Per un superamento di ‘opache’ applicazioni dell’‘ottemperanza di chiarimenti’

Di Vittoria Berlingò -

T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, 17 dicembre 2015, n. 2951

È ius receptum il principio secondo cui la c.d. « ottemperanza di chiarimenti  », ex art. 114 c.p.a., costituisce un mero incidente sulle modalità di esecuzione del giudicato, che presuppone, quale suo irrinunciabile requisito, una situazione di incertezza da dirimere e che impedisce la sollecita esecuzione del titolo esecutivo.

L’ottemperanza di chiarimenti non può trasformarsi in un’azione di accertamento della legittimità o liceità della futura azione amministrativa, salvo che questa non attenga ad una effettiva modalità di esecuzione della sentenza, né può trasformarsi in un appello mascherato, che porti di fatto a stravolgere il contenuto della pronuncia, che non può più venire riformata né integrata dal giudice dell’ottemperanza ove la pretesa avanzata sia de plano ricavabile dal tenore testuale della sentenza da eseguire.

È necessario che la parte ricorrente notifichi (con l’assistenza legale) la richiesta di ottemperanza per chiarimenti nelle forme del ricorso, secondo quanto prescritto dall’art. 112 comma 5 c.p.a.

T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 23 aprile 2015, n. 1098

In risposta ai quesiti posti dal Commissario, il T.A.R. chiarisce che: «a) la sentenza Tar Catania n. 2044/2011 – la cui esecuzione è stata disposta con la sentenza Tar Catania n. 841/2014 – disponeva l’annullamento giurisdizionale della c.e. n. 12 del 29.06.2006, con la conseguenza che l’attività di esecuzione del giudicato comporta la rimozione delle opere realizzate in virtù della predetta, illegittima, concessione edilizia; b) le opere realizzate in forza della precedente c.e. n. 7/1993 – già annullata d’ufficio dalla stessa amministrazione – non rientrano nell’ambito di previsione del giudicato, e dovranno essere valutate dagli organi comunali nell’esercizio degli ordinari doveri d’ufficio inerenti il controllo della regolarità delle edificazioni».

T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 19 novembre 2015, n. 2667

L’obbligo di notifica dell’istanza di chiarimenti del commissario alle altre parti (che i ricorrenti fondano sul collegamento fra il “ricorso di cui all’art. 112, co. 5, c.p.a.” e l’obbligo generale di notifica dei ricorsi in ottemperanza) non sussiste, dal momento che l’istanza di chiarimenti non è inquadrabile tra i “ricorsi di cui all’art. 112, co. 5, c.p.a.”.

Le eventuali imprecisioni dell’ordinanza assunta in sede di chiarimenti sollecitati dal commissario non costituiscono ipotesi di errore, emendabile in esito ad un procedimento di correzione, ma integrano – ove realmente sussistenti – una  non corretta lettura ed interpretazione dell’ampiezza del giudicato che il commissario è chiamato ad eseguire. Il provvedimento collegiale, infatti, ancorché assunto nella forma dell’ordinanza, ha contenuto decisorio nella misura in cui delinea i confini del giudicato nascente dalle precedenti sentenze del T.A.R. Pertanto, l’eventuale errore che inficia l’ordinanza dovrebbe essere sottoposto al vaglio ed ai poteri riformatori del giudice d’appello ai sensi dell’art. 114, commi 8 e 9 del c.p.a.

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Sommario: 1. L’azione c.d. acclarativa o di chiarimenti ex artt. 112, comma 5 e 114, comma 7 c.p.a. e le sue ‘opacità’. – 2. I principi valevoli per l’ ‘ottemperanza di chiarimenti’ nelle più recenti interpretazioni giurisprudenziali. – 3. La controversa ‘oscurità’ della fattispecie. – 4. L’applicazione dei principi desumibili da T.A.R. Catania, 17 dicembre 2015, n. 2951 a proposito di  ‘ottemperanza di chiarimenti’.

1.L’azione c.d. acclarativa o di chiarimenti ex artt. 112, comma 5 e 114, comma 7 c.p.a. e le sue ‘opacità’.

Da più parti viene evocato il ricorso da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – dapprima con la sentenza 15 gennaio 2013 n. 2, di recente con la decisione 9 giugno 2016 n. 11 – alla figura linguistica della polisemia, per spiegare il processo di ‘estensione’ (non solo semantica) impresso all’azione e al giudizio di ottemperanza dal D. lgs. 2 luglio 2010 n. 104, recante il Codice del processo amministrativo, nell’opera di razionalizzazione e sistemazione organica offerto dagli artt. 112-115 dello stesso[1].

Ed invero, è un dato incontestabile che il legislatore non si sia limitato alla mera ricognizione delle norme preesistenti e al recepimento di soluzioni pretorie consolidate in materia, ma abbia apportato innovazioni significative, soprattutto sul piano della pluralità delle azioni esperibili, affiancando a quelle  di stampo prevalentemente esecutivo altre di marcata natura cognitoria[2]. Cionondimeno, secondo il supremo Consesso della giustizia amministrativa, il giudice dell’ottemperanza deve considerarsi «giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il loro presupposto»[3].

Al riguardo, non si è mancato di sottolineare[4] come nella sintesi delle diverse funzioni che si delineano in ordine all’attuazione del precetto contenuto nel decisum del giudice, garantita dal giudice dell’ottemperanza ai sensi del Codice del processo amministrativo, si troverebbe compendiato il fondamentale insegnamento di Nigro sul giudicato amministrativo ‘a formazione progressiva’ e sul ruolo centrale svolto dalla complessa attività di prosecuzione e completamento del giudizio cognitorio, preordinata a «rendere esplicita la regola, traducendo dal negativo al positivo gli accertamenti del primo giudice sul corretto modo di esercizio del potere; dare un contenuto concreto all’obbligo di ripristinazione, risolvendo i molti problemi possibili al riguardo; identificare il vincolo gravante sui tratti di azione amministrativa non incisi direttamente dal giudicato; decidere circa la rilevanza delle sopravvenienze»[5].

