Brevi osservazioni sull’attesa pronuncia delle Sezioni Unite in materia di fideiussioni omnibus (nota a Cass., Sez. Un., sent. 30 dicembre 2021 n. 41994).

Di Francesco Molinaro -

1.Con la sentenza del 30 dicembre 2021 n. 41994 le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno deciso la sorte delle fideiussioni bancarie omnibus mettendo, forse, la parola fine al vivace dibattito sorto in dottrina e in giurisprudenza sulla validità o meno di tali garanzie.

La questione trae origine dal provvedimento n. 55 del 2005 con cui la Banca d’Italia – chiamata, nella sua precedente veste di autorità garante della concorrenza tra gli istituti di credito, a pronunciarsi sulla conformità tra lo schema elaborato dall’Associazione Bancaria Italiana (c.d. ABI) e la disciplina dettata in materia di intese restrittive della concorrenza – ha dichiarato la nullità di alcune clausole (artt. 2, 6 e 8) del succitato schema ai sensi dell’art. 2, terzo comma, L. 287/90.

Come noto, peraltro, nonostante il predetto provvedimento, diverse banche hanno continuato a sottoporre alla clientela la modulistica contenente le clausole “incriminate”, determinando la nascita di un consistente contenzioso giurisprudenziale sulla validità o meno delle garanzie bancarie riproduttive delle medesime clausole anticoncorrenziali.

Sul punto si sono nel tempo formati tre distinti orientamenti.

2.Un primo filone interpretativo propende per la validità della fideiussione bancaria omnibus, riconoscendo al consumatore il solo rimedio risarcitorio (v. Cass. 26 settembre 2019 n. 24044 con nota di Di Micco, Le clausole ABI tra nullità assoluta e nullità parziale: un recente revirement, in Giur. It., 2020, 358). Tale orientamento fa leva sulla portata letterale dell’art. 2, terzo comma, L. 287/90 “le intese vietate sono nulle ad ogni effetto”. Quest’ultima disposizione normativa, infatti, facendo espresso riferimento alle sole “intese”, non può applicarsi ai contratti a valle.

I fautori del presente orientamento osservano che ciò che emerge, nel rapporto tra intesa a monte e fideiussione a valle, è la mancanza di una libertà di determinazione e di scelta da parte del cliente della banca, il quale, stante il generalizzato recepimento dello schema ABI, si vede “imposto” un modello contrattuale che non gli consente alternative.

Un  altro filone interpretativo, all’opposto, ha affermato la nullità assoluta della fideiussione bancaria omnibus perché riproduttiva di un’intesa anticoncorrenziale.

Questo filone si scinde in altri sottoindirizzi, a seconda che la nullità della fideiussione bancaria sia giustificata per la nullità dell’intesa a monte (invalidità derivata) o per vizi propri del negozio fideiussorio (invalidità diretta).

I primi, muovendo dall’idea che tra l’intesa “a monte” e la fideiussione “a valle” vi sia un “collegamento negoziale”, ritengono che la nullità prevista per la prima si propaghi anche alla seconda, in ossequio al principio simul stabunt simul cadent.

I fautori di tale orientamento  ritengono che l’art. 2, terzo comma, L. 287/90 non colpisce solo l’intesa in quanto tale ma ogni altro atto, a questa collegato, idoneo a pregiudicare la disciplina antitrust, poiché, diversamente opinando, si eluderebbe la tutela che la suddetta disposizione appresta al bene della “concorrenza”, atteso che gli effetti distorsivi della stessa sarebbero prodotti dal contratto “a valle” (v. Bresolini, La Cassazione ritorna sulla fideiussione conforme al modello ABI, in Nuova giur. civ. comm., 2020, 770).

I secondi, partendo dal presupposto che l’intesa a monte e la fideiussione a valle sono contratti diversi, privi sia dei requisiti richiesti dal collegamento negoziale, ritengono che la nullità della fideiussione bancaria omnibus sia giustificata da vizi propri: dalla illiceità della causa, perché il contratto di fideiussione persegue una finalità anticoncorrenziale, dalla illiceità dell’oggetto, in quanto il contratto a valle assorbe le statuizioni illecite della concertazione a monte o dalla violazione diretta delle norme imperative anticoncorrenziali, quali gli artt. 41 Cost., 101 TFUE e 2 L. 287/90 (v. ex multis A.B.F., coll. coord. 19 agosto 2020 n. 14555 e A.B.F. Milano, 4.7.2019, n. 16558).

