TUTELA DEI DIRITTI E SEQUESTRO LIBERATORIO

SOMMARIO: 1. Introduzione - 2. Portata e limiti di applicazione: peculiarità e differenze tra offerta reale (art. 1208 c.c.) e sequestro liberatorio (art. 687 c.p.c.) - 3. Azione di mero accertamento e sequestro liberatorio: cenni. - 4. Fumus boni iuris e periculum in mora. - 5. Autonomia del sequestro liberatorio: l'art. 687 c.p.c. - 6. Competenza e legittimazione. 7. Il rito cautelare uniforme quale procedimento di attuazione del sequestro liberatorio. 8. Ruoli e funzioni del sequestratario. 9. L'esecuzione del sequestro liberatorio. - 10. La garanzia della tutela del debitore. - 11. La tutela del terzo.

Di Giulio Nicola Nardo -

1. Introduzione

La legislazione in tema di sequestri c.d. speciali ha previsto, nel codice di rito, il solo sequestro c.d. liberatorio, disciplinato dall’art. 687 c.p.c., riguardante l’ipotesi del sequestro che il debitore chiede delle somme o delle cose offerte per la sua liberazione e che il creditore si rifiuti di ricevere. La norma in esame prevede che il giudice «può ordinare» il sequestro, a differenza di quanto previsto per le ipotesi delle due più note figure di sequestro di cui agli artt. 670 e 671 c.p.c., dove si parla di «autorizzazione» al sequestro.

La differenza, non è certo terminologica, ma conferma l’intento del legislatore di configurare il procedimento cautelare in esame quale meccanismo di tutela degli interessi del debitore – e in alcuni casi, anche del creditore -differente dal sequestro giudiziario o da quello conservativo. In questa sede si tenterà di rivisitare l’istituto in chiave esclusivamente processualistica, atteso che la questione è stata ampiamente trattata sotto l’aspetto sostanziale, dove è stato esaminato l’istituto in questione, come vicenda della obbligazione,(1) attribuendo al medesimo una funzione prettamente sostanziale ed una lettura normativa unica e pressoché unitaria degli artt. 687 c.p.c. e 1206 c.c. Cosicché, il sequestro liberatorio veniva sostanzialmente posto sullo stesso piano funzionale del deposito liberatorio e del sequestro ex art. 1216, comma 2°, c.c.

Senza dubbio, il suddetto procedimento cautelare non ha avuto larghissima applicazione pratica, ma ciò non deve portare a concludere nel senso della poca importanza dell’istituto in questione, se solo si ricorda che il legislatore del 1942, non ha, comunque, soppresso la norma che già disciplinava nel codice del 1985 l’istituto, ossia l’art. 1875 c.c., pur avendo introdotto altre norme che, in un certo senso ne restringevano il campo di effettiva applicazione (2).

Tutto ciò, pertanto, permette sin d’ora di poter superare – con riferimento alla (seppur scarsa) applicazione della norma in questione – l’affermazione secondo cui nei codici, talora, vi sono «disposizioni che nella prassi non vengono applicate, ossia creature morte» (3). In ogni caso, l’interesse e le delicate questioni sottese all’istituto, prescindono dalla sua, più o meno, frequente applicazione pratica, attesa la non secondaria finalità dell’istituto, che è quella, in primis, di costituire un efficace strumento di tutela per il debitore – e entro certi limiti, anche per il creditore – garantendo al primo l’anticipazione di quegli «effetti liberatori», di cui si dirà in avanti, evitandogli, in buona sostanza, le conseguenze negative connesse alla mora debendi, eludendo, al contempo, il rischio di una infruttuosa ripetizione o restituzione nel caso che egli abbia ragione a seguito dell’accertamento da compiere nel futuro giudizio.

Nel tentativo di voler accentuare la funzione processuale e non sostanziale del sequestro speciale di cui all’art. 687 c.p.c., è stato affermato che, limitatamente ad alcune circostanze, il provvedimento in questione potrebbe servire al processo in sé, allorché sia utile se non necessario, «assicurare il bene al processo» medesimo, nella attesa che sia definito il giudizio di merito (4).

2. Ambito di applicazione: peculiarità e differenze tra offerta reale (art. 1208 c.c.) e sequestro liberatorio (art. 687 c.p.c.)

Pur dovendo, necessariamente, rinviare, per ogni approfondimento riguardante la distinzione tra offerta reale (mora credendi) e sequestro liberatorio, alla dottrina che ha studiato l’istituto sotto l’aspetto sostanzialistico(5), si può, tuttavia, brevemente, affermare che, nel primo caso, il debitore – che non contesta l’esperienza del debito – intende mettere in mora il creditore, il quale rifiuti in modo illegittimo di ricevere la prestazione, contestando, magari, le modalità, o la esatta quantificazione della somma o dei beni da consegnare, etc., mentre nel sequestro liberatorio, presupposto necessario per la operatività del procedimento cautelare in questione è la «contestazione»(6), e dunque una chiara litigiosità, intorno alla esistenza dell’obbligo, o alle modalità di esecuzione o consegna della prestazione o del bene, etc. In altri termini, affinché questo strumento di tutela cautelare possa essere utilmente azionato, occorre che tra creditore e debitore, vi sia una contestazione, e quindi una controversia, dalla quale si evidenziano posizioni assolutamente conflittuali.

