriore e il giudizio non-giudizio.

La teoria generale ha nondimeno la sua presa sulla realtà, a seconda degli spostamenti del pendolo della storia, ora rinvigorendone, ora infiacchendone la rappresentazione. Indubitabilmente Fazzalari ha enunciato una tesi di imperitura attualità (e nel tempo gravida di rimarchevoli sviluppi garantisti) quando, pur nel solco del monismo procedimentale, ha risolutamente promesso di sciogliere il processo dalla cappa opprimente del procedimento, indovinandone la ratio cognoscendi nel contraddittorio. Ha così ingegnosamente reagito alla pretese della Scuola di Vienna – e dei suoi innumerevoli epigoni in questo o quel paese – di sussumere in un’unica categoria, quella del procedimento, vuoi il procedimento giurisdizionale vuoi il procedimento amministrativo, per innestare nel secondo le garanzie da tempo immemorabile associate al primo, ma al contempo svalutando le note non comuni ai due procedimenti, su tutte la regola del contraddittorio.

Sviluppandosi da un’unica matrice aprioristicamente assunta (quella procedimentale), il dualismo processo-procedimento profilato da Fazzalari – ed innestato sul riconoscimento solo nel primo della nota qualificante del contraddittorio – non poteva e non voleva essere altro che il dipanamento teorico delle potenzialità insite nella nozione di procedimento. Se poi ne è derivata la sublimazione del contraddittorio a punto nevralgico di un sovraccarico universalismo processuale[231], ciò è dipeso dalla vera e propria deliberata evirazione della neutralità dal processo. Si assiste allora nella teorica fazzalariana ad una dislocazione della neutralità in altro luogo: dal processo in quanto tale, ad una species di esso, il processo giurisdizionale (con la neutralità che, mentre è estirpata dal processo, viene ascritta a contrassegno del giudice che vi opera). C’è un elemento squisitamente volontaristico in questa dislocazione, che non può essere fondata sulle norme (le quali, anzi, oggi rinserrano – specialmente nell’art. 111 co. 2 Cost. – la neutralità dentro il “giusto processo”) e che contraddice esperienza e senso comune (per i quali dove la neutralità recede, l’ingiustizia avanza).

Insisto a credere che il processo – che è iudicium – riconosce in quella neutralità la sua ratio essendi. In questo abbozzo sommario di poche e semplici linee il tema non può essere convenientemente sviluppato. Ma voglio almeno segnalare che la nozione di procedimento ha raggiunto il punto di saturazione e tra esso e il processo non intercede un rapporto di derivazione, tale per cui gli elementi del primo possano penetrare tutti interi nell’ordinamento del secondo, che conserverebbe (quale ratio distinguendi) il quid pluris del contraddittorio. La tesi di Fazzalari mi pare l’ultimo tentativo di restaurare il proprium del processo nella cornice del procedimento. Nell’attimo stesso in cui pretende però di esaurire la intima natura dello iudicium nella sola dimensione del contraddittorio, sradicando da essa il profilo determinante della neutralità, decreta anche la fine di quella supposta matrice unitaria procedimentale. Il fatto è che nel “giusto processo” sono raccordati insieme principi orizzontali non gerarchizzati, se non per la neutralità del giudicante, che assurge a condicio sine qua non della oggettivizzazione e, direi, istituzionalizzazione di tutti quanti gli altri principi processuali. La costituzionalizzazione del “giusto processo”, mentre ne evidenzia la fallace rassomiglianza con il procedimento, reclama altro fondamento da esso. Il che non può d’altronde stupire.

La trascrizione del dialogo giudiziario in concetti generali ha conosciuto molte stagioni[232]. Ognuno di questi concetti ha mostrato nel tempo la sua inevitabile relatività. L’affermazione della concezione del processo come procedimento ha rappresentato l’ultima tappa di un lungo cammino ed ha significato (dal punto di vista della teoria normativa del diritto) l’abbandono – ora improvviso, ora graduale, sempre faticoso e con oscillazioni diacroniche – della costruzione del processo dall’angolo visuale della teoria relazionale del diritto, cioè come rapporto giuridico.

È tempo di riflettere se lo schema procedimentale abbia, come inclino a credere, completato la sua parabola storica[233]. Alcuni indici eloquentemente sintomatici depongono per una risposta affermativa.

Che la nozione di procedimento sia satura e vi sia perciò bisogno di altro fondamento per il processus judicii lo dimostra il fatto che essa (pur alimentata – à la Fazzalari – nel processo dal nutrimento del contraddittorio) offusca il ruolo determinante della neutralità nel processo e, con essa, taglia fuori il “giudizio” dal suo orizzonte costitutivo (per non dire che svilisce il ruolo del giudice quale equidistante custode dell’ordo iudiciarius e della ragionevole ed effettiva attuazione delle garanzie formali di cui esso è intessuto).

Poi la concezione del processo in chiave eminentemente procedimentale (e della azione, per dirla con Denti, solo come “procedimento a parte subiecti”) allenta, per un verso, il legame con i soggetti che vi operano e ostacola, per altro verso, la pur auspicabile subiettivizzazione in capo alle parti della azione come diritto[234]. Per giunta, nel corso degli anni, in vario modo e con diversa intensità, anche il procedimento amministrativo – già refrattario, se non indifferente, al dialogo con gli interessati – ha aperto le porte a forme avanzate di contraddittorio, sicché il discrimen fazzalariano fra procedimento e processo rischia di svaporare. E si può rivitalizzare solo abbandonando la teorica di Fazzalari, a patto cioè di differenziare il “mero” contraddittorio in sede procedimentale e il contraddittorio “qualificato” in sede processuale in dipendenza del soggetto che è chiamato ad assicurarlo, solo nel secondo caso un soggetto veramente neutrale (con il che si torna alla obiezione di partenza per cui la neutralità “costituisce” il processo e non è ad esso accidentalmente associata).

Inoltre, solo nella prospettiva qui avversata – del processo come forma seppur “nobile” di procedimento – si può rinvigorire l’idea e convalidare la speranza (che non mi persuadono affatto) che la relazione fra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale possa essere orientata in chiave di complementarietà (allo stato unidirezionale, cioè dal processo al procedimento[235], per sterilizzare ex post le gravi violazioni compiute in questo con le garanzie poi assicurate in quello; ma chissà che un domani – nella matrice concettuale unificatrice che contesto – non si inizi sciaguratamente a parlare di reciproca complementarietà di procedimento e processo…). Ma non basta.

Per una sorta di eteronimia dei fini, può capitare che la nozione unificante di procedimento (elaborata dalla Scuola di Vienna per “civilizzarlo”, estendendogli garanzie proprie del processo) possa ripercuotersi negativamente sul processo quante volte si riversino su di esso moduli di azione e modelli di decisione sorti nel contesto del procedimento amministrativo (e che in esso trovano la propria esclusiva fonte legittimante). Chiediamoci, ad esempio: dietro la giurisprudenza[236] che esclude l’autonomo rilievo delle nullità processuali vi è forse quell’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990 che limita l’annullamento del provvedimento amministrativo pure viziato?

Non va infine sottaciuto che il procedimento fatalmente si presenta nella forma del puro procedimento, di un procedimento che pretende validità indipendentemente dal suo rapporto con il giudizio, con la concretezza pensata. La modalità stessa del “procedimento (Vorgehen)” è insofferente rispetto a influenze problematiche: “in linea di principio già assicura l’immancabilità di un ‘risultato’ (risulta sempre qualcosa)”[237]. Forte (ma fuorviante) è la spinta a rifugiarsi nella reverente contemplazione del lineare, rettilineo ed impersonale incedere (tecnico-macchinatorio, è stato detto) della sequenza procedimentale, da cui meccanicamente – per dirla con le parole del filosofo – “risulta sempre qualcosa”.

Credo, in definitiva, che il processo – che è iudicium[238] – sia irriducibile al procedimento. È altro da esso. E la neutralità gli è irrevocabilmente connaturata.

10. – L’idea che, senza neutralità, il processo sia nudo allestimento esteriore e il giudizio un non-giudizio, costituisce lo sfondo per alcune notazioni conclusive.

Solo la neutralità nel “giusto processo” si eleva ad antidoto al processo politico “puro”. Il quale potrebbe naturalmente ripresentarsi se si dissolvessero disgraziatamente i presupposti generali (libertà e democrazia) che rendono praticabile il “giusto processo”, perché, per riprendere il noto dilemma di Ernst-Wolfgang Böckenförde[239] sulla democrazia, essa dipende da condizioni che non può imporre.

E per quanto l’aruspicina non sia materia del giurista[240], il fenomeno del processo politico “puro”[241], che carsicamente riaffiora nel corso dei secoli, lascia comprendere (senza indulgere a consolatorie illusioni al cospetto del “legno storto dell’umanità” e sotto il peso dell’Ausnahmezustand[242] che periodicamente ci opprime) che un “fragile articolo” della Costituzione – da solo – non basta ad impegnare la storia e a “mutarne il corso sanguinoso”[243].

Occorre che i valori alti della tradizione liberale e democratica siano – e restino – incorporati nell’ordinamento concreto della comunità[244].

Ma neanche allora il problema sarà risolto. Perché si è presentato, e insiste a presentarsi, il fenomeno di confine della “giustizia dei vincitori”[245] (dai processi di Norimberga e Tokyo[246] al processo di Gerusalemme contro Eichmann[247], ecc.). Siamo in presenza di “processi” condotti nel rispetto delle forme e nel contraddittorio fra accusa e difesa, ma nei quali resta per lo meno dubbia la neutralità del giudice.

I tre processi appena ricordati (rispettivamente del 1945-1946, del 1946-1948 e del 1961) e molti altri ad essi precedenti (si pensi alla vicenda di Wallenstein[248]), contemporanei e successivi, spiegano perché si torni ciclicamente a discutere di quali siano i presupposti per stabilire se il giudice agisca oppure no “in causa propria”.

È un “principio vecchio quanto il mondo che nessuno può essere giudice in causa propria, vale a dire chi giudica in causa propria non compie un giudizio”[249]. È un principio che grandeggia ai primordi del processo e che è oggetto di un interrogare ininterrotto e mai conclusivo[250] perché su di esso si coagula la visione di longue durée – incistata nella tradizione occidentale – del giudice come “giustizia incarnata”[251].

Questa conquista inestirpabile di civiltà squaderna – con la apparizione della “giustizia dei vincitori” – una domanda abissale, che costituisce una declinazione specifica più recente del tormentoso interrogativo tradizionale riguardante il giudice “in causa propria”: può un “giudice vincitore” che giudichi un imputato-nemico esibire quella “neutralità” che soltanto può consentirgli di decidere sine ira et studio e così creare le condizioni per la celebrazione di un vero processo? Perché se non c’è “neutralità” il processo semplicemente scompare.

* Il testo trae spunto dalla relazione svolta il 25 settembre 2020 in occasione del convegno dal titolo “Il processo politico. Un approccio multidisciplinare”, organizzato dai Professori Salvo Randazzo e Gianfranco Stanco (nell’ambito del Dottorato di Ricerca in Teoria generale del processo della Lum-Giuseppe Degennaro di Casamassima, Bari), con la partecipazione anche dei Professori Giorgio Spangher e Giuseppe Valditara.

[1] A questa interpretazione della politica se ne giustappone un’altra e prevalente che vi rinviene il luogo del conflitto per il potere. Questa seconda interpretazione è alla base delle pagine che seguono. D’altronde il richiamo al “bene comune” o al “bene pubblico” può essere ambiguo: Montaigne diceva, ad esempio, che “il bene pubblico richiede che si tradisca, che si mentisca, che si massacri”. Egli “descriveva l’uomo pubblico nell’alternativa di non far nulla o di essere criminale” (Maurice Merleau-Ponty, Humanisme et terreur. Essais sur le problème communiste, Paris, 1947, trad. it., Umanismo e terrore, Milano, 1978, con prefazione di P. Flores d’Arcais, 37).

[2] Ovviamente, al di sotto di queste definizioni, sono presenti diverse se non opposte concezioni del processo: l’idea del processo come strumento per l’attuazione della legge sottintende una concezione pubblicistica di esso; se lo si addita come mezzo per la tutela del diritto soggettivo, al contrario, emerge una concezione privatistica di esso. In entrambi i casi al processo civile va riconosciuta quella funzione ordinativa menzionata nel testo. Contribuisce cioè a conferire ordine alla politeia.

[3] Non per questo, come tutti sanno, il rapporto tra politica e giustizia cessa di essere problematico: quanto al nostro Paese si vedano le pagine, altrettanto profonde che lucide, di G. Verde, Giustizia, politica, democrazia. Viaggio nel Paese e nella Costituzione, con prefazione di B. de Giovanni e postfazione di G. Bianco, Soveria Mannelli, 2021. Va segnalato anche il contributo precorritore e permanente alla delucidazione di quel complesso rapporto di una figura simbolo del “liberalismo juste-milieu” (e membro di primo piano dei cosiddetti “dottrinari” che ne furono gli artefici): voglio dire di François Guizot, Giustizia e politica, a cura di C. Vallauri, Roma, 1998, spec. 16 e 17. Il testo (pubblicato da Gangemi Editore) raccoglie due contributi dello storico, ministro e presidente del consiglio della c.d. monarchia di luglio: Des conspirations et de la justice politique (1821) e De la peine de mort en matière politique (1822).

[4] Utilizzeremo in queste pagine – quale espressione emblematica della idea di politica come lotta anche violenta tra nemici per il dominio – la nozione analitica di “politico” elaborata da Carl Schmitt: v. infra, paragrafo 2. Una idea, come detto, tutt’altro che universalmente condivisa (Hanna Arendt, ad esempio, concepisce il potere come opposto alla violenza e così la politica come forma del nostro “essere in comune”: v., per questa lettura, A. Cavarero, Democrazia sorgiva. Note sul pensiero politico di Hannah Arendt, Milano, 2019).

[5] Meglio si direbbe (nel quadro ricostruttivo qui prescelto) il “nemico” politico.

            [6] È evidentemente impossibile procedere alla loro enumerazione: si veda, in ogni caso, il parziale elenco dei processi politici (distinti in “internazionali”, svoltisi in periodi storici di transizione da un regime democratico ad uno autoritario e interni agli Stati Uniti) compiuto da E.A. Posner, Political Trials in Domestic and International Law, in Duke Law Journal, 2005, 75 ss., spec. 83-85 (che muove dal duplice presupposto che i processi politici si celebrano anche nelle democrazie liberali e che il loro svolgimento è anche in tale contesto inevitabile e per questo deve essere tollerato; la nozione di processo politico accolta nel saggio è sintetizzata a pagina 87). In una prospettiva storica v. anche i numerosissimi esempi contenuti in AA.VV., Political Trials in History: From Antiquity to the Present, a cura di R. Christenson, New Brunswick – London, 1991. Cfr. altresì R. Christenson, Political Trials: Gordian Knots in the Law (1986), 2a, London, 1999. Anche in questo caso l’esame del processo politico si estende agli ordinamenti nei quali opera la c.d. “rule of law”. Si tratta pertanto di una linea di indagine più ampia rispetto a quella seguita nel mio contributo.

            [7] Otto Kirchheimer, Political Justice. The Use of Legal Procedure for Political Ends, Princeton (New Jersey), 1961, 49. Ho sotto gli occhi la ristampa in brossura del testo (“Princeton Legacy Library”). Esiste anche una edizione in tedesco dell’opera, pubblicata per la prima volta nel 1965 per i tipi di “Luchterhand Verlag” (con Vorwort dell’autore della primavera del 1964): Politische Justiz. Verwendung juristischer Verfahrensmöglichkeiten zu politischen Zwecken, Neuwied, 1965. Fra le edizioni successive segnaliamo quella del 2020 (“Europäische Verlagsanstalt”, Hamburg, con prefazione dei curatori Lisa Klingsporn, Merete Petz e Christiane Wilke). Il volume è inserito ovviamente nella raccolta degli scritti di Kirchheimer edita da “Nomos Verlagsgesellschaft”: Gesammelte Schriften (a cura di Hubertus Buchstein), vol. 4, Politische Justiz und Wandel der Rechtsstaatlichkeit (a cura di Lisa Klingsporn, Merete Petz e Christiane Wilke), Baden Baden, 2019, 135 ss.

[8] V. la nota che precede.

[9] La figura di Kirchheimer e il contesto storico-culturale nel quale egli ha operato sono descritti in modo efficace da P.P. Portinaro, La spada sulla bilancia. Funzioni e paradossi della giustizia politica, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2009, 75 ss., spec. 95 ss. Mi pare di grande interesse (non solo a proposito del rapporto tra Kirchheimer e Schmitt, molto stretto sino al 1933, poi incrinatosi e mai più ricostituito) anche quanto si legge in R. Mehring, Carl Schmitt, München, 2009; consulto la traduzione inglese, per l’editore “Polity”, di Daniel Steuer: Carl Schmitt. A Biography, Cambridge, 2014, 508-509 (Kirchheimer “is the progenitor of all Marxist reception of Schmitt”: ivi, 508), 156, 174, 179, 197, 204, 206, 216, 242, 250, 285, 287, 432, 506. La figura di Kirchheimer è tratteggiata, con rapidi schizzi, pure da J.W. Bendersky, Carl Schmitt Theorist for the Reich, Princeton, 1983; cito dalla traduzione italiana, Carl Schmitt teorico del Reich, Bologna, 1989, 90, 208 e nota 82, 215-216 (a proposito delle accuse rivolte da Kirchheimer al suo ex-professore Carl Schmitt di avere posto – in Legalität und Legitimität del 1932 – le basi per una “rivoluzione costituzionale” regressiva) V., infine, i riferimenti a Otto Kirchheimer di M. Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, Oxford, rist. 2008, 137, 171, 258; si tratta della traduzione inglese del 2004 di T. Dunlap del volume terzo (Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft in Republik und Diktatur 1914–1945, München, 1999), della Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Nel corso dello scritto il rapporto tra i due studiosi sarà ulteriormente delucidato (v., in particolare, infra, nota 202).

[10] Vi rientrano i casi, moltiplicatisi negli ultimi tempi, di processi internazionali per crimini di guerra: sul punto rinvio al saggio di E.A. Posner, op. cit., 143 ss. (e – a proposito della Corte penale internazionale – 147 ss.). Il tema è toccato anche da P.P. Portinaro, op. cit., 76 ss. Il contributo di Portinaro si estende – op. cit., 84 – all’analisi degli scritti più importanti apparsi negli ultimi anni sulla c.d. “giustizia di transizione” (vale a dire sui nodi problematici della giustizia nel passaggio da regime totalitari e autoritari alla democrazia: questi nodi sono stati indagati, in particolare, da Ruti G. Teitel, Transitional Justice, New York – Oxford, 2000 e J. Elster, Closing the Books. Transitional Justice in Historical Perspective, Cambridge, 2004, trad. it., Chiudere i conti. La giustizia nelle transizioni politiche, Bologna, 2008). Nei processi internazionali descritti (sia pure non solo) si realizza quella dissociazione fra giurisdizione e sovranità statale colta ed evidenziata in modo magistrale da N. Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Milano, 2007, spec. 174 ss.

[11] Si veda, ad esempio, la classificazione di L. Friedman (Political power and legal legitimacy: A short history of political trials, in Antioch Review, 1970, 157 ss.), che valorizza, fra l’altro, motivi e conseguenze politiche del processo. V. pure le distinzioni, non troppo dissimili, proposte in T.L. Becker, Political Trials, New York, 1971. Utile è il quadro generale di L. Bilsky, voce Political Trials, in International Encyclopedia of the Social and Behavioral Sciences, a cura di N.J. Smelser e P.B. Baltes, vol. 17, Oxford, 2001, 11712 ss.

[12] Cfr., in riferimento agli Stati Uniti, E.A. Posner, op. cit., 93 ss.

[13] Le c.d. commissioni per la verità e riconciliazione. Il loro numero è elevato. La più nota di esse è probabilmente quella istituita in Sudafrica all’indomani della fine dell’apartheid. V., anche per ulteriori indicazioni, J. Elster, Chiudere i conti, cit., 167, 173 ss.

[14] Intorno a questo ampliamento della nozione v., anche per riferimenti, L. Bilsky, op. cit., 11713.

[15] Il giudizio creato artificiosamente contro un aspirante ad una carica elettiva in una amministrazione per renderlo incompatibile all’incarico; certe azioni di classe o per la tutela di interessi collettivi; il caso Englaro; il giudizio di revocazione nella vicenda c.d. del lodo Mondadori, ecc., sono altrettanti esempi di processi civili che, pur nella loro diversità, possono o sorgere per motivi latamente politici o avere ripercussioni sul terreno delle scelte o degli equilibri politici. E, in ultima battuta, sia pure occasionalmente, possono avere perfino la capacità di rimodulare – in un ordinamento che accolga la separazione dei poteri e si uniformi al principio di legalità – la distribuzione del potere politico. Si noti, infine, che perfino i processi civili riguardanti, in vario modo, la tutela giurisdizionale dei diritti elettorali hanno anch’essi (se si segue una nozione “larghissima” di processo politico) una sfaccettatura “politica”. Voglio altresì precisare che non posso naturalmente occuparmi in questa sede dei rapporti tra giustizia costituzionale e politica. I nodi teorici del tema sono del resto, come risaputo, risalenti. Furono significativamente espressi, fra l’altro, nella celebre polemica sul “custode della costituzione”. In un rapporto di dichiarata e reciproca avversione, ma dinanzi al comune problema dell’avvento del politeismo dei valori, normativismo kelseniano e decisionismo schmittiano giungono a conclusioni opposte. Per Carl Schmitt la introduzione di un Tribunale come custode della costituzione priverebbe la giurisdizione della sua neutralità caricandola di compiti schiettamente politici (perché, in fondo, ogni questione di interpretazione della costituzione è questione politica che, in quanto tale, in un ordinamento che ubbidisca ai dettami dello Stato di diritto, non può essere oggetto di giurisdizione; il Tribunale costituzionale finirebbe così nella sua attività per sconfinare nella legislazione). Per Kelsen, viceversa, il connotato giurisdizionale delle funzioni disimpegnate dal Tribunale costituzionale sarebbe assicurato, fra le altre cose, dalla indipendenza dell’organo e dal carattere contenzioso del procedimento al quale esso sovrintende, cioè dalla c.d. forma giudiziaria che lo contraddistingue. Sul tema specifico del confronto fra Kelsen e Schmitt, che si articola su molti piani e si nutre di premesse teoriche generali divergenti (e che per di più sconta anche la evoluzione del pensiero kelseniano in argomento) si rinvia, anche per gli opportuni riferimenti, alle splendide pagine del compianto C. Mezzanotte, Corte costituzionale e legittimazione politica, Roma, 1984, rist. Napoli, 2014, spec. 27 ss. Alla base vi è questa irrisolubile contrapposizione (ivi, 12): “se per Schmitt la pluralizzazione estrema della politica sollecitava dallo Stato una risposta che fosse omogenea al fenomeno, e quindi non normativa, ma politica (l’irruzione decisionistica del custode nel conflitto tra le parti), per Kelsen si trattava di porre argini alla politica e di ristabilire, attraverso il potenziamento degli istituti di garanzia, il primato delle norme”. Quanto alla Corte Suprema statunitense, essa, anche ultimamente (cfr., per tutti, L. Tribe e J. Matz, Uncertain Justice. The Roberts Court and the Constitution, New York, 2014, spec. 299 ss.), manifesta oscillazioni dinanzi alle c.d. “political questions”, ora disimpegnando il suo sindacato ora ricusando di farlo. Per uno stimolante quadro del costituzionalismo americano e del ruolo della Supreme Court v., da ultimo, L. Corso, I due volti del diritto. Élite e uomo comune nel costituzionalismo americano, Torino, 2016. Sul sindacato diffuso statunitense e sul modo in cui se ne discusse nei lavori della Assemblea Costituente v. C. Mezzanotte, Il giudizio sulle leggi. I. Le ideologie del Costituente, Milano, 1979, rist. Napoli, 2014, spec. 95 ss., 122 ss. Sulla diffusione in Francia delle idee americane sul controllo di costituzionalità v., per tutti, M. Fioravanti, All’origine del controllo di costituzionalità delle leggi: Sieyès e il jury constitutionnaire, in AA.VV., Lezioni di storia delle codificazioni e delle costituzioni, a cura di M. Ascheri, Torino, 2008, 73 ss., spec. 75 ss. (sul jury constitutionnaire e sugli altri temi evocati in questa nota si veda pure la sintesi di G. Zagrebelsky, Diritto allo specchio, Torino, 2018, spec. 246 ss.). Infine, rimane al di fuori di queste pagine la questione del ruolo della Cassazione civile in materia processuale nell’attività di concretizzazione dei grandi principi processuali, tradizionali e di nuovo conio. È risaputo che non di rado questa opera di concretizzazione (e di bilanciamento di principi tra loro antagonistici) si traduce nella manipolazione e finanche nella riscrittura di regole processuali pure puntuali. Per un realistico esame dei problemi posti nel nostro ordinamento dalla attuazione dei principi processuali, ad iniziare da quello del c.d. “giusto processo”, si veda, da ultimo, G. Verde, Giustizia, politica, democrazia, cit., spec. 81 ss.

[16] L’oggetto del contributo non comprende perciò quei casi nei quali i processi politici sono compiuti – in situazioni eccezionali (insurrezioni, terrorismo, ecc.) che minaccino la sicurezza dello Stato – in ordinamenti che pure seguono la c.d. “rule of law”. V. retro, note 6-11 per riferimenti.

[17] In senso schmittiano: v. infra, paragrafo 2.

[18] Per rispondere alla domanda di quali siano, se vi sono, le proprietà intrinseche e specifiche della politica. La domanda è allora: qual è il quid della politica, la sua essenza? Altra cosa è la determinazione del fine della politica (su cui v., da ultimo, S. Natoli, Il fine della politica. Dalla «teologia del regno» al «governo della contingenza», Torino, 2019).

