Complementarità tra mediazione e processo nel D. Lgs 149/2022: “l’occasione è difficile che si offra ed è facile che si perda”

Di Francesca Locatelli -

Sommario: 1. Il D. Lgs. 149/2022 e la sbandierata complementarità delle adr negoziali rispetto al processo. – 2. Lo scopo reale della novella: la mera deflazione del contenzioso, ovvero si componga, purché altrove e lontano dal tribunale. – 3.  Si faccia fruttare la mediazione sin dal primo incontro, poiché ora avrà un costo. – 4. Il fulcro della complementarità si limita a ruotare (di nuovo) solo attorno alle forme di giurisdizione condizionata. – 4.1. La mediazione obbligatoria. -4.2. La mediazione demandata dal giudice: un’occasione persa di pensare ad un reale rapporto di complementarità. 4.3. La mediazione convenzionale. – 5. Le misure di sostegno alla mediazione rischiano di essere insufficienti se non muta il paradigma. – 6. Le novelle in tema di raccordo con il processo solo nella previsione (quasi presagita) di fallimento della composizione negoziale. – 6.1. Opposizione a d.i. e ctm: una complementarità solo dichiarata. 6.2. Conseguenze processuali del comportamento tenuto dalle parti in mediazione: ovvero comporre altrove, obtorto collo, sotto la minaccia di sanzioni. 7. Altre novità che non aggiungono nulla in punto di complementarità. 8. Conclusioni.

 

1.E’ stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale del 9 dicembre 2021, n. 292, la L. 26/11/2021, n. 206, rubricata “Delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata”, che contiene anche alcuni principi a cui l’Esecutivo si è dovuto attenere nella riforma che riguarda il processo civile, le adr e l’esecuzione forzata. L’atteso decreto delegato n. 149 del 2022, finalmente pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 17 ottobre 2022[1], è l’occasione per trarre qualche considerazione di commento a prima lettura delle modifiche in tema di comparto adr, e nello specifico di mediazione, la cui entrata in vigore effettiva, in virtù della disciplina transitoria prevista dal decreto è differita al 30.06.2023.

Le linee direttrici della legge delega in tema di adr, come noto, riprendevano in parte quanto enunciato dalla Commissione Luiso, ossia individuare tutte le funzioni che non sono costituzionalmente riservate alla magistratura e delegarle quanto più possibile ad altri soggetti: il tutto, nella convinzione che soltanto l’esercizio della giurisdizione c.d. dichiarativa, cioè contenziosa e necessitante di una pronuncia giudiziale, ex art. 102 Cost. sia oggetto di una riserva esclusiva di giurisdizione[2].

In tale prospettiva si posizionava la parte della delega dedicata all’implementazione delle adr.

La ministra Cartabia era intervenuta fin dal principio esprimendo una visione piuttosto definita delle novelle da apportare in argomento, partendo dalla valorizzazione delle soluzioni alternative alle controversie, da considerare secondo la Ministra “complementari” al sistema giustizia, più che “alternative”, non solo per l’effetto “alleggerimento” del carico giudiziario, ma anche perché “tengono conto delle relazioni sociali coinvolte, risanano lacerazioni e stemperano le tensioni sociali”.[3]

Le linee programmatiche di tale visione, per vero, hanno riguardato soprattutto la mediazione e quella che è stata ribattezzata giustizia consensuale preventiva[4], in cui rientra anche la negoziazione assistita dagli avvocati, quali strumenti adr utilizzati nell’ambito del meccanismo della condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Vi è poi un più marginale intervento sull’arbitrato, che però francamente non solo non sembra essere il fulcro della riforma e della menzionata visione circa la funzione delle adr e che non pare rientrare nemmeno nell’invocata nozione di complementarità delle adr sopra ricordata.

Nell’assetto della riforma, si delinea infatti una dicotomia tra adr negoziali – sotto forma di mediazione e negoziazione – usate e forse finanche “abusate” in funzione della deflazione del contenzioso giudiziale, in una distorta idea di complementarità rispetto al processo civile, e l’arbitrato, sempre più visto come strumento di risoluzione delle controversie alternativo e concorrente rispetto alla giurisdizione ordinaria[5].

Questo sembra provato anche dal rilievo che la proposta di un TUSC, ossia un testo unico degli strumenti complementari alla giurisdizione, avrebbe dovuto riguardare tutte le adr escluso però l’arbitrato, il quale avrebbe invece continuato ad avere collocazione topografica nel codice di rito accanto alle norme sul processo civile e sui riti speciali. Il condizionale passato è però d’obbligo, in quanto il decreto delegato abbandona tale progetto, almeno per ora, ripiegando su una più spiccia opera di novellazione della normativa attualmente vigente in tema di mediazione e negoziazione assistita dagli avvocati.

Complementare nella lingua italiana significa “che serve di complemento, cioè di completamento, di integrazione”; in matematica, dato un insieme e un suo sottoinsieme, si dice invece complementare l’insieme formato dagli elementi dell’insieme di partenza che non appartengono al sottoinsieme; in economia, si definisce infine complementare un bene che presta il servizio di cui è capace, o lo presta in modo migliore, soltanto se impiegato insieme ad altro o ad altri determinati beni. La definizione stessa di complementarità presenta dunque molteplici sfaccettature e va quindi innanzi tutto compresa e declinata nell’accezione specifica che essa assume in seno ai principi della legge delega e del decreto delegato.

In tal senso, leggendo il fitto articolato la sensazione, francamente, è che in questa riforma di complementarità, nel senso di integrazione reciproca tra processo e adr negoziali al fine di consentire il raggiungimento di un risultato migliore mediante impiego congiunto dei due schemi, ci sia ben poco. Le adr negoziali, in primis la mediazione, vengono invero ancora viste più come una possibile valvola di sfogo con funzione deflativa del contenzioso giudiziale. A chi scrive sembra allora che, tutto sommato, si resti sempre nell’alveo dell’alternatività e della esternalizzazione della risoluzione delle controversie a metodi e soggetti “altri”, piuttosto che di quello di un’effettiva complementarità.

Lungi dall’integrare la mediazione (o le adr negoziali) nel processo civile (prova ne sia il concorrente recupero ed ampliamento del tentativo di conciliazione esperito dal giudice, che è cosa ben diversa dai due predetti istituti), quel che si è fatto, molto più semplicemente e limitatamente, è stato solo favorire il deflusso delle controversie, già pendenti o da incardinare, verso il canale alternativo  – e a costo zero per lo Stato – degli organismi di mediazione, tutt’al più: a) predisponendo un apparato di incentivi per spingere le parti non solo ad attivare ma anche a coltivare la mediazione; b) declinando meglio alcuni momenti di interazione tra processo e mediazione per il caso di fallimento della stessa (si pensi al sistema delle sanzioni o della possibilità di riversare la ctm in giudizio).

Questo, peraltro, non significa che non siano stati apportati anche alcuni correttivi, essenzialmente sulla scorta della prassi applicativa maturata dal 2010 ad oggi, che qualche beneficio forse lo produrranno: se non altro potenziando un poco l’istituto della mediazione e sottolineandone alcune peculiarità.

Rimane peraltro la sensazione di un concetto di complementarità non sufficientemente arato, né realmente integrato.

Ma si proceda in via gradata, con l’avvertimento di una sola, semplice, nota di metodo: ovverossia che il presente elaborato non vuole esser tanto un’esegesi caso per caso di tutte le novità, quanto piuttosto una riflessione sulla modalità di esplicazione di questa idea di complementarità, nello specifico della mediazione, rispetto al processo, nell’assetto delineato dalla legge delega e dal decreto delegato.

2.È anzitutto interessante notare che il primo ambito di intervento in tema di adr, subito in apertura della legge delega, ha riguardato la previsione di una vasta serie di incentivi fiscali, aventi lo scopo di rendere più appetibili la mediazione e, soprattutto, finalizzati a correggere alcune storture che erano state evidenziate in precedenza dalla dottrina più accorta.

Il fatto che la delega, prima ancora di occuparsi del procedimento, si sia dedicata al profilo dei benefit fiscali tradisce peraltro lo scopo reale della riforma, che è stata presentata sì in termini di complementarità delle adr negoziali ma, evidentemente, conserva più che altro finalità diverse, essenzialmente di deflazione del contenzioso giudiziale.

In particolare, tra i numerosi incentivi previsti, è stato inserito l’innalzamento dell’esenzione dall’imposta di registro per gli accordi di conciliazione ex d. lgs. 28/2010, ad oggi prevista solo nel limite massimo di 50.000 euro[6]. In punto, la delega non conteneva il riferimento, più specifico, incluso nella Relazione della Commissione Luiso, di un innalzamento fino a 100.000 euro, che però è stato opportunamente ripreso dal decreto delegato (art. 17, nella numerazione novellata, del D. Lgs. 28/2010).

