TUTELA DI SOGGETTI DEBOLI ATTRAVERSO LA LEGGE DEDICATA AL “DOPO DI NOI”

Di Tiziana Amodeo -

1.Il trust ed il suo utilizzo nell’amministrazione di sostegno

Interdizione ed inabilitazione sono istituti giuridici storici dell’ordinamento italiano scelti dal legislatore per la tutela dei soggetti deboli.

A questi la legge 9 gennaio 2004 n. 6 ha aggiunto la figura dell’amministrazione di sostegno[1] così realizzando, anche nell’ordinamento giuridico italiano al pari degli ordinamenti europei, una tra le più importanti riforme per la protezione dei soggetti meritevoli di protezione, rispondendo ad attese della collettività che perduravano da circa un ventennio[2].

E’ stato introdotto nel codice civile uno strumento innovativo per il supporto di persone che versano in condizioni di disagio, psichico o esistenziale, fornendosi congrue risposte alle famiglie in difficoltà.

Alla luce della nuova normativa del 2004 – interdizione ed inabilitazione- vengono sostituiti o affiancati dalla possibilità del ricorso all’amministrazione di sostegno[3], istituto che mira a tutelare con la minore limitazione possibile della capacità di agire, persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni di vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente.

E’ figura nuova creata per la protezione di soggetti vulnerabili, anche se non totalmente incapaci[4]: l’ads integra le caratteristiche di un soggetto chiamato non già a sostituirsi alla persona con deficit di autonomia, bensì ad accompagnarla nel compimento di questo o di quell’atto che, a seconda dei casi, può essere di natura patrimoniale, non patrimoniale o sanitaria. In termini concreti può trattarsi di: accettazione di eredità, di accordo con il fisco, del pagamento o della riscossione di una cambiale, o ancora di un intervento chirurgico.

Tutto ciò si realizza in contesto di garanzie incardinate sulla figura del giudice tutelare, in un contesto processuale fluido, flessibile nei tempi e nei contenuti e con caratteri di tendenziale gratuità.

La legge n.6/2004 favorisce passaggi ed interscambi continui tra persone fragili ed il loro amministratore, permettendo un’interazione sistematica rispetto alle famiglie.

In capo al beneficiario viene mantenuto, compatibilmente con le istanze protettive dello stesso, un totale livello di sovranità e di rispetto della dignità civile ed umana.

In quest’ottica la capacità di agire del soggetto non viene scalfita o menomata: l’assistito non perde nulla, rimane quello di prima, acquista semmai qualcosa in più.

A differenza di interdizione ed inabilitazione che tolgono al soggetto debole poteri e diritti, l’amministrazione di sostegno aggiunge, attraverso una legittimazione del giudice che modula i compiti del gestore in maniera graduale, attraverso una riduzione quando occorre dei poteri del beneficiario, sempre in funzione delle esigenze di quest’ultimo.

Viene quindi individuato il campo di azione dell’ads, al quale è riservata la capacità di agire per il beneficiario solo ed esclusivamente con riferimento ad atti espressamente previsti dal GT nel decreto di nomina dell’amministrazione di sostegno.

Quest’ultimo può avere poteri di intervento in sostituzione del beneficiario ovvero di intervento in assistenza di quest’ultimo; siamo di fronte ad una tutela misurata sulla base del reale bisogno del soggetto debole.

In quest’ottica l’ads deve informare il beneficiario ai sensi dell’art. 410 c.c., nello svolgimento dei suoi compiti, e nel rispetto delle aspirazioni e dei bisogni del soggetto tutelato, circa gli atti da compiere, ed in caso di dissenso avvisare il giudice tutelare.

L’amministratore di sostegno deve periodicamente riferire al GT circa l’attività svolta e le condizioni di vita personale e sociale del beneficiario (art. 405 c.c.).

La legge prevede un set di disposizioni che partono dal’ascolto della persona, e si muovono sul piano della tutela e dell’attuazione della migliore qualità di vita della persona stessa.

L’amministratore di sostegno deve attivarsi al fine di dare possibilità al beneficiario di esprimere e sviluppare la propria identità, rimuovendo ostacoli che non permettono al beneficiario la piena  realizzazione di se stesso.

L’amministratore di sostegno rappresenta l’energia necessaria per attivare tutte le potenzialità del soggetto debole[5].

Il nuovo istituto offre una protezione giuridica al soggetto debole che garantisce la massima valorizzazione della persona stessa e delle sue potenzialità[6].