[19] Nell’orizzonte, per intenderci, del processo politico che ho chiamato “puro” o “in senso stretto”, se non “strettissimo”. A questo ambito appartiene quella che Jon Elster – nella sua ricerca menzionata alla nota 10 sulla “giustizia di transizione” (Chiudere i conti, cit., 124) – chiama “giustizia politica pura”, riferendosi ai “processi farsa” (un’altra forma di questo tipo di giustizia è individuata dallo studioso in quei casi in cui “l’esecutivo del nuovo sistema politico – o della potenza occupante – individua i responsabili dei torti e decide come essi debbano essere trattati in modo unilaterale e senza possibilità di appello”). Allo stesso modo che la locuzione “processo politico”, è un ossimoro anche la espressione “diritto politico” (perché “l’aggettivo, nella sua accezione più immediata, contraddice il sostantivo”: G. Zagrebelsky, Diritto allo specchio, cit., 243). Si negava nel passato che il diritto costituzionale costituisse a pieno titolo “diritto” e si facevano «regredire le sue norme nell’incerto limbo che un tempo si denominava “diritto politico”» (ivi). Si possono ricordare le celebri Lecciones de derecho politico (1836) di un giurista molto amato da Carl Schmitt, Juan Donoso Cortés (trad. it, Lezioni di diritto politico, a cura e con prefazione di M. Milli, Soveria Mannelli, 2007). Questi (“conservatore in politicis”, “cristiano cattolico per convinzione religiosa”: M. Milli, Prefazione, cit., 11) è oggi generalmente ricordato per la sua sferzante definizione della nuova classe politica borghese come “clase discutidora” (ivi, 10). Di C. Schmitt v., in particolare, Donoso Cortés in gesamteuropäischer Interpretation. Vier Aufsätze, Köln, 1950 (2a, Berlin, 2009), trad. it. Donoso Cortés interpretato in una prospettiva paneuropea, a cura di P. Dal Santo, Milano, 1996. Sul punto v. le altrettanto asciutte che puntuali notazioni del “primo” D. Cantimori, Tre saggi su Jünger, Moeller van den Bruck, Schmitt, con nota introduttiva di G. Malgieri, rist. Roma, 1985, 66 (i tre saggi apparvero nella rivista, appena fondata, “Studi Germanici” fra il 1935 e il 1936).

[20] Der Begriff des Politischen, München-Leipzig, 1932 («Ausarbeitung des Aufsatzes von 1927»). Il saggio di C. Schmitt, apparso nel 1927 (in Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, 1-33), pubblicato autonomamente l’anno successivo (“Berlin-Grunewald”), è qui citato nella terza edizione arricchita (“Duncker & Humblot”) del 1932 (nella ristampa inalterata del 1963 – alla quale il giurista tedesco aggiunse una “Premessa” e alcune note integrative ai diversi saggi – ancora per i tipi di “Duncker & Humblot”). Di questa edizione, si veda la traduzione italiana: Il concetto di «politico», in Id., Le categorie del ‘politico’. Saggi di teoria politica, a cura di G. Miglio e P. Schiera, Bologna, (1972), 1994 (esiste anche una ristampa del 2013). Ho sotto gli occhi la 9a edizione (“korrigierte Auflage“) “Duncker & Humblot” del 2015: Der Begriff des Politischen. Text von 1932 mit einem Vorwort und drei Corollarien. Le successive citazioni tedesche dell’opera le trarrò da quest’ultima edizione. La quale contiene, in particolare, un “Corollarium 1: Übersicht über die verschiedenen Bedeutungen und Funktionen des Begriffes der innerpolitischen Neutralität des Staates” (1931: ivi, 89-93); un “Corollarium 2: Über das Verhältnis der Begriffe Krieg und Feind” (1938: ivi, 94-102); un “Corollarium 3: Übersicht über nicht staatsbezogene Möglichkeiten und Elemente des Völkerrechts” (ivi, 103-106). Vi è ricompreso pure il seguente contributo: Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen (ivi, 73-87). Completano il volume la prefazione del marzo 1963 (ivi, 9-18) e le note integrative (ivi, 107-116) alla prefazione del 1963 (ivi, 107 e 108), al testo del 1932 (ivi, 108-114) e ai “Corollari” (ivi, 115-116). Per la descrizione della sfondo biografico nel quale maturò la elaborazione del libro di Schmitt v., per tutti, R. Mehring, Carl Schmitt. A Biography, cit., 177 ss.; nonché J.W. Bendersky, Carl Schmitt teorico del Reich, cit., spec. 117 ss.

[21] “La specifica distinzione politica alla quale è possibile ricondurre le azioni e i motivi politici, è la distinzione amico (Freund) e nemico (Feind, hostis)”: C. Schmitt, Il concetto di «politico», cit., 108; Id., Der Begriff des Politischen, 9a, cit., 25.

[22] Il nemico pubblico (hostis), in quanto tale distinto dall’inimicus, il nemico privato. C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, 9a, cit., 27: “Feind ist nur der öffentliche Feind, weil alles, was auf eine solche Gesamtheit von Menschen, insbesondere  auf ein ganzes Volk Bezug hat, dadurch öffentlich wird. Feind ist hostis, nicht inimicus im weiteren Sinne” (Id., Il concetto di «politico», cit., 111-112).

[23] A questo si riferiva J. Goldschmidt, maestro di liberalismo processuale, quando scriveva che “è nel processo come nella politica e nella guerra” (Der Prozeß als Rechtslage. Eine Kritik des prozessualen Denkens, Berlin 1925, rist. Aalen, 1986, 292; la “prima parte” del fondamentale volume è stata brillantemente tradotta in italiano – con un lavoro veramente notevole – da Marino Marinelli, Il processo come situazione giuridica. Una critica del pensiero processuale, Torino, 2019, con introduzione dello stesso M. Marinelli, ivi, IX-XVII). Si vedano invece i concetti “esistenziali” proposti da C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, 9a, cit., 31: “die Begriffe Freund, Feind und Kampf erhalten ihren realen Sinn dadurch, daβ sie insbesondere auf die reale Möglichkeit der physischen Tötung Bezug haben und behalten” (v. anche Id., Il concetto di «politico», cit., 116). Sulla posizione di J. Goldschmidt v. anche infra al paragrafo 7. Segnalo, in termini generali, che non mi interessa verificare in queste pagine la plausibilità o meno della nota interpretazione di György Lukács (Die Zerstörung der Vernunft, Berlin, 1954, trad. it., La distruzione della ragione, Torino, 1974, 662 ss.) secondo il quale, fra i “distruttori della ragione”, va ricompreso (con un posto di primo piano) proprio Carl Schmitt.

[24] Secondo C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, 9a, cit., 36: “das Politische kann seine Kraft aus den verschiedensten Bereichen menschlichen Lebens ziehen (); es bezeichnet kein eigenes Sachgebiet, sondern nur der Intensitätsgrad einer Assoziation oder Dissoziation von Menschen” (Id., Il concetto di «politico», cit., 121). Il ‘politico’ – se può essere alimentato da contrapposizioni religiose, economiche, morali o di altro genere – non indica un settore concreto particolare della vita umana, ma unicamente “il grado di intensità di una associazione o di una dissociazione di uomini”. Questa conclusione di Schmitt ha sollevato, nel tempo, molte critiche. In particolare, vale la pena ricordare la opposta tesi di G. Sartori (Cosa è ‘politica’, in La Politica. Logica e metodo nelle scienze sociali, Milano, 1979, 189 ss., spec. 204-205), secondo il quale “la dizione ‘comportamento politico’ (…) non sta per indicare un particolare tipo di comportamento, ma una sede, un contesto” (ivi, 204). In questo quadro i “comportamenti politici” possono essere identificati (non già in base alle loro caratteristiche intrinseche – secondo la prospettiva analitica di Schmitt – ma) solo sulla scorta del locus nel quale essi si manifestano.

[25] Icasticamente E. Betti (Il Bill of Attainder. Nota critica sulla retroattività, già in Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 1946, 34 ss., ora in Id., Scritti di storia e politica internazionale, a cura di L. Fanizza, Firenze, 2008, 219 ss., 237) additava “quale carattere della politica la unilateralità, quale carattere del diritto la bilateralità”.

[26] Sul luogo di giustizia come temenos v. J. Huizinga, Homo ludens. Proeve eener bepaling van het spel-element der cultuur (Leida, 1938), trad. it., Homo ludens, Torino, 2002, 91, che si riferisce a “un sacro luogo isolato, tagliato fuori per così dire dal mondo delle cose consuete”, un vero e proprio “cerchio sacro”. V. pure F. Cordero, Riti e sapienza del diritto, Bari, 1981, 310. Sulla delimitazione spaziale come connaturata alla esperienza del processo v. B. Cavallone, Il divieto di utilizzazione della scienza privata del giudice, in Riv. dir. proc., 2009, 861 ss., spec. 862 (a proposito della “separatezza” del giudizio dal mondo reale; di Hegung – ricorda l’autore – “si parlava nell’antico diritto germanico”); nonché, con riferimento al diritto ebraico e al recinto del tempio, le notazioni di C. Cohn, The Trial and Death of Jesus, New York, 1971, trad. it., Processo e morte di Gesù. Un punto di vista ebraico, a cura di G. Zagrebelsky, Torino, rist. 2010, 57 e nota 45. Sul piano generale, si sa che l’azione del “delimitare” può andare di pari passo con la neutralizzazione degli eccessi legati alle attività umane, compresa la guerra. Basti dire della “Hegung des Kriegs”, e cioè “la limitazione della guerra che riesce a trasformare il bellum justum delle guerre civili di religione in guerra fra Stati sovrani, hostes equaliter justi”: così C. Galli, Genealogia della politica. Carl Schmitt e la crisi del pensiero politico moderno (1996), nuova edizione, Bologna, 2010, 884. Su quest’ultimo aspetto rinvio infra al paragrafo 7.

[27] Sul “processo farsa” come forma di “giustizia politica pura”, v. le osservazioni di J. Elster, Chiudere i conti, cit., 125 ss. Quantunque riferite alla c.d. “giustizia di transizione”, le notazioni dello scienziato sociale norvegese hanno un valore generale. Egli scrive che “solo i processi farsa possono garantire la certezza assoluta” del risultato (ivi, 132). Consonanti son le vedute espresse nel 1961 da Otto Kirchheimer, Political Justice. The Use of Legal Procedure for Political Ends, cit., 339, quando (riferendosi alla “esperienza recente”) scrive che questi pseudo-processi hanno la natura “of a spectacle with prearranged results”.

[28] G. Capograssi, Il quid ius e il quid iuris in una recente sentenza, in Riv. dir. proc., 1948, I, 57 ss., spec. 57.

[29] Satta – impressionato dalla inesplicabile attuazione della giustizia rivoluzionaria – proclama la assenza di scopo nel processo. V. la nota seguente.

            [30] S. Satta, Il mistero del processo (Testo di una conferenza tenuta nell’Università di Catania il 4 aprile 1949), ora in Id., Il mistero del processo, Milano, 1994, 11 ss. Il Maestro sardo, nel ricostruire le vicende del Tribunale rivoluzionario, si basa sul volume di G. Lenotre, Le Tribunal Revolutionnaire (1793-1795), Paris, 1908. Satta, per la precisione, esamina la ristampa postuma del volume di Lenotre (“nom de plume” di Louis Léon Théodore Gosselin) del 1947 (io ho potuto consultare la edizione del 1959). L’attenzione del giurista italiano si estende a ritroso ai fatti dell’agosto-settembre 1792. Gli storici circoscrivono l’attività del vero e proprio Tribunale rivoluzionario dal 10 marzo 1793 al 31 maggio 1795 (v. infra, nota 67).

[31] P. Calamandrei, Processo e democrazia. Le conferenze messicane di Piero Calamandrei, a cura di E. Bindi, T. Groppi, G. Milani, A. Pisaneschi, Pisa, 2018, (dove sono riprodotte le lezioni messicane del 1952, già apparse nelle “Opere giuridiche” del Maestro fiorentino ed in volume autonomo), spec. 51-52. V, se vuoi, in argomento, il mio scritto Una lezione attuale di garantismo processuale: le conferenze messicane di Piero Calamandrei, in op. cit., 87 ss.; nonché G. Scarselli, Attualità delle lezioni tenute in Messico da Piero Calamandrei nel febbraio 1952, ivi, 127 ss.; I. Pagni, Piero Calamandrei e le “sei conferenze messicane: considerazioni tra il passato e il presente sul processo civile, attendendo l’“ultima” riforma, in AA.VV., Tutela giurisdizionale e giusto processo. Scritti in memoria di Franco Cipriani, Napoli, 2020, vol. III, 2295 ss. Cfr. pure (anche per l’esame di “Processo e giustizia” del 1950 oltre che di “Processo e democrazia”) N. Trocker, Il rapporto processo-giudizio nel pensiero di Piero Calamandrei, in AA.VV., Piero Calamandrei. Ventidue saggi su grande maestro, Milano, 1990, a cura di P. Barile, 101 ss.

[32] G. Capograssi, op. cit., 61.

[33] S. Satta, op. cit., 32. Il Maestro sardo enfatizzava la antitesi tra processo e rivoluzione: il processo “è un atto essenzialmente e per definizione antirivoluzionario, è un momento eterno dello spirito, e chi fa la rivoluzione non può volerlo senza in qualche modo negare se stesso” (ivi, 15-16). In altro contesto, Emilio Betti (Il Bill of Attainder, cit., 232), riferendosi a “Carlo d’Angiò che, di fronte al vinto Corradino, assume per interposta persona la funzione di giudice”, nota che “l’appello alla istanza superiore del diritto” è “mera apparenza”.

[34] A partire dal 1936 fino al 1938, si svolsero tre processi pubblici celeberrimi. Tra il 19 e il 23 agosto del 1936, nel primo processo (“Processo dei sedici”), i sedici accusati (fra i quali Grigory Zinoviev e Leo Kamenev, già processati a porte chiuse nel 1934, all’indomani dell’assassinio di Kirov, per “responsabilità morale” nell’omicidio: v., per tutti, M. Scammell, Koestler: The Literary and Political Odyssey of a Twentieth-Century Skeptic, New York, 2009, 156-157) vennero condannati a morte e giustiziati ventiquattro ore dopo. Nel secondo processo, celebratosi dal 23 al 30 gennaio 1937, quindici dei diciassette imputati (tra cui Pyatakov e Radek) vennero condannati e giustiziati nell’immediatezza. Pure nel terzo processo (apertosi nella Sala d’Ottobre il 2 marzo 1938: “Processo dei ventuno”) le cose finirono nello stesso modo (e fra i condannati vi furono Bucharin e Jagoda).

[35] A. Applebaum, Iron Curtain: The Crushing of Eastern Europe, 1944–1956, New York, 2012, trad. it., La Cortina di Ferro. La disfatta dell’Europa dell’Est. 1944-1956, Milano, 2016, 336. La descrizione (riferita ai processi dei “piccoli Stalin”) può essere estesa agevolmente ai processi spettacolo moscoviti.

[36] A. Applebaum, op. cit., 336-337. Ad avviso di O. Kirchheimer, Political Justice, cit., 110, processi quali quelli staliniani sono caratterizzati dalla certezza “of prearranged results”; non solo: in tali processi “the past is reconstructed for the sake of the future as a possible weapon in the battle for political domination”.

[37] La funzione pedagogica del processo è stata, in effetti, riconosciuta anche in altri contesti. Con riferimento al processo di Norimberga (sul quale v. infra, note 222 e 246) v. J. Shklar, Legalism: Law, Morals, and Political Trials (1964), rist. Cambridge (Mass.), 1986, 170 ss. In questa linea di pensiero si può collocare anche la riflessione di Michael Walzer (in Regicide and Revolution) a proposito del carattere simbolico del processo contro Carlo I e Luigi XVI (v. infra in nota 58). Nella c.d. giustizia di transizione (sulla quale v. retro in nota 10) il processo è considerato alla stregua di “teatro pedagogico”: Mark J. Osiel, Politica della punizione, memoria collettiva e diritto internazionale, in Giudicare e punire. I processi per crimini di guerra tra diritto e politica, a cura di L. Baldissara e P. Pezzino, Napoli, 2005. Per ulteriori riferimenti v. E.A. Posner, op. cit., spec. 134 ss. Il giudizio dell’autore non è positivo: dopo avere esaminato i casi più rilevanti nei quali al processo è stata assegnata una funzione pedagogica, così conclude: “the educational performance of political trials” “has a sorry history”; “they never teach exactly the kind of lesson that the government has in mind” (ivi, 142). Otto Kirchheimer, Political Justice, cit., 10, nota che il regime deve fronteggiare il delicato problema “of casting its pedagogical goal into a suitable legal form”.

[38] La figura, la confessione e il tragico destino di Nikolaj Bucharin influirono in profondità su A. Koestler e sulla costruzione letteraria del protagonista di “Buio a Mezzogiorno”, Nicolai Salmanovic Rubasciov: v. M. Scammell, Koestler: The Literary and Political Odyssey of a Twentieth-Century Skeptic, cit., 156, 174. Il processo al grande rivoluzionario e politico russo destò un vivacissimo dibattito fra gli intellettuali occidentali. Tra gli altri contributi, non si può tacere la riflessione (che in parte rappresenta una risposta al romanzo di Koestler) del filosofo Maurice Merleau-Ponty, Umanismo e terrore, cit., spec. 45 ss. (a proposito dei “dilemmi di Koestler”). Fra l’altro il filosofo sottolinea che “la grandezza del libro di Koestler consiste (…) nel farci intravedere che Rubashov non sa come valutare la propria condotta, e, a seconda dei momenti, si approva o si condanna. I suoi giudici non sono uomini appassionati o male informati. La cosa è molto più grave; essi conoscono la sua onestà e lo condannano per dovere politico” (ivi, 36). E aggiunge che è “necessario ricollocare i processi di Mosca nella Stimmung rivoluzionaria della violenza, senza la quale essi sarebbero inconcepibili” (ivi, 22). Merleau-Ponty si diffonde ampiamente su Bucharin e sul processo che subì: ivi, 62 ss.

[39] R. Conquest, The Great Terror: Stalin’s Purge of the Thirties, Oxford, 1968 (si segnala la versione successiva rivista: The Great Terror: A Reassessment, Oxford, 1990); trad. it., Il Grande Terrore. Gli anni in cui lo stalinismo sterminò milioni di persone, (1968, 1990), Milano, 2016, 596.

[40]  R. Conquest, op. cit., spec. 147 ss., 229 ss., 520 ss. V. pure, di un’ampia letteratura, W. Hedeler, Chronik der Moskauer Schauprozesse 1936, 1937 und 1938. Planung, Inszenierung und Wirkung, Berlin 2003. Si segnala anche l’imponente lavoro di K. Schlögel, Terror und Traum. Moskau 1937, München, 2008, trad. it., L’utopia e il terrore. Mosca 1937. Nel cuore della Russia di Stalin, Milano, 2016 (a proposito dello sfondo moscovita del grande terrore staliniano scatenatosi nel 1937). Indispensabili paiono pure le opere della Applebaum e di Furet.

[41] V. infra (nel testo e in nota 49) a proposito della posizione assunta dalla Lega dei diritti dell’uomo.

[42] F. Furet, Le Passé d’une illusion. Essai sur l’idée communiste au xxe siècle, Paris, 1995, trad. it., Il passato di un’illusione. L’idea comunista nel XX secolo, Milano, 1997, 173. Si tratta, per di più, di una pedagogia mutevole, perché – come ha notato O. Kirchheimer, Political Justice, cit., 109 – nei processi staliniani “the prosecution produces reality afresh, in line with the changing political needs of the moment”.

[43] 1984 (Nineteen Eighty-Four), London, 1949. Il libro venne pubblicato – un anno prima della morte di George Orwell (pseudonimo di Eric Arthur Blair) a soli 47 anni – dall’editore “Secker & Warburg”. Il sistema totalitario che fa perno sulla inesorabile vigilanza dell’occhio del “Grande Fratello” (e che trae spunto dal comunismo staliniano) non lascia vie di scampo al protagonista Winston Smith (e alla sua struggente storia d’amore con Julia, l’uno e l’altra schiacciati alla fine dalla azione proditoria di O’Brien). Anche in Animal Farm (La fattoria degli animali) del 1945 si può indovinare (dietro gli animali che ne sono protagonisti ed in particolare i maiali) una critica corrosiva del potere politico staliniano sugli ideali rivoluzionari (trasformati in feroce tirannide). Su questo (e cioè sulla satira del comunismo staliniano ricavabile dal volume) si innesta, d’altronde, la motivazione addotta dal letterato americano (naturalizzato britannico) Thomas Stearns Eliot per rifiutare la pubblicazione del libro (che pure aveva apprezzato per il suo valore letterario) per la casa editrice “Faber & Faber” (il volume venne infine pubblicato da “Secker & Warburg”): v., ora, il lavoro (pubblicato dall’editore “Aspis”, a cura di Marco Settimini, che ha eseguito la traduzione) di G. Orwell, Fuori dalla balena, Milano, 2021 (nel volume è riprodotta, fra l’altro, la lettera menzionata di Thomas Stearns Eliot del 13 luglio 1944: ivi, 36-38).

[44] Darkness at Noon, London, 1940 (prima edizione italiana, Buio a mezzogiorno, trad. di G. Monicelli, Milano, 1947, rist. Milano, 2018). Il libro – scritto in tedesco da Koestler e tradotto in inglese dalla scultrice e compagna del tempo, Daphne Hardy – venne pubblicato dall’editore londinese “Jonathan Cape”. Sul tormentato periodo nel quale lo scrittore portò a termine il volume e sulle complesse vicende che condussero alla sua pubblicazione, si veda il quadro di M. Scammell, op. cit., 173 ss. Naturalmente per ricostruire questa fase della vita dello scrittore (nella Francia del 1939/1940) è indispensabile il racconto autobiografico dello stesso A. Koestler, Scum of the Earth, pubblicato ancora da “Jonathan Cape” nel settembre del 1941 (trad. it. Schiuma della terra – 1989 –, Bologna, Il Mulino, 2005; nonché “Edizioni U”, Roma, 1941). Si tratta del primo libro scritto da Koestler (rifugiato a Londra) interamente in inglese: v., sul punto, M. Scammell, op. cit., 200 ss. (il quale ricorda, tra l’altro, che una prima edizione non ufficiale del volume apparve nel luglio del 1941 “in a Left Book Club edition”). In Schiuma della terra, cit., 2005, 82 ss. l’autore racconta pure della reclusione nel campo di concentramento del Vernet, dove si trovava anche Leo Valiani (che nel libro di Koestler è chiamato Mario). L. Valiani ha scritto l’Appendice alla traduzione italiana (Koestler ed io nel campo di concentramento), in Schiuma della terra, cit., 2005, 249 ss. (l’uomo politico antifascista e storico ricorda che “nella prefazione della seconda edizione inglese, del 1955, di Scum of the Earth, Koestler precisa che Mario si chiama Leo Valiani e dice di considerarmi uno dei suoi più stretti amici”). In Schiuma della terra è presente ovviamente anche Daphne Hardy (che vi appare come “G.”). I rapporti tra Koestler e Leo Valiani (nato Leo Weiczen) sono trattati in modo particolareggiato anche da M. Scammell, op. cit., 177 ss., 183, 217, 293, 309-310.

[45] Su questi metodi (torture, minacce alle famiglie degli imputati, lunghi interrogatori con il sistema della c.d. “cinghia”, ecc.) v., per tutti, R. Conquest, op. cit., 190 ss. Sulle confessioni v. pure O. Kirchheimer, Political Justice, cit., 107-108.

[46] Molti dei condannati sono stati poi riabilitati durante la c.d. “perestrojka” avviata dall’ultimo segretario generale del partito comunista sovietico, Michail Gorbaciov. Ne dà conto R. Conquest nella seconda edizione del suo volume (citato retro, in nota 39) del 1990.

[47]  La affermazione di Capograssi è riferita da S. Satta, Il mistero del processo, cit., 22.

[48] La descrizione del processo a carico di Rubasciov è successiva al suo svolgimento. Koestler la fa emergere dalla lettura del resoconto dettagliato che ne dà un giornale letto a voce altra dalla figlia (Vera Vasiljovna) di un portinaio, a beneficio del padre Vasilij.

[49] Lo ricorda F. Furet, Il passato di un’illusione. L’idea comunista nel XX secolo, cit., 340 ss.

[50] Si può riprendere, volgendola in positivo, la notazione di C. Schmitt (Il concetto di ‘politico’, cit., 111; Id., Der Begriff des Politischen, 9a, cit., 27). Mentre dichiara di volere determinare i concetti di “amico e nemico” nel “loro significato concreto, esistenziale”, l’autore evoca criticamente la veduta liberale secondo cui, “in un mondo completamente moralizzato ed eticizzato”, esistono solo “avversari di discussione”. In un processo che sia tale – posso chiosare impiegando l’espressione dello studioso di Plettenberg – si agisce contro “einen Discussionsgegner”. Al riguardo non si può non ricordare che – secondo un punto di vista largamente condiviso – vi possono essere “avversari di discussione” in un processo solo nel contesto del liberalismo politico (“aber das Prozeβrecht kann nur auf dem Boden des Liberalismus oder es kann gar nicht gedeihen”: così, nella prefazione, J. Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, cit., V; trad. it., Il processo come situazione giuridica, cit., 1; rinvio, sul punto, infra, paragrafo 7).

[51] Per quanto elaborato da uno scienziato sociale (e non quindi da un giurista) appare significativa la articolazione degli attributi di un “giusto processo” effettuata da J. Elster, Chiudere i conti, cit., 128-129. L’autore – nel suo lavoro sulla c.d. “giustizia di transizione” ed in rapporto a quella che egli denomina giustizia legale “pura” – enumera anche taluni elementi appartenenti propriamente al campo del diritto sostanziale penale (il principio della personalità della colpa, la irretroattività della legge penale, il rispetto dei termini prescrizionali), i quali contribuiscono innegabilmente allo svolgimento di un processo “giusto”. Elster dimostra nel suo lavoro che, nel quadro della c.d. “giustizia di transizione”, la violazione delle regole del giusto processo è “abituale” (ivi, 129). Nei capitoli successi, lo scrittore cerca di individuare le ipotesi nelle quali siffatta violazione ha alla sua base buone ragioni, distinguendole da altre nelle quali la medesima violazione è ingiustificabile.