Purtroppo, si deve rilevare l’assenza di una parallela previsione per la negoziazione assistita, in cui ad oggi è possibile godere solo di un limitato credito d’imposta di 250 euro[7] per il compenso corrisposto agli avvocati per l’assistenza prestata. Non si comprende peraltro il motivo per il quale gli accordi derivanti da negoziazione assistita non possano giovarsi di un’esenzione parziale dall’imposta di registro, come per i verbali di conciliazione in sede di mediazione; il che, ben vedere, è anche la ragione del sostanziale insuccesso dell’istituto, considerato che nella prassi non sono infrequenti i procedimenti di negoziazione surrettiziamente fatti fallire, per poi eventualmente ricorrere ad una più tradizionale e riservata transazione[8].

Ma una prima possibile risposta, e che interessa nella prospettiva dell’indagine qui condotta, è forse che, nell’assetto emergente dalla riforma, la funzione affidata alla negoziazione appare diversa da quella assegnata alla mediazione: la sua complementarità rispetto alla giurisdizione ordinaria appare invero declinata in un modo differente e precisamente con un’attenzione proiettata già al giudizio di merito, paradossalmente nella previsione del fallimento del negoziato. Si pensi infatti alla possibilità, con il consenso delle parti previamente espresso nella convenzione di negoziazione assistita, di acquisire dichiarazioni di terzi su fatti rilevanti in relazione all’oggetto della controversa nonché dichiarazioni della controparte sulla verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli alla parte nel cui interesse sono richieste (disciplinata, rispettivamente, negli articoli 4-bis e 4-ter  nella novella del D.L. 132/2014), da poter poi riversare  nel processo: la previsione, in sostanza, consente di esternalizzare parte dell’attività istruttoria processuale anticipandola già alla fase del negoziato. E, forse, questo spiega anche il differente trattamento fiscale per l’accordo concluso in sede di negoziazione assistita, ipotesi in cui in fondo anche lo stesso legislatore mostra così di non credere troppo.

Procedendo oltre, fra gli altri incentivi economici in tema di mediazione, appare degno di nota quello orientato alla previsione di un credito di imposta commisurato all’indennità di mediazione (fino a tetto massimo di euro 600) nonché al compenso dell’avvocato che assiste la parte in mediazione delegata dal giudice (sempre sino alla concorrenza di 600 euro); viene previsto  un tetto massimo per i crediti d’imposta per procedura singola e fino ad un importo massimo annuale, che varia  per le persone fisiche e giuridiche; e, novità interessante, il credito di imposta è concesso, anche se in misura dimezzata, pure per il caso in cui la conciliazione non sia raggiunta. È riconosciuto, infine, un ulteriore credito di imposta commisurato al valore del contributo unificato versato dalle parti nel giudizio estinto a seguito di conciliazione raggiunta in mediazione.[9]

Tutte queste misure sono chiaramente finalizzate a far sì che le parti non siano disincentivate a tentare con convinzione la via della mediazione a fronte del pericolo di duplicazioni di costi in caso di esito negativo della stessa: la pressoché totale impossibilità di farsi rifondere le spese ad essa relative da parte del soccombente nel processo, non essendo le spese sopportate per la mediazione (sia in termini di contributo di avvio ed indennità del mediatore, nonché di assistenza del legale) strettamente spese di lite, spesso costituisce difatti un grosso deterrente, sovente alla base della percezione che la mediazione, specialmente ove condizione di procedibilità della domanda, costituisca solo un’inutile duplicazione di costi.

3. Il profilo dei costi della mediazione è attinto anche sotto il versante della rimodulazione delle regole relative all’indennità di mediazione; la modifica, in questo caso, va di pari passo con l’abolizione del primo “incontro informativo”, cioè volto semplicemente a sondare la volontà delle parti di entrare effettivamente in mediazione.

La novella va nel senso di chiarire che il primo incontro è già di mediazione effettiva, all’esito del quale le parti proseguiranno, ovvero concluderanno il procedimento non con mera dichiarazione di non voler aderire alla mediazione, ma con un verbale attestante il mancato raggiungimento dell’accordo. Viene quindi eliminato quella sorta di diaframma che, introdotto in via di compromesso all’indomani del ripristino della mediazione obbligatoria, rappresentava un mero artificio e che, spesso, veniva strumentalizzato allo scopo di ottenere celermente l’agognato verbale che avrebbe consentito di eludere lo spirito deflativo della mediazione obbligatoria e di incardinare la causa, avendo formalmente assolto la condizione di procedibilità della domanda giudiziale.[10]

Si adegua quindi anche la normativa in tema di contributo fisso di avvio e di indennità di mediazione, essendo ora chiarito che all’attivazione della procedura deve essere corrisposto, oltre al contributo in misura fissa, anche il versamento dell’indennità di mediazione relativa al primo incontro. La novità, che potrebbe sembrare banale, va salutata con favore: si tratta infatti di una semplice, ma concreta, misura a sostegno della mediazione, che da un lato remunera il mediatore per l’attività spesa durante il primo incontro (ad oggi il pagamento dell’indennità era dovuto solo se la procedura transitava alla fase successiva, dopo l’adesione delle parti ad entrare in mediazione) e dall’altro responsabilizza le parti a partecipare più attivamente, dal momento che pagano sin da subito almeno questo primo incontro[11].

4. Il tema della complementarità della mediazione rispetto al processo civile ordinario, nella prospettiva della riforma, si gioca soprattutto in un rafforzamento generalizzato delle tre ipotesi di mediazione costituenti condizione di procedibilità della domanda giudiziale: la mediazione obbligatoria, la mediazione delegata dal giudice e la mediazione convenzionale[12].

A ciascuna di tale tre tipologie di mediazione la novella prevista nel decreto delegato dedica ora ben tre distinte disposizioni, in sostituzione dell’articolato e composito attuale testo dell’art. 5 del D. Lgs. 28/2010.

4.1. Con riferimento alla mediazione obbligatoria, sono ampliate le materie per le quali il tentativo obbligatorio di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda, ora estesa anche alle controversie in materia di contratti di associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura.

L’impianto del funzionamento della condizione di procedibilità, anche nel decreto delegato, rimane comunque sempre quello attualmente previsto dall’art. 5 co. 1 bis D.L. 28/2010, con la necessità per le parti di essere assistite dal difensore e con la precisazione che la condizione si considera assolta se il primo incontro davanti al mediatore si conclude senza l’accordo: la novella però, come ricordato, ha colto l’occasione per eliminare un vulnus dell’istituto, ossia chiarire che per primo incontro si intende non tanto l’incontro informativo, in cui le parti devono dichiarare se intendono aderire ed entrare effettivamente in mediazione, bensì il primo incontro di mediazione effettiva.

Il punto non è di poco momento, perché in una riforma che vuole dichiaratamente sostenere la c.d. giustizia consensuale preventiva non sembrava accettabile l’idea che, onde adempiere al precetto normativo ed alla condizione di procedibilità, fosse sufficiente il deposito della domanda di mediazione, a cui far seguire un verbale di mancata adesione in sede di primissimo incontro.

Il profilo era peraltro già stato oggetto di copiosa giurisprudenza maturata in tema di mediazione demandata dal giudice, in cui plurime sentenze considerano in tal caso la condizione integrata solo se le parti abbiano provato realmente a mediare[13].

Il tema rimane comunque spinoso, poiché è noto il clima di avversione che aveva a suo tempo accompagnato l’introduzione della mediazione obbligatoria e la natura di compromesso che possedeva il c.d. primo incontro informativo, introdotto nel 2013, dopo la nota sentenza della Corte Costituzionale e la dichiarazione di illegittimità per eccesso di legge delega che prima ha coinvolto l’art. 5 D. lgs. 28/2010, per pervenire poi al ripristino della c.d. mediazione obbligatoria.

La stessa legge delega sembra peraltro esser consapevole di tale precedente e, non a caso, ha considerato il mantenimento della mediazione obbligatoria attualmente ancora sub iudice, prevedendo un monitoraggio a distanza di 5 anni dall’introduzione del decreto legislativo che attua la delega in parte qua. Ad ogni modo, i dati – evidenziati anche dalla Commissione Luiso – mostrano con chiarezza che ad oggi il 28% delle mediazioni obbligatorie termina con un accordo: considerato che ciò si traduce in un discreto numero di cause in meno per gli uffici giudiziari, nella prospettiva del leit motif di fondo anche di questa novella, è da presumere che l’istituto verrà mantenuto.

4.2. La delega insiste anche, in parallelo, sulla volontà di incentivare la mediazione demandata dal giudice già prevista dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 28 del 2010: una figura ancora poco utilizzata e sovente non del tutto compresa nelle sue più intime caratteristiche.