L’orientamento prevalente, pur condividendo il rimedio della nullità, precisa che la stessa non sia totale ma parziale in quanto, dalla lettura dell’art. 1419 c.c., emerge che il giudice non deve dichiarare la nullità del contratto qualora le clausole viziate non siano idonee a far venire meno l’interesse che ha mosso le parti alla stipulazione (v. Chessa, Sulla invalidità delle fideiussioni bancarie omnibus per violazione della disciplina antitrust, in giustizia civile.com, nota a Trib. Napoli 5 maggio 2021 del 6 dicembre 2021).

Ciò posto, parte della giurisprudenza ha affermato che l’eliminazione delle clausole antimonopolistiche non fa venire meno né l’interesse della banca, atteso che quest’ultima ha comunque interesse alla garanzia, seppure ridotta, piuttosto che all’assenza completa della stessa; né quello dei garanti la cui posizione, a seguito di tale operazione,  risulta maggiormente tutelata.

3.Tra gli orientamenti sopra esposti, le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno aderito all’indirizzo favorevole a riconoscere la nullità parziale delle fideiussioni bancarie riproduttive dello schema elaborato dall’ABI perché l’interesse protetto dalla normativa antitrust non è solo l’interesse individuale del singolo contraente pregiudicato ma quello del mercato in senso oggettivo (v. Gentili, La nullità dei “contratti a valle” come pratica concordata anticoncorrenziale (il caso delle fideiussioni ABI), in Giust. civ., 2019,  698).

La Suprema Corte, a sostegno della propria tesi, ha rilevato come tra l’intesa “a monte” e la fideiussione bancaria “a valle” sussista un “collegamento funzionale”, tale da far apparire la stipula di questi atti parti di un’operazione unitaria diretta a violare la normativa antitrust nazionale ed europea.

Tale affermazione è confermata, peraltro, dalla portata letterale dell’art. 2, terzo comma, della L. 287/90, la quale, statuendo che “le intese vietate sono nulle ad ogni effetto” ricomprenderebbe  anche i contratti che danno concreta attuazione all’intesa vietata (In tal senso v.  Cass., Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207, con nota di Libertini, Le azioni civili dei consumatori contro gli illeciti antitrust, in Corr. giur., 2005, 109).

Il Supremo consesso della giustizia civile ha inoltre motivato l’estensione della nullità dell’intesa restrittiva facendo leva sul carattere speciale ed ulteriore di tale figura di nullità rispetto a quelle che l’ordinamento già conosceva.

Infatti, la nullità disciplinata dall’art. 2, terzo comma, della L. 287/90 ha una portata più ampia della nullità codicistica e delle altre nullità conosciute dall’ordinamento  in quanto, essendo posta a presidio di un interesse pubblico, dato dall’ordine pubblico economico, può colpire anche atti o combinazioni di atti avvinti da un “nesso funzionale”, non tutti riconducibili alle tradizionali fattispecie di natura contrattuale.

Tale particolare regime, pur essendo giustificato dall’esigenza di salvaguardare l’ordine pubblico economico a presidio del quale sono state dettate le norme imperative nazionali ed Europee antitrust, non è stato ritenuto idoneo a determinare l’automatica invalidità dell’intera fideiussione bancaria. Infatti, questa particolare figura di nullità non assume una valenza tale da svuotare di rilevanza pratica il principio di conservazione del contratto (collettore del criterio di economia dei mezzi giuridici e del rispetto dell’autonomia privata), a cui è ispirato l’ordinamento italiano (v. Greco – Zurlo, Analisi della garanzia fideiussoria, tra validità anticoncorrenziale e revisionismo consumeristico, in Resp. civ. prev., 2020, 1422).

In tale ottica, la nullità di singole clausole contrattuali potrà invalidare l’intero contratto solo ove si dimostri che la porzione colpita da invalidità ha una rilevanza tale nell’economia contrattuale che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità.

Ciò posto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ritengono che “l’avere inserito all’interno del contratto alcune clausole estratte dal programma anticoncorrenziale non appare circostanza sufficiente a privare il successivo contratto a valle di una autonoma ragion di essere e della sua validità”, perché l’istituto bancario ha interesse ad una garanzia, seppur ridotta, mentre il consumatore vede per tal via caducate clausole a lui sfavorevoli.

4.Le conclusioni a cui sono giunte le Sezioni Unite nella sentenza in commento, sebbene assicurino una compiuta tutela alla concorrenza, non dissolvono i dubbi che da sempre accompagnano la tesi della nullità (parziale) e, soprattutto, lasciano aperti, come si dirà, alcuni problemi di natura processuale, estremamente rilevanti per gli operatori del diritto.