[52] C. Schmitt, op. cit., 116: “i concetti di amico, nemico e lotta acquistano il loro significato reale dal fatto che si riferiscono in modo specifico alla possibilità reale dell’uccisione fisica”. Nota O. Kirchheimer, Political Justice, cit., 109 (muovendo dalla sua già rimarcata concezione “larga” di giustizia politica) che i procedimenti giudiziari del tipo di quelli svoltisi nel periodo staliniano “retain nothing of what characterizes the political trial as a trial”.

[53] S. Satta, op. cit., 27.

[54] Le quali sono comunque utili, sul piano descrittivo, per indicare la situazione seguente (T.L. Becker, Political Trials, cit., xi e xii): “if members of a ruling elite believe a particular individual or group to be imminently hostile to the prevailing pattern of value distribution, and if they activate the criminal process against him (or them) for that reason, what results is a political trial”. Ciò che distingue il processo politico che ho chiamato “puro” dalle altre manifestazioni del fenomeno generale della giustizia politica penale è la degradazione del processo e delle sue regole eterne a illusoria vernice.

[55] Il tema copre un arco storico molto ampio: si pensi, ad esempio, ai processi fiorentini del 1302 (sui quali v., da ultimo, A. Barbero, Dante, Bari-Roma, 2020, 154 ss. e, per ulteriori riferimenti, 309 e 347). Il processo politico e le accuse di concussione che costrinsero (fra gli altri) Dante all’esilio rappresentarono “una svolta nella vita politica fiorentina” (ivi, 156). Sino a quel momento gli avversari politici sconfitti venivano cacciati dalla città con semplici provvedimenti esecutivi. Da quel momento si scelse di colpirli con procedimenti giudiziari (la cui natura non è agevolmente decifrabile: ad es., Barbero, da un lato, qualifica “regolari” e “formalmente corretti” tali procedimenti, salvo subito dopo parlare di “processo iniquo” nei confronti degli imputati, tutti contumaci: ivi, 156). Sul bando di Dante v. G. Milani, Appunti per una riconsiderazione del bando di Dante, in Bollettino di italianistica, 2011, 42 ss.

[56] Negli eventi rivoluzionari, del “nuovo” detentore del potere politico.

[57] I rivoluzionari francesi vollero significativamente che “il comando rivoluzionario venisse attuato mediante un processo”: S. Satta, op. cit., 18 (ed esibirono insieme “la volontà della forma rivoluzionaria di quel processo”).

[58] Sui presupposti giuridico-costituzionali dei processi francese (contro Luigi XVI) e inglese (contro Carlo I) v. Otto Kirchheimer, Political Justice, spec. 310-311. Sul tema è importante il volume di Michael Walzer (Regicide and Revolution. Speeches at the trial of Louis XVI, London-New York, 1974; ho esaminato la ristampa – “Morningside”, New York – del 1992, con prefazione, del settembre dello stesso anno, di Walzer; le citazioni che seguono sono tratte da quest’ultima edizione). Walzer ha evidenziato che solo la celebrazione di un processo pubblico contro il re elimina, con la persona, anche il mito regale, diversamente dal semplice regicidio (con il quale, se il re è assassinato, non per questo è cancellato pure il mito della regalità, che perdura ed è anzi rafforzato). Solo il processo pubblico, in altre parole, determina la morte della monarchia. Va rilevato che la interpretazione di Walzer – a proposito del processo a Carlo Stuart – è svolta in dichiarata critica alla lettura che ne aveva dato (nel celebre volume del 1957 su “I due corpi del Re”) Ernst Kantorowicz (ivi, 13-14). Quanto alla difesa del processo e della esecuzione di Luigi XVI, v. M. Walzer, op. cit., 69 ss. I discorsi pronunciati al processo sono riprodotti alle pagine 93 e ss. Le due paginette della prefazione del 1992 (op. cit., IX-X) mi paiono ragguardevoli: non tanto perché Walzer vi sintetizza il fulcro della sua tesi (osservando, in riferimento al processo a Luigi XVI, che esso implicava “non only a trial but also a ritual enactment of the fall of the old regime and a public assertion of the revolution’s legitimacy. For the revolution is legitimate precisely insofar as the old regime was criminal”: ivi, X), ma perché il filosofo della politica statunitense ha modo di porre a paragone il processo francese al re con le ben diverse modalità con le quali andava sviluppandosi a quella data (dopo la caduta del comunismo) la giustizia di transizione nei Paesi dell’Europa orientale.

[59] Osserva S. Satta, op. loc. cit., che i rivoluzionari “non volevano il processo, o volevano un non processo”: di qui la “volontà della forma rivoluzionaria di quel processo”. O. Kirchheimer, op. cit., 6, rileva efficacemente: “The more elaborate the paraphernalia of authentication, the greater the chance of vicarious popular participation in its conundrums”. Quella che lo scrittore qualifica “authentication” è assicurata molto meglio, a suo parere, tramite la partecipazione del pubblico al procedimento giudiziario.

[60] L’agghiacciante metodo delle confessioni estorte con la tortura resta un tratto tristemente tipico dei processi spettacolo moscoviti e dei processi nei Paesi satelliti dell’Europa orientale. Il funzionamento del Tribunale rivoluzionario francese varia nel tempo (e conosce una fase nella quale le assoluzioni degli imputati pareggiano, se non sopravanzano, le loro condanne). V. infra in nota 75 per riferimenti.

[61] Riprendiamo l’espressione da O. Kirchheimer, op. cit., 20 (per quanto – si capisce – le oltre 450 pagine del volume dello studioso siano programmaticamente dirette ad ordinare siffatta esperienza multiforme della giustizia politica).

[62] Il Commissariato del popolo per gli affari interni (fra l’altro con competenze di polizia politica e segreta).

[63] Si narra che, prima della sua esecuzione, “Danton si accusa di avere fatto istituire il tribunale rivoluzionario, e ne chiede perdono a Dio e agli uomini” (S. Satta, op. cit., 21). V. anche G. Lenotre, Le Tribunal Revolutionnaire (1793-1795), cit., 29 e 199.

[64] Anche l’altro Presidente del tribunale rivoluzionario (Martial Herman) venne ghigliottinato il 7 maggio 1795 assieme ad Antoine Fouquier-Tinville: G. Lenotre, Le Tribunal Revolutionnaire (1793-1795), cit., spec. 158 ss.

[65] S. Satta, op. cit., 18. Su altro piano si pone la osservazione di A. Chizzini, Pensiero e azione nella storia del processo civile, 2a, Torino, 2014, 341 e nota 226, secondo il quale “deve essere chiaro che anche nel processo rivoluzionario, in effetti, possono essere rispettate certe garanzie e certi principi del ‘vero’ processo e che, tuttavia, proprio nel rispetto del sistema legalitario, il processo rivoluzionario possa realizzare le proprie iniquità”.

[66] S. Satta, op. cit., 19. V., più ampiamente, G. Lenotre, Le Tribunal Revolutionnaire (1793-1795), cit., 69-70, nonché 228 (dove è riprodotta la lettera di Fouquier-Tinville, che contiene – osserva Lenotre – “en germe” lo spirito della futura legge del 22 pratile).

[67] S. Satta, op. cit., 11, considera “rivoluzionario” anche il tribunale istituito un prima volta nell’agosto del 1792 e poi soppresso dopo le stragi di Settembre. Gli storici seguono l’opinione indicata nel testo valorizzando il carattere di giurisdizione “straordinaria” del Tribunale creato nel marzo del 1793. Per il periodo 1789-1791 v. R. Martucci, Lesa nazione, lato oscuro dell’Ottantanove. La Rivoluzione francese e il suo nemico interno (1789-1791), in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2009, 321 ss.

[68] Non per niente, il “Terrore” prese ad imperversare a partire dal settembre 1793. Si v., per tutti, F. Furet, voce Terrore, in AA.VV., Dizionario critico della Rivoluzione francese (1988), a cura di F. Furet e M. Ozouf, 2a, Milano, 1989 (edizione italiana a cura di M. Boffa), spec. 132 ss.; v. anche Id., voce Governo rivoluzionario, in op. cit., spec. 510 ss.; nonché P. Nora, voce Repubblica, in op. cit., spec. 739. La principale Corte straordinaria è il Tribunale rivoluzionario di Parigi. Tribunali speciali, modellati sul Tribunale parigino, sono poi istituiti anche in altre città. V. però (infra in nota 72) la successiva decisione di accentrare a Parigi la giustizia rivoluzionaria.

[69] Insieme a Robert Lindet e René Levasseur. Sul contenuto della legge istitutiva del Tribunale rivoluzionario v. G. Lenotre, Le Tribunal Revolutionnaire (1793-1795), cit., 28 ss. e 199.

[70] G. Lenotre, Le Tribunal Revolutionnaire (1793-1795), 34 (quando i giudici del Tribunale di Cassazione si presentarono al Palais de Justice trovarono la Grand’Chambre già occupata), 52, 53. Il Tribunal de Cassation fu trasferito, alla fine, nei locali della Ecole de Droit. Solo due mesi dopo la soppressione del Tribunale rivoluzionario (nota Lenotre, nell’ultima pagina del suo volume: ivi, 182) “les juges de Cassation reprenaient possession des anciens locaux du Parlement, si longtemps profanés par le tribunal révolutionnaire”.

[71] La subordinazione al potere politico è manifesta: suddiviso in quattro sezioni (due delle quali agiscono simultaneamente) è costituito da soggetti tutti nominati dalla Convenzione su proposta di due comitati (ciò vale per i sedici giudici incaricati dell’istruttoria – perciò rapida e priva di indipendenza –, per i sessanta giurati, per il pubblico accusatore e per i suoi sostituti): F. Furet, voce Terrore, cit., 133-134. In origine il numero dei giudici e dei giurati era inferiore (cinque i giudici, dodici i giurati).

[72] Seguono i provvedimenti della primavera del 1794 – per la precisione, del 27 germinale (16 aprile) e del 16 floreale (8 maggio) – che assegnano al Tribunale rivoluzionario di Parigi la giurisdizione esclusiva. Ecco allora che il Tribunale parigino “tende ad evocare sempre più spesso alla propria sbarra i colpevoli di crimini contro la rivoluzione” (F. Furet, lo. cit.). La decisione di accentrare la giustizia rivoluzionaria a Parigi (proposta da Saint-Just) determina un notevolissimo aumento dei processi e delle condanne a morte. La situazione peggiora ulteriormente con la legge del 22 pratile.

[73] La prima stesura della legge è opera di Couthon. Robespierre, per vincere la resistenza di alcuni convenzionali terrorizzati dal carattere impresso alla giustizia rivoluzionaria, si recò alla tribuna della Assemblea – che il 22 pratile presiedeva – per sostenere la proposta di Couthon. La severità dei provvedimenti – affermò Robespierre – era imposta dal pubblico interesse: “questa severità è temibile solo per i cospiratori, per i nemici della libertà”: F. Furet, op. cit., 134. La legge del 22 pratile, fra l’altro, rinnovò la maggioranza del personale in servizio nel Tribunale rivoluzionario (ad iniziare dal pubblico ministero, quel Fouquier-Tinville che aveva rappresentato l’accusa fin dal principio).

[74] Art. 13: “se esistono prove materiali, indipendentemente dalla prova testimoniale, non saranno ascoltati testimoni”: F. Furet, op. loc. cit. Fu stabilito (art. 4) che il Tribunale “è istituito per punire i nemici del popolo”.

[75] La cosa è assai significativa: nell’autunno del 1793 il Tribunale giudicò oltre un centinaio di sospetti al mese, assolvendone, però, ancora più della metà. Dopo i provvedimenti della primavere del 1794 e, soprattutto, dopo la legge del 22 pratile, la condanna a morte da parte del Tribunale rivoluzionario del nemico politico diventò la regola: F. Furet, op. cit., 135.

[76] Certo meno temibile rispetto ai sedici mesi precedenti: dopo il 9 termidoro il Tribunale rivoluzionario – nota F. Furet, op. loc. cit. – “cessò la sua attività. Riorganizzato in seguito, aveva perduto per sempre quella sorta di legittimità e quell’atroce utilità che, per sedici mesi, con l’idea di un governo d’eccezione, il Terrore all’ordine del giorno gli aveva garantito”. V. anche G. Lenotre, Le Tribunal Revolutionnaire (1793-1795), cit., spec. 141 ss.

[77] Non intendiamo istituire gerarchie sul punto evidentemente. Ci riferiamo alla specialissima modalità, impiegata nei giudizi staliniani, del “processo spettacolo”. Non meno terribile, per le conseguenze che ha prodotto, è stato, tanto per fare un esempio quasi contemporaneo, il funzionamento della cosiddetta Suprema Corte federale nazista fondata in Germania nel 1934, la quale – per dirla con H. Hofmann, Einführung in die Rechts- und Staatsphilosophie, Darmstadt, 2000, trad. it., Introduzione alla filosofia del diritto e della politica (2000), Roma-Bari, 5a, 2007, 119 – “esercitò il terrore in forma giudiziaria” e “in maniera conforme alle indicazioni del potere”. In ogni caso, alla variante staliniana della giustizia totalitaria “va attribuita” – nota, non senza ragione, P.P. Portinaro, op. cit., 93 – “la specificità di aver portato il processo di connivenza di tradizione inquisitoriale a vertici d’insuperabile perversione”. O. Kirchheimer, Political Justice, cit., 104-105, afferma che i nazisti in Germania “failed to achieve what had become the arch point of the political trials of the middle and later Stalin”. Ancora O. Kirchheimer, op. cit., 214, si occupa della figura di Paul Jorns e sostiene che (a causa della sua condotta – da magistrato inquirente – nel procedimento del 1919, a carico degli assassini di Karl Liebknecht e Rosa Luxemburg, una condotta parziale e di aiuto agli stessi assassini) egli fu “appropriately appointed to be the first president of Hitler’s People Court”. Su questo punto Kirchheimer sbaglia. Jorns ricoprì infatti il ruolo di procuratore nella Corte nazista e non di presidente di essa (il primo presidente del “Volksgerichtshof” fu Fritz Rehn). Cfr. W. Sweet, The Volksgerichtshof: 1934-45, in The Journal of Modern History, 1974, 314 ss.

[78] “Li logoravano con la solitudine e la tortura fino a farne dei subumani, spregevoli e tremanti, disposti a confessare qualunque cosa gli ficcassero in bocca, a coprirsi di insulti, a scaricare le colpe l’uno sull’altro, a implorare pietà”: G. Orwell, Millenovecentoottantaquattro, trad. it. di V. Latronico, Milano, 2021, 292.

[79] Egli è la figura centrale del libro di G. Lenotre, Le Tribunal Revolutionnaire (1793-1795), cit., 14 ss. (viene descritta la sua figura, la sua ascesa ad accusatore pubblico, sino alla sua condanna: ivi, 146 ss.).

[80] Accusato di eccessiva moderazione da Fouquier-Tinville, lasciò la presidenza del Tribunale rivoluzionario il 23 agosto del 1793, per essere sostituito da Martial Herman. Diversamente da quest’ultimo e da Dumas, Montané non fu condannato in seguito dal Tribunale rivoluzionario. Continuò a svolgere le funzioni di giudice e morì nel 1805.

[81] Lo stesso dicasi per i giurati (che, come segnalato retro in nota 71, ebbero un ruolo centrale nel funzionamento del tribunale rivoluzionario).

[82] Cosa notevole, Vyšinskij faceva parte di quei Menscevichi che nel 1917 avevano sottoscritto un ordine di arresto di Lenin. Successivamente ebbe un ruolo fondamentale (sia pure dietro le quinte) nel processo di Norimberga. V. infra par. 10, in nota 246. Sul piano teorico Vyšinskij sostenne apertamente la funzione del processo come strumento di lotta politica. È liberamente consultabile in internet il volume The Law of the Soviet State, traduzione di H.W. Babb, introduzione di J.N. Hazard (il quale evidenzia, fra l’altro, che il libro venne pubblicato due anni dopo la adozione della costituzione sovietica del 1936: ivi, vii), New York, 1948, spec. 497 ss. (capitolo VIII – “The Court and the Prosecutor’s Office” –, paragrafo I, “The Court and the Prosecutor’s Office in the Socialist State of Workers and Peasants”). Nel richiamare il capitolo IX della costituzione del 1936 e la legge sovietica di ordinamento giudiziario (come pure alcune frasi di una conversazione del luglio del 1934 di Stalin con lo scrittore inglese H.G. Wells pubblicata in volume nel 1935 e liberamente consultabile in internet), Vyšinskij osserva, fra l’altro, che la corte giudiziaria persegue il suo obiettivo di difendere la rivoluzione socialista “by destroying without pity all the foes of the people in whatsoever form they manifest their criminal encroachments upon socialism” (ivi, 498). In maniera inquietante, egli sottolinea ancora che, in quel preciso momento storico (siamo nel 1938), la corte coopera (con l’ufficio della procura) “for the final extinction of the trashy Trotsky-Bukharin bands and for the merciless repression of the criminal activity of spies and diversionists, agents of fascist reconnaissance” (ivi, 498). Quanto alla procura, essa è legata alla corte nella maniera più stretta possibile, al punto che “they act united by an indissoluble and organic bond” (ivi, 498). Nella dotta introduzione al volume di John Newbold Hazard (fra i massimi esperti statunitensi di diritto sovietico, professore alla Columbia University e mentore del notissimo storico del diritto Harold J. Berman, tra le altre cose capofila della sovietologia americana del secondo dopoguerra) questi terrificanti aspetti della “giustizia” sovietica non sono considerati. Tra i molti elogi a Vyšinskij, compare nella introduzione anche un fugace accenno (ivi, ix) al ruolo decisivo che egli ebbe nei processi spettacolo moscoviti (senza, però, alcun commento da parte di Hazard). In lingua italiana si veda A. Vyšinskij, Teorie sovietiche del diritto, a cura di U. Cerroni, Milano, 1964.

[83] P.P. Portinaro, La spada sulla bilancia, cit., 86.

[84] P.P. Portinaro, op. cit., 88. Secondo O. Kirchheimer, Political Justice, cit., 51, il processo medievale con implicazioni politiche minacciava la sicurezza personale e i beni dell’imputato che fosse apparso in giudizio: “he had a better chance when he stayed away and prepared for the risk of open warfare”.

[85] Sulle articolazioni del concetto di “giustizia” nel tempo v., per tutti, D. Quaglioni, La giustizia nel Medioevo e nella prima età moderna, Bologna, 2004.

[86] Si veda, in particolare, K. Pennington, The Prince and the Law, 1200-1600: Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition, Berkeley, Los Angeles, Oxford, 1993; nonché Id., Due Process, Community, and the Prince in the Evolution of the Ordo iudiciarius, in Rivista internazionale di diritto comune, 9 ss., spec. 37 ss.

[87] Che ha stabilito nel tempo solidi legami con il nostro Paese.

            [88] Cfr., in argomento, L. Fowler-Magerl, Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius. Begriffe und Literaturgattung (Repertorium zur Frühzeit der gelehrten Rechte, Ius commune, Sonderheft 19), Frankfurt am Main, 1984; K.W. Nörr, Ordo iudiciorum und ordo iudiciarius, in Studia Gratiana, 1967, 333 ss. (ora in Id., Iudicium est actus trium personarum. Beiträge zur Geschichte des Zivilprozeßrechts in Europa, Goldbach, 1993, 1 ss.); A. Styckler, Ordines judiciarii, in Dictionnaire de droit canonique, VI, Paris, 1957, 1132 ss. (ora in L’educazione giuridica, VI, 2, a cura di A. Giuliani e N. Picardi, Napoli, 1994, 3 ss.).

[89] Ad avviso di K. Pennington (Due Process, cit., 25-26; The Prince and the Law, cit., 147 e 148), nella seconda parte del XIII secolo, i giuristi presero a rimeditare l’origine delle norme dell’ordo iudiciarius risalenti al XII secolo. Il tema dei diritti processuali della parte si elevò a questione centrale. Paradossalmente – nota l’autore (ponendo un problema storiografico essenziale) – ciò avvenne in un momento storico nel quale, secondo molti storici, la concezione medievale del “giusto processo” sarebbe stata erosa dalla introduzione della tortura.

[90] Con la condanna, Roberto d’Angiò (quale vassallo dell’Impero) veniva privato di tutti i suoi beni (fra i quali il Regno di Napoli e la Sicilia). Sono noti i presupposti del conflitto che contrappose, dopo la sua venuta in Italia, l’imperatore (diventato capo del partito dei ghibellini), da un lato, e i guelfi, dall’altro lato (e, in specie, il papa, Roberto d’Angiò e il re di Francia).

[91] La cancelleria imperiale procedette alla emanazione delle costituzioni “Ad reprimendum” e “Quoniam nuper est” (presto inserite nel Corpus iuris civilis). Nella prima Enrico VII sottolineò il suo diritto di processare in absentia chiunque avesse commesso il delitto di tradimento contro l’imperatore. Nella seconda definì i caratteri del traditore. La condanna a morte in absentia di Roberto d’Angiò non ebbe seguito. Difatti Enrico VII morì improvvisamente, il 24 agosto 1313, a Buonconvento, nei pressi di Siena. Cfr. K. Pennington, The Prince and the Law, cit., 171.

[92] Il francese Bertrand de Got (eletto pontefice a Perugia il 5 giugno 1305). Durante il suo pontificato si ebbe, come noto, il trasferimento del papato da Roma ad Avignone (nel 1309). La c.d. “Cattività avignonese” si protrasse (pur dopo la morte di Clemente V, il 20 aprile 1314) sino al 1377. Alla figura di Clemente V è legato anche il processo ai Templari (che, non senza ragione, è considerato “una prefigurazione del processo politico moderno, sia riguardo alla manipolazione delle procedure e dell’organo giudicante, sia per l’azione intimidatoria esercitata fisicamente e psicologicamente sugli imputati, sia anche per la messa in scena propagandistica dell’evento”: P.P. Portinaro, op. cit., 88. In argomento v. A. Demurger, Vie et mort de l’ordre du Temple, 1120-1314, Paris, 1985 (2a edizione riveduta, Paris, 1989). Il libro è stato tradotto in italiano (Vita e morte dell’ordine dei Templari, Milano, 1992).

[93] Con la costituzione “Romani princeps” (1314) Clemente V reagì alla posizione della cancelleria imperiale (formulata nella costituzione “Ad reprimendum”: sulla quale v. anche nota seguente), insistendo sul giuramento di fedeltà prestato al papa dall’imperatore. Cfr. K. Pennington, Due Process, cit., 38-39. Il conflitto tra Enrico VII e Roberto d’Angiò è considerato anche da M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie della scienza penalistica moderna, Milano, 1974, 25, 27, 136, 226.

[94] Come gli studiosi del processo sanno, tale costituzione (la c.d. Clementina Saepe) costituisce la fonte più importante dell’epoca di mezzo sul processo sommario (quale modello alternativo al processo solenne). Vi era segnatamente delucidato il senso della espressione latina (di uso frequente nelle lettere papali ai giudici delegati) “simpliciter et de plano, ac sine strepitu et figura iudicii” (espressione, questa, impiegata dall’imperatore Enrico VII nel condannare Roberto d’Angiò). La costituzione individuò le formalità che, nel procedimento sommario, potevano essere omesse e quelle che dovevano comunque essere osservate (fra le quali la citazione: “Citationem […] intelligimus non excludi”). Sul punto esiste una letteratura vastissima: ci possiamo limitare a segnalare (anche per ulteriori riferimenti) il quadro lineare offerto da N. Picardi, La giurisdizione all’alba, cit. 239 ss.; nonché l’ampia ricerca di J. Belda Iniesta e M. Coretti, Le Clementine Dispendiosam e Saepe Contingit come paradigma di sommarietà. Alcune note in chiave utroquistica, in Monitor Ecclesiasticus, 2016, 361 ss., spec. 375 ss. (e, quanto alle formalità da utilizzare in ogni caso pure nel rito sommario, 384 ss.). Secondo gli autori, la Saepe Contingit rappresenta l’archetipo del processo sommario, “mentre il trattato bartoliano sulla costituzione Ad reprimendum” (sulla quale v. la nota precedente e la nota 91) “costituisce il momento di definitiva maturazione scientifica” (ivi, 367). Non possiamo soffermarci sulla grave questione della data di promulgazione della Saepe Contingit (v. J. Belda Iniesta e M. Coretti, op. cit., 380 ss.). V. anche K. Pennington, Due Process, cit., 38 e nota 100.

[95] Emessa, secondo Pennington, a Carpentras nel marzo del 1314, nello stesso giorno della “Romani princeps”.

[96] Come risaputo, il tentativo di rivolta degli oppositori (capeggiati dalla famiglia dei Pazzi) di Lorenzo de’ Medici, culminò in un attentato, nel Duomo di Firenze, il 26 aprile 1478, contro lo stesso Lorenzo ed il fratello Giuliano. Quest’ultimo venne ucciso, mentre Lorenzo riuscì a salvarsi. I rapporti tra il papa (che senz’altro avallò la congiura) e Firenze si fecero tesissimi (e peggiorarono ancora di più con l’arresto del cardinale Raffaele Sansoni Riario, che pure godeva della immunità diplomatica).

[97] Sulla quale v., da ultimo, il volume (che contiene, fra gli altri documenti, anche la bolla di scomunica di Sisto IV) dello studioso tedesco T. Daniels, La congiura dei Pazzi: i documenti del conflitto fra Lorenzo de’ Medici e Sisto IV. Le bolle di scomunica, la Florentina Synodus, e la Dissentio insorta tra la Santità del Papa e i Fiorentini, Firenze, 2013. Con la bolla il papa scomunicava Lorenzo (come ribelle contro la Chiesa) e i suoi seguaci. Cfr. pure K. Pennington, Due Process, cit., 42; Id., The Prince and the Law, cit., 240 ss.

[98] Francesco della Rovere (papa dal 1471 alla morte, nel 1484).