Nell’impianto della novella, ad essa è dedicato un articolo a parte, il 5 quater, che oltre alle ipotesi già previste dal D. Lgs. 28/2010, rende l’istituto utilizzabile anche “in ogni circostanza”, aprendo dunque ad un rinvio in mediazione per scelta del giudice più esteso che in passato. Per il resto non sono apportate modifiche di rilievo rispetto all’assetto precedente.

Tanto la novella, quanto la delega, non aiutano peraltro a far luce sul carattere parzialmente differente della mediazione delegata rispetto alla mediazione obbligatoria, mai effettivamente sondata in dettaglio e spesso sovrapposta alla prima, forse per l’assonanza del procedimento prescritto in punto di coordinamento con il processo in cui si inscrive.

La realtà è che i due istituti presentano però una natura parzialmente differente, che sovente rimane sottotraccia e che, invece, in una prospettiva di sostegno e sviluppo delle adr negoziali rispetto al processo civile, avrebbe potuto emergere con maggior evidenza.

La mediazione delegata dal giudice diventa infatti condizione di procedibilità della domanda giudiziale per espressa scelta del giudicante e ciò, si badi bene, anche nei casi in cui la controversia non verta affatto in alcuna delle materie per le quali essa è prevista come obbligatoria. Anzi, addirittura è possibile che, per questa via, la condizione di procedibilità della domanda sia imposta per scelta del giudice anche in secondo grado, con la peculiarità di pervenire ad una forma di giurisdizione condizionata anche allorché la domanda in origine non prevedesse affatto un simile meccanismo.

La ratio legis è dunque quella di avviare ad una composizione negoziale ogni procedimento che per natura, rapporti tra le parti ed esito della fase istruttoria, ed ora anche “in ogni altra circostanza”, si presti ad una possibile soluzione conciliativa secondo la valutazione del giudice.

La mediazione delegata è perciò una specie particolare di mediazione “obbligatoria”, che la qualifica come sui generis rispetto a quella prevista per determinate materie: e tale puntualizzazione è importante.

La mediazione obbligatoria “classica” si fonda infatti su di un presupposto ontologicamente differente, ossia su una mera ponderazione in astratto circa l’opportunità della mediazione, che viene operata dal legislatore esclusivamente in ragione delle qualità generali della tipologia di contenzioso e non della controversia concreta (e cioè che si tratti di materie dove ha senso intervenire in funzione deflativa del contenzioso o in cui è probabile che le parti, a prescindere dalla lite in corso, debbano ancora proseguire le relazioni in futuro: si pensi al caso delle controversie in tema di successione, condominio, o concernenti rapporti di durata, come le locazioni, ad es.).

L’ambito di operatività delle due tipologie di mediazione è quindi fondamentalmente diverso e, se di complementarità tra adr negoziali e processo si voleva parlare, nel senso di progressiva integrazione tra i due modelli di risoluzione delle controversie, è forse proprio sulla mediazione demandata dal giudice che si avrebbe dovuto insistere.

Ed invero, la complementarità della mediazione rispetto al processo ordinario si declina in realtà in due diverse nuances: una fondata su una valutazione ex ante del legislatore (nella mediazione c.d. obbligatoria), che rischia però di essere percepita dalle parti come un ennesimo balzello ed ostacolo all’accesso alla giurisdizione se non ben contestualizzata ed accompagnata ad una revisione seria della cultura delle adr in Italia; la seconda, più ponderata, basata su di una valutazione ex post, operata dal giudice, più aderente al caso concreto e per questo effettivamente operante non solo in ottica deflativa ma di vera e propria sinergia tra  due procedimenti (quello processuale vero e proprio e la mediazione).

I dati mostrano che mediazione demandata dal giudice per le materie non obbligatorie si attesta, nel 2020, solo ad uno sparuto 0,9% del totale delle mediazioni. Nel 22% di tali casi è stato raggiunto l’accordo. Il dato è peraltro probabilmente viziato dall’impatto della pandemia sulle attività giudiziarie, poiché nel biennio precedente le mediazioni demandate dal giudice per le materie non obbligatorie si attestano tra il 7% e l’8%; le restanti sono state demandate invece dal giudice perché la condizione di procedibilità non era stata previamente assolta, ma in tal caso si torna di nuovo nella diversa ipotesi della mediazione obbligatoria.

I numeri sono, in ogni caso, ancora molto contenuti, a fronte di un istituto che, in chiave di complementarità con il processo civile, potrebbe invece avere un ruolo importante, anche dal punto di vista sistematico.

In tal senso, devono essere allora salutati con favore i previsti interventi riformatori, i quali insistono sulla necessità di implementare il tracciamento dei casi che più si prestano ad essere avviati alla mediazione demandata dal giudice e di aumentare la formazione in tema di adr negoziali sia presso i magistrati, sia in generale tra gli operatori giuridici, con una collaborazione anche delle università e degli organismi nella formazione: profilo, questo, a cui la novella del D. Lgs. 28/2010 dedica un intero articolo, il 5 quinquies, in cui si tratteggia un meccanismo premiale in termini di valutazione della carriera dei magistrati; la formazione specifica in argomento, nonché la qualità e il numero degli affari definiti a seguito di mediazione delegata (o altri accordi conciliativi) contribuirà infatti a dare indicazione dell’impegno, capacità e laboriosità del magistrato.[14]

4.3. Anche la mediazione da clausola contrattuale o statutaria esce rafforzata dalla spinta riformatrice: viene invero sancito che essa può essere contemplata anche in seno a contratti o statuti/atti costitutivi di enti pubblici, con ciò superando in modo netto l’idea che la scelta di spendere tempo e denaro per una procedura di mediazione possa essere fonte di responsabilità per danno erariale in capo ai funzionari pubblici. Al contrario, ne scaturisce l’idea che la mediazione, se può evitare all’ente pubblico un contenzioso, possa consentire un risparmio[15].

Dal punto di vista strettamente procedurale, invece, viene semplificato il criterio di competenza territoriale dell’organismo di mediazione, che se non è quello scelto dalle parti nella clausola, è quello territorialmente competente ai sensi dell’art. 4 del D. Lgs. 28/2010.

Non è più invece espressamene previsto di poter determinare, anche modificando i patti precedenti, la scelta dell’organismo in un momento successivo. Considerato che l’istituto si muove in una dimensione di volontarietà, è peraltro lo stesso legislatore a non escludere a priori anche tale possibilità, se tutte le parti sono d’accordo, mediante rinvio espresso al novellato art. 4, co. 1 del D. Lgs. 28/2010, il quale prevede che la competenza dell’organismo è derogabile su accordo delle parti.

5. Il rafforzamento della mediazione passa anche per alcuni correttivi introdotti su indicazione della Commissione Luiso, che prendono atto di alcune criticità esistenti e di molte soluzioni già individuate dalla giurisprudenza, con l’evidente finalità di stabilizzarle.

Non si tratta di interventi eclatanti; tuttavia, essi potranno servire a smorzare una parte consistente delle eccezioni mosse all’istituto e che spesso hanno giocato un ruolo preponderante nell’affossarne l’inefficacia.

Quello di maggior interesse, sotto il profilo sistematico, ha riguardato la delega al Governo a intervenire sulle procedure di mediazione al fine di favorire la partecipazione effettiva delle parti e il reale confronto sulla controversia, disciplinando altresì le conseguenze della mancata partecipazione, attuata con l’art. 8 novellato[16].

Il tema della partecipazione delle parti per la riuscita del procedimento di mediazione è invero fondamentale; l’istituto si muove infatti in un solco completamente diverso da quello del processo civile, in cui le parti personalmente compaiono raramente e la sola rappresentanza tecnica del difensore è sufficiente.

L’assetto attuale del D.Lgs. 28/2010 e del d.m. 180/2010 sotto tale profilo si sono rivelati largamente insufficienti, poiché non enfatizzano e non presidiano abbastanza tale aspetto.

Ma la partecipazione personale delle parti, in un istituto che pesca a piene mani dalle tecniche e dalle nozioni della based interest negotiation di cui al modello di Harvard, rimane un punto imprescindibile.

In tal senso, positiva è la decisione di stabilire una limitazione alla possibilità di delegare agli incontri soggetti diversi dalle parti al solo caso di impossibilità di partecipazione per giustificati motivi e di prevedere che, tanto per le persone fisiche quanto per quelle giuridiche[17], il soggetto delegato dovrà essere a conoscenza dei fatti e degli interessi della parte[18] e dotato degli opportuni poteri per decidere[19].