Sennonché la disamina della giurisprudenza successiva al Codice del processo induce a registrare un dato distonico rispetto alla rilevanza assegnata al momento cognitorio sia dalla disciplina normativa, che dalla ricostruzione dottrinaria che quest’ultima ispira.

Se da un lato, infatti, si constata la riconduzione nell’alveo del rimedio di ottemperanza di azioni di pura cognizione, «in ragione della loro correlazione con le vicende successive al dictum giudiziale e della loro specifica finalità, consistente, per l’appunto, nell’assicurare piena ed effettiva soddisfazione alla posizione soggettiva, la cui fondatezza è già stata accertata nel giudizio di legittimità»[6], dall’altro lato, si  ammetterebbe la possibilità di una ‘fuga’ dal giudizio di ottemperanza per l’azione di mera cognizione c.d. delucidativa o acclarativa, proprio con riferimento alla finalità ‘ultima’ ora richiamata[7].

L’art. 112, comma 5, c.p.a. prevede che il ‘ricorso’ per l’attuazione delle sentenze «può essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alla modalità di ottemperanza». A tale disposto fa seguito, poi, l’art. 114, comma 7, c.p.a. per il quale «Nel caso di ricorso, ai sensi del comma 5 dell’art. 112, il giudice fornisce chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza, anche su richiesta del commissario»[8].

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, l’azione per chiarimenti ex art. 112, comma 5, sarebbe da collocare al di fuori del giudizio di ottemperanza, lambendo di quest’ultimo soltanto la ‘forma’ del rito con specifico riferimento al momento introduttivo.

A sostegno dell’esclusione di tale rimedio, sul piano sostanziale, dal novero delle azioni di ottemperanza, concorrerebbe anzitutto l’argomento letterale, ricavabile dall’esame dell’art. 112, comma 5, che «lungi dall’affermare che è l’ ‘azione di ottemperanza’ ad essere utilizzabile per ‘ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza’, diversamente afferma che è ‘il ricorso’ introduttivo del giudizio di ottemperanza (cioè l’atto processuale) ad essere a tali fini utilizzabile, lasciando così impregiudicata la qualificazione dell’azione». A differenza del giudizio di ottemperanza, sempre ad avviso del Consiglio di Stato, «non si insorge contro una volontà di non ottemperare (o comunque contro una situazione di inottemperanza), né contro una intervenuta violazione o elusione di giudicato, ma si mostra proprio la volontà di voler prestare attuazione alla sentenza, anzi di volere esattamente adempiere, a tal fine richiedendo al giudice che ha pronunciato la precedente sentenza, i chiarimenti di punti del decisum che presentano elementi di dubbio o di non immediata chiarezza»; «il ricorso – continuano i Giudici di Palazzo Spada – appare proponibile dalla parte soccombente (e segnatamente dalla Pubblica Amministrazione soccombente nel precedente giudizio). Infatti, la parte vittoriosa non ha alcun interesse a chiedere (e di fatti non chiede) i ‘chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza’ (della quale essa non è gravata), ma richiede immediatamente l’ottemperanza alla precedente sentenza e/o provvedimento equiparato, o comunque la condanna dell’amministrazione nelle ulteriori ipotesi contemplate dall’art. 112, comma 3»[9].

Da tali primi pronunciamenti giurisprudenziali prende avvio una tendenza interpretativa sostanzialmente univoca, volta a rimarcare i confini delle diverse azioni soprattutto sul piano della finalità propria del giudizio scaturente dalla domanda di chiarimenti, la cui componente cognitoria sarebbe suscettibile di essere inquadrata, come rilevato anche dalla dottrina, nell’ambito della prevenzione e/o repressione di fenomeni di cattiva amministrazione, concorrendo ad evitare comportamenti omissivi, elusivi o palesemente contrastanti con la pronuncia emessa, non essendo immediatamente diretta all’implementazione dell’effettività della tutela della situazione soggettiva sostanziale[10].

Come emerge dalla giurisprudenza successiva, l’applicazione concreta dei principi ora richiamati non è, però, sempre piana, dovendosi registrare una varietà di interpretazioni non sempre in linea con la ratio dalla quale l’istituto prende le mosse.

A parere della stessa dottrina, prima riferita, l’ ‘oscurità’ che l’azione delucidativa mira a superare non riguarderebbe sempre il contenuto della singola specifica sentenza. «Quasi sempre si tratta di un problema più vasto e di sistema. C’è incertezza sul reale perimetro del giudicato amministrativo come fenomeno più generale, che poi si traduce in perplessità sugli atti concreti e sulle operazioni da adottare in sua attuazione. Molto spesso cioè si tratta di incertezze sulla regola della preclusione da deducibile, oppure sulla regola della conservazione dell’attività non colpita da annullamento, oppure ancora sulla regola delle sopravvenienze. Ad ogni buon conto è evidente che nemmeno qua vi è oscurità del decisum di cognizione da dissipare, che semmai all’oscurità contribuisce proprio la pronuncia resa sull’istanza di chiarimenti. Semmai è un tipico problema, appunto, che rimonta anch’esso al tema della preclusione da dedotto e deducibile. E questo dato è rappresentato dalla ricorrenza, davvero piuttosto frequente, dei casi in cui la p.a. utilizza questo strumento per fini dilatori, cioè per impantanare la vicenda lucrando sulla durata di un altro tratto di processo»[11].