[99] Menzionati da K. Pennington, Due Process, cit., 43 ss. Lo stesso autore esamina in profondità i consilia in Id., The Prince and the Law, cit., 244 ss.

[100] K. Pennington, Due Process, cit., 44-45. Questo, naturalmente, non impedì nel prosieguo la celebrazione di pseudo-processi politici di schietta impronta inquisitoriale. Per rimanere a Firenze, basti dire dei tre processi (due secolari ed uno ecclesiastico) contro Girolamo Savonarola, del 1498: v., sul punto, da ultimo, A. Tedoldi, Savonarola. Il profeta disarmato, Pisa, 2020, spec. 115-122 (quanto ai due “processi secolari”), 123-127 (circa il processo ecclesiastico), 141-142 (per ulteriori riferimenti bibliografici). Non si può ovviamente dimenticare in argomento l’opera in quattro volumi di F. Cordero, Savonarola, rist. Torino, 2009, vol. IV (Agonista perdente 1497-1498), 490 ss. (e – sulla “inquisizione ecclesiastica” – spec. 633 ss.).

[101] Certo fondamentale, ma non esclusivo. Il quadro è più complesso di quel che può sembrare. Del resto, lo stesso Clemente V – al quale si debbono quelle costituzioni dianzi enumerate (che hanno favorito il consolidamento delle regole dell’ordo iudiciarius con funzione garantista) – ha poi avuto un ruolo nel terribile processo ai templari (v. retro, in nota 92).

[102] Seguiamo la impostazione di A. Giuliani e N. Picardi. Per denotare la struttura del processo moderno i due autori hanno fatto ricorso alla nozione di “ordine asimmetrico”. Sia consentito rinviare sul punto, per un discorso più analitico e per gli opportuni riferimenti, al mio scritto su Le ricerche sulla giustizia di Nicola Picardi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2017, 1167 ss., spec. 1183 ss.

[103] Così N. Picardi, Manuale del processo civile, 4a, con aggiornamento a cura di R. Martino, A. Panzarola e L. Picardi, Milano, 2019, 8.

[104] La coppia concettuale “ordine isonomico-ordine asimmetrico” (v. retro, in nota 102) costituisce una schema generale che, pur non riproducendo per definizione nel dettaglio ogni aspetto della esperienza giuridica esaminata, fornisce una penetrante chiave di accesso per la comprensione del fenomeno processuale scandagliato. Ciò spiega perché si opponga talora a Picardi che “il modello medioevale, almeno quello dell’età matura, non ebbe sempre profili tanto lineari e incontrastati” quali quelli da lui suggeriti: così C. Natalini, Periculis abviare et scandala removere, in AA.VV., Gli inizi del diritto pubblico, 3, a cura di Dilcher e Quaglioni, Bologna-Berlino, 2011, p. 245 ss. Proponendo “tipi ideali”, a Picardi premeva però perseguire la chiarezza del modello generale per una comprensione più feconda del fenomeno investigato, nella ovvia consapevolezza che, nello svolgimento dei fatti storici, vi sono sfasature temporali e contaminazioni che quello schema non può registrare. La persistenza della mentalità soggiacente al c.d. “ordine isonomico” si può cogliere d’altronde anche in processi ispirati al massimo grado ai dettami del c.d. ordine asimmetrico. È stato difatti notato, slargando il quadro al di là dei confini del processo politico “puro”, che – perfino nei “celebri processi medioevali delle streghe” – “in molti casi l’iniqua condanna fu evitata mediante l’attaccamento alle forme da parte dei giuristi, specialmente italiani, del Medioevo e del Rinascimento” (così il giovane filoso, prematuramente scomparso, F. Lopez de Oñate, La certezza del diritto – 1942 –, a cura di G. Astuti, con saggi di G. Capograssi, P. Calamandrei, F. Carnelutti, P. Fedele e appendice di M. Corsale, Milano, 1968, 141). Fra i giuristi si ricorda in particolare Andrea Alciato (Parergon iuris libri, 1538, 1544), che, opponendosi alla persecuzione delle streghe, ebbe a definirla nova holocausta, suscitando l’ira di Jean Bodin (De la démonomanie des sorciers, 1580; Demonomania de gli stregoni, rist. an., Roma, 2006). Cfr. D. Corsi, Diaboliche, maledette e disperate. Le donne nei processi per stregoneria (secoli XIV-XVI), Firenze, 2013, 18-19; nonché, su Bodin e la sua opera “Demonomania”, V. Krause, Witchcraft, Demonology, and Confession in Early Modern France, Cambridge, 2015, spec. 2, 7 ss., 62 ss., 76 ss. Quanto all’atteggiamento di Montaigne rispetto all’opera di Bodin, cfr. P. Slongo, Montaigne e la giustizia zoppa, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2020, 43 ss., spec. 59 ss. Sui processi per stregoneria v. F. Cordero, Criminalia. Nascita dei sistemi penali, Roma-Bari, 1985, 403 ss. Su “inquisitori ed esorcisti” cfr. A. Prosperi, Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, nuova edizione, Torino, 2009, 418 ss. (il quale nota che, nella speciale materia delle “possessioni demoniache”, la “pressione sociale sull’Inquisizione si avverte in modo del tutto particolare”: ivi, 418).

[105] Il processo inquisitoriale, come ovvio, continuò a mietere vittime anche successivamente. V., per un esempio eclatante, retro in nota 100, a proposito del processo a Savonarola.

[106] Sulle cui origini v., da ultimo, M. Schmoeckel, “Excessus notorius examinatione non indigent. Die Entstehung der Lehre der Notorietät, in Panta rei. Studi dedicati a Manlio Bellomo, a cura di Orazio Condorelli, Roma, 2004, 133 ss. Fra le altre cose è significativo che lo studioso osservi (ivi, 163 ss.) che il concetto di notorietà, usato di rado nei comuni giudizi, era invece utilizzato spesso in casi di schietta impronta politica (“In spektakulären, hochpolitischen Fällen allerdings finden sich ausreichend Belege für die Anwendung dieser Lehre. Die Absetzung von Friedrich II. rechtfertigte Hostiensis mit dessen notorischer Ketzerei. Kaiser Heinrich VII. rechtfertigte so sein Vorgehen gegen König Robert von Neapel ebenso wie die Gutachter auf seiner Seite”). Oltre alla accusa rivolta nei confronti di Federico II (per notoria eresia), viene evocato il conflitto già esaminato fra Enrico VII e Roberto d’Angiò (v., allora, K. Pennington, The Prince and the Law, cit., 147, 170, 173). La letteratura sulla storia del notorio è vasta: v., in particolare, A. Carboni, La notorietà del delitto nelle riforme ecclesisastiche medioevali, in Studi sassaresi, 1957, 49 ss.; C. Ghisalberti, La teoria del notorio nel diritto comune, in Annali di storia del dir., I, 1957, 403 ss.; Id., voce Fatto notorio (storia), in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, 995 ss. L’esperienza canonistica è rivisitata, in particolare, da R. Bertolino, Il notorio nell’ordinamento giuridico della Chiesa, Torino, 1965.

[107] C. Ghisalberti, La condanna al bando nel diritto comune, in Archivio giuridico, 1960, 3 ss. V. anche G. Milani, Appunti per una riconsiderazione del bando di Dante, cit., 42 ss.; Id., Banditi, malesardi e ribelli. L’evoluzione del nemico pubblico nell’età comunale (secoli XII-XIV), in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2009, 109 ss.

[108] V., per tutti, M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie della scienza penalistica moderna, cit.

[109] Di grande interesse – quanto alla configurazione giuridica del Sacro Romano Impero (anche alla luce della pace di Westfalia del 1648, sulla quale v. la nota 111) – resta l’opera del 1667 di S. Pufendorf, De statu imperii Germanici ad Laelium fratrem, Dominum Trezolani, liber unus (pubblicata sotto lo pseudonimo “Severinus de Monzambano Veronensis”). Sto consultando la edizione inglese del libro (nella traduzione del 1696 di Edmund Bohun) edita da “Liberty Fund”: The Present State of Germany, a cura e con introduzione di M.J. Seidler, Indianapolis, 2007. L’importanza dell’opera di Pufendorf fra i processualisti è stata meritoriamente sottolineata ed argomentata da N. Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, cit., 100 ss. (cui si rinvia anche per la complessiva illustrazione della posizione del filosofo, storico e giurista di Dorfchemnitz; v. altresì, sulla polemica con Leibniz, ivi, 102-103). Sul ruolo di Pufendorf giurista v. G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto (1976), Bologna, rist. 1998, spec. 106 ss.; nonché, se vuoi, per ulteriori riferimenti, A. Panzarola, La Cassazione civile giudice del merito, Torino, 2005, vol. I, 162 e nota 542 (si osservi, fra l’altro, che il padre di Samuel von Cocceji – al centro dei lavori di riforma della giustizia in Prussia nella prima metà del XVIII secolo – era stato seguace di Pufendorf ad Heidelberg: H. Mohnhaupt, Introduzione a Codex Fridericianus Marchicus, T.I., Milano, 2000, XI ss., spec. XXIII). Quanto infine al giudizio di Pufendorf sul Sacro Romano Impero, si ricorda sovente che egli ne parlava – lo ricorda P.P. Portinaro, Il labirinto delle istituzioni nella storia europea, Bologna, 2007, 182 – come di una formazione abnorme, “simile a un mostro” (il giudizio ha avuto fortuna: di “quella mostruosità politica che si chiamò il Sacro Romano Impero”, parla ad esempio J. Huizinga, Lo scempio del mondo, a cura di L.Villari, Milano 2004, 51, che pure non menziona Pufendorf). Voltaire, da parte sua, successivamente osservò sarcasticamente che esso non era “nè sacro, nè romano, nè impero”. Si ricorderanno pure le parole di scherno del Faust di Goethe ed il giudizio hegeliano di impotenza politica del Sacro Romano Impero. Oggi la valutazione degli storici e ben più equilibrata e articolata. V., per riferimenti, N. Picardi, op. cit., 98-99 e nota 72; nonché (a proposito del movimento storiografico della Reich-Renaissance) P.P. Portinaro, op. cit., spec. 184 ss.

[110] J. Althusius, Politica methodice digesta, atque exemplis sacris et profanis illustrata, Herborn, 1603 (rist. anastatica “Scientia Verlag” della 3a edizione del 1614, Aalen, 1961). Althusius muoveva dalla esperienza politica tedesca del tempo (contraddistinta dalla “lotta politica e confessionale che infiammò, nei primi decenni del diciassettesimo secolo, il Sacro Romano Impero e, nel caso specifico, i territori dell’Assia, in cui quest’opera fu composta, e dell’Oldenburgo, in cui essa fu ampliata e in cui si confrontavano le rivendicazioni religiose e politiche dei principi territoriali evangelici e della città riformata di Emden”: M. Scattola, Johannes Althusius e la storia dei saperi giuridici, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2010, 648 ss., spec. 651). Egli profilava una consociatio symbiotica (una consociazione di enti differenti di matrice ora privata ora pubblica) con alla base una struttura essenziale (ius symbioticum). Le varie consociazioni davano vita (tramite patti, vuoi associativi, vuoi di dominazione) a consociazioni sempre più complesse sino ad arrivare alla consociazione universale (“Quelli che si chiamano diritti di sovranità, io” – scrive J. Althusius – “li ho attribuiti non al sommo magistrato, ma alla comunità statuale e alla consociazione universale”; tali diritti “sono talmente propri del corpo simbiotico della consociazione universale, ne costituiscono lo spirito, l’anima e il cuore al punto che, tolti questi diritti, il corpo di cui ho parlato morirebbe”: cito dalla prefazione – “agli illustri ordini di Frisia” – della seconda edizione del 1610, poi riprodotta nella 3a del 1614, dalle pagine 191 e 193 del tomo primo della traduzione italiana di cui sto per dar conto). Siamo agli antipodi della statolatria ottocentesca di impronta nazionalistica (secondo M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, I, Reichspublizistik und Policeywissenschaft 1600–1800, München, 1988, trad. it., Storia del diritto pubblico in Germania. I. Pubblicistica dell’Impero e scienza di polizia 1600-1800, Milano, 2008, 94 ss., spec. 97, ciò che preme ad Althusius è “la realizzazione di un’unità politico-spirituale della comunità associata”). Con una iniziativa davvero notevolissima, l’opera è stata tradotta in italiano (da Corrado Malandrino, Francesco Ingravalle e Mauro Povero) in due tomi (conservando – nella pagina di sinistra – il testo in latino trascritto da Mauro Povero) per la casa editrice “Claudiana”: La politica. Elaborata organicamente con metodo, e illustrata con esempi sacri e profani, a cura e con un saggio introduttivo di C. Malandrino (e con apparato critico di F. Ingravalle e M. Povero, nonché con la collaborazione di Cornel Zwierlein), Torino, 2009. Oltre che all’eccellente saggio introduttivo citato di C. Malandrino (ivi, 9-121) e al contributo (che è molto di più che una recensione della traduzione italiana della Politica di Althusius) di D. Quaglioni (Quale modernità per la «Politica» di Althusius?, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2010, 631 ss.; v. pure dello stesso autore La sovranità, Roma-Bari, 2004, 41, 55, 71), non si può non rinviare al classico lavoro di colui al quale si deve riscoperta del “monarcomaco” tedesco Althusius, vissuto tra il 1557 e il 1638, vale a dire O. von Gierke, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien, Breslau, 1880 (2a edizione del 1902, 3a del 1913; la prima parte del saggio fu presentata come scritto celebrativo il 3 agosto 1879). Esiste la traduzione italiana (condotta sulla 3a edizione del 1913), nella quale peraltro sono state omesse molte note (come pure alcune delle aggiunte – raccolte in appendice alla 3a edizione – dell’autore alla 1a e alla 2a edizione): Giovanni Althusius e lo sviluppo delle teorie politiche giusnaturalistiche. Contributo alla storia della sistematica del diritto (1943), a cura di A. Giolitti, Torino, 1974. Sulla concezione di Althusius – ad un tempo contrattualistica e costituzionalistica – Otto von Gierke osserva (op. ult. cit., 132) che egli, in opposizione a Bodin, “compenetrato dell’idea dello Stato secondo il diritto e la costituzione, rifiutò assolutamente il concetto di ‘potestas absoluta’, e dichiarò anche il potere sovrano limitato non soltanto dal diritto divino e naturale, ma anche dalla legge positiva e specialmente dalla legge costituzionale”. È stato Nicola Picardi (in tanti lavori che non possono essere ora enumerati) a fare apprezzare agli studiosi del processo (compreso il sottoscritto) la importanza dell’opera di J. Althusius. Il quale, come si sa, è pure autore di un’opera di diritto (anche processuale), la Dicaelogica, Herborn, 1617 (rist. Aalen, 1967). Ne ho tenuto ampiamente conto (quanto alla sua parte III, che ospita la dottrina del diritto contestato, del dibattito e della sentenza: Dicaeocritica) nel volume La ricusazione del giudice civile. Il problema della impugnabilità della decisione, Bari, 2008.

[111] Le conseguenze della “Guerra dei Trent’anni”, come tutti sanno, furono enormi, anche nel campo della giurisdizione e del processo. Lo hanno notato da tempo, con rara sensibilità, in particolare, Nicola Picardi (op. cit., 96) e Giovanni Verde (del quale v., da ultimo, Giustizia, politica, democrazia, cit., 61). Sulla c.d. pace di Westfalia del 1648 (conclusa, come noto, a Münster e Osnabrück) v., per tutti, F. Dickmann, Der westfälische Frieden (1959), 7a, a cura di K. Repgen, Münster, 1998, spec. 189 ss. Le trattative di pace (che riunirono circa 150 rappresentanti di Stati e Territori europei a Münster e Osnabrück dal 1643 al 1649) condussero a tre accordi di pace: la pace del 30 gennaio 1648 fra Spagna e Paesi Bassi, nonché i due accordi di pace dell’imperatore con la Francia – e gli Stati cattolici da essa guidati, a Münster – e con la Svezia – e gli Stati protestanti da essa capeggiati, a Osnabrück – del 24 ottobre 1648 (Instrumentum Pacis Monasteriensis = IPM; Instrumentum Pacis Osnabrugensis = IPO; insieme: Acta Pacis Westphalicae, APW). Quanto alla incorporazione dell’Instrumentum Pacis Osnabrugensis nel Capitolato generale dell’Impero v. H. Mohnhaupt (nel volume pubblicato assieme a D. Grimm), Zur Geschichte des Begriffs von der Antike bis zur Gegenwart. Zwei Studien, Berlin, 2002, trad. it., Costituzione. Storia di un concetto dall’Antichità ad oggi, a cura di M. Ascheri e S. Rossi, Roma, 2008, 92.

[112] Capita che i vari istituti siano applicati cumulativamente negli episodi verificatisi prima e durante la “Guerra dei Trent’anni” (e penso anzitutto al caso Wallenstein). Sull’originario incrocio di bando e crimenlèse v. J. Poetsch, Die Reichsacht im Mittelalter und besonders in der neueren Zeit, Breslau, 1911, rist. Scientia-Verlag, Aalen 1971, spec. 15. Da altro punto di vista, vale la pena osservare che, nel passato, si era posta la questione della stessa possibilità di accusare il bannitus del delitto di lesa maestà, visto che “egli, in quanto bannitus, non è più suddito di quel sovrano” (perché “crimen laese maiestatis non committitur a non subdito”): M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis, cit., 22.

[113] Il Sacro Romano Impero era infatti un impero elettivo in base alla “Bolla d’Oro” del 1356 (“die guldene Bulle”). La serie ininterrotta degli imperatori di Casa d’Austria inizia con Alberto II (1437-1439). La Bolla d’Oro istituiva sette Principi Elettori (portati prima ad otto, poi a nove). Sulla Bolla d’Oro quale “legge fondamentale dell’Impero più elevata in rango” v., fra i moltissimi, M. Stolleis, Storia del diritto pubblico in Germania. I. Pubblicistica dell’Impero e scienza di polizia 1600-1800, cit., 128-129; nonché S. Pufendorf, The Present State of Germany, cit., 101 ss., 138, 172, 207. Per la situazione esistente nel 1603, v. J. Althusius: nel capitolo XXXIII (dedicato ai “consigli universali della consociazione universale”), egli – op. cit., XXXIII, 1, 46-110 (trad. it. cit., tomo II, 1444-1473) – compie un esame dettagliatissimo delle modalità di funzionamento delle assemblee dell’Impero germanico che si dipana, se non sbaglio, per 64 paragrafi. Nel capitolo XVIII (“gli efori e il loro compito”), si occupa dell’Impero germanico in numerosi paragrafi, spec. 52 (trad. it. cit., tomo I, 720-721), 78-79 (trad. it. cit., 736-737), 87 e 89 (trad. it. cit., 742-744), 110 (trad. it. cit., 758-759), 111-121 (trad. it. cit., 762-769). Nel capitolo XIX (“l’affidamento del regno ovvero dell’impero universale”) si vedano i paragrafi 2 (dove Althusius significativamente osserva che “i diritti della consociazione universale e del corpo politico” “sotto il profilo della proprietà e del potere appartengono al corpo della consociazione universale, ovvero ai membri del regno; invece, sotto il profilo dell’esercizio e dell’amministrazione, spettano al sommo magistrato, al quale sono affidati dal corpo dello Stato”) e 3 (trad. it. cit., 778-779), 27 (trad. it. cit., 800-801), 38-39 (trad. it., 808-810), 76 (trad. it. cit., 844-845), 88 (trad. it., 854-855), 95 (trad. it. cit., 863).

[114] Si rinvia al fondamentale lavoro di J. Poetsch, Die Reichsacht im Mittelalter und besonders in der neueren Zeit, cit. (il quale, se pure esamina anche l’epoca precedente, si concentra principalmente sul periodo successivo al 1495: ivi, 2); v. pure, per l’età moderna, D. Landes, Acht (IV. Neuzeit), in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG), a cura di Adalbert Erler e Ekkehard Kaufmann, I, Berlin, 1971, 32-36. Si noti ancora che, secondo gli studiosi, il bando mostra una chiara origine germanistica (vista “la sua sostanziale identità con la Friedlosigkeit, la sua natura di pena personale e quasi, come nel diritto germanico, capitale”: C. Ghisalberti, La condanna al bando nel diritto comune, cit., spec. 30 ss.; v. anche P. Del Giudice, Diritto penale germanico rispetto all’Italia, in Enciclopedia del Diritto Penale Italiano, diretta da Pessina, vol. I, Milano, 1905, 429 ss., spec. 511 ss.). Quanto alle radici del bando nella Friedlosigkeit v. anche J. Poetsch, op. cit., 3 (“seine Wurzel liegt in der altgermanische Friedlosigkeit”).

[115] Dopo la Dieta di Worms del 1495, con la istituzione del Reichskammergericht (controllato dai ceti o ordini, che dir si voglia: J. Althusius, op. cit., XVI, 10 – trad. it. cit., tomo I, 638-639 – precisa che il tribunale o “camera imperiale” “fu istituito nell’anno 1495 da Massimiliano I su consiglio e col consenso degli ordini dell’Impero”) era stato ad esso attribuito un potere di bando.

[116] Perfino J. Althusius, op. cit., XXV, 6, osserva che “severitas haec in primis adhibenda est in vindicando crimine laese majestatis; cujus poenam severissime, etiam a propriis cognatis sumet magistratus” (“la severità va impiegata – secondo il monarcomaco Althusius – in primo luogo nel punire il crimine di lesa maestà, per il quale il magistrato applicherà una pena severissima, anche se si tratta dei suoi parenti”: trad. it. cit., 1088-1089).

[117] Ho cercato si spiegarlo nel contributo su Il notorio, la judicial notice e i “concetti” di prova, in Riv. dir. proc., 2016, 610 ss., spec. 614 ss.

[118] La funzione che chiamerei “antiprocessuale” del notorio, sin dal tempo della sua elaborazione canonistica, ha comportato, non tanto o solo la semplificazione del processo, ma anche la eliminazione di quest’ultimo. M. Schmoeckel, op. cit., 134: “die Bedeutung der Notorietät liegt in der Vereinfachung des Verfahrens (…). Verfahrensvorschriften werden außer Kraft gesetzt, um das Ziel der Verurteilung zu erreichen; sogar das Verfahren selbst wird überflüssig und das Urteil kann unmittelbar erfolgen”.

[119] Cfr., per tutti, J. Kohler, Der Prozess als Rechtsverhältnis. Prolegomena zu einen System des Civilprozesses, Mannheim, 1888, 26: “die Entwicklung des Rechts der Notoria gehört zu den Glanzpunkten des kanonischen Prozesses”; M. Schmoeckel, op. cit., 133 ss.; A. Carboni, op. cit., 54.

[120] Cfr. Ghisalberti, La teoria del notorio nel diritto comune, cit., 449.

[121] A. Giuliani, Prova (fil. dir.), in Enc. dir., Milano, 1988, § n. 21. L’attenzione di Alessandro Giuliani per il tema del notorio si coglie sin da Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Milano, 1971 (rist. Inalterata), XII della introduzione, 165, 171.

[122] Si ricordino (già al tempo di Rodolfo II, imperatore dal 1576 al 1612) i procedimenti di messa al bando (davanti al Reichshofrat) contro le città di Aachen e Donauwörth (v., per tutti, su questo secondo episodio, M. Stolleis, Storia del diritto pubblico, cit., 158 ss.; F. Dickmann, Der westfälische Frieden, cit., 21). Si trattava di veri e propri processi, che alimentarono viva discussione circa forme e limiti della giurisdizione imperiale: in altre parole la controversia si appuntava sul tema dei confini “der kaiserlichen Gerichtsbarkeit”. Con lo scoppio della Guerra dei Trent’anni si pose la distinta questione del potere di bando dell’imperatore, cioè la questione “der kaiserlichen Ächtungsgewalt”. La figura centrale è Ferdinando II, imperatore dal 9 settembre 1619 al 1637. Già dal 1617 Ferdinando era divenuto re di Boemia (e, come tutti sanno, la sua deposizione fu una delle cause dell’inizio della Guerra dei Trent’anni).

[123] Cfr. D. Landes, op. cit., 34. Nella “Pax publica” (“Ewiger Landfriede”) del 1495 si prevedeva che il violatore della pace pubblica, con il compimento della azione delittuosa, era “ipso facto” colpito dal bando. Tale espressione (“ipso facto”) poteva far pensare che la messa al bando non richiedesse un previo processo (in tal senso, infatti, mi pare J. Poetsch, Die Reichsacht im Mittelalter und besonders in der neueren Zeit, cit., 64). La tesi contraria era però assolutamente prevalente. Il processo si svolgeva inizialmente di fronte al Reichskammergericht (istituito proprio nel 1495, al primo Reichstag di Massimiliano I a Worms, per assicurare la “Pax publica”). Landes menziona altre fonti che disponevano nello stesso senso (“ähnliche Formulierungen finden sich in den §§ 66, 158 des Reichsabschiedes zu Augsburg von 1566 und in § 15 des Reichsabschiedes zu Speyer von 1570”). Per orientarsi sulle fonti del Sacro Romano Impero si rinvia al primo volume (dei due che compongono l’opera assai utile), di E. Bussi, Il diritto pubblico del Sacro Romano Impero alla fine del XVIII secolo, I, 2a, Milano, 1970, spec. 21-23 (dove si illustra la “Pax publica” pubblicata a Worms nel 1495: “der ewige Landfrieden”), 33-36 (per i “Reichsabschiede”, “le vere e proprie leggi del Sacro Romano Impero”).

