Il verdetto (finale?) delle Sezioni Unite in merito all’esercizio dell’azione revocatoria ordinaria nei confronti di una procedura fallimentare

Di Ilenia Febbi -

Dopo l’ordinanza di rimessione n. 19881 di luglio 2019, le Sezioni Unite hanno pronunciato il loro verdetto con la sentenza n. 12478 del 24 giugno 2020 in merito all’esercizio dell’azione revocatoria nei confronti di un fallimento: l’azione non sarebbe esercitabile nei confronti della procedura fallimentare ma il creditore, potenzialmente revocante, potrebbe insinuarsi nel passivo del fallimento del soggetto a cui è stato trasferito il bene oggetto dell’atto revocabile per un credito corrispondente al valore di quest’ultimo.

La sentenza si espone ad alcune considerazioni.

Le Sezioni Unite hanno ripreso, difendendola a chiare lettere, la motivazione della sentenza delle S.U. n. 3416/2018, la quale ha escluso la possibilità di agire in via revocatoria nei confronti di una procedura fallimentare in virtù del principio di cristallizzazione della massa sancito dall’art. 51 l.f. avendo riconosciuto all’azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. natura costitutiva. A tal proposito, riguardo al carattere costituivo dell’actio pauliana, le attuali Sezioni Unite affermano che i richiami del precedente Collegio alle sentenze riguardanti la revoca dei pagamenti per effetto dell’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare sarebbero stati corretti ed esaustivi, poiché tra le due azioni non sussisterebbe alcuna differenza in quanto entrambe andrebbero a incidere su atti originariamente validi ed efficaci. L’inefficacia sorgerebbe solamente al momento della sentenza, la quale originerebbe in tal modo una nuova circostanza.

Al riguardo, è necessario evidenziare come rispetto ai pagamenti, le due azioni in questione abbiano campi di applicazione differenti.

In particolare, l’azione revocatoria ordinaria non può trovare applicazione in caso di pagamenti di debiti scaduti, ai sensi del comma 3 dell’art. 2901 c.c., in quanto atti dovuti del debitore e quindi totalmente leciti (Cass. ordinanza n. 9816 del 20 aprile 2018). Al contrario, mediante l’azione revocatoria fallimentare possono essere revocati anche pagamenti di debiti scaduti effettuati nei sei mesi antecedenti la dichiarazione di fallimento, se il creditore era a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore, secondo quanto sancito dall’art. 67 l. f.  Rilevante è dunque la differenza della ratio sottostante le due azioni. Nel primo caso, il potere del creditore di chiedere la dichiarazione di inefficacia trova il suo limite nella liceità dell’atto compiuto dal debitore, sicché lo stesso può essere esercitato solamente in presenza di un fatto illecito, inefficace ab origine. L’illiceità del fatto e la sua inefficacia originaria (anche qualora non dovessero trovare la loro ragione in un divieto del debitore di disporre del proprio patrimonio a danno dei suoi creditori, negato dalla pronuncia in analisi, che nega la rinvenibilità di tale divieto in alcuna norma vigente), trovano senz’altro il loro fondamento nel dovere generale di correttezza e buona fede previsto dal combinato disposto degli artt. 1175 e 1375 c.c.

Nel secondo caso, invece, il pagamento è revocato anche se l’atto era dovuto, quindi l’azione revocatoria fallimentare si può esercitare anche rispetto ad atti in sé leciti facendo in modo che ciò che è stato trasferito da parte del fallito reintegri l’attivo fallimentare e possa quindi essere destinato al soddisfacimento dei soli creditori di quest’ultimo determinando in questo modo una circostanza nuova non sussistente precedentemente.

Invero, si può parlare di obbligazione restitutoria solamente nel caso di revocatoria fallimentare e non anche in riferimento all’azione revocatoria ordinaria. Infatti, quest’ultima ha la sola funzione di rendere aggredibile il bene oggetto dell’atto pregiudizievole da parte del creditore vincitore in revocatoria e non quello di far tornare il bene nel patrimonio di quest’ultimo, come accade invece mediante l’esercizio della revocatoria fallimentare. Tale assunto è dimostrato dalla circostanza che i creditori del terzo a cui è stato traferito il bene oggetto dell’atto revocato ex art. 2901 c.c. possono intervenire nell’esecuzione promossa dal creditore vincitore in revocatoria, contrariamente a ciò che accade con l’azione revocatoria fallimentare il cui effetto è quello di far tornare il bene a far parte della massa attiva del fallimento, restituendolo al patrimonio del fallito, impedendo che anche i creditori del terzo possano soddisfarsi sulle somme ricavate dalla vendita dello stesso.

In merito all’actio pauliana, si potrebbe parlare di effetto restitutorio solamente quale effetto collaterale dell’esercizio della stessa nei confronti di un fallimento.[1]

Restano peraltro ancora da chiarire alcune questioni, fondamentali sul piano pratico, già sollevate in riferimento all’ordinanza interlocutoria. [2]

In primis, nulla è detto quanto alle modalità con cui deve essere determinato il valore del bene oggetto dell’atto revocabile e quindi l’ammontare del credito da insinuare nel passivo fallimentare. Più specificatamente, non è chiaro se la domanda di insinuazione al passivo deve essere corroborata da una perizia o se il Giudice Delegato sarà coadiuvato da un consulente tecnico.