Dal punto di vista sostanziale, la pronuncia della Suprema Corte parte dall’assunto che la nullità di cui all’art. 2, terzo comma, della L. 287/90 sia una nullità speciale, posta a presidio dell’ordine pubblico economico che, in virtù della portata letterale “nulle ad ogni effetto”, potrebbe colpire anche le fideiussioni bancarie omnibus, le quali a loro volta sono legate alle intese restrittive della concorrenza in virtù di un “nesso funzionale”.

Tale affermazione non convince pienamente, innanzi tutto perché la nullità di cui all’art. 2, terzo comma, della L. 287/90 non deve essere letta isolatamente bensì in combinato disposto con il primo comma del medesimo articolo, il quale dà la specifica e puntuale definizione di intese restrittive: “sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”.

Dalla lettura congiunta delle predette disposizioni emerge che l’intesa sanzionata con la nullità è quella intercorrente tra le imprese e non quella avente ad oggetto il rapporto con il consumatore.

L’estensione del vizio dell’intesa a monte al contratto di fideiussione bancaria a valle, inoltre, non potrebbe giustificarsi neanche alla luce di un collegamento negoziale tra i due negozi che, come noto, richiede un requisito oggettivo, dato da un nesso teleologico tra i contratti, e un requisito soggettivo, individuato nel perseguimento di uno scopo comune ulteriore.

Sul punto, la Suprema Corte, pur giustamente rilevando come non si possa parlare di collegamento negoziale tra l’intesa restrittiva della concorrenza a monte e la fideiussione bancaria a valle – in quanto tale collegamento si connota per la presenza di un terzo soggetto (cliente) ignaro del disegno cospiratorio assunto a monte con il cartello e comunque non interessato alla sua attuazione – ammette che tra i suddetti contratti sussista un “collegamento funzionale” idoneo ad estendere la nullità che l’art. 2 L. 287/90 detta per l’intesa al contratto a valle.

Tale assunto non persuade poiché tutte le volte in cui manchi un collegamento negoziale ciò che può venire in rilievo è solo un collegamento atecnico, che si differenzia dal primo proprio perché non comporta il trasferimento automatico dei vizi da un contratto all’altro, in ossequio all’antico brocardo  “simul stabunt simul cadent”.

La predetta affermazione non potrebbe neanche essere superata dalla qualificazione della acclarata nullità delle clausole della fideiussione come speciale ed ulteriore rispetto a quelle previste dalla legge.

La concorrenza, infatti, è un bene di rilievo costituzionale ma non per questo impone la creazione di una nuova figura di nullità, la quale, non avrebbe altro effetto se non quello di dar vita ad una “tutela reale atipica” contrastante con il principio di tassatività delle ipotesi di nullità.

Inoltre, a ben vedere il contratto a valle ha ad oggetto un rapporto tra l’istituto di credito ed il cliente, il quale non lamenta tanto il rispetto della concorrenza ma il non aver potuto effettuare una scelta, impedita dalla predisposizione di un modello contrattuale che non gli ha consentito alternative, stante il generalizzato recepimento dello schema ABI.

Pertanto, ciò che viene in rilievo è il comportamento, contrario ai dettami della buona fede, tenuto dall’istituto bancario che, pur conoscendo la natura anticoncorrenziale di talune clausole, le ha inserite nel contratto di fideiussione bancaria.

Il problema della sorte del contratto a valle, quindi, deve essere affrontato attraverso la ben nota distinzione tra regole di validità, la cui violazione è presidiata da rimedi invalidatori, e regole di comportamento, la cui lesione è tutelata, all’opposto, da rimedi risarcitori.

Sul punto giova richiamare l’insegnamento delle Sezioni Unite nn. 26724 e 26725 del 19 dicembre 2007 (v. Cass., Sez. Un., 19 settembre 2007 nn. 26724-5, con note, in Giust. civ., 2008, di Nappi, Le sezioni unite su regole di validità, regole di comportamento e doveri informativi, 1189 e Febbrajo, Violazione delle regole di comportamento nell’intermediazione finanziaria e nullità del contratto: la decisione delle sezioni unite, 2785) le quali, partendo dal presupposto che la distinzione tra norme di comportamento e di validità del contratto sia fortemente radicata nei principi del codice civile, avevano affermato che il dovere di comportarsi secondo buona fede e correttezza – desumibile dal principio di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost. – non può mai dar luogo al rimedio della nullità ancorché l’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede abbia indiscutibilmente carattere imperativo (Così C. Scognamiglio, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eu. dir. priv., 2008, 623).