In questo senso la scelta dell’ads deve avvenire seguendo i criteri dell’art. 408 c.c. avendo di mira l’esclusivo interesse e cura della persona da tutelare: l’amministratore di sostegno può essere designato dal beneficiario attraverso atto pubblico o scrittura privata autenticata; tuttavia, in mancanza o in presenza di altri motivi il GT può designare persona diversa con decreto motivato.

La legge n. 112 del 2016 ha completato il quadro degli strumenti protettivi in favore di soggetti deboli: tra le modalità di intervento predisposte dalla citata legge a tutela dei soggetti deboli figura il “trust familiare”, nonché la costituzione di vincoli di destinazione e fondi speciali composti da beni sottoposti a vincolo e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario, anche in favore di associazioni non lucrative.

Il trust è strumento che consente di intraprendere percorsi individualizzati volti alla cura della persona con disabilità e del suo patrimonio; esso è un negozio programmatico che si plasma di volta in volta piegandosi alle esigenze di vita delle persone, alle diverse situazioni sociali e mediche, e garantisce un progetto di vita legato al presente ma proiettato al futuro[7].

Il legislatore ha predisposto una nuova forma di tutela di soggetti deboli, che non investa solo aspetti patrimoniali, ma si spinge oltre verso la protezione totale della persona.

Il trust nella prospettiva di protezione delle persone fragili integra un programma esistenziale che, tenendo conto delle inclinazioni ed aspirazioni del beneficiario (e qui si apre una linea di omogeneità con l’amministrazione di sostegno) continua a garantirgli nel tempo le condizioni di vita godute fino a quel momento, assolvendo oltre che finalità protettive e conservative, compiti di promozione e sviluppo della personalità del beneficiario.

Il caso del “dopo di noi”, ovvero del futuro da vivere dopo la morte dei genitori ai disabili gravi, va inteso non come esistenza di interventi sporadici a carattere assistenziale, bensì come conseguenza della titolarità di diritti determinati, riconosciuti e soprattutto esigibili.

Sotto il profilo giuridico una possibile risposta al “dopo di noi” è costituita dall’istituto del trust; dunque, il desiderio dei genitori di assicurare ai propri figli, anche e soprattutto a quelli con disabilità, un’esistenza dignitosa con la garanzie di poter ricevere tutte le cure e l’assistenza necessaria è costituito dalla figura del “trust familiare”.

Attraverso di esso i genitori possono riservare una parte del loro patrimonio al soddisfacimento delle esigenze del soggetto disabile: e cioè la destinazione dei frutti del patrimonio per sostenere direttamente ogni costo inerente la vita del soggetto vulnerabile, l’alienazione di cespiti del patrimonio qualora i frutti siano insufficienti, la riscossione delle pensioni di invalidità e reversibilità di cui i soggetti sono titolari.

Le caratteristiche del trust conferiscono all’istituto un utilizzo preferenziale a favore di soggetti deboli, in vista della formalizzazione del cosiddetto “dopo di noi” da parte dei genitori.

Con l’istituzione del trust i genitori conferiscono beni mobili o immobili al trustee (che può essere anche un ente non profit o cooperativa sociale) che ne acquista la proprietà e ne dispone esclusivamente per il mantenimento, cure e sostegno del soggetto debole. I beni trasferiti al trustee non entrano a far parte del patrimonio personale e sono “segregati”al raggiungimento dello scopo del trust. Questa è la principale differenza rispetto alla tutela, nel trust infatti il patrimonio viene trasferito al trustee però vincolato alle cure del soggetto da tutelare, dunque le utilità del patrimonio sono destinate alla cura del soggetto debole.

La figura del trustee si differenzia dal tutore, infatti il primo acquista la proprietà dei beni, però vincolata allo scopo, ed i genitori possono dettare regole per la successione del trustee in modo da avere sempre una persona di fiducia cui affidano il compito della cura del proprio figlio disabile, anche per il tempo in cui non saranno più in vita.

E’ possibile anche prevedere che il trustee si occupi in particolare dell’amministrazione dei beni ed il guardiano, sia invece preposto alla cura del soggetto debole: è questo il caso del trust istituito in capo ad un ente non profit, quest’ultimo assicura la gestione dei beni ricevuti in trust, mentre il guardiano, che potrebbe essere un amministratore di sostegno, avrà il compito di occuparsi delle vicende personali del beneficiario, vigilando sulla corretta amministrazione dei beni da parte del trustee[8].