Ed invero, solo nella misura si dia una concreta chance all’istituto di funzionare, esso potrà rivelarsi una possibile risorsa di supporto al processo civile; cosa che chiaramente ad oggi non è avvenuta perché l’approccio delle parti in mediazione rimane ancora tipicamente avversariale, mancando una conoscenza ed una reale comprensione del metodo negoziale collaborativo (il quale diverge enormemente dal negoziato classico tipico della transazione, che è competitivo), metodo che lungi dall’indulgere in letture semplicistiche in chiave conciliativo/pacificatoria della soluzione del c.d. “conflitto”, in modo analogo al processo integra un vero e proprio procedimento: un procedimento con le sue regole codificate e tecniche, e finalizzato alla produzione di un risultato finale, l’accordo, il quale consiste in un negozio giuridico consacrato in un documento suscettibile di acquisire efficacia di titolo esecutivo ed idoneo anche alla trascrizione ed all’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Affinché ciò possa aver luogo, occorre però cambiare il paradigma, uscendo dalla visione dell’istituto nella sola dimensione della c.d. giurisdizione condizionata, che invece risulta essere ancora la prospettiva prevalente, come visto e come comprovato anche dalla particolare attenzione riservata dalla novella soprattutto alle tre forme di mediazione come condizione di procedibilità della domanda.

6. Un altro gruppo di disposizioni della bozza di decreto delegato si occupa di coordinare meglio il rapporto tra mediazione e processo: anche in questo caso, tuttavia, la prospettiva rimane assai angusta e limitata solo al mero recepimento di prassi e orientamenti già invalsi, ovvero al rafforzamento – in chiave di deterrenza rispetto alla celebrazione del giudizio ordinario – delle sanzioni economiche per il caso in cui la mediazione fallisca.

6.1. Con riferimento al primo gruppo di novità, si assiste semplicemente al recepimento di prassi giurisprudenziali ed operative già note: si pensi all’individuazione del soggetto onerato di promuovere la mediazione dopo la fase sommaria del rito monitorio nella persona del creditore (convenuto opposto, ma attore sostanziale)[20] ed alla più chiara esplicazione del raccordo tra mediazione e procedimento di opposizione sotto il punto di vista strettamente processuale, con indicazione chiara sulle sorti del decreto ingiuntivo in caso di dichiarazione di improcedibilità della domanda.[21]

In senso analogo anche la disposizione relativa alla c.d. consulenza tecnica in mediazione[22], per la quale è previsto sul piano del diritto positivo che al momento della nomina dell’esperto, le parti possono concordare ex ante l’eventuale producibilità dell’elaborato peritale nel successivo giudizio, in deroga al dovere di riservatezza che caratterizza la mediazione ex art. 9 D. Lgs. 28/2010[23], con la precisazione degli effetti della relazione nel successivo giudizio (valutabile secondo il prudente apprezzamento del giudice).

La disposizione, in una chiave di complementarità ed effettiva integrazione tra mediazione e processo, avrebbe potuto forse osare di più: invece, la soluzione scelta tradisce diffidenza verso l’istituto della consulenza tecnica in mediazione, lasciando già presagire che quell’elaborato dell’esperto lascerà il tempo che trova e facendo intendere che la consulenza tecnica – quella “vera” – sarà quella disposta dal giudice: in quanto è chiaro che, come ogni consulenza tecnica, essa è liberamente valutabile dal giudicante, ma il fatto di esplicitarlo apertis verbis sembra quasi un voler mettere le mani avanti.

Si è perciò persa un’occasione, in quanto ci si sarebbe forse potuti spingere oltre nel tratteggiare meglio i crismi del procedimento di consulenza tecnica in mediazione, enfatizzando il rispetto del contraddittorio e altri accorgimenti per far sì che veramente la mediazione, in caso di suo fallimento, passi da istituto “stand alone” a “end to end”, evitando inutili duplicazioni di attività e di costi per le parti. Ancora una volta, quindi, la complementarità rimane solo dichiarata, ma non realmente perseguita. Vero è che il testo della delega era abbastanza stringato, di talché forse si è voluto evitare il rischio, sempre dietro l’angolo, di un eccesso di delega per “violazione della norma interposta”; ma altrettanto plausibile è che il riferimento mero al rispetto del contraddittorio nell’espletamento della “ctm”, enfatizzando semplicemente un precetto di rango costituzionale comunque vigente, probabilmente avrebbe potuto superare indenne il test della compatibilità del decreto delegato con il rispetto della delega.

6.2. Per quanto concerne invece il profilo delle conseguenze processuali del comportamento tenuto dalle parti in mediazione, la riforma introduce una massiva revisione del sistema di sanzioni attualmente delineato ai vigenti artt. 8, co. 4 bis e 13 D. Lgs. 28/2010.

Il nuovo art. 12 bis del D. Lgs. 28/2010 si concentra innanzi tutto sul tema delle conseguenze sul processo della mancata partecipazione al procedimento di mediazione, attualmente limitato soltanto alla possibilità per il giudice di desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, c.p.c. e di condannare la parte costituita che, nelle ipotesi di mediazione obbligatoria, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

Il nuovo assetto della disposizione è chiaramente finalizzato ad enfatizzare l’importanza della partecipazione al primo incontro di mediazione, da intendersi già come espletamento dell’attività di mediazione effettiva nella ridisegnata fisionomia della fase introduttiva dl procedimento di mediazione.[24]  Invariata la possibilità di valutare il comportamento della parte come argomento di prova, la sanzione dell’importo corrispondente al contributo unificato viene invece raddoppiato.

Viene poi riproposta, ma riferita al tema delle conseguenze del comportamento della parte al primo incontro di mediazione, la sanzione oggi prevista dall’art. 13 del D. Lgs. 28/2010 per la mancata accettazione della proposta conciliativa, mediante la previsione della possibilità di condannare la parte soccombente al versamento di un importo doppio rispetto al contributo unificato versato, nonché al pagamento di una somma equitativamente determinata (comunque non superiore alle spese del giudizio). Addirittura, nel caso in cui parte sia una pubblica amministrazione, allorché il giudice prenda i provvedimenti sopra citati, il magistrato dovrà ora trasmettere al pubblico ministero presso la Corte dei Conti ed all’autorità vigilante competente il relativo verbale.

Anche in questo caso, a ben vedere, la novella non ha tanto la funzione di realmente integrare la mediazione e il senso di una risoluzione negoziale delle controversie con il processo civile, ma di stimolare le parti a rimanere e risolvere in mediazione la lite, anziché affollare il già congestionato ruolo del giudice: il che, dal punto di vista del sostegno alla mediazione non è del tutto un male, seppure il rischio è quello di veicolare un messaggio non del tutto corretto che spinge le parti a mediare non per convinzione, bensì obtorto collo sotto la minaccia di sanzioni. Anche in questo caso, pertanto, permane la sensazione di un’occasione persa.

Si sarebbe potuto pensare di rivedere anche l’art. 13, rispetto al quale cambierà solo la rubrica “Spese processuali in caso di rifiuto della proposta di conciliazione”, meglio armonizzando l’istituto della proposta con il processo: del resto, è evidente che tale disposizione, come è rimasta lettera morta sino ad oggi, tale continuerà ad essere, posto che il D. Lgs. 28/2010 continua a disegnare un rapporto tra processo e proposta del mediatore che non esiste nella realtà empirica; ed invero, è una chimera pensare di poter raffrontare l’esito del processo con le condizioni di cui alla proposta conciliativa, per la semplice ragione che il mediatore potrebbe averla formata sulla base dei reali interessi delle parti captati durante la fase esplorativa della mediazione, spesso divergenti dalle richieste “posizionali” avanzate dalle parti nel processo (di nuovo: il legislatore pare ignorare completamente i capisaldi del negoziato secondo il modello di Harvard), ovvero perché modellata su una logica transattiva di rinunce reciproche (lontanissima dalla logica del negoziato collaborativo di cui sopra) che non coinciderà mai con il contenuto di una sentenza, la quale, per definizione, non potrà essere che di accoglimento o di rigetto delle domande giudiziali.

Siamo però consapevoli che la delega, pure in questo ambito, poneva dei limiti oggettivi, essendo essa relativa soltanto alla regolamentazione delle conseguenze della mancata partecipazione, di talché il margine d’azione per il legislatore delegato era compromesso in partenza.

7. Per il resto, il decreto delegato contiene una serie di altre innovazioni che hanno lo scopo di rimodulare meglio il procedimento di mediazione, anche in questo caso senza riflessi particolari sul processo civile e più che altro limitandosi a prendere atto di un certo numero di prassi ed orientamenti già invalsi: ad esempio in tema di proroga convenzionale del termine di durata della mediazione, di fissazione del primo incontro (ora accelerata), di produzione degli effetti sostanziali della domanda giudiziale (ora meglio precisati), di mediazione telematica – ora consolidata e generalizzata, dopo l’esperienza del periodo emergenziale della pandemia in cui sono stati abilitati all’utilizzo di mezzi audiovisivi anche quegli organismi che non contemplavano tale possibilità nel loro regolamento[25] – e di tecnica di redazione e firma del verbale e relative copie, in caso sia di verbale telematico, sia analogico.