Pertanto, considerato che l’interprete non può usare il precetto della buona fede per sostituirsi al legislatore – configurando un rimedio caducatorio al posto di quello risarcitorio normativamente imposto – deve ritenersi che solo l’assenza di qualsiasi tecnica di tutela diversa da quella della nullità potrebbe determinare, in ossequio al principio dell’effettività della tutela giurisdizionale dei diritti di cui all’art. 24 Cost., la necessità di utilizzare il rimedio della nullità. Tuttavia, tale circostanza non viene in rilievo nel caso di specie, atteso che l’art. 7 d.lgs. n. 3/2017 tutela la libera concorrenza del mercato e il consumatore, assicurandogli il diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, attraverso lo strumento risarcitorio.

Di conseguenza, il “rimedio” che a tale problema si addice è quello risarcitorio, nelle forme del dolo incidente di cui all’art. 1440 c.c., il quale consente di reagire al comportamento, contrario a buona fede, di chi, abusando della propria maggior forza contrattuale, in dipendenza di un’anomalia del mercato di riferimento entro il quale quella relazione è maturata, induca l’altra parte ad accettare delle condizioni sconvenienti (Cfr. Camilleri, Validità della fideiussione omnibus conforme a schema-tipo dell’ABI e invocabilitá della sola tutela riparatoria in chiave correttiva, in Nuova giur. civ.. comm., 2020, 404).

  1. L’adesione alla tesi risarcitoria ha il pregio di produrre effetti favorevoli anche sul piano processuale.

Infatti, laddove si ritenga che la fideiussione bancaria omnibus sia nulla, in quanto costituente lo sbocco dell’intesa restrittiva della concorrenza a monte, si deve riconoscere la competenza alle sole sezioni specializzate in materia di imprese istituite presso alcuni Tribunali (ovvero quelle di Milano, Roma e Napoli), a pronunciarsi non solo sulla nullità delle intese restrittive della concorrenza ma anche sulle fideiussioni a valle.

Infatti, la Corte di cassazione, muovendo dallo stretto legame che avvince, sul piano sostanziale, tali atti, ha ritenuto che un analogo legame debba essere riconosciuto anche sul piano processuale. Pertanto, ha esteso la competenza che gli artt. 3 e 4 d.lgs n. 168/2003, come modificati dal d.lgs. n. 3/2017, riconoscono al tribunale, sezione specializzata delle imprese, sull’intesa restrittiva della concorrenza a monte, anche al contratto a valle (Cass. 10 marzo 2021 n. 6523, con nota di Satta, Nullità della fideiussione omnibus: la competenza alla Sezione specializzata impresa, in Dir. Giur., 11 marzo 2021).

Tale assunto, porta con sé la conseguenza che per tutti i giudizi iniziati – come peraltro il caso esaminato dalla sentenza in commento – con la presentazione al tribunale di un ricorso per ingiunzione, il giudice dell’opposizione dovrebbe dichiarare la propria incompetenza, quantomeno rispetto alle posizioni dei fideiussori che abbiano in via riconvenzionale domandato la declaratoria di nullità, rimettendo le parti alla sezione specializzata delle imprese, nonostante il giudizio avente ad oggetto il pagamento del credito della banca si svolga tra parti diverse rispetto a quelle dell’intesa restrittiva vietata.

Questa soluzione graverà gli istituti di credito, che hanno incardinato il giudizio in un luogo diverso da quello in cui ha sede la sezione specializzata, di doversi spostare nel capoluogo, con conseguente aggravio in termini economici e di ragionevole durata del processo.

Tale inconveniente verrebbe invece evitato laddove si accedesse all’opposta tesi. Infatti, considerando l’intesa restrittiva della concorrenza “a monte” e la fideiussione “a valle” come contratti diversi, il fideiussore avrebbe a disposizione il solo rimedio risarcitorio che, in quanto tale, non determinerebbe alcuno spostamento di competenza.

Di conseguenza, il giudice, a seguito della presentazione dell’opposizione a decreto ingiuntivo, potrebbe conoscere anche della posizione del fideiussore (e delle sue domande riconvenzionali), senza preoccuparsi della nullità del contratto a monte e della garanzia a valle, della questione della propria incompetenza e del se rimettere al Tribunale delle imprese, in caso di unico ricorso monitorio proposto dalla Banca contro il debitore principale e contro il garante, la sola posizione di quest’ultimo, previa separazione delle domande, ovvero anche quella contro il debitore garantito, siccome connessa alla prima (ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 3, comma 3, d.lgs. n. 168/2003).