Molti sono state le pronunce in giurisprudenza che hanno legittimato l’attivazione del trust da parte di un amministratore di sostegno[9], confermando la compatibilità tra i due istituti; in detta pronuncia il GT ha legittimato un trust di protezione auto destinato, ovvero nel quale disponente e beneficiario della misura di protezione erano coincidenti, il trust si prefiggeva lo scopo di garantire che il patrimonio del beneficiario potesse risultare destinato ad esclusivo interesse e vantaggio del medesimo, così da soddisfarne le esigenze di vita e le aspirazioni legittime.

Al GT compete un potere di sorveglianza sulle attività ed il funzionamento del trust, nonché potere di intervento se ritenuto necessario.

L’amministrazione di sostengo mostra il suo potenziale di impiego: il collegamento di tutela patrimoniale con quella di cura della persona realizzabile attraverso il trust; la razionalizzazione degli istituti in capo ad una sola persona: l’ads; la separazione funzionale tra le attività di cura e gestione del patrimonio e quelle di tutela personale del soggetto debole.

Amministrazione di sostegno e trust costituiscono un binomio che da vita ad una concezione dinamica e moderna di tutela dei soggetti vulnerabili, fenomeno in continua espansione, a carattere benefico per la collettività.

2 La legge 22 giugno 2016 n. 112, c.d. legge sul “dopo di noi”

Il Parlamento italiano ha approvato il 22 giugno 2016 la Legge dedicata al “dopo di noi” recante disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive di sostegno familiare.

La legge è tesa a favorire la progressiva creazione di un progetto di vita del soggetto debole grave durante l’esistenza dei genitori, con il coinvolgimento della famiglia e nel pieno rispetto delle volontà del disabile, ove possibile[10].

Lo spirito della legge è            quello di riuscire a programmare interventi mirati, prendendo atto della drammatica realtà vissuta dalle famiglie nel momento in cui prendono coscienza di non riuscire a garantire idonea assistenza ai propri cari per il tempo in cui cesseranno di vivere.

La Legge n.112 pone al centro la “famiglia” perché in Italia il sostegno familiare è pari al 68,2% del supporto ricevuto dalle persona con disabilità[11].

E’ certo tuttavia che i negozi previsti dalla legge possono essere istituiti anche a vantaggio di disabili “non gravi” che tuttavia non potranno beneficiare del trattamento fiscale agevolato riservato dalla Legge per i trust istituiti a favore di disabili gravi.

Il trust è lo strumento che garantisce adeguata protezione per la vita dei soggetti deboli, perché attraverso di esso si riesce a conservare, per la durata della vita del soggetto debole, quell’unico bene o quei beni che la famiglia vuole lasciare per assicurare alla persona la vita alla quale è stato abituato.

A volte si tratta di un patrimonio esiguo, ovvero semplicemente della casa in cui vive il soggetto debole ma che la famiglia non può intestargliela, né il familiare debole può gestire, anche per mancanza di reddito, e dunque non avrà le capacità di far fronte agli oneri fiscali gravanti sul bene.

La famiglia apporta con il trsut quindi anche l’aspetto patrimoniale che, unitamente a quello personale, consente di condurre a compimento il programma di cui si sta facendo carico.

Occorre sottolineare che la famiglia resta al centro del progetto di vita e di sostegno dei propri cari; fintanto che essa è presente, partecipa, sceglie, organizza ed individua la soluzione più adatta alle circostanze, la disabilità infatti è una realtà disomogenea e diversificata, a fronte della quale vi sono molte soluzioni- la casa famiglia, il progressivo ingresso in comunità, l’assistenza nella propria abitazione, il co-housing, il trust o altre simili figure giuridiche quali il vincolo di destinazione di cui all’art. 2645 ter c.c. o la costituzione di fondi speciali disciplinati per mezzo del contratto di affidamento fiduciario; i genitori sono i primi a provvedere ai bisogni dei propri figli fornendo risposte concrete, fintanto che sono in grado di ascoltare i bisogni degli stessi.

La Legge in esame ha creato per le famiglie la possibilità di scegliere, richiamando l’art. 19 della Convenzione sulle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sulle persone con disabilità.

La scelta è volta a favorire il benessere, l’inclusione sociale e l’autonomia creando reti di protezione e di assistenza, ideando percorsi individualizzati che garantiscono tutela assistenziale, migliore qualità della vita ed integrazione sul territorio, che riproducano soprattutto le condizioni abitative e relazionali della famiglia.

