A proposito dell’art. 101, secondo comma, c.p.c.

Di Francesco P. Luiso -

1. Una recente sentenza della Corte di cassazione (Cass. 26 febbraio 2026 n. 4387) applica l’art. 101 c.p.c. nel modo, a mio avviso, del tutto corretto. Il secondo comma di tale norma, come modificato dalla riforma Cartabia, così si esprime: <<Il giudice assicura il rispetto del contraddittorio e, quando accerta che dalla sua violazione è derivata una lesione del diritto di difesa, adotta i provvedimenti opportuni>>.

La fattispecie, portata all’attenzione della S.C., era la seguente. Proposta opposizione allo stato passivo, il Tribunale aveva concesso alle parti un termine di venti giorni per il deposito di memorie e altro termine di successivi dieci giorni per il deposito di memorie di replica. Sennonché, il decreto veniva poi depositato nel giorno della scadenza del primo dei termini concessi e della decorrenza del secondo termine.

Viene proposto ricorso per cassazione, lamentando la violazione del principio del contraddittorio e la Corte si trova ad esaminare una situazione nella quale la legge non impone al giudice di dare termini per memorie e repliche. Quindi una situazione ben diversa da quella decisa con la ben nota sentenza a sezioni unite 25 novembre 2021, n. 36596. In quella sede, la Corte di appello aveva pronunciato la sentenza prima che fossero decorsi i termini per il deposito delle difese conclusionali, che la legge obbliga il giudice a concedere. Qui, invece, il tribunale avrebbe potuto anche decidere senza assegnare termini per memorie e repliche, sicché non si era prodotta una violazione di legge.

La Cassazione, tuttavia, rileva che << non conta che lo scambio di scritti difensivi sia imposto dalla legge o concesso dal giudice nell’esercizio di un potere discrezionale a lui attribuito dalla legge, perché in entrambi i casi i termini concessi connotano “il giusto processo regolato dalla legge” (art. 111, comma 1, Cost.): nel primo caso, in maniera rigida e vincolante; nel secondo caso, mediante la mediazione del potere discrezionale (ma non arbitrario) dalla legge attribuito al giudice>>.

A supporto delle proprie conclusioni, la Corte invoca appunto il nuovo art. 101, secondo comma, ed afferma: <<tale disposizione, lungi dall’essere interpretabile in senso riduttivo della rilevanza del principio del contraddittorio (ovverosia nel senso che non ogni violazione del principio del contraddittorio comporti una “lesione del diritto di difesa”), è da intendere come rivolta proprio a sottolineare che la lesione del diritto di difesa può sussistere (e il giudice deve porvi rimedio con “i provvedimenti opportuni”) anche a prescindere dalla violazione di uno specifico precetto normativo (ovverosia dalla “inosservanza di forme” prescritte dalla legge: art. 156, comma 1, c.p.c.), qualora sia comunque alterato il regolare sviluppo del contraddittorio>>.

2. La corretta interpretazione del nuovo art. 101, secondo comma, c.p.c., a nostro avviso, è proprio quella testé esposta. Tale modifica, infatti, trae ispirazione dell’art. 816-bis c.p.c., laddove si stabilisce che, ove agli arbitri le parti non diano regole da rispettare, essi debbono comunque attuare il principio del contraddittorio. Se, dunque, il contraddittorio va realizzato anche a prescindere dall’esistenza di norme, l’osservanza delle quali ne comporta l’attuazione, ciò significa che l’attuazione del contraddittorio è un dato concreto, sicché né per un verso la sua violazione postula una violazione di legge né, per altro verso, se non c’è violazione di legge non c’è neppure violazione del contraddittorio.

Tutto ciò è colto molto bene da Cass. 11 dicembre 2023, n. 34473, la quale ha affermato che, nel processo arbitrale, l’omessa osservanza del principio del contraddittorio non è un vizio formale, ma di attività. Dunque, non è richiesta la violazione di una norma di legge.

Ancor più significativa è Cass. 5 dicembre 2023, n. 33921. Premesso che in arbitrato, se mancano disposizioni delle parti, il processo si svolge nel modo che gli arbitri ritengono più opportuno, e che comunque deve essere  attuato il principio del contraddittorio, il contenuto essenziale di questo è così delineato: <<deve essere offerta alle parti, al fine di consentire loro un’adeguata attività difensiva, la possibilità di esporre i rispettivi assunti, di esaminare ed analizzare le prove e le risultanze del processo, anche dopo il compimento dell’istruttoria e fino al momento della chiusura della trattazione, nonché di presentare memorie e repliche e conoscere in tempo utile le istanze e richieste avverse>>.

Sorge spontanea la costatazione: e perché mai gli stessi principi non dovrebbero valere anche nel processo giurisdizionale, pur in assenza di norme specifiche che prescrivano lo svolgimento di attività idonee alla attuazione del contraddittorio?