In secondo luogo, non è stato chiarito il grado del diritto di credito ammesso allo stato passivo, cioè se lo stesso deve essere considerato un credito privilegiato o chirografario. In conformità a quanto previsto per l’art. 2929-bis c.c., il quale disciplina il caso (simmetrico all’ipotesi prospettata dalle Sezioni Unite) di un effetto revocatorio senza esercizio di azione revocatoria, lo stesso dovrebbe avere il carattere di credito privilegiato nella ripartizione delle somme ricavate dalla vendita del bene oggetto dell’atto pregiudizievole.

In terzo luogo, meritevole di considerazione è la possibilità, per il creditore del dante causa del fallito, di proporre opposizione allo stato passivo del fallimento ex art. 98 l. f. nel caso in cui venga rigettata la sua domanda di ammissione. Invero, dal riconoscimento in capo al creditore del potere di insinuarsi nel passivo fallimentare di colui a cui è stato alienato il bene, discende il diritto per il medesimo di accedere a tutti gli strumenti di tutela previsti per i creditori diretti del fallito, tra cui proprio l’opposizione allo stato passivo in caso di rigetto della domanda di ammissione. Inevitabilmente, in questo caso ci sarebbe identità di oggetto tra il giudizio di opposizione e l’ipotetico giudizio di revocatoria considerato inattivabile a causa del fallimento del terzo alienatario.

Proprio tale ultimo assunto, è uno dei motivi per cui la stessa Corte di cassazione ha escluso l’ammissione al passivo per ipotesi simili a quella in esame. Nello specifico, la giurisprudenza di legittimità ha negato la possibilità di essere ammesso al passivo del terzo al creditore che ha già ottenuto una sentenza revocatoria in suo favore (Cass. I, n. 25850 del 2 dicembre 2011) nonché al creditore garantito da ipoteca iscritta sul bene del terzo datore d’ipoteca fallito (Cass. I, 9 febbraio 2016, n. 2540; Cass. I., 10 luglio 2018 n. 18082; Cass. n. 18790 del 12 luglio 2019).

Nel primo caso, per il creditore revocante il problema consisterebbe nel fatto che con l’ammissione al passivo lo stesso avrebbe le stesse prerogative dei creditori diretti del fallito, quali la possibilità di prendere parte al comitato dei creditori, di partecipare alle decisioni prese da tale organo nonché la possibilità di proporre opposizione ex art. 98 l. f., assumendo un anomalo ruolo di creditore dell’alienatario.

Per il creditore garantito da ipoteca iscritta su bene del terzo datore d’ipoteca fallito, oltre a quanto suddetto, sussisterebbe altresì un’ulteriore problematica, ossia la necessità di instaurare un contraddittorio con il debitore, circostanza irrilevante per il vincitore in revocatoria in quanto questo si è già realizzato nel giudizio di merito conclusosi, ma importante per colui a cui non è stato consentito di esercitare l’azione revocatoria antecedentemente alla dichiarazione di fallimento del terzo acquirente. Infatti, nel giudizio di revocatoria avente ad oggetto un atto di trasferimento sono considerati litisconsorti necessari il debitore e l’alienatario.

In entrambe le situazioni, eccetto alcuni recenti arresti (rimasti però isolati), la Corte di cassazione prospetta come unica soluzione l’intervento ex art. 108 l.f in sede di riparto delle somme ricavate dalla vendita del bene oggetto dell’atto revocato o della garanzia reale.

La pronuncia in esame si pone pertanto in contrasto con il resto dell’orientamento giurisprudenziale in materia di responsabilità senza debito e dei relativi diritti riconosciuti al creditore. Invero, la stessa attribuisce poteri maggiori ad un soggetto privo di qualsivoglia garanzia per la sua pretesa creditoria o che non abbia ottenuto alcuna pronuncia da parte dell’Autorità Giudiziaria in merito all’inefficacia dell’atto pregiudizievole.

A tal riguardo, è bene evidenziare che l’ammissione al passivo, comporta inevitabilmente tutele maggiori, tra cui la possibilità di proporre opposizione allo stato passivo in caso di rigetto della domanda, a dispetto dell’intervento in sede di riparto ex art. 108 l.f. in cui al creditore al più potrebbe essere riconosciuto il diritto di proporre reclamo, ex art. 26 l.f. ed ex art. 36 l.f., nei confronti rispettivamente degli atti del Giudice Delegato e del Curatore.

La soluzione delle Sezioni Unite potrebbe essere senz’altro condivisibile in virtù delle recenti riforme introdotte in ambito fallimentare, quale l’art. 201 c.c.i.i., il quale prevede la possibilità per il creditore garantito da ipoteca iscritta su bene del terzo fallito di proporre domanda di ammissione al passivo, muovendo però da presupposti differenti senza riconoscere all’azione revocatoria ordinaria una natura che non le appartiene;

Inoltre, dovrebbero essere chiariti i diversi problemi rimasti irrisolti e sarebbe altresì necessario che si intraprendesse una doverosa reductio ad unitatem della varia giurisprudenza in materia al fine di garantire un ugual trattamento a situazioni simili.

[1] Amplius I. Febbi, Brevi considerazioni sulla inammissibilità della revocatoria quale “azione costitutiva” nel pensiero delle Sezioni Unite, in www.judicium.it

[2] Cfr. I. Febbi, Torna rapidamente alle Sezioni Unite il problema delle azioni revocatorie nei confronti di procedure concorsuali. Prime impressioni su Cass. n. 19881/2019, in www.judicium.it