Il fine della Legge è anche quello di de istituzionalizzare le persone con disabilità, ovvero di invertire il dato attuale del 80% dei disabili che vivono in istituto, e favorendo la nascita di progetti di autonomia, come ad esempio il modello del co-housing, che offrono ai soggetti deboli condizioni di vita migliori, rispettose del concetto di dignità umana e di inclusione sociale.

Il primo passo della Legge è la creazione di un apposito Fondo per l’assistenza alle persone con disabilità; il secondo invece è quello della previsione di due modalità diverse per operare nel Dopo di noi: da un lato la possibilità per le famiglie di scegliere il progetto di vita più idoneo per il proprio caro, dall’altro la possibilità di fruire di interventi agevolati.

La deistituzionalizzazione favorisce la creazione di programmi di supporto alla domiciliarità in abitazioni, o comunità che riproducano le condizioni della famiglia, o altre soluzioni innovative di residenzialità come quella del co-housing[12].

La Legge può intervenire a fronteggiare i costi di acquisto degli immobili, la locazione, la ristrutturazione, messa in opera di impianti ed attrezzature necessarie ad adattare le abitazioni alle esigenze delle persone disabili.

I programmi ed i progetti possono essere finanziati dal Fondo; il trust è strumento flessibile che si adatta a realizzare percorsi individualizzati volti alla cura personale e patrimoniale della persona con disabilità.

I disabili, in particolare quelli gravi, non possono essere titolari del patrimonio familiare che spetta loro per legge ma ciò non significa che non ne possano disporre o avvantaggiarsi.

Accogliere l’istituto del trust significa riconoscere un nuovo approccio al mondo della disabilità, ovvero consentire al disabile di continuare a vivere nella propria casa o comunque in ambito familiare, circondato dalle sue cose dai suoi affetti e nel suo stile di vita.

Nel nostro ordinamento il trust familiare[13] è una realtà conosciuta, apprezzata e voluta proprio in ragione dell’utilità sociale che lo caratterizza, è istituto applicato da giudici tutelari, ed amministratori di sostegno anche grazie al trattamento fiscale di favore che lo contraddistingue.

Il trust è negozio programmatico e pertanto il progetto di vita e pertanto il progetto di vita va indicato nell’atto istitutivo.

I primi trustee possono essere i genitori che possono vedere cosa hanno realizzato ed apportare le modifiche necessarie a far funzionare il progetto di vita per i propri cari; ecco che la loro scomparsa sarà irrilevante rispetto al programma da realizzare, già indicato nell’atto istitutivo, la protezione del figlio disabile continua anche oltre la loro vita.

La Legge n. 112 ha istituito il Fondo speciale per il finanziamento dei progetti volti alla creazione di soluzioni alloggiative di tipo familiare, per il trust invece la legge ha stabilito forme di defiscalizzazione.

Sono riconosciuti trattamenti fiscali di favore: abolizione o applicazione in misura fissa delle imposte ordinariamente applicate all’atto dell’istituzione del trust e all’atto del conferimento dei beni.

Tutto questo significa creare sinergie tra risorse private di tipo familiare e quelle pubbliche- solidaristiche.

3 Aspetti fondamentali del dopo di noi: aspetti civilistici ed aspetti fiscali

La Legge sul “dopo di noi” amplia la gamma di istituti ideati per la tutela di soggetti deboli, disponendo in favore di questi ultimi la figura del trust familiare, ma anche la costituzione di vincoli di destinazione e fondi speciali composti da beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario, anche a favore di associazioni non lucrative.

La Legge introduce una specifica disciplina fiscale, di carattere agevolato, relativa al trust, vincoli di destinazione ex art. 2645 c.c. e fondi speciali da contratti di affidamento fiduciario, istituiti a favore di persona con disabilità grave.

Dal punto di vista fiscale la legge n. 112/2016 prevede l’ampliamento del presupposto dell’imposta sulle successioni e donazioni, prevedendone l’applicazione ai negozi di destinazione[14].

L’art. 1 comma 3 della Legge indica, tra le altre finalità, quella di agevolare la costituzione di trust, di vincoli di destinazione di cui all’art. 2645 c.c. e fondi speciali, composti con beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario.

A tali negozi sono riservate le agevolazioni fiscali contenute nell’art. 6; è da dire che la legge non adotta alcuna precisazione definitoria sulla categoria del trust, per la quale occorre far riferimento alla evoluzione dottrinale e giurisprudenziale esistente in materia[15], tac inoltre sull’applicabilità del sistema agevolato al trust auto dichiarato, ma sul punto la soluzione positiva deriva dall’assenza espressa di esclusione, in presenza di compatibilità di ratio e struttura dell’istituto.