Al netto delle considerazioni appena riferite ˗ e cioè che, pur nella sua funzione preventiva, l’azione ex art. 112 comma 5, presenta i rischi di un uso strumentale ˗ vi è inoltre da tener conto della presa di posizione assunta dal Consiglio di Stato, che, proprio al fine di rimarcare il ruolo autonomo e preventivo dell’azione suddetta, tende ad amputare con una forzatura ermeneutica il dato normativo del comma 7 dell’art. 114, in cui è prevista la possibilità per il commissario ad acta di assumere una analoga azione di chiarimento.

Secondo la ricostruzione proposta dal Consiglio di Stato, l’interpretazione letterale della norma, non apparirebbe «corretta, posto che se vi è commissario ad acta nominato, vi è già stato giudizio di ottemperanza, il che esclude la proponibilità del ricorso ex art. 112, co. 5; ciò salvo che la nomina sia avvenuta già con la sentenza di merito che conclude il giudizio di cognizione, ex art. 34, co. 1, lett. e). Ma anche in questo caso o vi è ricorso dell’amministrazione entro il termine concesso per l’ottemperanza (il che esclude l’attivazione del commissario ad acta), ovvero quest’ultimo è operativo, ed allora [..] occorre ritenere che il legislatore, con l’art. 114, co. 7, abbia voluto solo riconoscere al commissario ad acta la possibilità di adire il giudice onde ottenere chiarimenti in ordine all’ottemperanza della quale è stato incaricato»[12].

Va subito detto come questa ricostruzione sarebbe plausibile ove non esistesse il puntuale inciso del comma 7, dell’art. 114 che dispone, per quanto riguarda la forma dell’iniziativa processuale del commissario ad acta, il rinvio al ‘ricorso’, di cui al comma 5 dell’art. 112 c.p.a., e non l’adozione della semplice ‘possibilità di adire il giudice’.

2.I principi valevoli per l’‘ottemperanza di chiarimenti’ nelle più recenti interpretazioni giurisprudenziali.

Al fine di attribuire e preservare un autonomo significato al disposto normativo dell’art. 114, comma 7, occorre ritenere che proprio la procedimentalizzazione dell’incidente di esecuzione secondo il rito dell’azione di chiarimenti è preordinata a scongiurare qualsiasi abuso o uso ‘opaco’ dell’istanza di delucidazione pure incombente nel giudizio di ottemperanza. Infatti, può incorrersi nell’evenienza che il giudice dell’ottemperanza, una volta che la nomina del commissario ad acta sia avvenuta contestualmente all’adozione della sentenza, nel fornire i chiarimenti da quest’ultimo sollecitati, eserciti surrettiziamente un vero e proprio potere giurisdizionale, idoneo a modificare l’accertamento contenuto nel decisum da attuare, e quindi in violazione dell’irretrattabilità del giudicato, per il tramite di pronunciamenti c.d. ‘a sorpresa’ o ‘della terza via’.

A riprova di quanto da ultimo ritenuto,  la giurisprudenza di prime cure ed, in particolare, da ultimo, il T.A.R. Catania, con la sentenza 17 dicembre 2015, n. 2951, mostrano di maturare un orientamento volto a farsi carico dei rischi derivanti dai possibili abusi, di cui si è fatto ora cenno.  Infatti, si afferma orami esplicitamente essere ius receptum il principio secondo cui la c.d. ottemperanza di chiarimenti, ex art. 114, comma 7 c.p.a., non scaturisce da un’azione o da una domanda in senso tecnico, costituendo un mero incidente sulle modalità di esecuzione del giudicato, che presuppone, quale suo irrinunciabile requisito, una situazione di incertezza da dirimere e tale da impedire la sollecita esecuzione del titolo esecutivo[13].

Da tale assunto, il giudice amministrativo siciliano fa discendere taluni importanti corollari, utili anche al fine di andare oltre precedenti pronunzie assunte in materia. Anzitutto, viene sancito che l’ottemperanza di chiarimenti non può essere utilizzata in assenza di una conclamata incertezza di esecuzione, né è possibile, attraverso tale strumento, rimettere in discussione le sentenze passate in giudicato.

Al riguardo, viene fatto rinvio al più recente orientamento del Consiglio di Stato sull’impossibilità di utilizzare tale strumento per chiedere l’accertamento sulla esatta esecuzione del giudicato, da parte della stessa amministrazione tenuta all’adempimento[14].

Pertanto, il T.A.R. Catania, conformemente alla posizione prevalente nel frattempo assunta anche da altri giudici amministrativi di prime cure, conviene di dovere ritenere che «l’ottemperanza di chiarimenti non può trasformarsi in un’azione di accertamento della legittimità o liceità della futura azione amministrativa, salvo che questa non attenga ad una effettiva modalità di esecuzione della sentenza, né può trasformarsi in un appello mascherato, che porti di fatto a stravolgere il contenuto della pronuncia, che non può più venire riformata né integrata dal giudice dell’ottemperanza ove la pretesa avanzata sia de plano ricavabile dal tenore testuale della sentenza da eseguire»[15].

Facendo applicazione di tali asserti in ordine all’art. 114, comma 7, il T.A.R. Catania, sempre con la sentenza n. 2951 del 2015, fissa inoltre il principio secondo cui è necessaria la «notifica (con assistenza legale) della richiesta di ottemperanza per chiarimenti nelle forme del ricorso, secondo quanto prescritto dall’art. 112 comma 5 c.p.a.».