Tutte novelle, queste, certamente utili ed opportune per rafforzare e consolidare l’utilizzo dell’istituto e su cui però non ci si soffermerà in questa sede più in dettaglio, in quanto di incidenza limitata rispetto all’oggetto dell’indagine qui in corso, in tema di complementarità tra mediazione e processo.

8.È giunto invece il momento di trarre alcune considerazioni conclusive, che si teme scontenteranno un poco gli entusiasti della mediazione in materia civile e commerciale: riassumendo in una sola parola, l’impressione di fondo, infatti, è che non ci sia nulla di realmente nuovo sotto il sole.

Sono stati semplicemente recepiti orientamenti e prassi già invalsi e adottate soluzioni che certo un poco rafforzano l’istituto, ma sotto il profilo della sbandierata complementarità, piuttosto che alternatività, della soluzione negoziale rispetto al processo civile, ben poco è stato compiuto.

La novella, al contrario, si muove ancora nettamente nel solco della concezione delle adr negoziali in una prospettiva di condizione di procedibilità della domanda giudiziale e di deflazione del contenzioso: in altre parole, l’invito è a non intasare i tribunali, ma a comporre altrove, sotto minaccia di espresse sanzioni.

Certo, onde favorire il raggiungimento di tale risultato sono state introdotte novità interessanti, quelle forse di maggior rilievo l’abolizione dell’incontro “informativo” e l’enfatizzazione sulla partecipazione personale delle parti, volte a consentire all’istituto di poter espletare al meglio il proprio  ruolo; positiva anche la formazione dei magistrati in materia di mediazione, anche se grandi assenti – in quella che dovrebbe essere una rivoluzione anche culturale – rimangono gli avvocati, che ancora oggi sono considerati mediatori di diritto pur non possedendo quasi mai alcuna formazione specifica in tema di scienza del negoziato (perché stipulare transazioni è un tipo di negoziato ontologicamente diverso da quello sotteso alla logica della mediazione e della based interest negotiation del modello di Harvard).

Difatti, principali responsabili del fallimento della mediazione, o per lo meno di un suo sottoutilizzo rispetto alle potenzialità che potrebbe avere, sono spesso loro malgrado gli avvocati, fra l’altro sovente del tutto inconsapevolmente e per un limite intrinseco al fatto che questi temi non vengono ancora abbastanza loro insegnati[26] o, se lo sono, vengono approcciati solo sotto la prospettiva, penalizzante, della mera condizione di procedibilità della domanda: così, invece di vedere nell’istituto della mediazione[27] uno strumento in più nel paniere del legale per assistere un cliente nella risoluzione di una lite (magari da scegliere in relazione al tipo di parti, di controversia, di valore, ecc.) si rimane ancorati all’idea tradizionale di un approccio classico, in chiave avversariale e spesso in prevalenza giudiziale.

Se si vuole avviare un discorso serio in punto di complementarità delle adr negoziali rispetto al processo civile, occorre invece fare una riflessione approfondita e domandarsi se ci si vuole limitare ad uno schema di risoluzione della controversia che può essere definito «indipendente» o stand alone, ossia non in grado di modificare in alcun modo il modello su cui è costruito il processo civile, come avviene nell’attuale concezione della mediazione in materia civile e commerciale, che al più in certi casi assurge a condizione di procedibilità della domanda, ma resta sempre un momento che si celebra al di fuori del processo vero e proprio, anche nei casi limite in cui essa sia demandata dal giudice in corso di causa; ovvero se si voglia provare ad immaginare un sistema di adr negoziali in cui ogni singola fase sia infatti pensata per lavorare in simbiosi con quella che la precede e per mantenere un’utilità in vista della fase decisoria vera e propria, per il caso di mancata conciliazione (modelli procedurali end to end).

Questo farebbe sì che, invece di quanto avviene ad es. per la mediazione o la negoziazione assistita, che rimangono procedimenti «indipendenti», le singole fasi siano costruite «in sequenza»: di modo che i dati raccolti nelle fasi precedenti, a certe condizioni, possano essere utili per la decisione vera e propria[28] in caso di fallimento della fase conciliativa[29], fondendo in sostanza le caratteristiche dei procedimenti adr con quelli dei modelli più prettamente giurisdizionali, cercando di combinare i vantaggi sia del metodo informale conciliativo, sia di quello più formale del processo vero e proprio[30], il tutto in costante coordinamento – almeno in via ideale – con l’ufficio giudiziario pur permanendo in un sistema di composizione negoziale[31] (e, si ribadisce, con modalità molto diverse dalla nostra mediazione demandata dal giudice, in cui, ancora una volta, si esternalizza semplicemente la composizione negoziale in pura ottica di deflazione e nell’ambito di un procedimento adr che rimane comunque stand alone rispetto a quello giudiziale).

Siamo perciò ancora molto lontani da esperienze di effettiva integrazione dialettica, in un circolo virtuoso e realmente complementare, tra adr negoziali e processo; e anche la scelta di rimandare ad un momento successivo (sine die?) la creazione di un testo unico degli strumenti complementari alla giurisdizione, che avrebbe imposto un coordinamento ed una riorganizzazione sistematica della materia nei rapporti con il processo civile, appare ampiamente emblematica di questo stato di cose. Chissà quando ci sarà l’opportunità di un altro intervento altrettanto incisivo ed ampio sul processo civile, che consenta di rimettere mano al concetto e di attuarlo in maniera più effettiva, concreta e realmente ponderata[32].

[1] Com’è noto, l’attuale riforma si colloca a valle di un percorso che parte nel 2020 con la riforma Bonafede, sotto l’egida del Governo Conte; cambiato il governo, il tema della riforma del processo civile è stato ripreso dall’attuale esecutivo e in particolare dal Ministro Cartabia, che ha nominato una commissione apposita di accademici per lavorare a tale progetto e presentare degli emendamenti. Si è così giunti ad un elaborato, contenuto nell’atto S. 1662, che il 21 settembre 2021 è stato approvato con la fiducia nel testo di fatto elaborato sulla scorta degli emendamenti di origine governativa. Il testo uscito dalla fiducia, imposta dalla necessità di varare celermente la riforma, almeno nei termini di un prima legge delega, stante l’esigenza di non farsi sfuggire i fondi europei del Recovery fund, è una pallida versione del più articolato progetto scaturito dal lavoro della Commissione presieduta dal Prof. Luiso. La Commissione Luiso, infatti, pur partendo da un sostrato che a suo tempo già aveva sollevato le censure più o meno generalizzate della dottrina processualcivilistica italiana, aveva quanto meno cercato di rimettere mano all’impianto della riforma Bonafede in modo ragionato e, soprattutto, spiegando le motivazioni delle scelte operate, rimuovendo anche alcune delle storture più evidenti.

[2]Nell’ambito delle funzioni giurisdizionalmente necessarie, la Commissione ha fatto propria la constatazione dell’equivalenza degli effetti, rispetto alla sentenza, del lodo arbitrale (articolo 824-bis c.p.c.) nonché, recuperando principi ben noti fin dal diritto romano e solo nel secolo scorso andati perduti, del contratto volto alla risoluzione della controversia.  Si è quindi rafforzata la appetibilità della via arbitrale, garantendo una maggior affidabilità degli arbitri come decidenti terzi ed imparziali, ed attribuendo all’arbitro – ove così abbiano stabilito le parti – il potere di pronunciare provvedimenti cautelari. L’altro strumento equivalente, nei suoi effetti, alla