L’esenzione fiscale non è collegata ad un trasferimento iniziale di beni e diritti, ma si concilia con la previsione di un controllo diretto, da parte del disponente, sul patrimonio avente una destinazione di tipo assistenziale a favore del soggetto debole.

Il rinvio all’art. 2645 c.c. consente di annoverare tra i negozi agevolati, gli atti in forma pubblica attraverso i quali beni immobili e mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo superiore a novanta anni o per la durata della vita del beneficiario, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità; tale estensione si giustifica al fine di garantire neutralità e non discriminazione rispetto a strumenti in grado di realizzare effetti di separazione e destinazione patrimoniale analoghi al trust, dunque, al fine di garantire l’attuazione della finalità della Legge.

E’ tuttavia da precisare che non è agevolato il vincolo di destinazione puro e semplice, bensì quello derivante da una costruzione negoziale complessa, che preveda altresì la disciplina della fase gestoria, e quindi dei rapporti tra disponente, gestore e beneficiari.

Pregnante è la considerazione del contratto di affidamento fiduciario, trattandosi di figura giuridica nuova, frutto di elaborazione dottrinale, seppur con ampli riconoscimenti sul piano applicativo[16].

Attraverso il contratto di affidamento fiduciario si realizza un vincolo di destinazione, con effetti separatori, sul bene trasferito dall’affidante all’affidatario e si disciplina il rapporto fiduciario tra i due soggetti ed eventuali beneficiari.

La norma tuttavia collega l’agevolazione fiscale alla costituzione di “fondi speciali”, a questa dicitura è stata fornita un’interpretazione di tipo contabile, nel senso di ricomprendere  le poste del bilancio in cui trovano collocazione risorse aventi specifica destinazione.

In questa prospettiva si potrebbe ritenere che il legislatore abbia inteso delimitare l’ambito agevolativo escludendo ogni forma di articolazione patrimoniale, e ricomprendendo solo quelle idonee a costituire tali fondi, con riferimento alla posizione soggettiva dell’affidatario, nel caso in cui tale ruolo sia ricoperto da una società o da un ente[17].

Il quadro degli strumenti negoziali considerati dalla Legge si compone di istituti omogenei, considerati in grado di determinare forme di separazione patrimoniale su cui sono impressi vincoli di destinazione e di generare rapporti di tipo fiduciario per la realizzazione dello scopo in funzione dei quali il vincolo è costituito.

Omogeneità strutturale pur nella diversità di forme negoziali: diversità che consentono di adottare lo strumento più adeguato per la tutela delle esigenze concrete.

L’art. 6 comma 1 della citata legge prevede che i beni ed i diritti conferiti in trust, gravati da vincoli di destinazione ex art. 1645 ter c.c. e destinati a fondi speciali da contratto di affidamento fiduciario, istituiti in favore di persone con disabilità grave sono esenti dall’imposta sulle successioni e donazioni.

In caso di premorienza del beneficiario disabile rispetto a coloro che hanno istituito il patrimonio, si dispone che i trasferimenti a tali soggetti godono delle medesime esenzioni; se alla morte del soggetto il patrimonio residuo è trasferito ad altri, l’imposta si applica nella misura ordinaria.

Il soggetto debole è titolare del diritto a ricevere le prestazioni previste nel negozio istitutivo, diritto che non si risolve nel passaggio generazionale della ricchezza, ma consiste nell’utilizzo del patrimonio per i bisogni e le esigenze di vita del soggetto debole.

Al soggetto debole si aggiunge però un ulteriore beneficiario, con diritto di percezione del fondo residuo; si parla in simili casi di trust con effetti successivi, ed il beneficiario del residuo è considerato titolare di una posizione quesita, incerta nell’an e nel quantum al momento dell’istituzione del vincolo.

Di fronte ad una simile fattispecie complessa il legislatore non poteva garantire un regime fiscale agevolato tou court, altrimenti sarebbero stati agevolati trasferimenti non meritevoli nella prospettiva della legge, anche con possibili riflessi operativi in termini di abuso[18].