Come già accennato, la sentenza, ora richiamata, consente di risolvere i nodi problematici, emersi in seno alle ordinanze dello stesso T.A.R. Catania 23 aprile 2015 n. 1098 e 19 novembre 2015 n. 2667, in ordine a: a) legittimazione processuale; b) poteri del giudice dell’ottemperanza in sede di chiarimenti; c)  sostanziale rispetto del principio del contraddittorio; per la disamina dei quali profili, si ritiene opportuno ripercorrere le varie fasi processuali che li hanno originati.

3.La controversa ‘oscurità’ della fattispecie.

Con una sentenza del 2014, la n. 841, il T.A.R. Catania accoglieva il ricorso per ottemperanza proposto dalla parte vittoriosa in varie decisioni giudiziarie formatesi inter partes su una questione di abusivismo[16], intesa a conseguire la soddisfazione integrale dell’interesse sostanziale[17], ordinando all’amministrazione soccombente la rimozione di un’opera edilizia ed il ripristino dello status quo ante[18].

A conclusione dell’articolata vicenda giudiziaria, appena ripercorsa nelle note che precedono, il T.A.R. Catania, con la richiamata sentenza n. 841/14, assunta in sede di ottemperanza, indentificava nella rimozione dell’opera abusiva e nel ripristino dello status quo ante, il dovere al quale la pubblica amministrazione deve dare seguito, verificandosi altrimenti, aggiungeva il T.A.R., «una vera e propria beffa per l’odierna parte ricorrente, la quale, pur avendo ottenuto la vittoria nel giudizio impugnatorio, si vedrebbe privata della possibilità di conseguire il risultato sostanziale a cui ha diritto».

Sennonché in sede di esecuzione del giudicato, lo stesso T.A.R., su richiesta di chiarimenti provenienti dal commissario ad acta, all’uopo nominato, emana l’ordinanza n. 1098 del 23 aprile 2015, con cui accerta che «la sentenza T.A.R. Catania n. 2044/2011 – la cui esecuzione è stata disposta con la sentenza T.A.R. Catania n. 841/2014 – disponeva l’annullamento giurisdizionale della c.e. [..] del  2006, con la conseguenza che l’attività di esecuzione del giudicato comporta la rimozione delle opere realizzate in virtù della predetta, illegittima, concessione edilizia»; ma accerta, altresì, inaudita altera parte, che «le opere realizzate in forza della precedente c.e. n. 7/1993 – già annullata d’ufficio dalla stessa amministrazione – non rientrano nell’ambito di previsione del giudicato, e dovranno essere valutate dagli organi comunali nell’esercizio degli ordinari doveri d’ufficio inerenti il controllo della regolarità delle edificazioni».

A seguito di un reclamo diretto alla rettifica dell’ordinanza n. 1098/2015, e comunque alla sua sostituzione con altra pronuncia che meglio chiarisse al commissario ad acta il contenuto delle attività che quest’organo deve compiere, il T.A.R., con successiva ordinanza n. 2667 del 19 novembre 2015, nel rigettare la domanda, statuisce, per un verso che l’istanza di chiarimenti non è soggetta all’obbligo di previa notifica; per altro verso che, presentando l’ordinanza emessa dal giudice dell’ottemperanza sull’istanza di chiarimenti «contenuto decisorio nella misura in cui delinea i confini del giudicato nascente dalle precedenti sentenze del T.A.R. [..] l’eventuale errore che inficia l’ordinanza n. 1098/2015 dovrebbe essere sottoposto al vaglio dei poteri riformatori del giudice d’appello».

4.L’applicazione dei principi desumibili da A.R. Catania, 17 dicembre 2015, n. 2951 a proposito di ‘ottemperanza di chiarimenti’.

L’ordito interpretativo, nella cui trama vanno inquadrate le problematiche applicative connesse al tortuoso itinerario del contenzioso appena descritto, è, invero, fornito dalla richiamata sentenza n. 2951 del 2015 del T.A.R. Catania, pronunciata in altra controversia.

I profili problematici che le ordinanze annotate avevano concorso a mettere in luce, possono, quindi,  alla luce della giurisprudenza da ultimo richiamata, trovare un inquadramento più fedele al dettato della norma ed alla ratio dell’istituto.

In particolare, con riguardo all’aspetto della legittimazione, sembra potersi parlare, come suggerito dalla dottrina, di ‘legittimazione attiva allargata’, a condizione che si postuli – sulla scorta del richiamo all’ ‘ove occorra’ per la nomina del commissario ad acta, di cui all’art. 114, comma 4, lett.d) – «l’esistenza di un conflitto fra le parti investite dalla pronunzia che viene ritenuta, da almeno una di esse, in tutto o in parte ineseguita». Rispetto a tale conflitto inter partes, l’apparente ‘distonia’ legata all’esperibilità dell’azione da parte di un ausiliario del giudice, gravitante nell’ambito di una funzione ‘collaborativa’, verrebbe composta, secondo la stessa dottrina, iscrivendo il ruolo del commissario ad acta nella legittimazione processuale straordinaria[19].

Al netto delle riserve su tale ultima ricostruzione, ciò che importa rilevare è che l’azione delucidativa ai sensi dell’art. 114, comma 7, recupera quei profili cognitori che, come sopra accennato a proposito dell’art. 112, comma 5, appaiono sottoposti ad un processo di ‘fuga’ o separazione dal complesso accertamento, di cui il giudice dell’ottemperanza è titolare. Ciò significa che una volta consolidatisi determinati accertamenti in forza di pronunce passate in giudicato, la loro esecuzione, in sede di ottemperanza, deve rispettare l’esatta e incontestata loro consistenza. Per tornare alla controversia, che ha originato le ordinanze qui annotate, è evidente che se si dovesse ammettere una scissione tra le opere oggetto della prima concessione, e quindi del primo giudicato, rispetto a quelle oggetto del giudicato da eseguire da parte del commissario ad acta, quest’ultimo non potrebbe non constatare la irremovibilità delle opere illecitamente realizzate in base alla concessione del 1993; ma ciò porterebbe all’esito paradossale di un sostanziale ‘ritiro’ dell’ordine impartito, prima al Comune e poi al commissario ad acta, con un ridimensionamento del giudicato da eseguire.