giurisdizione contenziosa è l’accordo negoziale, la cui conclusione è favorita dalla mediazione e dalla negoziazione assistita. Sempre nella prospettiva di limitare il lavoro del giudice togato solo alle funzioni giurisdizionalmente necessarie, vanno lette le proposte che ampliano l’ambito di operatività dei delegati alla vendita nelle procedure esecutive, lasciando al giudice il ruolo di intervenire solo dove effettivamente necessario; che sono finalizzati a ridurre le ipotesi di volontaria giurisdizione su cui il collegio è chiamato a decidere; e tutti i principi di cui alla delega finalizzati a elidere o meglio trasferire quelle attività processuali che possono essere svolte direttamene dalle parti fuori dal momento di contatto con l’ufficio giudiziario: che rimane quindi sullo sfondo, incaricato di intervenire solo nei momenti salienti (e il riferimento, qui, è alle modifiche al processo di primo grado in particolare, che affidano alle parti la definizione del quadro delle allegazioni in fatto e probatorio, nonché arretrano ulteriormente rispetto alla prima udienza determinate barriere preclusive). Vi sono poi numerosi altri principi volti a sfrondare il lavoro del giudice, assistito dal supporto dello staff di cui all’ufficio per il processo (esteso anche a Corte d’Appello e Cassazione) e finalizzate a ridurre i casi di collegialità o a favorire l’utilizzo del rito sommario in tutti i quei casi in cui i fatti non siano controversi o l’istruzione non particolarmente complessa perché, ad esempio, documentale o di pronta soluzione. Nella stessa direzione si collocano anche le previste previsioni di allineamento delle barriere preclusive per il rito collegiale rispetto alle novità apportate a quello monocratico, nonché una revisione massiva dei filtri in appello ed in cassazione, solo in apparenza volte a superare determinate criticità ad oggi evidenziatesi, e più o meno velatamente orientata a far dichiarare subito la manifesta infondatezza dell’appello, ovvero togliere di mezzo celermente i ricorsi inammissibili, improcedibili o manifestamente infondati, lasciando alle parti la scelta se chiedere una camera di consiglio ovvero rinunciare direttamente al ricorso. Nel solco della prevenzione del contenzioso, sono da leggere anche le misure volte al rafforzamento della funzione nomofilattica della S.C. anche attraverso il rinvio pregiudiziale da parte del giudice di merito. Sulla delega v. anche la panoramica di Lupano, La riforma della mediazione, in Judicium, 2022; Ravenna, Mediazione e negoziazione nella legge delega n. 206/2021. gli strumenti complementari alla giurisdizione, in Immobili e proprietà, 2022, 10, 549; Tedoldi, Le ADR nella delega per la riforma del processo civile, in Questione Giustizia; Zumpano, ADR e riforma del processo civile, ibidem.

[3] https://www.altalex.com/documents/news/2021/03/17/giustizia-linee-programmatiche-ministra-cartabia:

[4] La “giustizia preventiva e consensuale” sarà strumento indispensabile secondo Cartabia, per prevenire un’ondata di contenzioso all’indomani dello sblocco dei licenziamenti e degli sfratti post Covid. Ricordando l’esperienza positiva della Spagna nella crisi finanziaria del 2008, Cartabia punta alla giustizia consensuale per arginare tutta una serie di situazioni che a breve potrebbero intasare i Tribunali.

[5] Si veda la nota che precede: con riferimento all’arbitrato, si tratta però con tutta evidenza di una adr più alternativa che complementare al processo civile, proprio in ragione degli effetti del lodo rituale e, comunque, del meccanismo di procedimentalizzazione che ha caratterizzato sempre di più anche l’arbitrato irrituale, che comunque è lontano dalla logica negoziale e assegna al terzo un ruolo decisorio, seppure sotto forma di determinazione contrattuale.

[6] Sugli usi ed abusi di tali incentivi v. Lonero, Profili fiscali nella mediazione delle controversie civili e commerciali, in ADR e mediazione, a cura di Corradino e Sticchi Damiani, Torino, 2012, 129.

[7] L’art. 21-bis del d.l. n. 83/2015 prevede che possono presentare domanda per il riconoscimento di credito d’imposta, commisurato al compenso e sino alla concorrenza di 250 euro, le parti che hanno corrisposto, nell’anno precedente la presentazione della domanda, ai sensi del d.l. n.132/2014, un compenso agli avvocati abilitati ad assisterli nel procedimento di negoziazione assistita (Capo II del d.l. 132/2014) concluso con successo o di arbitrato concluso con lodo.

[8] Ciò al fine di evitare il deposito dell’accordo – seppure asseritamente solo a fini statistici – presso la piattaforma del CNF, con timore di poter un domane sollecitare appetiti dell’Agenzia delle Entrate in termini di tassazione di quegli accordi, in difetto di una sicura esenzione: molto meglio allora ricorrere alla classica transazione, sfornita di efficacia di titolo esecutivo, ma da registrare solo in caso d’uso e quindi da tenere custodita nel segreto di un cassetto in caso di adempimento spontaneo e non problematico.

[9] L’auspicio è che, dal punto di vista fiscale, il predetto credito sia però reso effettivamente frubile, come invece sin qui non è stato e come ben illustra Lupano, La riforma della mediazione, loc. ult. cit.

[10] Di qui il sorgere di un orientamento giurisprudenziale volto a non far ritenere integrata la condizione di procedibilità della domanda se non nel caso di incontro con svolgimento di mediazione effettiva. V. infra, spec. nota 23.

[11] Sempre in relazione al tema dei costi, ma in una chiave diversa, vanno le misure in punto di patrocinio a spese dello stato, che dal decreto delegato vengono meglio dettagliate quanto a meccanismo di accesso e funzionamento; oltre ad esser riconosciuta la possibilità di accedere al patrocinio a carico dello stato per l’assistenza dell’avvocato in mediazione obbligatoria, è  espressamente sancito ed esplicitato che anche l’organismo di mediazione avrà diritto ad un credito d’imposta. Tuttavia sembra che il legislatore delegato si sia dimenticato del mediatore: ed invero, pur se tecnicamente l’indennità di mediazione viene corrisposta all’organismo, parte di essa viene poi girata al mediatore a titolo di compenso professionale.

[12] La Commissione presieduta dal Prof. Luiso non aveva fatto mistero della volontà di conservare e rafforzare l’istituto della mediazione, implementando in parte qua l’imprinting generale derivante dalla bozza di ddl Bonafede, ed anzi respingendo l’idea di introdurre forme diverse di conciliazione stragiudiziale. Peraltro, l’assetto adottato dalla riforma conferma una volta di più la reale accezione di complementarità fatta propria del legislatore, intesa più come deflazione ed esternalizzazione a costo zero del contenzioso ordinario verso gli organismi di mediazione. Si veda subito di seguito, nel testo.

[13] V. infra, nota 23.

[14] La Commissione Luiso ha auspicato la tracciabilità dei procedimenti interessati mediante il Sistema Informativo Contenzioso Civile Distrettuale (SICID)1, anche al fine della valutazione di professionalità del giudice; prevedere la possibilità di attivare protocolli con enti territoriali anche sulla base di progetti già realizzati e monitorati.

[15] Scriveva già in passato, sempre il Giudice Moricone del Tribunale di Roma, in una pronuncia edita su https://www.mondoadr.it/giurisprudenza_art/la-mancata-partecipazione-della-pa-mediazione-pu-esporla-danno-erariale/ (estremi della decisione non noti), rovesciando completamente la prospettiva della fonte della possibile responsabilità per danno erariale: “si rammenta che, laddove ciò dovesse essere utile per pervenire ad un accordo conciliativo, non vi sono ostacoli a che i rispettivi funzionari delegati possano gestire la procedura di mediazione e, nell’ambito dei poteri loro attribuiti, concludere un accordo. Ricorrendone i presupposti, anche osservando le indicazioni contenute nelle linee guida in materia di mediazione nelle controversie civili e commerciali per l’attuazione dei procedimenti di mediazione di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, recante “Attuazione dell’art. 60 della Legge 18 giugno 2009, n.69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” circolare DFP 33633 10/08/2012 n. 9/2012 per le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001. Vale altresì sottolineare che l’eventuale deprecata scelta di una condotta agnostica, immotivatamente anodina e deresponsabilizzata dell’amministrazione pubblica…potrebbe esporre a danno erariale sotto il profilo delle conseguenze del mancato accordo sulla proposta del giudice e/o dell’invio in mediazione comparativamente valutato rispetto al contenuto della sentenza. Conseguenze che, in relazione alle circostanze del caso concreto, sarebbe doveroso segnalare agli organi competenti (Corte dei Conti)”. Lo stesso estensore si esprimeva in termini, aggiornando il ragionamento proprio agli impulsi normativi più recenti scaturiti dalla Riforma Cartabia, in Trib. Roma, 13.10.2021.

[16] Su cui v. Fanelli, “Interferenze” ancor più qualificate tra mediazione e processo dopo il c.d. “decreto del fare” e la legge n. 98/2013, in Judicium, 2013; Bove, Le sanzioni per la mancata cooperazione in mediazione, in Società, 2012, 304.

[17] Sarebbe stato utile chiarire una volta per tutti anche i requisiti formali della procura, tema su cui si sono confrontati, nella prassi, gli orientamenti più svariati, in relazione alla necessità di poter accertare che il conferimento della stessa sia effettivamente ascrivibile al rappresentato; di qui la paventata necessità, secondo l’orientamento più rigorista, che essa fosse rilasciata mediante scrittura privata autenticata o procura notarile (in tale ultimo senso v. Trib. Vasto, 17 dicembre 2018 e, più recentemente, Trib.Genova, 15.02.2022). In senso contrario, va peraltro rilevato che il Codice civile, con riguardo alla procura sostanziale, richiede soltanto che la procura rivesta la stessa forma dell’atto che il rappresentante può compiere (art. 1392 c.c.). Secondo Luiso, in Mediazione – la mediazione obbligatoria, il giudice e la legge, in Giur. It., 2019, 10, 2128, che sposa questa condivisibile visione, essendo la mediazione una attività di diritto privato, vale l’art. 1393 c.c., con la conseguenza che la giustificazione dei poteri rappresentativi sarà necessaria solo se l’altra parte lo richiede ovvero se sia diversamente previsto dal regolamento dell’organismo.