Ne è derivato un regime di agevolazione fiscale perdurante fintanto che permane il vincolo di destinazione sul patrimonio del disabile, ed anche quando morto tale soggetto, il residuo sia attribuito agli stessi disponesti; invero, nel caso della distribuzione del residuo a soggetti diversi dai disponenti il trasferimento determina il venir meno delle condizioni di destinazione e cioè il venir meno del regime fiscale agevolato ed il conseguente ritorno a quello ordinario.

Per valutare l’effettiva portata del meccanismo impositivo occorre esaminare il sistema della tassazione ordinaria, nel tributo successorio e donativo, dei negozi di destinazione con finalità assistenziale; anche al fine di confrontare il regime impositivo “prima “ e “dopo” la novella, ed individuare la diversità di trattamento tra fattispecie negoziali che integrano i requisiti dell’art. 6 e perseguono fini analoghi; tuttavia non emerge un quadro chiaro ed univoco.

E’ noto che secondo l’Agenzia delle entrate[19] il presupposto dell’imposta sulle successioni e donazioni sarebbe realizzato solo dai vincoli di destinazione di tipo traslativo; con riferimento ai trust assume rilievo un solo momento impositivo, ossia quello del trasferimento dal disponente al trustee, apprezzando il rapporto personale tra disponente e beneficiario finale ai fini della determinazione del tributo, in particolare per ciò che attiene all’applicazione di franchigie ed aliquote ex art. 2 comma 49 DL 262/2002.

Nelle altre ipotesi di vincoli di destinazione traslativi l’amministrazione considera autonomamente i diversi trasferimenti[20] con ulteriore imposizione fiscale anche sui trasferimenti successivi.

Da qui il dubbio su quale trattamento da riservare agli atti di destinazione ex art. 1645 ter c.c. ed ai contratti di affidamento fiduciario, dato che l’unitarietà degli effetti ne richiederebbe un’assimilazione ai trust.

La relazione tra posizione beneficiaria e patrimonio destinato è una situazione soggettiva piena, idonea ad esprimere un arricchimento gratuito rilevante ai fini del tributo successorio e donativo.

Al di fuori dei confini della norma di esenzione introdotta dall’art. 6 L.112/2016 si dovrebbe affermare l’imposizione del patrimonio oggetto di segregazione, considerando il rapporto tra disponente e beneficiario disabile.

Questo comporterebbe la possibilità di usufruire delle aliquote più tenui e delle franchigie in caso di rapporto familiare stretto, oltre alla franchigia di 1,5 milioni di euro in caso di beneficiario dei trasferimenti che sia disabile grave.

Dunque, la fiscalità ordinaria dei negozi di destinazione con finalità assistenziale può condurre ad un sistema di non tassazione, entro un dato valore, grazie al meccanismo delle franchigie.

Si osserva che la giurisprudenza della Suprema Corte[21] ritiene esistente nel nostro sistema un autonomo tributo sulla costituzione dei vincoli di destinazione, che si applica in ogni ipotesi di segregazione patrimoniale, indipendentemente da un arricchimento di un determinato soggetto; soluzione da cui derivano i corollari della tassazione dell’atto di destinazione, e l’assoggettamento ad imposta anche dei negozi onerosi e la possibile ulteriore imposizione al momento del successivo ed eventuale trasferimento gratuito al beneficiario finale.

Ma l’art. 6 della legge non menzione il tributo di cui parla la Corte, e non dà rilevanza all’atto di destinazione, infatti ciò che è oggetto di esenzione è il patrimonio separato, e la tassazione è ancorata ad un arricchimento patrimoniale di un determinato soggetto.

4 Cosa cambia dopo la legge n. 112/2016: criticità e lacune

La legge n.112 del 2016, dedicata al dopo di noi ovvero disposizioni in materia di assistenza in favore di persone con disabilità grave prive di sostengo familiare, tende alla creazione di un progetto di vita del soggetto debole anche durante l’esistenza dei genitori, con il coinvolgimento della famiglia ed il rispetto della volontà del disabile ove possibile.

Le legge ha offerto alle famiglie nuove possibilità per la cura e per la gestione dei propri cari, ma soprattutto ha offerto loro il diritto di scegliere, richiamando l’art. 19 della Convenzioni sulle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sulle persone con disabilità.

La scelta è volta a favorire il benessere, l’inclusione sociale e l’autonomia creando nuove reti assistenziali, dirette ad attuare percorsi individuali che garantiscono tutela assistenziale, migliore qualità di vita ed integrazione sul territorio riproducendo le condizioni abitative e di vita della famiglia.