Il codice, pur procedimentalizzando l’ottemperanza di chiarimenti per il tramite del ‘ricorso’, non prevede, ai sensi dell’art. 114, comma 7 – in luogo delle delucidazioni in ordine ai dubbi sulle modalità di esecuzione – l’esercizio di una potestà giurisdizionale preordinata a modificare o ridimensionare la sentenza resa sul ricorso per ottemperanza, che reca la determinazione del o dei giudicati da eseguire. Se così fosse, come sembrerebbe essersi verificato nelle ordinanze in esame, mentre la richiesta di chiarimenti proveniente da un terzo estraneo al processo avrebbe la forza di provocare una pronuncia capace di modificare il giudicato, la richiesta di chiarimenti proveniente da una delle parti del giudizio impatterebbe con una decisione (quella emessa sulla prima richiesta di chiarimenti) addirittura più resistente del giudicato.

L’iniziativa, che ha portato alla emanazione di un pronunciamento, munito, secondo lo stesso T.A.R.,  di natura ‘decisoria’, procede da una memoria del commissario ad acta, che, come già sottolineato, è sicuramente terzo rispetto agli interessi in lite, e quindi non è parte del giudizio né in senso formale né in senso sostanziale, ma tutt’al più un ausiliario del giudice[20]. Se è un terzo, è privo della legittimazione ad ottenere l’esercizio del potere giurisdizionale nel senso inteso dal T.A.R.; se, invece, opera come ausiliario del giudice, allora vale il principio ne eat iudex ex officio, perché è il giudice stesso che emetterebbe una pronuncia ‘decisoria’ sullo stimolo di un suo ausiliario.

Con tali pronunce assume consistenza la deriva più pericolosa cui un non condivisibile inquadramento del rimedio dell’ ‘ottemperanza di chiarimenti’ può dar luogo: quella dei c.d. pronunciamenti ‘a sorpresa’ o di ‘terza via’[21].

Ordinanze del tipo di quelle annotate sarebbero viziate per violazione dei principi di parità delle parti, di giusto processo e di rispetto del contraddittorio, oggi tassativamente codificati dall’art.2, ma anche all’art.73 comma 3, c.p.a.

Nell’impianto del codice del processo amministrativo, il ricorso ex art.112 e ss. c.p.a. deve sempre essere previamente notificato alle parti (art.114 comma 1). Come già evidenziato il comma 7 dell’art.114 chiarisce che «Nel caso di ricorso ai sensi del comma 5 dell’articolo 112, il giudice fornisce chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza, anche su richiesta del commissario». Ergo, l’istanza di chiarimenti (o incidente di esecuzione che dir si voglia), è una iniziativa processuale che, anche quando proposta dal commissario – nella veste di ausiliario del giudice e non di longa manus dell’amministrazione, dunque a quest’ultima estraneo – va notificata nelle forme prescritte dall’art.112 c.p.a. ad entrambe le parti del giudizio di ottemperanza[22].

Ciò trova conferma nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che fa discendere dal combinato disposto delle previsioni prese in esame, il dato secondo cui le forme di interpello del giudice proposto sia dalle parti del processo di cognizione, sia dallo stesso commissario ad acta, debbono essere «quelle di una domanda giudiziale, non solo quale mezzo proprio di investitura del giudice del quesito, ma anche quale strumento della garanzia del contraddittorio, che pure va rispettata anche nel corso degli incidenti di esecuzione»[23].

Se, quindi, la pronuncia che il giudice dell’ottemperanza emette sulla istanza di chiarimenti è una pronuncia di mera precisazione delle modalità di esecuzione, e, come tale, priva di qualsiasi contenuto decisorio, detta pronuncia può essere suscettibile di ulteriore rettifica, precisazione, etc., da parte del medesimo giudice dell’ottemperanza.

Tale conclusione è avallata dalla sentenza del Consiglio di Stato n.6468 del 2012, nella parte in cui, per interpretare l’istanza di chiarimenti, richiama il sistema processual-civilistico dei chiarimenti al giudice dell’esecuzione di cui all’art. 613 c.p.c.. E’ fin troppo noto che nel sistema processualcivilistico i chiarimenti e le precisazioni rese dal giudice dell’esecuzione, ai sensi del richiamato art.613 c.p.c., non sono adottati con pronuncia decisoria soggetta ad appello, tant’è vero che vengono emessi nella forma del ‘decreto’[24].

L’ordinanza di precisazione emessa sull’istanza di chiarimenti del commissario ad acta, proprio perché assimilabile ai chiarimenti forniti dal giudice dell’esecuzione ex art. 613 c.p.c., non può mai avere contenuto decisorio, e non è, quindi, suscettibile di appello, bensì è soggetta sempre al controllo e al vaglio del medesimo giudice dell’esecuzione su stimolo delle parti o dell’ausiliario.

Per concludere: l’ ‘opacità’ di improprie interpretazioni in ordine all’ottemperanza delucidativa ex art. 114, comma 7, c.p.a., principale oggetto del presente commento, può essere superata, con l’ausilio delle tracce fornite dalle più recenti acquisizioni maturate in seno alla giurisprudenza, sulla base di una ricostruzione fedele alla ratio originaria dell’istituto.