[18] Trocker, La Direttiva CE 2008/52 in materia di mediazione: una scelta per il rinnovamento della giustizia civile in Europa, 159 ss., 161-2, 167; Luiso, Diritto processuale civile, cit., 20 ss.; Dalla Bontà, Per un’efficace gestione del tavolo di mediazione, in Le parti in mediazione. Strumenti e tecniche, Trento, 2020, 12 ss.; Beretta, Educating the Parties and the Attorneys to Mediation. Tips for Managing the Process Effectively, ibidem, 42. Ovviamente in parte qua si può rinviare anche al classico di Uri- Fisher e Patton, L’arte del negoziato, Milano, 2019 (traduzione italiana dell’omonimo classico libro, derivato dello storico e più risalente Getting to yes di Fisher e Uri) e a Gabellini – Monoriti, NegoziAzione, Milano, 2018.

[19] È noto che la posizione oramai pressoché consolidata in giurisprudenza sia che, nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore. Nella detta comparizione obbligatoria, tuttavia, la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale: così, ad es., Cass. 27.03.2019, n. 8473. In dottrina, in senso sostanzialmente conforme circa la possibilità tecnica per la parte di comparire in mediazione attraverso un rappresentante sostanziale, non erano però mancati gli avvertimenti circa il pericolo di snaturare l’istituto della mediazione, sminuendo l’importanza per il suo pieno e corretto funzionamento, della partecipazione personale della parte personalmente: cfr. Giovannucci, La Cassazione n. 8473/2019: una rondine che speriamo non faccia primavera, in Questione giustizia 18 aprile 2019; Lucarelli, La sentenza della Corte di Cassazione 8473/2019: un raro esempio di uroboro, in Judicium, 2019; Soldati, La prima sentenza dopo l’obbligatorietà sancita dalla Consulta, in Guida Dir., 2019, 17, 32; Id., Così il primo incontro non è più come quello voluto dal legislatore, in Guida Dir. 2019, 28, 48 e ss.; Valerini, Presenza personale delle parti ed effettività della mediazione: la Cassazione richiama tutti al rispetto della legge, ma l’effettività della mediazione ne risentirà (?), in Judicium, 2019. Sul tema, Luiso in Mediazione – la mediazione obbligatoria, il giudice e la legge, in Giur. It., 2019, 10, 2128, con una posizione intermedia, ritiene invece che l’esigenza di partecipazione personale della parte sia particolarmente evidente nelle mediazioni volontarie e soprattutto tra persone fisiche, mentre nella mediazione obbligatoria e specialmente se siano coinvolte persone giuridiche, tale esigenza sarebbe più sfumata, in quanto in questi casi l’esito della mediazione sarebbe tendenzialmente più vicino a quello tipico, poiché di necessità influenzato dai limiti imposti dall’oggetto sociale e dal funzionamento dell’ente sulla base delle regole codicistiche; di talché la delega ad un procuratore sostanziale in questi casi potrebbe anche funzionare, senza creare particolari problemi. Aperture alla delega, secondo Luiso, esistono comunque anche nel caso della mediazione fra persone fisiche, che può rendersi opportuna vuoi per condizioni di età o di salute o di lontananza: “L’importante è che il delegato goda della fiducia del delegante”.

[20] Il tema è stato ampiamente dibattuto anche in giurisprudenza, con esiti alterni: in particolare, si veda da ultimo Cass. civ. Sez. Unite, 18 settembre 2020, n. 19596, secondo la quale grava sul creditore opposto, ossia l’attore sostanziale, l’onere di promuovere la mediazione obbligatoria in fase di opposizione, con la conseguenza che, in difetto, il processo si arresta con sentenza in rito e revoca del decreto opposto: si tratta dell’orientamento oggi fatto proprio dalla bozza di decreto delegato; in passato non è sempre stato così: cfr. ad es. Cass. civ., Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 24629, per la quale spettava all’opponente l’onere di dare impulso alla mediazione obbligatoria. In arg. in dottrina cf. Balena, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione obbligatoria, in Riv. dir. proc., 2016, 1283 ss.; Id., Mediazione obbligatoria e procedimento per ingiunzione: l’intervento delle Sezioni Unite, in QuestioneGiustizia.it (2020); Benigni, Incombe sull’opponente ex art. 645 c.p.c. l’onere di proporre l’istanza di mediazione, in Giust. civ., 2015, 1125 ss.; Padovano, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione: onerato è (ancora) l’opponente, in Giur. it., 2020, 591 ss; Consolo, Mediazione nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo (equo processo, garanzia di difesa versus ovvia breve durata del processo negato), in questa Corriere giur., 2019, 1279; Spina, Le Sezioni Unite su mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: prime osservazioni tra prevedibilità delle decisioni e overruling, in La Nuova Procedura Civile, 4, 2020; Pagnotta, Le Sezioni Unite (finalmente) fanno il punto sull’onere della mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in Judicium, 2020, 604 ss., 616; Stella, L’onere di mediazione grava sul creditore opposto: non un caso di overruling, in Corriere giur., 2021, 4, 559; in precedenza in arg. v. Trisorio Liuzzi, L’onere di promuovere la mediazione dopo l’opposizione a decreto ingiuntivo, in Giusto proc. civ., 2016, 111 e ss.; Lupoi, Ancora sui rapporti tra mediazione e processo civile dopo le ultime riforme, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2016, 40; Dalfino, Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: quando la Cassazione non è persuasiva, in Foro it., 2016, I, 1325 e ss.; Balena, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione obbligatoria, in Riv. dir. proc., 2016, 1284 e ss.; Bove, Le ADR e la composizione stragiudiziale delle controversie: obblighi ed opportunità per il sistema della giustizia civile, in Giusto proc. civ., 2017, 58 e ss.; Reali, La mediazione come condizione di procedibilità della domanda tra dubbi interpretativi e incertezze applicative, in Giusto proc. civ., 2015, 979 e ss.

[21] Con sentenza in rito e revoca del decreto stesso e non certo mera estinzione del procedimento e consolidamento del decreto. Il punto è un bene che sia acclarato, poiché anche in epoca recente e successivamente all’arresto delle S.U. ci sono stati pronunciamenti che, limitandosi alla dichiarazione di improcedibilità della domanda, risultavano ambigui quanto alle sorti del decreto:  Cass., Sez. VI-3, 22 marzo 2021, n. 8015, ad esempio, interveniva con una decisione dagli effetti assai dubbi in un caso in cui, rigettata dal tribunale l’opposizione e confermato il decreto ingiuntivo già esecutivo, a fronte dell’omesso tentativo di mediazione, era seguita impugnazione in grado di appello, con successiva conferma la sentenza di primo grado – e ciò ritenendo di appoggiare l’indirizzo che addossava all’opponente l’onere di incardinare la mediazione. In Cassazione, la S.C. si è limitava a correggere la motivazione nella parte relativa alla individuazione della parte onerata di dare impulso alla mediazione, senza dire alcunché circa la stabilizzazione del decreto ingiuntivo e differenziare i casi a seconda che il dispositivo di improcedibilità sia riferito alla opposizione a d.i. in sé o alla domanda del creditore opposto, per non aver ottemperato alla condizione di procedibilità. Decisamente più chiaro il disposto di Cass. civ., Sez. III, 8 gennaio 2021, n. 159, la quale ha enunciato in modo netto che in caso di improcedibilità della domanda del creditore opposto consegue la revoca del d.i. opposto.

[22] Istituto sottoutilizzato proprio in ragione delle difficoltà di disciplinare i rapporti tra ctm e processo in difetto di espressa presa di posizione del legislatore, benché l’ipotesi di nominare un esperto in mediazione fosse prevista sin da principio nell’assetto del D. Lgs. 28/2010. Per una panoramica dell’istituto cfr. Arianna, La consulenza tecnica in mediazione, in Contratti, 2016, 2, 193. In giurisprudenza v. ex multis App. Milano, 26.06.2021, la quale ha statuito che la ctm attinge a elementi acquisiti nel corso della mediazione, con la conseguenza che, in ragione della riservatezza del procedimento, essa non può fare ingresso nel successivo giudizio di merito. In senso contrario, però, v. ad es. Trib. Roma, 12 luglio 2018, estensore Moriconi, che ha enunciato come anche nel caso di mancato accordo, la consulenza in mediazione ed in particolare la relazione dell’esperto elaborata e depositata in quel procedimento non è un atto privo di utilità successive, potendo essere prodotto ed utilizzato nella causa che segue alle condizioni, nei limiti e per gli effetti che la giurisprudenza ha motivatamente elaborato; Trib. Ascoli Piceno 18 ottobre 2018, estensore Mariani, secondo cui la consulenza tecnica in mediazione, se espressamente svincolata dalla riservatezza, è producibile in giudizio ed ha la stessa valenza ed efficacia della consulenza disposta dal giudice, sempre se le parti sono d’accordo in tal senso; v. anche, in termini, Trib. Roma, 22 ottobre 2020; Trib. Parma, 13 marzo 2015.