[124] Cfr., per tutti, D. Landes, op. loc. cit., il quale nota che la dichiarazione di messa al bando doveva “in der Neuzeit in jedem Falle” essere preceduta da un processo. Lo confermò la capitolazione elettorale di Carlo V del 1519 (su cui v. E. Bussi, op. cit., 27 ss.), sull’esempio della quale vennero conformate le norme immediatamente successive (tra cui la “Landfriedensordnung” del 1521). Peraltro, il “Reichsabschied” del 1559 lasciava intendere che la dichiarazione di bando non dovesse essere preceduta da un processo (v. J. Poetsch, op. cit., 62-63, a proposito dei §§ 37 e 38 di esso). In occasione del bando del Conte Palatino (non preceduto da un processo) si diffuse, tra i suoi sostenitori, la tesi secondo la quale il Reichsabschied del 1559 (nella parte in cui consente di prescindere dal processo per la messa al bando) si riferiva esclusivamente all’assembramento (“Zusammenrottung”) criminale di banditi, assassini “und herrenlosen Kriegsknechten”: con la conseguenza che ne sarebbero stati esclusi tutti gli altri casi di bando (tra cui ovviamente quello del Conte Palatino), i quali avrebbero dovuto continuare ad essere assoggettati al procedimento giudiziario preventivo (con citazione ed audizione dell’accusato): rinvio, sul punto, a C. Kampmann, Reichsrebellion und kaiserliche Acht. Politische Strafjustiz im Dreißigjährigen Krieg und das Verfahren gegen Wallenstein 1634, Münster, 1992, 205. L’autore sottolinea che questa interpretazione non era convincente per l’ovvia ragione che, se si poteva prescindere dal processo in quei casi relativi a banditi, assassini, ecc., a maggior ragione lo si sarebbe potuto fare in caso di minaccia all’ordinamento generale dell’Impero (proprio come nel caso che riguardava il Conte Palatino).

[125] Le regole processuali valevoli per Reichskammergericht (e contenute nella “Kammergerichtsordnung” del 1555) furono estese (per scelta di Ferdinando I nel 1559, confermata poi da Ferdinando III nel 1654) al Reichshofrat. Vi era una previsione nella “Kammergerichtsordnung” del 1555 che lasciava intendere la necessità del processo per irrogare il bando. V. infra in nota 144.

[126] V. infra in nota 143 a proposito della elaborazione della tesi negli ultimi mesi di vita dell’imperatore Mattia.

[127] Cfr. C. Kampmann, op. cit., 197: “die Achtverfahren gegen notorische reichsrebellen lösten seit 1620 einen scharfen öffentlichen Disput aus”.

            [128] Con sede a Speyer (Spira) fra il 1527 e il 1689. In precedenza, non vi era stata una sede stabile (si possono contare sette sedi; fra queste proprio Spira, nel 1513-1514). Dopo che Spira fu data alle fiamme dai francesi nel 1688, il Reichskammergericht fu definitivamente trasferito a Wetzlar sino alla fine del Sacro Romano Impero (1806): v. S. Pufendorf, The Present State of Germany, cit., 141 ss.; nonché E. Bussi, Il diritto pubblico del Sacro Romano Impero alla fine del XVIII secolo, II, 1a, Milano, 1959, 159; come pure, in generale, il classico lavoro di R. Smend, Das Reichskammergericht. Erster Teil: Geschichte und Verfassung, Weimar, 1911 (spec. 243 ss., a proposito dell’ordinamento del Supremo Collegio; la prima parte del libro è dedicata alla evoluzione del Tribunale nel tempo). Si vedano anche le osservazioni di un giurista che, scrivendo nel 1603, non poteva che riferirsi alla situazione esistente in quel momento: J. Althusius, op. cit., XXIX, 60: “nell’Impero germanico il sommo tribunale ovvero pretorio di tutta la politia è la camera imperiale, che ha sede ordinariamente a Spira. In questa camera i giudici e i consiglieri sono nominati da stati e da ordini precisi dell’Impero, che costituiscono la dieta dell’Impero. Si dice che tali stati rappresentano l’Impero e l’imperatore” (trad. it. cit., tomo II, 1285).

[129] R. Smend, op. cit., 67. Si tratta di una circostanza universalmente riconosciuta: cfr., per tutti, Peter H. Wilson, The Holy Roma Empire. A Thousand Years of Europe’s History (2016), London, 2017, spec. 625 ss., trad. it. Il Sacro Romano Impero. Storia di un millennio Europeo, Milano, 2017, spec. 690 ss.; nonché Id., The Holy Roman Empire 1495-1806, 2a, London, 2011, 70 ss. Del resto, nel 1603, J. Althusius – op. cit., XXIV, 39 – poteva scrivere, in termini generali, che “al magistrato non compete pieno dominio sull’Impero e sullo Stato” (trad. it. cit., tomo II, 1058-1059).

[130] M. Stolleis, op. cit., 183. Cfr. pure M. Heckel, Deutschland im konfessionellen Zeitalter, 2a, Göttingen, 2001, 96-97.

[131] Alla funzione consultiva dell’imperatore si giustapponeva il compito propriamente giurisdizionale dell’organo: E. Bussi, op. cit., 159 ss.; in argomento v. soprattutto W. Sellert, Prozeßgrundsätze und Stilus Curiae am Reichshofrat im Vergleich mit den gesetzlichen Grundlagen des reichskammergerichtlichen Verfahrens, Aalen, 1973 (spec. 59 ss., a proposito della storia della Corte; 77 ss. a proposito della ordinanza che ne regolava il funzionamento posta a paragone con la ordinanza processuale del 1555 – più volte evocata in queste pagine – del Reichskammergericht). V. pure i cenni in S. Pufendorf, The Present State of Germany, cit., 146 ss. Cfr. infine i contributi (frutto di un convegno dell’ottobre 1997) raccolti in AA.VV., Reichshofrat und Reichskammergericht. Ein Konkurrenzverhältnis, a cura di W. Sellert, Köln-Weimar-Wien, 1999.

[132] Cfr., per un discorso sulle origini del potere di bando imperiale, J. Poetsch, op. cit., 4 ss.

[133] Tanto questo diritto quanto il relativo processo si insediarono nelle terre tedesche con il fenomeno della “recezione”, sulla quale v., per tutti, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, Göttingen, 1952 (ulteriori edizioni del 1967 e – postume – del 1996 e 2016), trad. it. (condotta sulla seconda edizione tedesca del 1967), Storia del diritto privato moderno con particolare riguardo alla Germania, con presentazione di U. Santarelli, I, Milano, 1980, spec. 177 ss. (nonché – a proposito del ruolo svolto dal Reichskammergericht –, 190, 199, 205, 215, 254). Cfr. pure V. pure S. Pufendorf, The Present State of Germany, cit., 135.

[134] Gli studiosi italiani del “notorio” e del “bando” si sono occupati del tema nella prospettiva del diritto comune. Sul versante processuale non paiono di grande aiuto, in particolare, le ricerche, pur notevoli, condotte in Italia sul crimen laese maiestatis. Difatti M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie della scienza penalistica moderna, cit., 363, dichiara che l’obiettivo del suo lavoro “è stato principalmente quello di ricostruire il momento dell’infrazione, cioè della rottura di un equilibrio e di uno status quo, piuttosto che quello della repressione, intesa come tentativo di imporre il ritorno alla situazione precedente, attraverso la punizione dei colpevoli e l’uso in senso dissuasivo della carica di ‘terribilità’ da essa proveniente”. L’autore, però, al contempo riconosce (ivi, 364) che “anche la risposta conta: non sono indifferenti la sua qualità, l’intensità che la caratterizza, il modo con cui viene data. Contano, cioè, e molto le pene comminate e l’iter giudiziario per il quale si arriva a comminarle”. Questi ultimi profili (pure giudicati essenziali) rimangono però al di fuori della indagine, se non per gli accenni al carattere sommario e segreto del procedimento; al fatto che all’accusato del delitto di lesa maestà sono negati i diritti di difesa, prima, e di appello dopo la condanna, poi; alla doppia circostanza che la relativa accusa può essere avanzata da chiunque e che si può procedere anche post mortem (con l’effetto della damnatio memoriae e della confisca dei beni passati agli eredi), ecc.

[135] Die Reichsacht im Mittelalter und besonders in der neueren Zeit, cit., spec. 62-63.

[136] G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1980, rist. inalterata 3a della terza edizione con prefazione di Virgilio Andrioli, 8.

[137] Sul quale v. ora Karl v. Kempis, Andreas Gaill (1526-1587). Zum Leben und Werk eines Juristen der frühen Neuzeit, Frankfurt am Main – Bern – New York – Paris, 1988, spec. 26-36 (su Gaill membro del Reichskammergericht, a Speyer – Spira – fra il 1558 e il 1568), 37-48 (sull’accesso di Gaill al Reichshofrat di Vienna dal 1569 al 1584), 116 ss. (circa il periodo successivo nel quale Gaill divenne cancelliere del Principe elettore di Colonia).

[138] V. adesso S. Schumann, Joachim Mynsinger von Frundeck (1514-1588). Herzoglicher Kanzler in Wolfenbüttel – Rechtsgelehrter – Humanist. Zur Biographie eines Juristen im 16. Jahrhundert, Wiesbaden, 1983, spec. 38-43 (per il periodo friburghese di Mynsinger a contatto con il Maestro Ulrich Zasius), 67-73 (quanto alla attività di Mynsinger al Reichskammergericht, fra il 1548 e il 1556), 89 ss. (a proposito del ruolo assunto – fra il 1556 e il 1573 – di cancelliere a Wolfenbüttel del ducato di Braunschweig-Lüneburg, con i duchi Heinrich d. J. e Julius). Mynsinger ebbe anche un ruolo nella fondazione della Università di Helmstedt (ivi, 174 ss.: Schumann esamina criticamente, e in fondo modifica, la veduta espressa dai precedenti biografi del giurista a proposito del suo ruolo in quella fondazione). L’importanza di Mynsinger è segnalata anche da M. Stolleis, op. cit., 128, 138 (Mynsinger “violò per primo un tabù, pubblicando in forma organica Observationes e Responsa concernenti l’attività del Tribunale” camerale dell’Impero, il Reichskammergericht), 139 ss.

[139] Gaill, come veduto retro in nota 137, fu (oltre che assessore, come Mynsinger, al Reichskammergericht di Speyer) anche consigliere di corte al Reichshofrat di Vienna.

[140] Ho già dato conto (retro, in nota 124) delle contrapposte interpretazione del “Reichsabschied” di Augsburg del 1559 (“die Landfriedensordnung des Reichstags von 1559”).

[141] In Singularium Observationum Iudicij Imperialis Camerae Centuriae Quatuor (Basilea, 1564). Nelle successive edizioni del 1576 (edizione utilizzata da J. Poetsch, op. cit., XII, 62) e del 1584 vennero aggiunte altre due centurie (la quinta nel 1576, la sesta nel 1584): cfr. S. Schumann, op. cit., 232. Mynsinger espone la sua tesi nella Cent. II, Obs. 43. Ho esaminato la edizione finale con sei centurie nella ristampa indiana “Pranava Books”: la “Observatio XLIII” – accompagnata dal richiamo a margine di Gaill – si trova alla pagina 68.

[142] Colonia, 1580, lib. 2, cap. 3, nn. 16 ss. (spec. 18). Evidenzia l’importanza dello scritto (il primo commento sistematico sulla pace territoriale e sul bando) M. Stolleis, Storia del diritto pubblico in Germania, cit., 127-128. Divisa in due libri di 20 capitoli (sul cui contenuto v. Stolleis, op. cit., 127 e nota 17), l’opera di Gaill – pubblicata ad Amburgo nel 1601 – venne in seguito inserita in appendice al Practicarum Observationum libri duo et de pace publica et proscriptis sive bannitis imperii librii duo, Colonia, 1608, dello stesso autore. Ho potuto consultare la ristampa indiana “Pranava Books” (nella quale il “De Pace publica” è inserito in coda al Practicarum Observationum). La parte (già menzionata) di mio interesse (“liber secundus”, “caput III”, nn. 16 ss., spec. 18) si trova alle pagine 91 e 92 (parte II).

[143] La elaborazione della tesi imperiale risale al 1618, quando ancora era imperatore Mattia. Fu enunciata dai membri del Reichshofrat, nel ruolo (non di giudici, ma) di consiglieri dell’imperatore (si tratta della ennesima dimostrazione del doppio volto del Reichshofrat, giudice supremo ma in pari tempo parte integrante del governo imperiale). La attuazione della tesi si ebbe con il bando contro il generale Ernst von Mansfeld, che fu pronunciato dall’imperatore Mattia (di concerto con i propri consiglieri segreti) nel febbraio del 1619 (poco prima della sua morte, nel marzo dello stesso anno).

[144] Si noti che, nella propria capitolazione elettorale, lo stesso Ferdinando II si era posto in linea con l’impegno assunto da Carlo V nella capitolazione elettorale del 1519 (e lo stesso impegno venne ribadito sino al 1619, anno della elezione ad imperatore di Ferdinando II). La pretesa di mettere al bando senza un processo era contraddetta, come già segnalato retro (note 123 e 124), da altre norme, non solo “der Reichslandfrieden von 1521”. La necessità del previo processo emergeva anche dalla “Kammergerichtsordnung” del 1555 (Teil 2, Tit. IX, § 2). La leggo in Die Reichskammergerichtsordnung von 1555, a cura di Adolf Laufs, Köln-Wien, 1976, spec. 183-184 (il richiamo del bando è alla pagina 183; il riferimento alla previa citazione dell’accusato a pagina 184).

[145] Per il quale i notori violatori della pace pubblica si trovavano ipso facto et iure nel bando (“mit der Tat ohne Prozeß und Urteil”): v., sul punto, C. Kampmann, op. cit., 35 ss.; sul bando imperiale, prima e dopo la “Guerra dei Trent’anni”, v. pure F. Dickmann, Der westfälische Frieden, cit., 20, 21 ss., 72, 90, 139, 182, 184, 327, 331.

            [146] Cfr. S. Messinger, Die Übertragung der pfälzischen Kurwürde auf das Herzogtum Bayern. Rechtliche, zeremonielle und politische Probleme, Berlin, 2015, spec. 61 ss.

[147] Anche la vicenda meclemburghese incrociò, in quell’occasione favorevolmente, la vita di Wallenstein: cfr., fra gli altri, H. Diwald, Wallenstein. Biographie, (1969), Esslingen – München, rist. 2007, 396 ss., spec. 413. Dopo essersi impadronito del ducato di Meclemburgo, Wallenstein si fece conferire il grado, prima inesistente, di “generale dell’Oceano e del mar Baltico”.

[148] Basti qui dire che – dopo la destituzione nell’agosto del 1619 di Ferdinando II da re di Boemia – Federico V (“il re d’inverno”) acconsentì alla richiesta degli insorti e fu eletto re di Boemia nel novembre del 1619. Per una eccellente sintesi degli eventi rinvio a Georg Schmidt, Der Dreissigjährige Krieg (1995), 7a, München, 2006, 29 ss. La sesta edizione del volume (del 2003) è stata tradotta in italiano, La guerra dei Trent’anni, Bologna, 2008 (rist. 2015). La traduzione lascia però a desiderare (v. infra in nota 165).

[149] Parere non vincolante, nella prospettiva imperiale. Il dissenso di uno dei principi elettori non poteva comunque impedire la messa al bando di Federico V. Inoltre la tesi giuridica di parte imperiale era che i principi elettori, nella situazione descritta, non agivano quali giudici, a maggior ragione perché la “notoria ribellione” conduceva (ancora secondo la tesi imperiale) al bando senza processo. I principi coinvolti avrebbero solo dovuto aiutare la maestà imperiale nell’esercizio di una sua esclusiva prerogativa. La Sassonia elettorale, in ogni caso, rifiutò il proprio consenso. V., sul punto, C. Kampmann, op. cit., 60 ss.

[150] Gli oppositori del Kaiser gli addebitarono, in particolare, di avere violato gli impegni assunti con la capitolazione elettorale del 1619 e di trovarsi nella condizione di “iudex suspectus et incompetens”.

[151] Sugli accordi politici tra il duca Massimiliano di Baviera e l’imperatore (per la traslazione della dignità di principe elettore alla Baviera e per la acquisizione di parte dei territori palatini) e sul ruolo del giurista Wilhelm Jocher, v. C. Kampmann, op. cit., 56 ss. Sul ruolo di Jocher nell’anteriore conflitto di Donauwörth v. M. Stolleis, op. cit., 158. Si veda anche, in generale, il lavoro monografico citato retro alla nota 146.

[152] Vedine la descrizione dettagliata in C. Kampmann, op. cit., 75 ss. Quanto alle commissioni imperiali incaricate della confisca, esse erano composte solo di consiglieri imperiali che agivano in modo autonomo e si appoggiavano sulla forza dell’esercito imperiale. Erano quindi profondamente diverse dalle usuali commissioni del Reichshofrat, le quali miravano ad ottenere una composizione amichevole delle controversie, erano composte da personale legato ai ceti imperiali del luogo ed agivano in sintonia con Vienna. Nonostante lo scandalo suscitato dalla “espropriazione” del Meclemburgo (e dalla sua asegnazione a Wallenstein), le commissioni proseguirono nelle confische fino a che la situazione politica fra il 1631-32 mutò (e le commissioni cessarono per forza di cose di funzionare). Fece il suo ingresso sulla scena della guerra, infatti, Gustavo Adolfo di Svezia. Sugli effetti della attività delle commissioni, in punto di rafforzamento della posizione imperiale, v. F. Dickmann, Der westfälische Frieden, cit., 22-23.

[153] La questione (“die Wallenstein-Frage”) ha rappresentato, sin dal principio del XIX secolo, uno dei temi dominanti della storiografia tedesca: C. Kampmann, op. cit., 1. Cfr., per una ricognizione dettagliata dei contributi apparsi in un certo ambito temporale (XVIII-XIX sec.), H. MannigelWallenstein in Weimar, Wien und Berlin. Das Urteil über Albrecht von Wallenstein in der deutschen Historiographie von Friedrich von Schiller bis Leopold von Ranke, Husum, 2003. Per il periodo successivo cfr. J. Polišenský e J. Kollmann, Wallenstein. Feldherr des Dreißigjährigen Krieges, Köln, Weimar, Wien, 1997, 5 ss.; nonché, soprattutto, G. Parker, in AA.VV., The Thirty Years’ War, a cura di G. Parker, 2a, London-New York, 1997, 248 ss. Lo storico inglese indica in circa quattromila gli studi dedicati a Wallenstein (fino al 1997): ivi, 258. Commentando le opere più note in lingua tedesca della seconda metà del XX secolo (fra cui quelle, qui considerate, di G. Mann e di H. Diwald), Parker – pur giudicandole utili – osserva (ivi, 259) che numerosi storici sono dell’avviso che esse non differiscano sensibilmente dalle precedenti interpretazioni contenute negli studi “classici” su Wallenstein (di A. Gindley – due volumi pubblicati a Praga nel 1886 – e di A. Ernstberger, con il libro del 1929).

[154] Uno degli appellativi di Wallenstein, come noto.

[155] G. Mann, Wallenstein. Sein Leben erzählt von Golo Mann, Frankfurt/Main 1971, 1160; trad. it., Wallenstein, Firenze, 1981, 942. La traduzione italiana del fondamentale volume di Mann soffre di un grave limite; non vi è riprodotta la bibliografia imponente utilizzata dallo scrittore e storico tedesco (figlio di Thomas Mann) per delineare la vita del duca di Friedland (bibliografia e note che, nella edizione tedesca, occupano 130 pagine). Solo consultando l’edizione tedesca (e le note che vi compaiono: op. cit., spec. 1312-1313) si può quindi verificare l’influenza che ha esercitato sulla ricostruzione di Mann (sul punto in esame) il volume di Srbik, di cui diciamo subito nel testo e in nota. La pur bella biografia di S. Valzania, Wallenstein. La tragedia di un generale nella guerra dei Trent’anni, Milano, 2007, spec. 216 ss. è in linea con la ricostruzione di Mann. Valzania non tiene conto dei risultati (differenti) ai quali è pervenuta da circa trent’anni la letteratura specialistica tedesca. Egli ritiene (alludendo al parere dei consiglieri segreti: sul quale v. infra in nota 158) che sia stato istituito un “tribunale ad hoc” (ivi, 216), il quale avrebbe emesso una “condanna” (ivi, 219) contro il duca di Friedland. Indica uno dei consiglieri segreti (sui quali v. infra in nota 158) come “uno dei giudici che hanno condannato Wallenstein” (ivi, 242).

[156] Wallensteins Ende. Ursachen, Verlauf und Folgen der Katastrophe, Wien 1920, 2a edizione riveduta ed ampliata, Salzburg, 1952, spec. 109 ss. (nonché 360 e nota 5).

[157] Altro appellativo di Wallenstein.

[158] L’imperatore ricevette dapprima il parere del Consigliere Segreto Gundaker von Liechtenstein. Questi suggerì anzitutto di istituire un Consiglio Segreto di tre membri, che avrebbe dovuto verificare se vi erano i presupposti per uccidere Wallenstein. In questo “Exposé” il duca di Friedland fu ritenuto colpevole di disubbidienza e tradimento (v. G. Mann, op. cit., 859, il quale allude ad “un memorandum segreto scritto in dicembre” e “consegnato l’11 gennaio” 1634”). Il procedimento subì una marcata accelerazione quando Ferdinando II ebbe notizia della c.d. “prima risoluzione di Pilsen” (oltre che del rapporto di Piccolomini, ritenuto da Srbik – op. cit., 108 – un edificio di menzogne). Si ebbe infine il voto dei tre consiglieri segreti (il principe Hans Ulrich von Eggenberg, il conte Maximilian von und zu Trauttmansdorff e il vescovo di Vienna Anton von Wolfradt), che condusse – secondo Srbik – ad una sentenza che avrebbe concluso un procedimento giudiziario segreto. L’opposta tesi (di cui scrivo nel testo) ritiene viceversa che, seguendo il parere di Liechtenstein, i tre consiglieri segreti non abbiano accertato affatto la colpevolezza dell’accusato in esito ad un processo segreto concluso con sentenza.

[159] G. Mann, Wallenstein. Sein Leben erzählt von Golo Mann, cit., 1065 ss., trad. it., Wallenstein, cit., 860 ss. Questa tesi è ultimamente seguita anche nella biografia di Sergio Valzania. V. retro in nota 155.

[160] Per merito di C. Kampmann, op. cit., spec. 126 ss. Il volume è del 1992. La tesi che vi espressa ha trovato consensi autorevoli. Cfr., fra gli altri, G. Parker, in AA.VV., The Thirty Years’ War, a cura di G. Parker, cit., 262. Il celebre storico inglese (nel suo “Bibliographical essay”) considera il lavoro di Kampmann una svolta fondamentale (“a major breakthrough”) nella ricostruzione della morte di Wallenstein. Anche lo storico britannico Peter H. Wilson valorizza il saggio di Kampmann (The Holy Roma Empire. A Thousand Years of Europe’s History, cit., spec. 631-632 e, quanto alle note, 870, nt. 62; trad. it. cit., 696-697, 919, nt. 62). In altro importante lavoro sulla “Guerra dei Trent’anni”, ancora Wilson (Europe’s Tragedy: A New History of the Thirty Years War, 2009, 538) segue la tesi recente: visto che Wallenstein era considerato un “notorio ribelle”, “there was no need for a formal trial”.

[161] Oggi Cheb. Wallenstein aveva lasciato Pilsen (l’odierna Plzeň) la mattina del 22 febbraio 1634. S. Valzania, op. cit., 222, paragona “la lunga processione” che si mette in marcia verso Eger “alla colonna di automobili con cui Mussolini lascia Milano il 24 aprile 1945 per recarsi a Como”. I due episodi, ovviamente ben diversi tra loro, sarebbero accomunati dallo “spirito di sconfitta e abbandono” dei protagonisti (Wallenstein parte da Pilsen da “uomo vinto”, a differenza di Mussolini “anche nel fisico”).

[162] Prima che egli riuscisse a ricongiungersi con le vicine truppe svedesi e sassoni. Cfr. M. Heckel, Deutschland im konfessionellen Zeitalter, cit., 172-173.

[163] Ne furono responsabili tre ufficiali mercenari: Johann Gordon (di origine scozzese e comandante della cittadine di Eger), Walter Butler (di origine irlandese e a capo di un reggimento che aveva accompagnato Wallenstein a Eger) et Walter Leslie (anch’egli di origini scozzesi e ufficiale del reggimento Trčka-Gordon): v., per tutti, H. Diwald, Wallenstein. Biographie, cit., 535 ss.

[164] Vengono in rilievo i due brevetti imperiali dei primi mesi del 1634: il primo (segreto) del 24 gennaio 1634 («das so genannte 1. Absetzungspatent»), il secondo (al quale si diede la massima diffusione) del 18 febbraio 1634 («das so genannte 2. Absetzungspatent»). Il punto nodale del primo brevetto fu la destituzione di Wallenstein. Non vi si parlava in modo espresso della sua messa al bando, pur se vi si riferiva della sua ribellione notoria. Di qui l’ordine di imprigionare o uccidere il Generalissimo. Con il secondo brevetto il livello delle accuse si innalza sensibilmente. In particolare, la “prima risoluzione di Pilsen” (12-13 gennaio 1634) nel brevetto del 18 febbraio viene qualificata come una pericolosa cospirazione. Wallenstein – ancora nel secondo brevetto – è accusato per essersi adoperato con il massimo impegno per attuare una tirannia barbarica e inaudita, che non trova eguali nella storia. I due brevetti (e in particolare il secondo) hanno formato oggetto di una ampia discussione fra gli storici, ben riassunta, sinteticamente, da I. Mieck, Wallenstein 1634. Mord oder Hinrichtung?, in AA.VV., Das Attentat in der Geschichte, a cura di A. Demandt, Köln, 1996, 163 ss., spec. 172 ss. Oggi la recente storiografia ha acclarato che il secondo brevetto citato non era stato tenuto segreto (come ad esempio pensavano Golo Mann, op. cit., e H.R. von Srbik, op. cit., 140, 224, 369-372), ma ampiamente pubblicizzato dal governo imperiale (C. Kampmann, op. cit., 146). Ha pure posto in dubbio (I. Mieck, op. cit., 173) l’idea (fra gli altri, di G. Mann, Wallenstein. Sein Leben, cit., 1084-1085; trad. it., Wallenstein, cit., 877, che si riferisce al “brevetto di proscrizione” – “Proskriptionpatent” – o “ordine di bando”) che nei due brevetti vi sia stata la dichiarazione di bando di Wallenstein (rinvenendovi piuttosto gli estremi di un “mandatum avocatorium generale”).