[1] In ordine alle implicazioni connesse all’adozione del d. lgs. n. 104 del 2010 sul nuovo assetto del processo amministrativo, cfr., per tutti, F.G. Scoca, Il modello processuale, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2017, 151 ss. e 267 ss. Quanto ai profili di ‘differenziazione’ rinvenibili nell’«insieme (rectius mosaico) di tutele» apprestato dal giudizio di ottemperanza già prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, cfr. A. Tigano, L’esecuzione delle decisioni amministrative: il problema del rito “speciale” (e “ingessato”) di cui agli artt. 90 e 91 Reg. Proc. 1907 n. 642 e dell’esercizio dei poteri “sensibili” (e “mobili”) di cui all’art. 27, n. 4 T.U. Cons. Stato, in C. Russo Ruggeri (a cura di), Scritti in onore di Antonino Metro, Giuffrè, Milano, Tomo VI, 339 ss. Per un approfondimento del contributo interpretativo offerto dall’Adunanza Plenaria, si rinvia, da ultimo, a F. Francario, La sentenza: tipologia e ottemperanza nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2016, 1025 ss.

[2] In tema, ex multis, cfr. A. Antonioli, Sub art. 112, in E. Picozza (a cura di), Codice del processo amministrativo, Giappichelli, Torino, 2010, 206 ss.; D. Giannini, Il nuovo giudizio di ottemperanza dopo il codice del processo, Giuffrè, Milano, 2011; N. Saitta, Il giudizio di ottemperanza, in Il sistema di giustizia amministrativa, Giuffrè, Milano, 2011, 359 ss.; C. Delle Donne, L’esecuzione: il giudizio di ottemperanza, in B. Sassani-R. Villata (a cura di), Il codice del processo amministrativo. Dalla giustizia amministrative al diritto processuale amministrativo, Giappichelli, Torino, 2012, 1243 ss.; S. Castro, Il giudizio di ottemperanza amministrativa, Giuffrè, Milano, 2012; A. Mazza Laboccetta, Il giudizio di ottemperanza tra potere amministrativo ed effettività della tutela giurisdizionale, Editoriale Scientifica, Napoli, 2012; G. Mari, Il giudizio di ottemperanza, in M.A. Sandulli (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, Studi e contributi, Giuffrè, Milano, 2013, II, 457 ss.; M. Sanino, Il giudizio di ottemperanza, Giappichelli, Torino, 2014.

[3] Per approfondimenti in argomento cfr. M. Clarich – G. Urbano, L’esecuzione delle sentenze amministrative tra giudizio di ottemperanza e giudizio di cognizione ordinario, in  Giur. it. , 2014, 7, 1700; nonché, già in precedenza, M. Clarich, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989; B. Sassani, Impugnativa dell’atto e disciplina del rapporto, Padova, 1989; Id., Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto, Milano, 1997; M. Fornaciari, Situazioni potestative, tutela costitutiva, giudicato, Torino, 1999; C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005.

[4] Di recente, cfr. F. Gaffuri, Il giudizio d’ottemperanza disciplinato dal codice del processo amministrativo: profili critici e prospettive di riforma, in Giur. it. , 2017, 1006 ss.

[5] In tal senso M. Nigro, Il giudicato amministrativo ed il processo di ottemperanza, in Atti del XXVII Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione (Varenna, 17-19 settembre 1981), Milano, 1983, 94 ss.; Id., Giustizia Amministrativa, Il Mulino, Bologna 2002, 332-333. Sul punto C. Calabrò, L’ottemperanza come “prosecuzione” del giudizio amministrativo, in Il giudizio d’ottemperanza, in Atti del XXVII Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione (Varenna, 17-19 settembre 1981), cit., 159; C.E. Gallo, voce Ottemperanza (giudizio di) (diritto processuale amministrativo), in Enc. Dir., Annali, II, Giuffrè, Milano, 2008, 818.

[6]  Cfr. F. Gaffuri, Il giudizio d’ottemperanza disciplinato dal codice del processo amministrativo, cit., 1007.

[7] Sul punto M. Antonioli, Spigolature sul nuovo giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 2011, 1314, rileva: «l’inottemperanza non costituisce più il solo fatto costitutivo – ovvero l’unico presupposto – richiesto per avviare il relativo giudizio. La struttura dell’istituto permane unitaria; ma tale non sembra più essere, invece, la funzione da esso assolta. Si registra un marcato allineamento dell’azione di ottemperanza all’atipicità valorizzata dal codice, in virtù della quale sono proponibili tutte quelle iniziative che la copertura costituzionale della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.) impongono per assicurare una adeguata protezione alle situazioni sostantive, mediante il soddisfacimento del bene della vita che la parte intende perseguire, rispetto al quale il processo assume una valenza di natura strumentale».

[8] Per un inquadramento generale, cfr. S. Tarullo, Il giudizio di ottemperanza, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, cit., 633 s.; nonché C. Buonauro, Il giudizio di ottemperanza: ambito di operatività e questioni problematiche, in Esecuzione forzata, 2017, 27 ss.

[9] Cfr. Cons St., Sez. IV, 17 dicembre 2012, n. 6468, sostanzialmente richiamata, sugli specifici punti di cui al testo, da Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2013, n. 3339; Cons. St., Sez. IV, 10 luglio 2014, n. 3539; Cons. St., Sez. V, 7 settembre 2015, n. 4141. Per un rinvio alle pronunce in argomento, cfr. A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2016, 383.