[23] Borghesi, Prime note su riservatezza e segreto nella mediazione, in Judicium, 2011; D’Alessandro, Inutilizzabilità ex lege delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione ed accordi processuali sulla prova: convivenza possibile?, in Giusto proc. civ., 2012, 1046; Ferraris, Mediazione civile e giurisprudenza: storia di un rapporto controverso, in Contr., 2017, 709.

[24] Si propende quindi nettamente per quell’orientamento che enfatizza la necessità di partecipare attivamente al primo incontro di mediazione, ora esteso e generalizzato al procedimento di mediazione tout court, di cui era principale fautore il Tribunale di Firenze, secondo il quale la condizione di procedibilità è soddisfatta solo ove siano osservate due condizioni: 1) se vi è stata la presenza personale delle parti; 2) se le parti abbiano effettuato un tentativo di mediazione vero e proprio. Per un’ampia rassegna in tema di effettività del primo incontro di mediazione, v. Ruvolo, Mediazione: presenza ed oneri delle parti, compiti del mediatore e possibili prescrizioni imposte dal giudice a mediatore e parti, in Corriere giur., 2016, 8-9, 1083; Raiti, Primo incontro in mediazione e condizione di procedibilità della domanda ai sensi del novellato art. 5, comma 2 bis, d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, in Riv. dir. proc., 2015, 565; Benigni, La condizione di procedibilità nella mediazione disposta d’ufficio dal giudice, in Giur. it., 2015, 643 e segg.; Dalfino, “Primo incontro”, comparizione personale delle parti, effettività della mediazione, in Foro it., 2019, I, 3261.

[25]  Lombardi, La mediazione nell’epoca della comunicazione sul web, in Mediazione e progresso, a cura di Lucarelli e Conte, Milanofiori Assago, 2012, 362.

[26] Già tempo addietro lo sostenevano Caponi, La riuscita della legge per ridurre il contenzioso passa per un’adeguata formazione degli operatori, in Guida dir., 2010, 12, 48; Nappi, I primi dieci anni della mediazione delle controversie civili e commerciali in Italia: riflessioni e proposte, in Giusto proc. civ., 2020, 411

[27] Mediazione che non è certo la panacea di tutti i mali (non lo è, alcune controversie non sono oggettivamente mediabili perché troppo complesse ed interconnesse con altre vicende di cui le parti non possono disporre o perché la situazione non si smuove da un conflitto meramente “posizionale”: per questo il processo civile è fondamentale e deve esistere).

[28] Ad esempio, fatta salva la segretezza e la riservatezza della trattativa in senso stretto, tutta la parte della composizione negoziale volta a far emergere i fatti chiave ed i temi effettivamente rilevanti per comprendere i termini della controversia ed attorno alla quale la stessa ruota, al netto delle classiche schermaglie difensive tipiche e degli argomenti spesso utilizzati dai difensori ad colorandum, potrebbe essere recuperata ed utilizzata anche nel giudizio davanti al giudice: chiunque ha esperienze di cause civili, sa infatti molto bene che spesso i fatti ed i temi su cui si giocherà la decisione sono solo alcuni, essenzialmente. Tant’è vero che, nel sistema anglosassone, questo momento di confronto, con questa specifica finalità, è funzionale sia alla composizione della lite, sia alla sua decisione in sede giudiziale.

[29] L’unico timido tentativo si ha nel caso della novellata negoziazione assistita, come visto supra, nel testo e con la disposizione in punto di ctm in mediazione. In entrambi i casi, però, le disposizioni novellate presentano criticità, in quanto, nel primo caso, vengono stravolti i fondamenti del diritto collaborativo, trasformando il ruolo degli avvocati da negoziatori a “ausiliari” – in senso lato, naturalmente – del giudice (in punto, per brevità mi permetto di rinviare al mio Il giudice virtuoso. Alla ricerca dell’efficienza del processo civile, Napoli, 2020, 226 ss., sub par. 4.1. Adr ed «istruzione stragiudiziale»: ovvero come stravolgere ruoli ed istituti, per una riforma votata al fallimento: l’attuale novella non è invero nata dal nulla,  ma in parte qua è gemmata dal c.d. ddl Bonafede, che mi premuravo ivi di commentare); mentre nel secondo caso, come detto, è plausibile ritenere che la ctm lasci un po’ il tempo che trova.

[30] I primi sono in genere ritenuti più flessibili e si qualificano per l’approccio collaborativo50, con l’aiuto di un terzo, per la risoluzione della controversia. Essi, tuttavia, proprio a cagione dell’informalità, si espongono al rischio di essere deboli sotto il profilo della loro legittimazione: in primis perché si reggono essenzialmente sulla volontarietà delle parti di sottoporvisi e di conciliare e, in secondo luogo, perché l’assenza di regole di procedimento prefissate li espone a possibili criticità dal punto di vista delle garanzie e della tutela dei diritti (Caponi, Mediazione: il quadro delle ultime novità, in Foro it, , 2011, V, 198 ss.; Luiso, Giustizia alternativa o alternativa alla giustizia?, in Giusto processo civ., 2011, 325 ss.; Bove, L’accordo conciliativo, in Società, 2012, 82).. I secondi, di norma associati al rispetto del diritto e delle norme di legge, si fondano invece su un basso grado di volontarietà – se non nell’impulso ed in certe scelte processuali –, caratterizzandosi però per la possibilità di funzionare secondo schemi e regole di funzionamento noti a priori, ciò che assicura un certo grado di prevedibilità ed ancòra i provvedimenti che sono in essi resi ad un’idea molto marcata di legalità. I processi formali, proprio per questo motivo, oltre che per il grado di tecnicismo che li caratterizza, si qualificano però per i tempi spesso lunghi, che in alcuni casi fanno percepire alle parti la decisione, sovente pronunciata con ritardo, come una denegata giustizia sul piano sostanziale. Il dibattito fra processi formali e informali, e i punti di forza e debolezza di entrambi, sono oggetto di acceso dibattito specialmente in quegli ordinamenti in cui le adr sono parte oramai della tradizione giuridica e sono largamente utilizzate per comporre anche una vasta porzione delle controversie che, dopo una prima fase di preparazione del caso per andare a processo, spesso trovano una soluzione conciliativa al di fuori di esso. V. in arg. Rabinovich-Einy, The Legitimacy Crisis and the future of courts, in 2015 Cardozo J. Of Conflict Resolution 23.

[31] Solo per citare un esempio, si può menzionare lo schema che emerge dalla riforma inglese del 1998, su cui v. AA.VV., Reform of Civil Procedure, Essays on Access to Justice, a cura di Zuckerman e Cranston, Oxford, 1995 (su cui v., nella nostra letteratura, Crifò, La riforma del processo civile in Inghilterra, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, 517 ss.; Oberto, I procedimenti semplificati ed accelerati nell’esperienza tedesca ed in quella inglese (II), in Corriere Giur., 2002, 1519 ss.). Come ben spiega Lord Briggs, Chancery Modernisation Review: Final Report, 2013, 66, consultabile all’indirizzo internet https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/JCO/Documents/CMR/cmr-final-report-dec2013.pdf, 66: «Il tribunale ha comunque contribuito al buon esito della diffusione delle ADR (nella loro accezione più ampia) sotto tre aspetti cruciali. In primo luogo, il judicial management costante che può traghettare la causa verso il processo prevede un termine per i tentativi delle parti di risolvere la loro controversia prima che la risoluzione sia tolta dalle loro mani e decisa dal giudice del processo. In secondo luogo, l’aumento dell’onere dei costi del contenzioso processuale ha agito da stimolo alle ADR. In terzo luogo, soprattutto, la prospettiva di un processo completo, equo, giusto e tempestivo celebrato da parte di un giudice compente ed esperto nella materia su cui verte la questione ha contribuito in modo determinante all’innalzamento della giustezza intrinseca delle soluzioni extragiudiziali, in forza dell’opportunità che la parte ha di ottenere giustizia (in corte, ndr) se l’offerta conciliativa dell’opponente è inadeguata, opprimente, o ingiusta». Per un discorso più ampio, e ricco di riferimenti bibliografici, per brevità rinvio di nuovo al mio Il giudice virtuoso, cit., 228 ss.

[32] “Occasio aegre offertur, facile amittitur”: Publilio Siro, (Sententiae, 0, 31).