La legge opera in concreto in primo luogo ampliando il quadro generale degli istituti giuridici creati ed applicati in concreto per il sostegno e la cura dei soggetti disabili: il trust “protettivo” costituisce l’esempio essenziale che riesce, grazie anche alla sua duttilità, a coniugare la tutela patrimoniale con la cura della persona in favore delle persone con disabilità.

Lo scopo della legge è quello di favorire l’inclusione sociale delle persone disabili, ovvero di evitare l’istituzionalizzazione delle stesse, favorendo e consentendo che la cura di soggetti fragili e meritevoli di protezione adeguata e rafforzata possa “continuare”, anche dopo la morte dei propri genitori, in ambito familiare, comunque sempre all’interno del progetto di vita indicato e scelto dai genitori.

Va detto che la legge, se per il trust ha previsto la defiscalizzazione, per le soluzioni alloggiative alternative ha creato fondi speciali; resta da vedere quali possono essere le criticità legate ai modelli attuativi e concreti della legge.

Non si conoscono ancora i modelli di gestione del fondo speciale istituito dalla legge, d’altro canto, dubbi si nutrono sulle possibili disparità di trattamento e gestione del fondo la cui regolamentazione dovrebbe avvenire a livello regionale, dunque con evidenti possibili disparità di trattamento che variano a seconda della regione di riferimento.

Devono essere previsti piani di riparto e di utilizzo dei fondi speciali che prevedano il coinvolgimento delle famiglie e dei servizi assistenziali esistenti sul singolo territorio.

E’ chiaro che per rendere funzionate il dettato legislativo occorre un substrato sociale efficiente ed in grado di sviluppare sinergie tra risorse private e pubbliche, in un ottica solidaristica tesa ad implementare l’apparato socio- assistenziale esistente sul territorio in vista della realizzazione di un bene comune che guardi alle persone con disabilità come una “risorsa umana” da tutelare, proteggere e valorizzare.

Non resta che evidenziare come la legge n. 112 rappresenta un evidente segnale di mutamento sociale cui però dovrà seguire il cambiamento di coscienza di ciascun individuo, che è chiamato a cooperare per l’attuazione del programma di tutela di soggetti fragili.

La marcia iniziata nel lontano 1992, con la legge n. 104/1992, ha ripreso vigore e vitalità con la legge n. 112/2016 ed avanza a piccoli passi all’interno di una comunità che dopo la legge dedicata al “dopo di noi” assume un nuovo volto, quello della “diversità” intesa come fonte di vita, speranza ed amore.

 

[1] Occorre precisare che l’amministratore di sostegno, il tutore (interdizione) ed il curatore (inabilitazione) sono figure alternative che non possono coesistere.

[2] AA.VV. Tutela ed amministrazione di sostegno, Padova, 2012: Tra le discipline di ambito europeo, si segnala la legge austriaca a tutela degli incapaci approvata con l’intento di rompere i tradizionali schemi di protezione civilistica rappresentati dall’interdizione ed inabilitazione. L’obiettivo è stato raggiunto tramite la previsione di una nuova misura di protezione rappresentata dalla figura del curatore (sachwalter), le cui competenze sono delineate di volta in volta a seconda delle esigenze del caso concreto. Appare con evidenza la similitudine con l’istituto italiano dell’amministrazione di sostegno per il quale il modello austriaco ha rappresentato un importante punto di riferimento.

[3] Sull’adeguatezza della misura protettiva dell’amministrazione di sostegno, si veda come la Suprema Corte di Cassazione con la pronuncia n. 22332/2011, che ha richiamato la giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. n. 404/2005) dopo aver ripetutamente sottolineato il carattere residuale dell’interdizione, ha evidenziato il dovere del giudicante di graduare le misure di protezione, rimarcando doversi preferire, nei limiti del possibile, l’istituto idoneo a scongiurare hic et nunc limitazioni automatiche, pervasive ed ingiustificate della capacità del soggetto. L. Andrao, Sindrome di down? L’amministrazione di sostegno basta ed avanza, in www.personaedanno.it, novembre 2011

[4] Cassazione civile sez. I 2 luglio –agosto 2012 n. 13917: irrilevanza dell’accertamento dell’infermità di mente per poter procedere alla richiesta dell’amministrazione di sostegno.

[5][5][5] Bonilini G., Cicala C., Effetti dell’amministrazione di sostegno e doveri dell’amministratore, … al pari di ogni altro amministratore di beni altrui, incombe il rispetto del canone minimo indicato dall’art. 382 c.c. vale a dire deve agire con la diligenza del buon padre di famiglia, chè la nomina ha adottato un criterio generale imposto dall’art. 1176 c.c. a chi debba compiere le obbligazioni.