[10] Cfr. A. Squazzoni,  La richiesta di chiarimenti nel corso del giudizio d’ottemperanza quale strumento di riforma e di correzione dei malfunzionamenti dell’agire amministrativo, in A. Rallo – A. Scognamiglio (a cura di), I rimedi contro la cattiva amministrazione. Procedimento amministrativo ed attività produttive ed imprenditoriali, Napoli, 2016, 330, che, nel senso di cui al testo, argomenta: «Un istituto che sarebbe naturaliter al servizio della parte pubblica soccombente nel giudizio di cognizione, smaniosa di dissipare dubbi sul contenuto reale del giudicato al fine di prevenire la sua violazione nel momento in cui andrà a portarlo ad esecuzione, parrebbe un esempio calzante di strumento processuale concepito per prevenire l’errore della p.a. Del resto, a sufficiente presidio dell’effettività nella tutela della situazione del ricorrente vittorioso c’è il giudizio di ottemperanza nella sua accezione tradizionale»

[11] A. Squazzoni,  La richiesta di chiarimenti nel corso del giudizio d’ottemperanza, cit., 331.

[12] Cons St., Sez. IV, 17 dicembre 2012, n. 6468, cit.

[13] Questo principio, peraltro, era già stato accolto da Cons. St., Sez. IV, 17 settembre 2014, n. 4722.

[14] Cfr., Cons. St., Sez. IV, 12 giugno 2014, n. 2993; nonché Cons. St., Sez. IV, 17 settembre 2014 n. 4722, cit.

[15] In tal senso si veda T.A.R. Piemonte Torino, Sez. I, 3 maggio 2014, n. 744; nonché T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, 4 febbraio 2015, n. 228.

[16] In particolare, l’edificio confinante con uno stabile della parte vittoriosa era stato realizzato in forza dell’approvazione di un progetto di demolizione di un vecchio fabbricato e di ricostruzione a due elevazioni fuori terra dello stesso con una concessione edilizia del 1978 rilasciata sulla base di una disposizione del Regolamento edilizio (art. 60), che così disponeva: «In questa zona sono ammesse opere di consolidamento e restauro conservativo, senza alterazione dei volumi. Nel caso in cui l’edificio non presenti alcun valore storico-artistico o presenti precarie condizioni di conservazione e stabilità è ammessa la ricostruzione. In quest’ultimo caso è consentita l’edificazione di due piani fuori terra e, nel caso che gli edifici adiacenti presentino altezze superiori, è consentita l’edificazione di tre piani fuori terra per un’altezza non superiore a quella degli edifici adiacenti nonché in ogni caso a mt. 10,50». A distanza di più di un decennio, il Comune, in spregio del disposto del richiamato art. 60, rilasciava nel 1993 al proprietario del medesimo fabbricato una concessione edilizia per la realizzazione di una terza elevazione fuori terra. Sennonché, avvedutasi dell’errore, l’Amministrazione comunale dapprima sospendeva i lavori, e, subito dopo, annullava d’ufficio quest’ultima concessione edilizia con una ordinanza del 1997, motivando che l’art. 60 del Regolamento edilizio ammette, sì, la possibilità di realizzare una terza elevazione fuori terra, ma esclusivamente nell’ipotesi in cui detta possibilità venga richiesta ed autorizzata contestualmente alla richiesta di realizzare le due sottostanti elevazioni, non potendo configurarsi la prima concessione come titolo idoneo a beneficiare della predetta facoltà ad libitum in un momento temporale successivo.

[17] La richiamata interpretazione dell’art. 60 del Regolamento edilizio venne accolta e sviluppata dal T.A.R. nella sentenza n. 2210 del 23 ottobre 2001, laddove, nel rigettare l’impugnativa proposta al riguardo dai proprietari dell’immobile recante la terza sopraelevazione, chiariva: «…in forza dell’art. 60 Regolamento edilizio, la possibilità di realizzare tre elevazioni fuori terra può, infatti, esercitarsi in deroga ai limiti ordinari, soltanto in caso di ricostruzione di un edificio in zona B del centro urbano già edificato, mentre nel caso di specie la concessione edilizia n. 268/78 è stata richiesta soltanto per due piani f.t. e comunque non in ipotesi di ricostruzione di precedente fabbricato». La sentenza n. 2210/01, non  appellata, passò in cosa giudicata, unitamente all’accertamento secondo cui la terza elevazione poteva essere eseguita in deroga solo se l’esecuzione stessa è effettuata simultaneamente alla ricostruzione della prima e della seconda elevazione.

[18] Sennonché il Comune, con una concessione successiva, adottata nel 2006 in palese contrasto con il predetto giudicato, si determinava in favore della realizzazione di quella ‘terza elevazione fuori terra’ che lo stesso Comune prima, e il T.A.R. poi, avevano accertato non essere giuridicamente assentibile. Scontata la reazione del proprietario dell’immobile confinante, che intraprese azione impugnatoria contro la predetta concessione edilizia avente ad oggetto la terza elevazione fuori terra. Nell’accogliere detta impugnazione, il T.A.R., con sentenza n. 2044/2011, ha argomentato ribadendo, proprio sulla scorta della interpretazione accolta nella pronuncia resa fra le parti nel 2001, che l’unica interpretazione possibile della disciplina edilizia vigente era quella che vietava la terza elevazione fuori terra dell’edificio. Questa interpretazione venne ribadita, a sua volta, dal Consiglio di Giustizia amministrativa, con la sentenza n. 290/2013, con la quale respingeva il gravame nel frattempo proposto. Così si esprime la sentenza d’appello: «La questione centrale della vicenda è costituita dalla esistenza di un precedente giudicato tra le parti a seguito della non impugnata decisione del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania n. 2210/2001 [..]. Non può esservi dubbio che la interpretazione dell’art. 60 costituisse la causa petendi della domanda [..] Né può esservi dubbio sul fatto che oggetto della domanda (petitum) fosse al tempo la contestata facoltà di realizzare la terza elevazione. La intervenuta decisione ha avuto dunque il seguente contenuto tra le parti: il petitum (diritto alla terza elevazione) non è fondato alla luce della causa petendi sottoposta (contenuto dispositivo dell’art. 60 R.E.). Tra le parti, dunque, il fatto controverso (diritto alla terza elevazione in virtù del disposto dell’art. 60 R.E.) non può più tornare in discussione [..]. La domanda [..] appare dunque preclusa dal giudicato formatosi sulla vicenda con la decisione n. 2210/2001[..]. In ragione del giudicato contenuto nella decisione n. 2210/2001, [l’appellante] non ha diritto a realizzare una terza elevazione nel fondo del quale è confinante [l’appellata] perché la ragione che ritiene la giustifichi (il disposto dell’art. 60 R.E.) è stata (a torto o a ragione) ‘giudicata’ infondata».