[165] Espressa compiutamente dopo la morte di Wallenstein. Nel giugno del 1634 i consiglieri giuridici di Ferdinando II adottarono un documento dettagliato nel quale confermarono che Wallenstein e i suoi «mitverschworenen» furono ritenuti – sin dalla “prima risoluzione di Pilsen” – come “notori ribelli” (ponendosi perciò «in manifesto et permanente crimine laesae Maiestatis, rebellionis et perduellionis»). Questa opinione fu accolta dal Consiglio imperiale il 5 luglio 1634 e pubblicata nel “Bericht” dell’ottobre 1634: «Ausführlicher und gründlicher Bericht der vorgewesenen Friedländischen und seiner adhaerenten abscheulichen Prodition»; ho sotto gli occhi la edizione in latino: Alberti Fridlandi perduellionis chaos sive ingrati animi abyssus (nella ristampa indiana di “Pranava Books”). Nella prospettiva imperiale perciò il fondamento giuridico esisteva ed era evidente: v., però, nel quadro generale, la posizione di F. Dickmann, Der westfälische Frieden, cit., 22 (“die Auffassung, daβ die Reichsacht ipso facto eintreten könne und der Kaiser in solchem Falle ohne ordentlichen Prozeβ zur Exekution schreiten dürfe, war an sich bedenklich genug”). Chi legga la traduzione italiana del volume di Georg Schmidt, Der Dreissigjährige Krieg, cit., 57, non riesce a comprendere con esattezza la base giuridica delle accuse a Wallenstein: difatti la locuzione essenziale – “notoria ribellione” (che compare ovviamente nel libro tedesco) – è volta malamente in italiano (come “manifesta ribellione”: La guerra dei Trent’anni, cit., 61).

[166] Rinvio in argomento al mio scritto su Il notorio, la judicial notice e i “concetti” di prova, cit., spec. 619 ss.

[167] Cfr., in materia penale, Cfr. V. Tochilovsky, Charges, Evidence, and Legal Assistance in International Jurisdictions, Nijmegen, 2005, 143 ss.; W.A. Schabas, The UN International Criminal Tribunals: The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge, 448 ss.; nonché J.C. Stewart, ‘Judicial Notice in International Criminal Law: A Reconciliation of Potential, Precedent and Peril, 3 ICLR (International Criminal Law Review), 2003, 245-274.

[168] Cfr. art. 21 della Carta di Londra (“The Charter of the International Military Tribunal – Annex to the Agreement for the prosecution and punishment of the major war criminals of the European Axis”) dell’8 agosto 1948. Come noto, la Carta stabilì le regole e le procedure (con il vincolo discendente dall’art. 13) che sarebbero state applicate nel processo di Norimberga (e servì da modello per la “Carta di Tokyo” alla base del processo contro i crimini compiuti dagli esponenti principali dell’impero giapponese). L’art. 21 cit. così dispone: “The Tribunal shall not require proof of facts of common knowledge but shall take judicial notice thereof. It shall also take judicial notice of official governmental documents and reports of the United [Allied] Nations, including acts and documents of the committees set up in the various allied countries for the investigation of war crimes, and the records and findings of military and other Tribunals of any of the United [Allied] Nations”. Il Tribunale, cioè, per stare alla versione francese della Carta, “n’exigera pas que soit rapportée la preuve de faits de notoriété publique, mais les tiendra pour acquis”.

[169] R. Bordeaux, Philosophie de la procédure civile, mémoire sur la réformation de la justice, Évreux, 1857 (rist. di Hachette Livre, in collaborazione con la BnF), 15.

[170] Sul quale esiste una ricca letteratura, che non abbiamo intenzione di inventariare. A riprova del legame che li unì vale la pena segnalare lo scritto di Adolf Schönke, Zum zehnten Todestag von James Goldschmidt, in Deutsche Rechts-Zeitschrift. 5, 1950, 275 ss. Nonché, a proposito della origine ebraica di Goldschmidt (costretto all’esilio ed alla morte in Uruguay nel 1940 a Montevideo), Wolfgang Sellert: James Paul Goldschmidt (1874–1940), in Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, a cura di Helmut Heinrichs e altri, München, 1993, 595–613.

[171] In Der Prozeß als Rechtslage, cit., 292.

[172] Il fatto è che nelle tesi descritte prende corpo una idea che occasionalmente riaffiora nella nostra tradizione. La quale, è vero, può essere affidata pure a personalissime illuminazioni cariche di risonanze emotive. Basti dire della tesi di Satta della assenza di scopo nel processo (v. retro in note 29 e 30).

[173] O anche “ein Krieg in Form”: così, esaminando la posizione di Vattel, C. Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum (1950), 4a, Berlin, 1997, trad. it., Il nomos della terra nel diritto internazionale dello «jus publicum europaeum», 2a, Milano, 1998, 199.  Sulla differenza con la guerra totale v. Id., op. cit., 113 (e, trad. it., 165).

[174] Per usare le parole di F. Mancuso, Le Droit des gens come apice dello jus publicum europaeum? Nemico, guerra, legittimità nel pensiero di Emer de Vattel, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2009, 1277 ss., spec. 1299.

[175] J. Huizinga, Homo ludens, cit., 105.

[176] Non da ora è viva la consapevolezza che anche in diritto processuale è elemento della più generale storia delle idee e dei valori: cfr., per tutti, M. Cappelletti, Ideologie nel diritto processuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1962, 193 ss.

[177] Non è causale l’accostamento (alla tesi di Bordeaux) della opinione Robert-Joseph Pothier (1699-1772), secondo il quale la disciplina del processo mira ad evitare il disordine, l’arbitrio e la confusione nell’amministrazione della giustizia: così V. Denti, voce Processo, in Enc. scienze sociali, Roma, 1997, § 1.

[178] E la procedura è l’insieme delle formalità necessarie a garantire questo ordine.

[179] E vieppiù negli anni avvenire.

[180] Si potrebbe aggiungere l’insegnamento di Liebman e la sua influenza sulla Scuola processuale di San Paolo, che sfociò nella affermazione di Buzaid (nell’esposizione dei motivi del codice di procedura civile brasiliano del 1973): «un codice processuale è un istituzione eminentemente tecnica. E la tecnica non è appannaggio di un popolo, bensì conquista di valore universale». Abbiamo tratto la citazione da N. Picardi, Le riforme processuali e sociali di Franz Klein, in Giusto proc. civ., 2011, 1067 ss., spec. 1076.

[181] Che della politica – secondo la celebre definizione di Carl von Clausewitz – è una prosecuzione con altri mezzi: “Der Krieg ist eine bloße Fortsetzung der Politik mit anderen Mitteln“: Vom Kriege, libro primo, capitolo primo, “Unterkapitel 24 (Überschrift).

[182] O. Kirchheimer, Political Justice, cit.,184 e nota 18. Nell’opera vi è anche un rinvio a Der Prozeß als Rechtslage di J. Goldschmidt (ivi, 178 e nota 2).

[183] P. Calamandrei, Un maestro di liberalismo processuale, in Riv. dir. proc., 1951, 1 ss. Sulla critica del Maestro fiorentino a Goldschmidt v. A. Chizzini, Pensiero e azione nella storia del processo civile, cit., 150 ss.

[184] P. Calamandrei, Processo e democrazia. Le conferenze messicane di Piero Calamandrei, a cura di E. Bindi, T. Groppi, G. Milani, A. Pisaneschi, cit., 127.

[185] V. se vuoi, sul punto, A. Panzarola, Presupposti e conseguenze della creazione giurisprudenziale del c.d. abuso del processo, in Dir. proc. amm., 2016, 24 ss., spec. 64 ss.

[186] P. Calamandrei, Il processo come giuoco, ora in Id., Opere giuridiche, I, Roma, 2019, 537 ss., p. 562. Anni prima il Maestro fiorentino si era esercitato su un tema affine: Regole cavalleresche e processo, ivi, 226 ss.

[187] P. Calamandrei, op. cit., 57. Rinvio al mio scritto Una lezione attuale di garantismo processuale, cit., spec. 117 ss.

[188] Cardine essenziale – sottolinea P. P. Calamandrei, Processo e democrazia. Le conferenze messicane di Piero Calamandrei, cit., 46 ss., 107 ss. – del processo nel sistema della legalità, accompagnato dalle garanzie millenarie o secolari che fanno un processo quel che è e deve essere, in contrapposizione al processo politico, nel quale il giudice diventa parte, battendosi per una causa, ispirandosi al suo “sentimento (o risentimento) di uomo”. Certo, nel sistema della legalità, prosegue Calamandrei, la imparzialità del giudice può sembrare solo uno strumento inesorabile della parzialità della legge. Ma la democrazia liberale ha in sé i rimedi per ovviare a questo rischio. Replicando (ivi, 108 e nota 2) alla obiezione di Lasky – secondo il quale la giustizia borghese è nient’altro che una giustizia di classe – il Maestro fiorentino osserva che, nei regimi democratici, il “meccanismo costituzionale è congegnato in modo da permettere un continuo rinnovamento della classe politica al potere e quindi degli interessi che essa traduce in legge”.

[189] P. Calamandrei, op. cit., 36-37.

[190] Sul processo politico coma farsa v. retro in nota 27. Le pagine del Maestro fiorentino sulla separazione assoluta di giustizia e politica (e contro la c.d. “giustizia politica”) sono fondamentali: P. Calamandrei, op. cit., 54, 51-52.

[191] V., per ulteriori riferimenti, N. Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, 158 e nota10; nonché i contributi raccolti in AA.VV., Lo Stato di diritto. Storia, teorica e critica, a cura di P. Costa e D. Zolo, 2a, Milano, 2003.

[192]  O. Kirchheimer, op. cit., 285 ss.

[193] Su questo tema spinoso v., ad es., da ultimo, AA.VV., La costruzione della “legalità fascista” negli anni Trenta, a cura di G. Chiodi, I. Birocchi, M. Grondona, Roma, 2020. Mi paiono importanti anche la voce enciclopedica sul fascismo (del 1967) e il saggio sulla rappresentanza nello Stato fascista (del 1972) di L. Paladin, ora raccolti in Saggi di storia costituzionale, a cura di S. Bartole, Bologna, 2008, rispettivamente 35-63 e 65-114. Ricordo pure i contributi assai significativi (dal 1922 al 1940) del giurista, filosofo e uomo politico (giunto al fascismo dal sindacalismo rivoluzionario) S. Panunzio, Il fondamento giuridico del fascismo, con introduzione di F. Perfetti (Un teorico dello Stato sindacale-corporativo), Roma, 1987.

[194] L’assoluta intollerabilità della ingiustizia espressa nella “legalità nazionalsocialista” è alla base, come risaputo, della successiva enunciazione della c.d. formula di G. Radbruch; superato quel limite della assoluta intollerabilità della ingiustizia, si apre la via all’applicazione retroattiva della norme incriminatrici ai comportamenti oggetto di valutazione: G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht, in Süddeutsche Juristen-Seitung, 1946, 105 ss., trad. it. Ingiustizia legale e diritto sovralegale, in AA.VV., Filosofia del diritto, a cura di A.G. Conte ed altri, Milano, 2002, 152 ss. In tema v. anche G. Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione dei «delitti di Stato» nella Germania postnazista e nella Germania post-comunista, Milano, 2001 (opera notevole di un giurista per di più ottantaseienne). V. pure F. Di Marzio, Appunti su legalità e giustizia, in AA.VV., Principi, regole, interpretazione. Contratti e obbligazioni, famiglie e successioni. Scritti in onore di Giovanni Furgiuele, a cura di G. Conte e S. Landini, Mantova, 2017, 121 (si tratta – nota l’autore, riferendosi alla “legalità nazista” – di un “insanabile ed eclatante contrasto tra legalità” “e senso elementare di giustizia”, che “impone un doveroso disobbedire”). Quanto alle conseguenze sul diritto pubblico del regime nazista v., per tutti, M. Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, cit., 249 ss. Significativo, ai miei fini, è quanto l’autore scrive criticamente – in punto di approccio metodologico al tema esaminato: ivi, 251 e nota 11 – a proposito della tesi che descrive il nazionalsocialismo come una “sphere devoid of law” (la tesi è stata espressa, in particolare, dal celeberrimo storico del diritto – anche processuale –, scomparso nel gennaio del 2018, Knut Wolfgang Nörr, Zwischen den Mühlsteinen. Eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik, Tübingen, spec. 244; in senso sostanzialmente conforme, sia pure con maggiore cautela, Manfred Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin, 1997, spec. 404). Sulla “legalità apparente della rivoluzione nazionalsocialista” v., per riferimenti, H. Hofmann, La libertà nello Stato moderno. Saggi di dottrina della Costituzione, a cura di A. Carrino, Napoli, 2009, 97 e nota 6 (il volume raccoglie alcuni saggi dello studioso tedesco mancato nel gennaio del 2021). Cfr., infine, M. Stolleis, Recht im Unrecht: Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, Frankfurt am Main, 1994.

[195] Come pure nella Russia comunista. Con ragione P. Rescigno (-G. Resta, A. Zoppini, Diritto privato. Una conversazione, Bologna, 2017, p. 153) osserva che in svariati scritti Calamandrei “aveva sottolineato come il tratto comune al diritto nato dalla rivoluzione sovietica e dall’eversione nazista fosse rappresentato dalle teorie del diritto libero”. V. retro le note 188-190 e infra la nota 199.

[196] Su cui v., per tutti, le lucide osservazioni (correlate alla critica della nozione cosiddetta “astratta” del diritto di azione) di P. Calamandrei, Processo e democrazia. Le conferenze messicane di Piero Calamandrei, cit., 51-52; nonché Id., La certezza del diritto e le responsabilità della dottrina (1942): pubblicato in più luoghi, lo scritto viene qui citato dal volume di F. Lopez de Oñate, La certezza del diritto, cit., 169 ss., spec. 179, 185. Cfr. altresì il lavoro di M. La Torre, La «lotta contro il diritto soggettivo». Karl Larenz e la dottrina giuridica nazionalsocialista, Milano, 1988. Davvero si può, con il filosofo (in politica autodefinitosi liberale “in senso continentale”), scrivere di un “rimbarbarimento tedesco”: Robin George Collingwood, The New Leviathan, or Man, Society, Civilization and Barbarism, Oxford, 1942, trad. it., Il nuovo Leviatano o uomo, società, civiltà e barbarie, a cura di L. Dondoli, Milano, 1971, 503 ss. (il quale si riferiva alla “quarta rivolta contro la civilizzazione”). Continua a non trovare risposta la domanda di come sia stato possibile il nazismo (e così la conquista del potere assoluto da parte di Hitler con la legge adottata il 23 marzo 1933 e pubblicata il giorno successivo con questa denominazione ufficiale: “Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 24. März 1933”; in breve, “das Ermächtigungsgesetz”). Di notevole interesse in proposito sono le riflessioni del 1932-1933 (espresse in saggi, interventi e lettere) di una giovane e raffinata intellettuale (all’epoca marxista) che si era trovava a Berlino nell’estate del 1932 (e che continuò anche nei mesi successivi a dedicarsi appassionatamente alla drammatica situazione tedesca): Simone Weil, Sulla Germania totalitaria, a cura di G. Gaeta, Milano, 1990, 13-279. La seconda parte del volume ospita un saggio del 1939 – Riflessioni sulle origini dello hitlerismo, 199 ss. – nel quale Weil fra l’altro prospetta – in modo altrettanto profondo che problematico – la analogia (sia in politica estera – ivi, 218 ss. – che nel regime interno: ivi, 247 ss.) fra il sistema hitleriano e l’antica Roma.

[197] Sul ruolo cruciale della magistratura nella applicazione (al caso concreto) del diritto nazista v., da ultimo, B. Rüthers, Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat. Verfassung und Methoden. Ein Essay, Tübingen, 2014 (2a, 2016), trad. it. La rivoluzione clandestina. Dallo Stato di diritto allo Stato dei giudici, a cura di G. Stella, Modena, 2015.

[198] Cfr. B. Mertens, Rechtsetzung im Nationalsozialismus, Tübingen, 2009, spec. p. 98 ss. Il razzismo del regime nazionalsocialista si è manifestato in molte forme. Si è espresso anche in campo giuridico nella ignobile forma dell’antisemitismo. Ne è stato purtroppo influenzato, come noto, anche un giurista menzionato spesso in queste pagine. V., infatti, C. Schmitt, Eröffnung der wissenschaftlichen Vorträge durch den Reichsgruppenwalter Staatsrat Professor DrCarl Schmitt, in Das Judentum in der Rechtswissenschaft. AnsprachenVorträge und Ergebnisse der Tagung der Reichsgruppe Hochschullehrer des NSRB am 3. und 4Oktober 1936, Berlin, 1936, 14 ss.; Id., Die deutsche Rechtswissenschaft im Kampf gegen den jüdischen Geist, in Deutsche Juristen-Zeitung, 1936, 1193 ss. Sul convegno (dalla intonazione apertamente antisemita) organizzato da Carl Schmitt all’inizio di ottobre del 1936 sul tema Das Judentum in der Rechtswissenschaft” (da cui furono tratti nove volumi apparsi tra il 1936 e il 1938), si veda il contributo, ricchissimo di informazioni, di H. Hofmann, Die deutsche Rechtswissenschaft im Kampf gegen den jüdischen Geist, in AA.VV., Geschichte und Kultur des Judentums. Eine Vorlesungsreihe an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg, a cura di K. Müller e K. Wittstadt, Würzburg 1988, 223 ss. (sono indicati – ivi, 223, 224 e nota 7 – i relatori e i titoli delle relazioni; fra le altre anche quella, poi non inserita nei volumi citati – e pubblicati per i tipi dell’editore berlinese “Deutscher Rechtsverlag” – dedicata al processo civile di Horst Bartholomeyczik, Das Judentum im Zivilprozeβrecht; Hasso Hofmann – ivi, 229 – annovera Bartholomeyczik – assieme naturalmente allo stesso Schmitt, al commercialista Hans Würdinger e allo studioso di diritto amministrativo Theodor Maunz, negli anni successivi uno dei primi commentatori della costituzione tedesca – fra le personalità di maggior rilievo che tennero le relazioni al convegno; cosa rimarchevole, né la relazione di  Würdinger, né quella di Maunz, né, come già anticipato, quella di Bartholomeyczik furono inserite nei volumi dati alle stampe; Bartholomeyczik, da giudice e da professore a Mainz dal 1956, ha svolto una attività generalmente apprezzata nei settori del diritto civile, commerciale e processuale fino all’anno della morte, nel 1975). In argomento mi pare importante la biografia di R. Mehring, Carl Schmitt. A Biography, cit.,spec. 341 ss. (in ordine alle posizioni antisemite di Schmitt e – ivi, 343 e note alle pagine 632, 633, 634, 635 – intorno al convegno del 1936 già menzionato, come pure relativamente al riprovevole contenuto della relazione tenutavi dal giurista di Plettenberg); è pure essenziale il volume di M. Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945, cit., 335 ss. (a proposito dei rapporti fra Schmitt e il nazismo), 349 ss. (circa la polemica sul “Rechtsstaat” che vide ancora in prima fila Schmitt), 277-278, 346-347, 381-383 (sul ruolo del già menzionato Theodor Maunz nel profilare i contorni del diritto amministrativo in consonanza con le aspirazioni del nuovo regime nazista). V. anche J.W. Bendersky, Carl Schmitt teorico del Reich, cit., spec. 268 ss. (circa “l’accresciuto antisemitismo” degli scritti di Schmitt dopo il 1934, nonché con riguardo alla sua difesa pubblica delle famigerate leggi di Norimberga del settembre del 1935), 272 (circa il fatto che, durante i preparativi “per il convegno che avrebbe dovuto dar luogo alla epurazione del diritto tedesco dalla influenza ebraica, i suoi oppositori nazisti stavano tramando” contro di lui), 276 (in rapporto alla vasta eco pubblica del convegno del 1936), 279 ss. (sulla emarginazione – dalla fine del 1936 in avanti – di Schmitt dal partito nazionalsocialista: egli, pur conservando la cattedra di diritto alla università di Berlino e il titolo ufficiale di consigliere di stato prussiano, non ebbe più nulla a che fare con le questioni politiche interne o del partito: da allora si dedicò – conclude Bendersky, op. cit., 283 – “allo studio delle relazioni internazionali, cadendo molto presto nell’oscurità”; “gli anni del Kronjurist” – su cui v. pure A. Predieri, Carl Schmitt, un nazista senza coraggio. I. L’insistenza di un percorso, Scandicci, Firenze, 1998, 337 ss. – erano oramai lontani). Per ulteriori riferimenti, a proposito dell’antisemitismo di C. Schmitt, v. R. Cavallo, L’immaginario giuridico nazionalsocialista (a proposito della cultura e della scienza giuridica del Terzo Reich a partire delle recenti ricerche di Johann Chapoutot), in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2019, 685 ss., spec. 698 e nota 43. Sugli anni di prigionia di Schmitt (fra il 1945 e il 1947) non si può che rinviare al suo libro Ex captivitate salus. Erinnerungen der Zeit 1945/47, Köln, 1950, trad. it. Ex Captivitate Salus. Esperienze degli anni 1945-47, Milano (1987), 2a, 1993 (con un saggio significativo di F. Mercadante, Carl Schmitt tra «i vinti che scrivono la storia», ivi, 103 ss.; assai utili sono anche le note al volume: ivi, 123 ss.: arrestato nell’aprile del 1945 dai russi, e poi rimesso in libertà, Schmitt fu internato dagli americani nel settembre dello stesso anno e rimase in prigionia per oltre un anno. A Norimberga venne ascoltato come testimone e rilasciato nel maggio del 1947; sugli interrogatori subiti a Norimberga da Robert Kempner v., per tutti, J.W. Bendersky, Carl Schmitt teorico del Reich, cit., 311 ss.; lasciando la cella di Norimberga, Schmitt comunicò a Kempner che da quel momento in avanti si sarebbe ritirato “nella sicurezza del silenzio”: ivi, 317). In Ex Captivitate Salus, la descrizione del suo rapporto con il nazismo (più che alla narrazione di casi particolari) è affidata da Schmitt a metafore, simboli, immagini ecc. Egli si autodefinisce anzitutto un “Epimeteo cristiano” (ivi, 14; Epimeteo è fratello di Prometeo; il suo nome significa “colui che impara dopo”: ivi, 126). Si paragona poi a Benito Cereno, il capitano bianco dominato da schiavi di colore (ivi, 78; nel racconto di Herman Melville, Don Benito Cereno è il comandante di un galeone spagnolo che trasporta degli schiavi che finiscono per impadronirsi della imbarcazione: ivi, 127). Richiama infine il larvatus prodeo cartesiano (ivi, 90).

[199] P. Calamandrei, Il nuovo processo civile e la scienza giuridica (1941), ora in Opere giuridiche, I, cit., 456 ss., 467 (in rapporto alla Russia comunista). V. anche P. Calamandrei, Fede nel diritto, a cura di S. Calamandrei, Roma-Bari, 2008 (con saggi di G. Alpa, P. Rescigno e Zagrebelsky). A proposito del primo codice civile comunista russo, si noti che esso non abolì formalmente – come ricorda P. Calamandrei, La certezza del diritto e le responsabilità della dottrina, cit., 185 – i diritti soggettivi individuali; peraltro, il larghissimo potere assegnato al giudice di negare la tutela richiesta (in base ad una valutazione politica) quando i diritti non fossero esercitati conformemente al loro scopo economico-sociale, comportò il loro sostanziale svuotamento.

[200] L’espressione è ripresa da M. Cappelletti, Presentazione a P. Calamandrei, Opere giuridiche, II, Napoli, 1966, XI.

[201] L’espressione “Stato di diritto” “in senso lato, o debole o formale” (corrispondente all’uso tedesco di “Rechtsstaat”), indica “qualunque ordinamento nel quale i pubblici poteri sono conferiti dalla legge ed esercitati nelle forme e con le procedure da queste stabilite”: L. Ferrajoli, Lo Stato di diritto fra passato e futuro, in AA.VV., Lo Stato di diritto. Storia, teorica e critica, cit., 349 ss. Sul punto mi paiono importanti le osservazioni di A. Panebianco, Il potere, lo stato, la libertà. La gracile costituzione della società libera, Bologna, 2004, spec. 133 ss.

[202] C. Schmitt, Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft, Tübingen, 1950, trad. it., La condizione della scienza giuridica europea (1950), con introduzione di A. Carrino, Roma, 1996, 86. La formula (la “legalità che ammazza”) è di Lamennais: cfr. Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt?, Paris, 2011, trad. it., Che fare di Carl Schmitt, Roma-Bari, 2016, 141. Sul rapporto legalità-legittimità si sono confrontati (nella cornice della Repubblica di Weimar ed in rapporto al pensiero di Max Weber), con prospettive opposte, Carl Schmitt e Otto Kirchheimer (allievo e, per un certo periodo, amico del primo): sul tema si veda il bel volume (apparso nella collana Philia diretta dal filosofo e germanista francese Gérard Raulet) dello studioso dell’Università di Montréal, Augustin Simard, La loi désarmée. Carl Schmitt et la controverse légalité/légitimité sous Weimar, Paris, 2009, passim (Éditions de la Maison des Sciences de l’Homme”, in coedizione con “Les presses de l’Université Laval”, Québec). Lo scritto di Kirchheimer apparve sulla rivista di sinistra “Die Gesellschaft” nel giugno del 1932 (ivi, 17-18). Il notissimo contributo di Carl Schmitt – Legalität und Legitimität – fu pubblicato nel luglio del 1932 per i tipi dell’editore berlinese Duncker & Humblot (trad. it. parziale in Id., Le categorie del ‘politico’. Saggi di teoria politica, cit., 211 ss.; si veda ora la 8a edizione tedesca corretta, Berlin, 2012). Simard da un lato si sofferma sulla proposta schmittiana di abbandonare il sistema della legalità a vantaggio di una “legittimità sovralegale”, dall’altro lato segnala la “déformation contrôléeoperata da Schmitt della nozione (formale e neturale) di legittimità elaborata da Max Weber nel contesto della Herrschaftssoziologie (ivi, 19-20, 27 ss.). La sintesi di Simard mi pare molto felice: Schmitt, a suo dire, trasforma la legittimità weberiana nella “manifestation d’une force élémentaire dont on ne peut rendre compte qu’à partir d’une anthropologie générale du politique” (ivi, 20). Lo studioso di Montréal considera poi ampiamente, sul versante opposto, il “legalismo difensivo” di Kirchheimer (ivi, 23, 347 ss.; si confronta pure con il volume Political Justice: ivi, 388). Kirchheimer, già allievo di Schmitt, si distaccò poi dal suo “Doktorvater” (ivi, 347 ss., spec. 348 e nota 4 a proposito della rottura definitiva consumatasi nel 1961; v. anche retro in nota 9). Si rilevi che C. Mezzanotte (Corte costituzionale e legittimazione politica, cit., 8, 14-15, 17, 57, 82) dedica ampio spazio (in contrappunto alle tesi di Schmitt) alle proposte di Kirchheimer nel crepuscolo della Repubblica di Weimar. Mi pare infine fondamentale, in argomento, l’imponente opera di C. Galli, Genealogia della politica. Carl Schmitt e la crisi del pensiero politico moderno, cit., spec. 635 ss. (si considerino anche in numerosi riferimenti a Kirchheimer: ivi, 690 ss. – a proposito della “torsione di sinistra” della sua opera –, 699, 717, 722, 723, 725, 728 – nelle note al capitolo tredicesimo –, 510 e 511 – nelle note al capitolo decimo –, 567 – nelle note al capitolo undicesimo –, 677).