[6] La legge n. 6 del 2004 ha creato una nuova forma di protezione, che da vita ad una tutela della persona che non investe solo aspetti patrimoniali, spingendosi verso una tutela più ampia, ossia verso la tutela della “persona” e delle sue potenzialità.

[7] AMODEO T., Amministrazione di sostegno e trust di protezione, Judicium, aprile 2017.

[8] VITULO F., Il trust come strumento di tutela dei soggetti deboli: amministrazione di sostegno e trust possono diventare due strumenti complementari in cui assume sicuramente un ruolo di rilevanza il guardiano che unitamente al GT esercita un compito di vigilanza sull’adeguata tutela degli interessi del beneficiario, e controllo sull’operato del trustee.

[9] Tribunale di Bologna 23.9.2008; Tribunale di Genova 14.3.2006; Tribunale di Rimini 21.4.2009.

[10] LUPOI FRANCESCA ROMANA, Trust e dopo di noi, in Trusts Quaderni n. 12 2016, pag.195: Il problema del DOPO (dopo la nascita di un bambino disabile, dopo il trattamento riabilitativo, dopo la scuola, dopo la morte dei genitori …) è giustamente sentito come un problema che consapevolmente va costruito “durante noi” e che spesso paralizza il dialogo fra le famiglie, lo Stato e le organizzazioni preposte.

[11] LUPOI FRANCESCA ROMANA, Op. cit, Il legislatore ha dovuto compiere scelte e il Pubblico cui è rivolta la legge è quello della disabilità grave di cui al comma 3 art. 3 legge n. 104 del 1992.

[12] Il co-housing o coabitazione solidale è una sorta di condominio costruito da gruppi di persone partecipi di uno stesso progetto: avere abitazioni private ma anche condividere spazi comuni, esterni ed interni che solitamente vengono utilizzati per esigenze ludiche, come il car sharing o nido familiare, tutte forme di mutuo aiuto fra le famiglie che possono adattarsi anche alla realtà della disabilità.

[13] Cassazione civile 2012 n. 20254: il dibattito sul trust si accompagna a quello dell’abuso del diritto: la magistratura penale osserva: è negozia a causa tipica di per sé lecita e neutra rispetto alle finalità ulteriori, che è quella di trasferire i beni al trustee, unico soggetto titolare dei beni di gestione ed amministrazione, al contempo privando il disponente del potere di godimento e controllo che aveva come proprietario. L’utilizzo del trust si può prestare a finalità elusive, quali quella di nascondere ai creditori i beni o un patrimonio,pertanto è necessario individuare elementi caratterizzanti per verificare se il negozio è in frode alla legge ovvero trust simulato. Dunque, al fine di evitare che etichettare come abuso del diritto fattispecie di trust lecite, a danno dell’autonomia privata delle parti, la Suprema Corte ha indicato le caratteristiche di figure di trusts lecite:tra queste quello di protezione di soggetti incapaci ed anche quello di protezione di soggetti minori di età, proprio in vista della flessibilità dello strumento, utile a salvaguardare gli interessi di categorie di soggetti “vulnerabili” meritevoli di protezione rafforzata.

[14] TASSANI T., Rivista Notariato n. 5/2016: per completezza si segnala che l’art. 5 della citata legge incrementa la detraibilità per le polizze assicurative aventi per oggetto il rischio di morte finalizzate alla tutela delle persone con disabilità grave.

[15] LUPOI M., istituzioni del diritto dei trust negli ordinamenti di origine ed in Italia, Padova, 2016.

[16] LUPOI M., Contratto di affidamento fiduciario, Milano 2014.

[17] TASSANI T., Op cit, peraltro anche dai lavori preparatori emerge la ratio di delimitare il novero dei soggetti affidatari, tendenzialmente società ovvero enti del terzo settore.

[18][18] TASSANI T., Op. cit., pag. 520 2016.

[19][19] Circ. Ag. Ent. 6.8.2007 n. 48/E; 22.1.2008 n. 3/E.

[20] Circ. n. 3/E/2008: nell’ipotesi in cui il bene venga ritrasferito a terzi, anche il secondo trasferimento sarà tassato … resta un serio problema applicativo circa il regime da applicare ai negozi destinatori diversi dal trust.

[21] Cassazione civile 7 marzo 2016 n.4482.

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