[19] Cfr. M. Antonioli, Spigolature sul nuovo giudizio di ottemperanza, cit., 1317 s. Contra, F. Gaffuri, Il giudizio d’ottemperanza disciplinato dal codice del processo amministrativo, cit., 1016, secondo cui la «ipotizzata funzione sostitutiva risulta, infatti, incompatibile con il ruolo di organo ‘super partes’, che il commissario ad acta riveste nell’ambito del processo amministrativo (si veda in proposito l’art. 21 c.p.a.)».

[20] Sulla figura del commissario ad acta, A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., 390. In argomento cfr. anche S. Valaguzza, Contro il presupposto superamento della teoria mista per definire la giurisdizione degli atti del commissario ad acta, in Dir. proc. amm., 2015, 1388 ss.

[21] Sulle implicazioni connesse alla diversa formulazione dell’art. 73, comma 3 c.p.a. rispetto all’art. 101, comma 2 c.p.c., con riguardo alle conseguenze, in termini di nullità, ricondotte alle pronunce giurisdizionali, a seconda che comportino o no una lesione del principio del contraddittorio come reale garanzia delle parti, cfr. L. Bertonazzi, Forma e sostanza nel processo amministrativo: il caso delle sentenze ‘a sorpresa’ e dintorni, in G. D. Comporti (a cura di), La giustizia amministrativa come servizio (tra effettività ed efficienza), 2016, 158 ss. nella parte in cui richiama il contributo di S. Chiarloni, Efficienza della giustizia, formalismo delle garanzie e sentenze della terza via, in Giur. it., 2011, 208 ss. In tema, cfr. anche M. Gradi, Il principio del contraddittorio e la nullità della sentenza della “terza via”, in Riv. dir. proc., 2010, 826 ss. Per i riflessi di tali ricostruzioni nell’ambito del processo amministrativo, cfr. F. Saitta, La “terza via” ed il giudice amministrativo: la “questione rilevata d’ufficio” (da sottoporre al contraddittorio) tra legislatore e giurisprudenza, in Dir. proc. amm., 2014, 827ss.; M. Ramajoli, Giusto processo e giudizio amministrativo, in Dir. proc. amm., 2013, 130 ss.

[22] In senso parzialmente difforme alla soluzione interpretativa, menzionata nel testo, cfr., in dottrina, F. Gaffuri, Il giudizio d’ottemperanza disciplinato dal codice del processo amministrativo, op. et loc. ult. cit., secondo cui: «al fine di [..] garantire una utilità certa ed effettiva al potere d’azione riconosciuto dal citato art. 112, comma 5, c.p.a., è indispensabile che, per esso, il legislatore predisponga una disciplina processuale ad hoc: nello specifico sarebbe opportuno prevedere che la domanda di chiarimenti si presenti con una semplice istanza motivata – rivolta allo stesso giudice che ha emesso il provvedimento giudiziale dal contenuto incerto o generico, e comunicata previamente alle altre parti coinvolte nel precedente giudizio (al fine di consentire anche a queste di formulare quesiti in ordine modalità attuative della decisione) – sulla quale si pronuncia il giudice adito con decreto non impugnabile».

[23] Cons. St., Sez. VI, 24 febbraio 2015, n. 914.

[24] Secondo Cass. civ., Sez. III, 10 ottobre 2003,  n. 15176, «il provvedimento de quo deve qualificarsi di natura senz’altro ordinatoria, e lo stesso limite richiesto dalla giurisprudenza di legittimità affinché detto provvedimento non integri gli estremi di altro e diverso atto processuale – e cioè il non ampliamento della sanzione contenuta nella sentenza di condanna: Cass. n. 3041 del 1969 – deve dirsi, nella specie, del tutto rispettato, essendosi il giudice del merito limitato a confermare la statuizione originariamente disposta in sentenza, attenendosi rigorosamente al decisum adottato in quella sede (demolizione di una cabina elettrica), e limitandosi a esplicitare, con il provvedimento impugnato, il perché le difficoltà rappresentate dall’ufficiale giudiziario procedente, su indicazione della società esecutata e del direttore dei lavori, costituissero irrilevanti ostacoli di mero fatto alla (già legittimamente disposta) esecuzione. Non è pertanto predicabile, nel caso di specie, alcun ‘mutamento genetico’ del provvedimento de quo (da decreto meramente ordinatorio in sentenza), non risultando in esso rappresentata alcuna questione attinente all’esistenza del diritto di procedere all’esecuzione ovvero alla portata sostanziale del titolo».

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