[203] M. Luciani, Su legalità costituzionale, legalità legale e unità dell’ordinamento, in AA.VV., Studi in onore di Gianni Ferrara, Torino, 2005, vol. II, 501 ss.

[204] E non solo. Va altresì ricordata almeno la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (la c.d. Carta di Nizza): sulla quale v. i contributi raccolti in AA.VV., La Carta dei diritti dell’Unione Europea e le altre Carte (ascendenze culturali e mutue implicazioni), a cura di L. D’Andrea, G. Moschella, A. Ruggeri, A. Saitta, Torino, 2016. V. ancor prima, l’art. 10 della «Déclaration universelle des droits de l’homme» adottata dalla Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948. Ricordo pure l’art. 14 (1) del Patto internazionale sui diritti civili e politici delle Nazioni Unite, adottato a New York il 16 dicembre 1966. Non è possibile dar conto della sterminata letteratura sul tema del processo “equo”. Va almeno menzionato il lavoro fondamentale sul procès équitable di Serge Guinchard e Frédérique Ferrand: cfr., AA.VV., Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès équitable, 5a, Paris, 2009, spec. 89 ss. Non mi occupo in queste pagine, come ovvio, del processo penale italiano: rinvio alla felice sintesi di G. Spangher, Considerazioni sul processo “criminale” italiano, Torino, 2015, spec. 89 ss. Sul piano storico v. infine M. Fioravanti, La Magna Carta nella storia del costituzionalismo, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2016, 67 ss.

[205] La costituzionalizzazione del “giusto processo” ha avuto, a mio parere, una importanza (anche simbolica) notevolissima. Altra cosa è affermare che molti dei valori oggi esplicitati nel testo riformulato dell’art. 111 Cost. erano già ricavabili, in via interpretativa, dall’art. 24 Cost. (lo pensano in molti: v., ad es., B. Sassani, Lineamenti del processo civile italiano. Tutela giurisdizionale, procedimenti di cognizione, cautele, esecuzione, 7a, Milano, 2019, 6; nonché, in rapporto al processo penale, P. Ferrua, Il giusto processo, 3a, Bologna, 2012, 99).

[206] Ho ripreso la citazione del breve Nachwort postumo di Kirchheimer ad un saggio di Lutz Lehmann da P.P. Portinaro, op. cit., 100.

[207] La cautela è comunque d’obbligo. I fattori all’opera sono molteplici. Conta fra l’altro il ruolo in concreto ricoperto dalla classe politica e la posizione stessa della magistratura nell’ordinamento. Ricordo l’analisi altrettanto impietosa che anticipatrice (riferita alla Francia della prima metà del XIX secolo) di  un personaggio di primissimo piano della c.d. monarchia di luglio, François Guizot, Giustizia e politica, cit., 16 e 17: “avendo la politica cessato di essere vera e buona, vale a dire giusta, anche la giustizia svierà e diventerà politica”; “e poiché il potere giudiziario si trova in rapporti più stretti e intimi che non ogni altro con la società, poiché tutto mette capo o può mettere capo a processi, sarà per l’appunto il potere giudiziario a essere chiamato a uscire dalla sua sfera legittima, per esercitarsi in quella ove il governo non è potuto bastare” (ivi, 16). “Ovunque la politica è stata falsa, incapace, cattiva, alla giustizia è stato imposto di agire in sua vece, di regolarsi su motivi attinti nelle sfere governative e non nella legge, di abbandonare infine il suo seggio sublime per discendere nell’arena dei partiti” (ivi, 17).

            [208] Sullo “Stato democratico di diritto” v. J. Habermas, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates, Frankfurt am Main, 1992, trad. it. Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Roma-Bari, 2013 (per un inquadramento della posizione dello studioso tedesco sul punto, v. S. Petrucciani, Introduzione a Habermas, 2a, Roma-Bari, 2004, spec. 140 ss.; nonché, anche per notazioni biografiche, Stefan MüllerDoohm, Jürgen HabermasEine Biographie, Berlin, 2014: ho sotto gli occhi la traduzione inglese, per l’editore “Polity”, di Daniel Steuer, Habermas. A Biography, Cambridge, 2016, spec. 245 ss.). Anche sul piano scientifico si continua ancora a ricercare un concetto condiviso di “Stato di diritto”: v. A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa” (Sonntagsgedanken), Milano, 2005.

[209] “Stato di diritto” in senso “forte o sostanziale”. Seguo l’ordine di idee di L. Ferrajoli, Lo Stato di diritto fra passato e futuro, cit., in AA.VV., Lo Stato di diritto. Storia, teorica e critica, cit., 349 ss. Sui “fili attraverso i quali si incontrano costituzionalismo, liberalismo e democrazie” v., in una prospettiva storica, le belle pagine di N. Matteucci, Organizzazione del potere e libertà. Storica del costituzionalismo moderno, con introduzione di M. Fioravanti, Bologna, 2016 (la citazione è tratta da pagina 225 del volume del politologo scomparso nel 2006). Sulla divisione dei poteri “dal modello liberale al modello democratico e sociale” v. G. Bognetti, La divisione dei poteri. Saggio di diritto comparato (1994), 2a, Milano, 2001, 55 ss.

[210] Sulle antiche radici del “giusto processo” v. retro, nel paragrafo 5, i contributi di Pennington. Cfr., altresì, di una letteratura assai vasta, P. Alvazzi Del Frate, Le droit naturel de la procédure et le «procès èquitable»: une perspective historique, in “Cahiers poitevins d’histoire du droit”, III, Paris, 2011, 59 ss.

[211] Il pensiero del Maestro si articola in numerosi lavori assai noti: cfr. almeno E. Fazzalari, Procedimento e processo (Teoria generale), in Enc. dir., XXXVI, Milano, 1986, 819 ss., spec. 827 ss.; Id., Istituzioni di diritto processuale, 8a, Padova, 1996, 73 ss., 107 ss., 478; Id., Valori permanenti del processo, in Riv. dir. proc., 1989, 1 ss.  La riscoperta del principio del contraddittorio ha condotto ad una separazione nettissima dei concetti di procedimento e processo (sino ad allora ricondotti – dopo i contributi della Scuola di Vienna: v. infra in nota 217 – in una categoria unitaria ed indistinta).

[212] Vogliamo segnalare, nella letteratura straniera, almeno il notevole volume di Loïc Cadiet, Jacques Normand, Soraya Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, 2a, Paris, 2013, spec. 305 ss.

[213] Penso anzitutto ai contributi di Nicola Picardi: v., se vuoi, anche per ulteriori riferimenti, il mio scritto su Le ricerche sulla giustizia di Nicola Picardi, cit., 1176 (a proposito degli sforzi diretti ad innestare il contraddittorio sul procedimento per la dichiarazione di fallimento: N. Picardi, La dichiarazione di fallimento. Dal procedimento al processo, Milano, 1974, spec. 154 ss.). V. anche L.P. Comoglio, Contraddittorio (principio del), in Encicl. giur., VIII, Roma, 1988 (e la critica mossagli da E. Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale, 8a, cit., 83 e nota 21). La lezione di Fazzalari, nel corso degli anni, ha trovato cospicuo svolgimento anche in talune sagge innovazioni legislative, ad iniziare dal nuovo co. 2 dell’art. 101 c.p.c. (su cui v., per tutti, A. Chizzini, Legitimation durch Verfahren – 2011 –, ora in Id., Pensiero e azione nella storia del processo civile, cit., 263 ss.).

[214] Il tema sta suscitando enorme interesse fra i cultori del processo amministrativo, da svariati punti di vista: v., anche per riferimenti, i contributi raccolti nel n. 2/2018 della rivista P.A. Persona e amministrazione (sezione monografica dedicata alla c.d. full jurisdiction).

[215] In questa prospettiva si può osservare (in rapporto alla costituzionalizzazione del “giusto processo” nell’art. 111 Cost. e in relazione alla funzione giurisdizionale che si attua per il suo tramite) che «guardiamo al sostantivo “processo” prima ancora che all’aggettivo “giusto”»: B. Sassani, Lineamenti del processo civile italiano, cit., 11.

[216] Sull’ingombrante impiego della nozione di procedimento nel campo del processo, che finisce per offrire di quest’ultimo una visuale di tipo sostanzialmente amministrativistico, v., se vuoi, il mio contributo su L’insegnamento del diritto processuale civile tra continuità e innovazione, in AA.VV., Tutela giurisdizionale e giusto processo. Scritti in memoria di Franco Cipriani, cit., vol. III, 2313 ss., spec. 2330 ss. (nonché in Giusto proc. civ., 2020, 641 ss.).

[217] Altra cosa è se il processo, come istituto di teoria generale, possa esistere anche al di fuori della giurisdizione (come notoriamente pensava E. Fazzalari, Procedimento e processo, cit., 831 ss.) oppure no. Va segnalato un interessante (per quanto problematico) tentativo di dilatare lo spazio applicativo del processo: v. L. Buffoni, Processo e pluralismo nell’ordinamento costituzionale italiano: apologia e limiti dell’universalismo procedurale, Napoli, 2012. Secondo l’autrice “la diffusione del processo come metodo unitario di esercizio del potere e, dunque, l’osmosi delle forme, se si coglie la dimensione sostantiva immanente alla giustizia procedurale, non sono svuotamento di contenuto della giurisdizione, dell’amministrazione o della legge e, in fondo, della Costituzione” (ivi, 405). Come noto, già la Scuola di Vienna (H. Kelsen e A. Merkl) aveva proceduto – sulla scorta di premesse formali e sulla base soprattutto della riconduzione del processo alla c.d. Stufentheorie – alla “emancipazione del processo dalla giurisdizione” ed alla “sua sussunzione nella unitaria categoria del procedimento” (ivi, 29; v. anche, sul punto, fra gli altri, le lucide considerazioni di E. Frediani, Il modello processuale di Franz Klein: dal conflitto alla funzione di mediazione del responsabile del procedimento, in Diritto e Società, 2017, 697 ss., spec. 707 ss.; nonché G. Bongiovanni, Stato di diritto e giustizia costituzionale. Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920, in AA.VV., Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, cit., 330; quanto alla posizione kelseniana v., in ultimo, il significativo contributo di F. Follieri, Art. 6 CEDU ed equilibrio tra poteri dello Stato. Dall’infungibilità dell’amministrazione all’infungibilità delle garanzie procedimentali, in AA.VV., L’applicazione dell’art. 6 CEDU nel processo amministrativo dei paesi europei, a cura di A. Carbone, Napoli, 2020, 65 ss., spec. 70 ss.). La tesi di Buffoni invece guarda al processo come “ad un modello per la costruzione nelle società pluralistiche di una teoria della giustificazione pubblica fondata sulla possibilità dello scambio paritetico di ragioni tra interlocutori che hanno ragioni confliggenti” (ivi, 395), in contemplazione di un quadro costituzionale alimentato anche dai valori del “giusto processo”, in dipendenza di una concezione sostantiva della giustizia procedurale e recependo gli insegnamenti della Scuola romana (tanto di Fazzalari quanto di Picardi) sui concetti di processo e giurisdizione. Il libro di Buffoni – pur ricco di punti, basato su una puntuale ricerca anche storica e scritto brillantemente – non mi induce a deflettere dalla idea (che ha per presupposto il processo come iudicium) per la quale solo la giurisdizione “si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” (art. 111 co. 1 Cost.).

[218] F. Benvenuti, Funzione amministrativa, procedimento e processo, in Riv. trim. dir. pubb., 1952, 118 ss., ora in Id., Scritti giuridici, II, Milano, 2006, 1117 ss., spec. 1133 ss. Secondo l’autore (ivi, 1135) sul piano teorico non si potrebbe ritenere “che il processo sia la forma necessaria della funzione giurisdizionale” (come comproverebbe, “in fondo”, “il procedimento penale inquisitorio”). Solo “ragioni di opportunità” “impongono che la funzione giurisdizionale sia esercitata nelle forme del processo”.

[219] E. Fazzalari, op. cit., 819-820, 827 ss. (il quale sottolinea che, per aversi processo, sono determinanti le modalità con le quali si realizza tale partecipazione: su tali modalità v. spec. pagine 827, 833). L’autore, analizzando lo “schema processuale”, evidenzia che “l’autore dell’atto finale può essere uno dei contraddittori” (ivi, 828).

[220] E, prosegue la norma, “la legge ne assicura la ragionevole durata”.

[221] Anche l’arbitro rituale, per stare al nostro ordinamento. Nell’arbitrato irrituale il rispetto del principio di imparzialità-terzietà degli arbitri-mandatari è comunque presidiato dalla possibilità di revoca del mandato collettivo per “giusta causa” ex art. 1726 c.c. Vale poi, per l’arbitro unico, la regola generale della revoca per “giusta causa” dell’art. 1723 c.c.

[222] Art. 104 Cost., in rapporto alla magistratura dello Stato. Sulla importanza della “indipendenza” e “autonomia” della magistratura si segnalano da ultimo le riflessioni di G. Verde, Giustizia, politica, democrazia, cit., 30 ss. (che vi imposta la differenza tra attività esecutiva e attività giudiziaria, la quale – pur non “trovando fondamento nella natura delle cose” – deriva “dalla esigenza, propria della democrazia, di tutelare il cittadino dagli abusi del potere”). Si considerino anche gli argomenti di P. Calamandrei, Processo e democrazia. Le conferenze messicane di Piero Calamandrei, cit., 75 ss. Sia con riguardo ai processi di Norimberga e di Tokyo, sia relativamente al processo di Eichmann a Gerusalemme, non si sono ancora sopiti i dubbi circa la effettiva indipendenza e terzietà dei giudici (sul punto rinvio infra nelle note 246 e 247). Esiste sui due processi una letteratura vastissima. Mi piace menzionare, senza alcuna pretesa di completezza, alcuni contributi recenti che, in vario modo, affrontano quegli episodi controversi a cavallo fra giustizia e politica (e memoria, si può aggiungere, quanto al processo di Gerusalemme: v., infatti, A. Wieviorka, L’Ère du témoin, Paris, 1998, trad. it., L’era del testimone, Milano, 1999). Sul processo di Norimberga mi pare notevole il contributo della storica F. Hirsch, Soviet Judgment at Nuremberg: A New History of the International Military Tribunal after World War II, New York, 2020. Ho potuto consultare il noto lavoro di T. Taylor, The Anatomy of the Nuremberg Trials: A Personal Memoir, New York, 1992, trad. it. Anatomia dei processi di Norimberga, Milano, 1996 (a Norimberga il giurista – e colonnello dal 1944, dopo essersi arruolato nel 1942 – Telford Taylor aveva fatto parte del collegio d’accusa statunitense; dopo la conclusione del processo – con il ritorno negli Stati Uniti del procuratore capo Robert H. Jackson, che riprese possesso del suo posto alla Corte Suprema fino alla morte nel 1954 –, Taylor, promosso brigadiere generale, gli succedette nell’ottobre del 1946 nel ruolo di “Chief Counsel” ed impostò l’accusa nei dodici rimanenti processi di fronte ai Tribunali Militari di Norimberga protrattisi sino al 1949: questi processi, come noto, si tennero di fronte a Corti militari statunitensi, a differenza del primo processo di Norimberga svoltosi dinanzi ad una Corte internazionale). Segnalo pure il volume postumo di una figura che ebbe un ruolo di primissimo piano nella preparazione del processo di Norimberga (e così nell’Accordo di Londra dell’8 agosto 1945 – che sottoscrisse – e nella Carta annessa all’Accordo, che concorse a redigere) e che vi partecipò, in rappresentanza della Francia, quale giudice supplente (v. anche infra in nota 246): R. Falco, Juge à Nuremberg. Souvenirs inédits du procès des criminels nazis, con prefazione di A. Wieviorka e introduzione di G. Mouralis, Nancy, 2012 (pubblicato a cinquantadue anni dalla morte del magistrato). Si veda infine il recente volume di Kim Christian Priemel, The Betrayal: The Nuremberg Trials and German Divergence, Oxford, 2016 (sul piano storico – è stato scritto da N.J.W. Goda, nella recensione, in The Journal of Modern History, 2019, 481 ss., spec. 481 – il volume dello storico tedesco – all’epoca della pubblicazione dell’opera appena trentacinquenne – “might be the most important book written on the Nuremberg trials despite the massive library on the subject”). Sul processo ad Eichmann (oltre ai contributi della storica israeliana Hanna Yablonka, The State of Israel vs. Adolf Eichmann, New York, 2004, della storica statunitense Deborah E. Lipstadt, The Eichmann Trial, New York, 2011, trad. it. Il processo Eichmann, Torino, 2014, e della storica francese – già ricordata retro, in questa nota – Annette Wieviorka, Eichmann. De la Traque au Procès, Bruxelles, 2011, pubblicato anche con il titolo Le Procès Eichmann, Bruxelles, 1989) resta naturalmente essenziale H. Arendt, Eichmann in Jerusalem. A report on the Banality of Evil, rist. New York, 2006 (trad. it., La banalità del male: Eichmann a Gerusalemme – 1964 –, rist. Milano, 2012). La Arendt aveva seguito nel 1961 il processo a Gerusalemme per “The New Yorker”. Una prima edizione del volume apparve nel 1963. La successiva edizione rivista è del 1964. Tengo qui conto della edizione in lingua inglese. Degni di mezione sono anche questi contributi seguenti: P.P. Portinaro, Fritz Bauer, un giurista critico, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2019, 471 ss. (che, nel ricostruire in profondità la figura di Bauer, considera ambedue i processi citati, oltre che i tre “processi Auschwitz” celebrati a Francoforte tra il 1963 e il 1968; anche H. Arendt, come ovvio, segnala il ruolo di Fritz Bauer: op. cit., 17); Id., La spada sulla bilancia, cit., 75 ss.; nonché, a proposito del processo di Norimberga, le pensose riflessioni di M. Nobili, L’immoralità necessaria. Citazioni e percorsi nei mondi della giustizia, Bologna, 2009.

[223] Nella parte in cui, come si sa, stabilisce che “ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata” “da un tribunale indipendente e imparziale”. La conclusione esposta nel testo è indirettamente rafforzata dalla estensione operata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (sin da CtEDU, Albert and Le Compte v. Belgium) delle garanzie contemplate dall’art. 6 della CEDU (comprese quelle della indipendenza e imparzialità dell’organo autore dell’atto) anche ai procedimenti amministrativi attinenti a “criminal charges” e a “civil rights and obligations”. Tuttavia, quando, in questi procedimenti, lo Stato aderente abbia violato le garanzie dell’art. 6 cit., è consentito nondimeno porre rimedio alla violazione nel successivo processo (assicurando il rispetto di quelle garanzie in sede giurisdizionale, purché il giudice eserciti la c.d. “full jurisdiction”). Per una disamina critica di questa conclusione v. l’interessante contributo (che muove dalla prospettiva kelseniana circa i rapporti tra giurisdizione e amministrazione) di F. Follieri, op. loc. cit. V. anche retro in nota 217 e in nota 214.

[224] P. Ferrua, Il giusto processo, cit., 103; sicché “l’ufficio del giudice va organizzato in modo tale da renderlo soggetto alla sola legge, indipendente dal potere politico come dalle parti” (una delle quali, nel processo penale, è sempre rappresentanta ovviamente dal pubblico ministero).

[225] S. Satta, Il mistero del processo, cit., 14-15.

[226] Sul giudice come “deus ex machina” del processo (“come l’apparizione purificatrice di Atena nella catarsi dell’Oresteia”), v., quantunque nella prospettiva procedimentale, P. Calamandrei, Processo e democrazia. Le conferenze messicane di Piero Calamandrei, cit., 46-47.

[227] “Pratica” nel senso pregnante di J. Althusius (op. cit., XXVI, 1): “la pratica è l’esperienza delle cose conosciute affrontando pericoli in prima persona e attraverso gli esempi” (trad. it. cit., tomo II, 1130-1131).

[228] V., se vuoi, il mio contributo: Alla ricerca dei substantialia processus, in Riv. dir. proc., 2015, 1157 ss.

[229] Si potrà obiettare che al teorico generale non si può sottrarre il metodo e l’oggetto del proprio lavoro. Sta bene. La prospettiva che gli è congeniale può, però, non risultare appagante dinanzi ad un contesto normativo (costituzionale e sovranazionale) in mutamento ed al cospetto di un fenomeno, qual è il processo, che ha un fondamento storico e una dimensione esistenziale (riflesso di una esperienza collettiva più che secolare). C’è poco da fare, sono i limiti (del “concettualismo” e così) del pensiero puro (reines Denken), il pensiero del Verstand. Su questi limiti, al centro della riflessione hegeliana, v., per tutti, Alexandre Kojève, Introduction à la lecture de Hegel. Leçons sur la «Phénoménologie de l’esprit» professées de 1933 à 1939 à l’École des Hautes Études, réunies et publiées par Raymond Queneau, Paris, 1947, trad. it., Introduzione alla lettura di Hegel. Lezioni sulla «Fenomenologia dello Spirito» tenute dal 1933 al 1939 all’École Pratique des Hautes Études raccolte e coordinate da Raymond Queneau, a cura di G.F. Frigo, Milano, 1996, spec. 87 ss.

[230] G. Capograssi, Il quid ius e il quid iuris in una recente sentenza, cit., 59.

[231] Quanto invece all’universalismo procedimentale di Calamandrei v. retro, paragrafo 7.

[232] Rinvio, sul punto, alle limpide (e oramai “classiche”) pagine di N. Picardi, La successione processuale. I. Oggetto e limiti, Milano, 1964, 23 ss.

[233] Degne di nota sono le osservazioni di C. Consolo contro la elevata “procedimentalizzazione” aprioristica del processo, che finisce per essere considerato dalla dottrina da un angolo visuale di “tipo sostanzialmente amministrativistico”: Id., Passeggiate e passacaglie sul confine tra diritto civile e processuale, a cura di F. Godio, Torino, 2015, 581.

[234] C. Consolo, op. cit., 313. Merita, a suo dire, una maggiore valorizzazione quel Rechtsschutzanspruch (diritto alla tutela giuridica) che presenta spiccate somiglianze con la azione-diritto processuale “concreto”. Più ampiamente, l’autore sottolinea la perdurante centralità ed utilità del c.d. “rapporto giuridico processuale” (ivi, 578 ss.).

[235] V. retro (nota 223 e nota 214) a proposito della giurisprudenza europea, la quale ammette che le violazioni procedimentali dell’art. 6 Cedu possano essere neutralizzate nel successivo processo allorché il giudice amministrativo eserciti la c.d. “full jurisdiction”.

[236] Che subordina, come tutti sanno, la denuncia dei vizi di attività del giudice — che comportino la nullità della sentenza o del procedimento (ai sensi dell’articolo 360 co. 1 n. 4 c.p.c.) — alla dimostrazione, ad opera del ricorrente, del pregiudizio al diritto di difesa concretamente subito (che può condurre alla trasformazione della garanzia della nullità in censura di ingiustizia).

[237] Si tratta di frammenti di una riflessione più ampia (risalente al 1936-1938) di M. Heidegger, in Contributi alla filosofia (Dall’evento), a cura di F. Volpi, trad. it. di Volpi e A. Iadicicco, Milano, 2007. Il filosofo nota anzitutto che, «con il crescente consolidarsi dell’essenza tecnico-macchinatoria di tutte le scienze, tenderà sempre più a passare in secondo piano la differenza tra gli oggetti e le procedure delle scienze della natura e di quelle dello spirito» (op. cit., 169). Secondo Heidegger «lo sviluppo del rigore di una scienza si compie nella modalità del procedimento (Vorgehen) (l’assunzione di una prospettiva su un ambito) e della procedura (Verfahren) (l’esecuzione dell’indagine dell’esposizione): nel “metodo”. Tale procedimento orienta di volta in volta la regione oggettiva in una determinata prospettiva di spiegabilità che in linea di principio già assicura l’immancabilità di un “risultato” (risulta sempre qualcosa)» (ivi, 162). A giudizio dell’autore (ivi, p. 163): «solo la scienza moderna, in base al primato della procedura rispetto alla cosa e della correttezza del giudizio rispetto alla verità dell’ente, permette di volgersi, a seconda del bisogno, a differenti finalità». Poco prima (in quest’opera pubblicata nel 1989) Heidegger aveva notato che «nella misura in cui la “scienza” ha quale suo unico compito adeguato l’investigazione della propria regione, essa porta in sé la tendenza a un incremento della posizione di primato del procedimento e della procedura rispetto allo stesso campo specifico».

[238] “Il processo non è altro che giudizio e formazione di giudizio”: S. Satta, op. cit., 30. Tutti conoscono la riflessione del “secondo” F. Carnelutti, Torniamo al giudizio, in Riv. dir. proc., 1949, I, 165 ss. Sulle vicende personali che condussero alla svolta generale nella riflessione del giurista friulano v. la efficace sintesi di G. Scarselli, Francesco Carnelutti: il giurista, l’uomo, l’avvocato, in Judicium, 19 febbraio 2021. Sul punto è rimarchevole il saggio di di N. Picardi, L’esame di coscienza del vecchio maestro, in Riv. dir. proc., 1986, 536 ss.

[239] Dello studioso tedesco (amico ed allievo di Carl Schmitt dal 1953 al 1985, anno della morte di quest’ultimo: v., sulla genesi e sullo sviluppo del rapporto tra i due, R. Mehring, Carl Schmitt. A Biography, cit., 477 ss.), scomparso nel 2019 (e per dodici anni giudice del Bundesverfassungsgericht), v. Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main, 1991, trad. it., Stato, costituzione, democrazia. Studi di teoria della costituzione e di diritto costituzionale, a cura di M. Nicoletti e O. Brino, Milano, 2006. Il paradosso, formulato nel 1967, è stato riproposto da E.-W. Böckenförde in varie occasioni: v. il lavoro (frutto di una conferenza monacense del 2006 nella “Carl Friedrich von Siemens Stiftung”) Der säkularisierte Staat. Sein Charakter, seine Rechtfertigung und seine Probleme im 21. Jahrhundert, München, 2007, spec. 13. Sul dictum di Böckenförde si rinvia alle acute osservazioni di F. Ghia, Etica e storia in Jellinek. La fondazione religiosa dei diritti umani, Bologna, 2017, 135 ss.

[240] P. Calamandrei, La certezza del diritto, cit., 189.

[241] Altra cosa è il rapporto tra giustizia e politica in contemplazione della veduta che ho denominato “larga”, se non “larghissima” del processo politico. Vengono allora in rilievo altri fattori e differenti scenari (in primis, la qualità della politica e la funzione concretamente disimpegnata dalla magistratura nella società; un rilievo essenziale è costituito anche dalle modalità di reclutamento dei giudici, che come tutti sanno differiscono sensibilmente tra Europa continentale e Stati Uniti: cfr., sul tema, quanto alla politicizzazione del processo penale statunitense – “The Politicization of Criminal Procedure” –, R.A. Kagan, Adversarial Legalism. The American Way of Law, 2003, 80; esiste anche una edizione italiana del libro a cura di M. Taruffo, La giustizia americana: come il contraddittorio fa il diritto, Bologna, 2009). Le riflessioni di Guizot evocate in precedenza (nota 207) possono costituire una adeguata base di partenza per una discussione che ora non mi interessa svolgere. Basti dire che non serve – per usare liberamente la espressione riferita a Sieyès e registrata da H. Hofmann, Repräsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, Berlin, 1974 (4a, 2003), trad. it., Rappresentanza-rappresentazione. Parola e concetto dall’antichità all’Ottocento, con introduzione di G. Duso, Milano, 2007, spec. 494 – un “Cartesio della politica” per capire che se la politica non opera bene, allora “i tribunali sentiranno parlare di fatti generali, di malanimo evidente, di sentimenti faziosi. Le pubbliche tendenze, le inclinazioni degli animi, la vita intera degli individui, le loro opinioni anteriori, gli interessi dell’avvenire, tutte queste considerazioni generali con le quali il governo doveva e non seppe regolarsi, appariranno allora innanzi ai tribunali come capo d’accusa o di prova, o forniranno occasione di attaccare, mediante l’opera dei giudici, un male che né la ragione né la legge hanno dato ai giudici la missione e i mezzi di guarire” (F. Guizot, op. cit., 17). È stato del resto osservato in termini generali (L. Ferrajoli, Il paradigma garantista. Filosofia e critica del diritto penale – 2014 –, 2a, a cura di D. Ippolito e S. Spina, con appendice bibliografica, Napoli, 2016, 152) che, se “la garanzia penale della stretta legalità” è carente, “il giudizio penale inevitabilmente si converte in giudizio morale, e il giudizio morale in puro arbitrio”.

[242] Cfr., per tutti, G. Agamben, Stato di eccezione. Homo sacer, II, 1 (2003), Torino, 2008, spec. 44 ss. (a proposito della teorica schmittiana dello stato di eccezione, sulla quale v. anche C. Galli, Genealogia della politica, cit., 313 ss., 333 ss.).

[243] Così, dolentemente, S. Satta, Il mistero del processo, cit., 13. E lo scrittore così prosegue: “queste promesse che gli uomini, paurosi l’uno dell’altro, si scambiano in una carta più o meno solenne sono come le promesse di eterna fedeltà nell’amore: valgono finché valgono, rebus sic stantibus, finché la natura, la passione, la follia non prendono il sopravvento”. Queste pagine di Satta, con la loro visione pessimistica della storia (o comunque antitetica ad una rappresentazione ingenuamente ascendente del processo storico), mi fanno pensare ad alcuni passaggi del Saggio sul cattolicesimo, il liberalismo e il socialismo (Milano, 1972) di Juan Donoso Cortés (Ensayo sobre el catolicismo, el liberalismo y el socialismo – 1851 –, in Obras completas de Juan Donoso Cortés, marqués de Valdegamas, II, Madrid, 1970, 560 (“Tended los ojos por toda la prolongación de los tiempos, y veréis cuán turbias y cenagosas vienen las aguas de ese río en que la humanidad va navegando: allí viene haciendo cabeza de motín Adán el rebelde, y luego Caín el fratricida, y tras él muchedumbres de gentes sin Dios y sin ley, blasfemas, concubinarias, incestuosas, adúlteras; los pocos magnificadores de Dios y de su gloria olvidan al cabo su gloria y sus magnificencias, y todos juntos tumultúan y bajan en tumulto, en el ancho buque que no tiene capitán, las turbias corrientes del gran río, con espantoso y airado clamoreo, como de tripulación sublevada. Y no saben ni adónde van, ni de dónde vienen, ni cómo se llama el buque que los lleva, ni el viento que los empuja”).

[244] Nella sua dimensione diacronica: direi la “comunità dei morti, dei vivi e dei non nati ancora”; trasparente è il riferimento ad un noto passo delle “Riflessioni sulla Rivoluzione francese” di Edmund Burke (“Society” “is a partnership in all science; a partnership in all art; a partnership in every virtue and in all perfection. As the ends of such a partnership cannot be obtained in many generations, it becomes a partnership not only between those who are living, but between those who are dead and those who are to be born”). Cfr. E. Burke, Reflections on the Revolution in France (1790). Ho sotto gli occhi la ristampa (“SMK Books/Wilder Publications”, Radford, VA) del volume del 2012 (la precedente citazione è a pagina 77). Ho pure consultato la traduzione italiana (per l’editore L. Cappelli) dell’opera (Riflessioni sulla Rivoluzione francese, con prefazione di G. Gentile e uno scritto introduttivo di V. Beonio-Brocchieri cui si deve la versione in italiano, Bologna, 1930: la citazione che segue, volta nella nostra lingua, è alle pagine 198-199; il classico lavoro di Burke è il primo volume di una raccolta – sottolinea il filosofo Giovanni Gentile nella prefazione, ivi, III – pubblicata per iniziativa dell’Istituto nazionale fascista di cultura). Si ispira a questa concezione della comunità – sottraendole la patina conservatrice e la curvatura organicistica di Burke – il mio Maestro, N. Picardi (Manuale del processo civile, 4a, cit., 32) – allorché propone la idea del giudice quale rappresentante di un potere esterno allo Stato che agisce, appunto, “quale organo della Comunità di riferimento”. La “Comunità” alla quale pensa Picardi non è comunque la istituzione di Santi Romano (L’ordinamento giuridico – 1918 –, 2a, Firenze, 1946, in L’“ultimo Santi Romano, Milano, 2013, 3 ss., spec. 94-95, laddove Romano, pur accostandosi alla dottrina di Gierke, enumera i tratti distintivi della sua “istituzione” rispetto al concetto di comunità).

[245] D. Zolo, La giustizia dei vincitori. Da Norimberga a Baghdad, Roma-Bari, 2006.

[246] Sul processo di Norimberga va almeno ricordato il giudizio di O. Kirchheimer, Political Justice, cit., 341: “in spite of the Nuremberg trial’s infirmities, the feeble beginning of transnational control of the crime against the human condition raises the Nuremberg judgement a notch above the level of political justice by fiat of a successor regime”. Per ulteriori riferimenti v. retro in nota 222. Non posso occuparmi, come evidente, delle innumerevoli questioni emerse in relazione al processo di Norimberga, molte delle quali di tipo, direi, “sostanziale”, legate cioè alla retroattività delle norme incriminatrici, e così al rispetto del principio nullum crimen sine lege. Tali questioni, in questo studio, non mi interessano. Sul tema della neutralità segnalato nel testo, mi limito a poche osservazioni. Alla base della istituzione del primo “International Military Tribunal” (IMT) – con sede fissata a Berlino (art. 22 della Carta) e poi in effetti a Norimberga – vi fu la c.d. Carta di Londra (recante lo Statuto del Tribunale militare internazionale) annessa all’Accordo (fra le quattro grandi potenze vincitrici della guerra) dell’8 agosto 1945, per il perseguimento e la punizione dei principali criminali delle potenze europee dell’Asse (“The Charter of the International Military Tribunal – Annex to the Agreement for the prosecution and punishment of the major war criminals of the European Axis”). L’Accordo, che si compone di sette articoli, fu ratificato (in linea con quanto consentiva l’art. 5 dell’Accordo) da altri venti Paesi in vari momenti del 1945. La Carta annessa all’Accordo (organizzata in sette titoli) consta di trenta articoli. La c.d. Carta di Tokyo del 19 gennaio 1946 (decreto del generale Douglas MacArthur, comandante supremo delle forze alleate nel Giappone occupato, emanato a seguito della resa nipponica del 15 agosto 1945 con il discorso dell’imperatore Hirohito) prese a modello la Carta di Londra (anche quanto alla adozione del sistema processuale di “common law”). Ne seguì la istituzione dello “International Military Tribunal for the Far East” (IMTFE) per punire i crimini compiuti dai membri più eminenti della terza potenza dell’Asse (il Giappone). Il processo di Tokyo (avviato con la proclamazione della apertura della Corte, l’ingresso dei ventotto imputati in aula il 3 maggio 1946 e il discorso iniziale del procuratore capo statunitense Joseph B. Keenan) si concluse, dopo oltre due anni e mezzo (e oltre ottocento sessioni e quattrocentodiciannove testimonianze), con la pronunzia della sentenza (il 12 novembre 1948) da parte degli undici giudici (tra i quali il presidente australiano William F. Webb). Tanto chiarito, voglio richiamare l’attenzione sulla Carta di Londra e sulle modalità che presiedettero alla sua elaborazione. Il problema della neutralità potrà allora essere impostato su base oggettiva (anche alla luce del fatto che l’art. 3 della Carta, nella sua prima parte, proibiva espressamente la ricusazione dei membri del Tribunale, dei giudici supplenti e del Tribunale nel suo complesso; si veda il testo francese della prima parte dell’art. 3 citato: “Ni le Tribunal, ni ses membres, ni leurs suppléants ne pourront être récusés par le Ministère Public, par les accusés, ou par leurs défenseurs”; la versione inglese recita: “Neither the Tribunal, its members nor their alternates can be challenged by the prosecution, or by the Defendants or their Counsel”). Ebbene, la Carta di Londra (o, se si preferisce, lo Statuto del Tribunale militare internazionale) pone non solo le regole processuali che avrebbero dovuto essere seguite durante il processo di Norimberga (con il vincolo derivante dall’art. 13, che, pur assegnando al Tribunale il potere di determinare le regole di procedura, impone comunque il rispetto delle prescrizioni inserite nella Carta, o Statuto che dir si voglia). La Carta fissa altresì le norme penali sul fondamento delle quali il giudizio del Tribunale avrebbe dovuto essere disimpegnato. Segnatamente, nel titolo II (“Giurisdizione e principi generali”), all’art. 6 sono delineate le nozioni di “crimini contro la pace” [Tit. II, art. 6, al. a)], di “crimini di guerra” [tit. II, art. 6, al. b)] e di “crimini contro l’umanità” [tit. II, art. 6 al. c)]. Infine, l’art. 6 (nella parte finale) stabilisce, nella sostanza, che tutti coloro che hanno a vario titolo preso parte alla elaborazione o alla esecuzione di un piano concertato o di una cospirazione per commettere uno qualunque dei crimini anzidetti, sono responsabili per tutte le azioni compiute da qualsiasi persona in esecuzione del piano. I capi di accusa formulati nel processo di Norimberga si innestano notoriamente su queste premesse. È allora rimarchevole che (non solo la sottoscrizione dell’Accordo dell’8 agosto 1945 – firmato anche dal rappresentante del Regno Unito, il Lord Cancelliere William Jowitt, e dall’altro rappresentante sovietico A. Trainin –, ma pure) la redazione della Carta di Londra sia dovuta a tre importanti personalità poi coinvolte in posizioni centrali nel processo di Norimberga, ora come procuratore capo (lo statunitense Robert Houghwout Jackson, membro della Corte Suprema e nominato dal presidente Harry S. Truman “United States Chief Prosecutor” nel processo contro i criminali nazisti), ora come giudice supplente (il francese Robert Falco), ora come giudice, il sovietico Iona Nikitchenko (assistito, per giunta, dal professore di diritto penale – e poi esperto di diritto internazionale – Aron Trainin che aveva sottoscritto, insieme agli altri tre, l’Accordo e redatto con loro la Carta di Londra). Una considerazione a parte merita, in effetti, la condizione dei rappresentanti sovietici in vario modo coinvolti nel processo di fronte al Tribunale di Norimberga. Essenziale è ora il dettagliatissimo contributo dalla storica F. Hirsh, The Soviets at Nuremberg: International Law, Propaganda, and the Making of the Postwar Order, in American Historical Review, 2008, 701 ss. (sul ruolo del giudice Nikitchenko: 709, 710, 713, 715, 719, 726; sul controllo dall’esterno esercitato da Vyšinskij: 710 ss.; sulla figura di grande peso intellettuale del professore Aron Trainin, sui suoi studi iniziali in diritto penale e poi, dalla metà degli anni ’30 del secolo scorso, sulle sue pubblicazioni in materia di diritto internazionale, sul suo legame con Vyšinskij, ecc.: 705 ss. e note; sulla posizione sovietica circa l’eccidio di Katyn: 725). Le ricerche della studiosa Francine Hirsch sono da ultimo confluite nel volume Soviet Judgment at Nuremberg: A New History of the International Military Tribunal after World War II, cit. Orbene, dalle ricerche testé citate emerge che, nella impostazione sovietica (elaborata da Stalin con il supporto di Andrej Vyšinskij), vi doveva essere un legame fra i processi spettacolo di Mosca (1936-1938) – esaminati retro, paragrafi 3 e 4 – e il processo di Norimberga. Del resto si può ricordare che le condanne di Bucharin e di Zinoviev, e di molti altri, era dipesa, non solo dal loro asserito trotskismo, ma anche dal fatto che si addebitava loro di volere instaurare, con l’aiuto di Hitler, una dittatura fascista in Unione Sovietica. Si rammenti pure che molti dei membri sovietici chiamati a far parte (sia come giudici, sia come accusatori) del Tribunale di Norimberga erano le medesime persone che avevano già avuto un ruolo determinante nei processi spettacolo moscoviti. Sia il giudice di questo Tribunale (il generale Iona Nikitchenko), sia il giudice supplente (il tenente colonnello Aleksandr Volchkov), sia l’assistente procuratore Lev Sheinin avevano fatto carriera aiutando Andrej Vyšinskij nei processi moscoviti. Anche il procuratore capo sovietico a Norimberga (il tenente generale Roman Rudenko) aveva fatto esperienze simili come procuratore capo in una serie di processi spettacolo (tra il 1936 e il 1938) contro ingegneri ed amministratori di miniere in Ucraina. Ma v’è di più. Tutte queste persone, all’opera nel processo di Norimberga, erano tenute a riferire a Vyšinskij (con buona pace della loro indipendenza), che capeggiava la commissione segreta sovietica per la direzione dei processi di Norimberga (della commissione – con base a Mosca – facevano parte figure con elevatissimi ruoli nella gerarchia comunista; fra gli altri ricordiamo: Konstantin Gorshenin, il nuovo procuratore generale dell’Urss; Nikolai Rychkov, il commissario del popolo per la giustizia; il presidente della Corte Suprema Ivan Goliakov; il capo del controspionaggio, Viktor Abakumov). In pratica, il potere di direzione della commissione non fu costante e capillare a causa delle prevedibili difficoltà di comunicazione fra Mosca (dove era la sede della commissione segreta) e Norimberga. Nikitchenko e Rudenko presero perciò talvolta decisioni importanti in totale autonomia. Non è inutile puntualizzare inoltre che Nikitchenko (oltre ad essere, come ricordato, uno dei tre soggetti che elaborarono la Carta di Londra), prima di assumere il ruolo di giudice (uno dei quattro che componevano il collegio giudicante presieduto dal rappresentante del Regno Unito, l’inglese Geoffrey Lawrence), era stato incaricato dal governo sovietico di esercitare l’accusa a Norimberga (in altre parole, il “giudice” Nikitchenko concorse anzitutto a porre le regole da applicare nel processo – collaborando alla redazione della Carta di Londra –, fu in principio incaricato di sostenere l’accusa sovietica e poi finì per essere elevato a membro del collegio giudicante; pure il francese Robert Falco, a quanto pare, seguì il medesimo percorso, con la particolarità che venne alla fine nominato giudice supplente; il componente francese del collegio giudicante era, come noto, Henri Donnedieu de Vabres; lo stesso Francis Biddle – giudice di nomina statunitense nel collegio – aveva in precedenza avuto un ruolo nella stesura dell’accusa). Una osservazione conclusiva. Il procuratore capo sovietico Rudenko (nell’ambito di un disegno evidentemente concordato con la commissione segreta di Vyšinskij) cercò, senza successo, con certa documentazione (falsa), di dimostrare la responsabilità nazista (e così degli imputati) per l’eccidio di migliaia di ufficiali polacchi nella foresta di Katyn (nei pressi di Smolensk). I procuratori delle altre potenze rifiutarono di sostenere l’accusa, che non ebbe alcun seguito. Solo nel 1990 il governo dell’Urss ammise che la responsabilità del massacro (non solo di militari, ma anche di semplici cittadini polacchi) era della polizia segreta sovietica. È poi risaputo che i mutamenti politici ebbero un effetto anche nella sostituzione dei “magistrati” nel corso del processo di Norimberga (quando il laburista Clement Attlee sostituì al vertice del governo del Regno Unito Winston Churchill, il ruolo di procuratore capo passò a Hartley William Shawcross che prese formalmente il posto di David Maxwell Fyfe, che conservò nondimeno una posizione sostanziale nella gestione della accusa, assistendo Shawcross; quanto al procuratore capo francese nominato dal generale de Gaulle, François de Menthon – già ministro della giustizia dopo la liberazione, dal settembre del 1944 al maggio 1945, nel governo provvisorio presieduto dallo stesso De Gaulle –, egli rassegnò le dimissioni nel gennaio 1946 per riprendere la carriera politica; venne sostituito da Auguste Champetier de Ribes; si ricordi che, nel periodo nel quale de Menthon fu ministro della giustizia, si procedette alle epurazione dei funzionari del governo di Vichy e vennero celebrati in Francia processi celeberrimi: non solo quello contro il maresciallo Pétain di fronte alla Alta Corte di giustizia istituita dal governo provvisorio nell’ottobre del 1944, ma, fra gli altri, anche il processo di Lione contro Charles Maurras).

[247] Il tema non può essere esaminato nel dettaglio in questo mio contributo (rinvio, per ulteriori riferimenti, retro in nota 222). Posso limitarmi a ricordare (a proposito del profilo processuale segnalato nel testo) il giudizio ambivalente di H. Arendt, Eichmann in Jerusalem. A report on the Banality of Evil, cit., 253 ss. Da un lato, la politologa tedesca (naturalizzata statunitense) sottolinea le irregolarità del processo (“The irregularities and abnormalities of the trial in Jerusalem were so many, so varied, and of such legal complexity that they overshadowed during the trial, as they have in the surprisingly small amount of post-trial literature, the central moral, political and even legal problems that the trial inevitably posed”: ivi, 253). Dall’altro lato, Harendt nega la parzialità dei tre giudici chiamati a pronunciarsi sulla accusa di genocidico del popolo ebraico (ritenendo infondato l’argomento avanzato “against the possible partiality of Jewish judgesthat they, especially if they were citizens of a Jewish State, were judging in their own case”; la studiosa respinge l’argomento osservando che la condizione dei giudici ebrei non era differente da quella dei giudici polacchi che dopo la guerra avevano pronunciato sentenze per crimini contro il popolo polacco o da quella dei giudici cechi che si occuparono di quanto era accaduto a Praga o Bratislava: ivi, 259; per una riflessione consapevole sul punto si possono richiamare le considerazioni sulla c.d. “giustizia di transizione” – già esaminate retro in nota – di Jon Elster, Chiudere i conti, cit., passim; Elster si occupa brevemente di alcuni aspetti legati al processo ad Eichmann: ivi, 158, 170, 194, 213). Eichmann, catturato a Buenos Aires l’11 maggio 1960, fu trasportato a Gerusalemme nove giorni dopo ed apparve dinanzi alla Corte lunedì 11 aprile 1960 (giorno di apertura del processo), rimanendo nella cabina di vetro antiproiettile – che divenne inevitabilmente il simbolo del processo – nel corso delle centoquattordici sessioni di esso (e delle sedici settimane di interrogatori dei testimoni): H. Arendt, op. cit., 21. Le sessioni del processo possono essere guardate su YouTube (si trattò infatti del primo processo integralmente trasmesso in televisione). All’inizio del processo Robert Servatius eccepì in via pregiudiziale la assenza di “neutralità” del collegio giudicante (composto da Moshe Landau, presidente, Benjamin Halevy e Yitzhak Raveh), sul rilievo che giudici ebrei non avrebbero potuto essere “fair” in un processo relativo al genocidio degli ebrei  (Servatius era il difensore di Eichmann – pagato dallo Stato d’Israele – ed era stato in precedenza avvocato difensore nel principale processo di Norimberga del famigerato Fritz Sauckel, poi condannato a morte, nonché avvocato – come ricorda Arendt, op. cit., 70 –, nel successivo “processo ai dottori”, svoltosi ancora Norimberga, di fronte ad una Corte militare statunitense, dal 9 dicembre 1946 al 20 agosto 1947, di Karl Brandt, capo del programma eugenetico nazista e condannato a morte; Servatius difese pure – in altri due dei dodici processi di Norimberga tenutisi sempre al cospetto di una Corte militare statunitense – Paul Pleiger, nel c.d. “processo ai ministri”, e Franz Eirenschmalz, nel c.d. “Pohl-Prozess”: la condanna a quindici anni di prigione del primo fu poi ridotta a dieci anni; la condanna a morte del secondo fu nel prosieguo commutata in nove anni di prigione). Il 18 aprile 1961, la Corte respinse la eccezione del difensore di Eichmann. Il dibattimento si concluse il 14 agosto 1961. La decisione, preannunciata per il mese di novembre, fu emessa nel dicembre del 1961 (circa un anno e mezzo dopo la cattura di Eichmann in Argentina). L’imputato fu ritenuto colpevole con riferimento a tutti e quindici i capi di imputazione. Nella notte fra il 31 maggio e il 1° giugno del 1962 Eichmann fu impiccato a Ramla e le sue ceneri furono disperse nel Mediterraneo (H. Arendt, op. cit., 252, osserva che negli ultimi istanti prima della impiccagione era come se Eichmann avesse presente la lezione che un vita di malvagità gli aveva impartito: “the lesson of the fearsome, word-and- thought-defying banality of evil”). Il processo si svolse in un centro culturale appena aperto – noto sino al 1961 col nome di Beit Ha’Am ed oggi chiamato Gerard Behar Center – adattato a palazzo di giustizia (una struttura che ricorda vagamente l’aula bunker del Foro Italico). La visione delle riprese del processo lascia una profonda impressione. Mi ha colpito in particolare l’intervento iniziale del procuratore generale d’Israele Gideon Hausner, il quale ricordò che al suo fianco vi erano sei milioni di accusatori, la cui voce disgraziatamente non poteva più essere udita (e lui era lì per parlare per loro). Lo stesso Hausner, quando si trattò di discutere della eccezione pregiudiziale di Servatius, osservo “that a judge may hate the crime and yet be fair to the criminal” (H. Arendt, op. cit., 259).  Serpeggiava, d’altronde, l’argomento secondo cui nessun giudice può essere ricusato (“disqualified”) nel caso del reato di genocidio (perché nessuno può pretendere di essere imparziale di fronte ad un crimine così enorme). Va aggiunto che Hausner, in un articolo di giornale, osservò che alla pubblica accusa apparve subito chiaro che Eichmann non avrebbe potuto essere difeso da un avvocato ebreo perché ciò avrebbe provocato una lacerante contraddizione fra i doveri professionali e le emozioni nazionali (e su questo si appunta la critica di H. Arendt, op. loc. cit.; in effetti, si può chiosare che, se fosse valso questo principio, neppure i giudici avrebbero potuto giudicare il criminale nazista). Guardando le riprese del processo, infine, si nota che i tre giudici potevano interloquire in tedesco con Eichmann. Tutti e tre erano stati infatti educati in Germania (e solo più tardi si erano trasferiti in Israele).

[248] Nella quale se pure non vi fu (secondo la posizione che ho accolto) un processo, la questione della imparzialità dell’imperatore fu al centro della discussione, non solo giuridica. V. retro.

[249] S. Satta, Il mistero, cit., 30.

[250] V., se vuoi, il mio contributo La ricusazione del giudice civile, cit., 226 ss., 315 ss., 326 e nota 44.

[251] Aristotele, Etica Nicomachea, V, 1132a, 20-24.