Pertanto, di fronte alla (più generica e principale) domanda di tutela di un credito, o di consegna di una cosa, da parte del creditore, occorre che, parallelamente, vi sia una ferma contestazione del debitore circa la esistenza stessa dell’obbligo, o delle modalità di esecuzione del medesimo (7).

Detto ciò, però, va ricordato che l’istituto in questione tutela, in primis, l’esigenza del debitore di evitare la c.d. mora debendi, ossia le conseguenze di una sua responsabilità per l’eventuale danneggiamento (o anche per la perdita o distruzione) del bene, oggetto della disputa tra le parti, da doversi consegnare, e/o la conseguente impossibilità di consegnarlo.

Invero, va detto che la finalità del cautelare in esame non è unica o unitaria, risultando, di converso, più articolata e complessa: innanzitutto lo scopo è quello di permettere al debitore di «liberarsi dagli effetti» connessi alla presunta obbligazione a suo carico, cui va ad aggiungersi la finalità di neutralizzare il rischio di una infruttuosa ripetizione della somma o di restituzione del bene nel caso di un successivo accertamento nel giudizio di merito della inesistenza dell’obbligo(8) ma, ancor prima, quella di liberare il debitore dagli oneri della custodia,(9) permettendogli di evitare le conseguenze di una futura esecuzione forzata, laddove il creditore fosse, poi, anche munito di titolo esecutivo (10).

Occorre, però, che il debitore abbia formulato una offerta di pagamento delle somme – seppur contestandone l’an o il quantum – al creditore e questi, senza apparente legittimo motivo, si rifiuti di ricevere la prestazione. Cosicché l’offerta formale giustificherebbe, costituendone il presupposto, la richiesta di sequestro. In ogni caso, pur apparendo l’esistenza di una controversia – non necessariamente giudiziale (11) – e comunque di una contestazione in ordine o alla sussistenza del debito, o all’oggetto della prestazione eventualmente dovuta, o alle medesime modalità di esecuzione della prestazione (12), presupposto necessario e, per ciò stesso, distintivo dell’istituto in questione, è possibile concludere nel senso che il sequestro liberatorio può essere attivato congiuntamente a, o indipendentemente da, una procedura di messa in mora del creditore, così come è possibile ricorrere all’istituto in esame a prescindere da chi provenga la contestazione, creditore o debitore. Certo è che, ancora meglio, la differenziazione tra l’istituto della offerta reale o mora credendi e quello del sequestro liberatorio, attiene, al momento della effettiva produzione dei c.d. effetti liberatori. Infatti, solo ricorrendo al procedimento di cui all’art. 687 c.p.c., il debitore può conseguire una liberazione immediata da ogni eventuale pregiudizio per il ritardato adempimento, in attesa che la controversia nel merito venga risolta all’esito del giudizio.

In ogni caso, giova ricordare che, considerare l’art. 687 c.p.c., uno strumento di carattere sostanziale che si può inserire nel procedimento di «liberazione coattiva» prevista a favore del debitore, è un presupposto sbagliato(13), cosicché, nell’ottica di una più esatta collocazione dell’istituto in esame in chiave processualistica, si potrebbe riconoscere al sequestro speciale, ex art. 687 c.p.c., una funzione, per così dire, «strumentale» al processo, o più in generale, alla controversia, già pendente, seppur circoscrivendola ad alcune circostanze.

In altri termini, l’art. 687 c.p.c., sul presupposto che il debitore abbia già fatto un’offerta (anche non formale) delle cose oggetto della prestazione, consentirebbe che, «strumentalmente» a determinate possibili controversie, il giudice possa ordinare il sequestro di quelle cose che è necessario che siano «assicurate al processo» (14).

Ciò permetterebbe, poi, di individuare oltre che una netta differenza tra l’offerta reale (o anche il deposito liberatorio) ed il sequestro ex art. 687 c.p.c., di delineare, altresì, i caratteri distintivi e differenziali tra questo sequestro «speciale» e i più noti sequestri giudiziario e conservativo. Pertanto, la (apparente) concorrente applicabilità degli istituti della offerta reale e del sequestro liberatorio, in realtà non nasconde la diversità dei medesimi, che differiscono per diversi aspetti, fra i quali, non per ultimo, come detto, quello relativo alla possibilità di acquisire il bene al processo, al fine di ricavarne, in alcuni casi, strumenti probatori, come, ad esempio, in caso di controversia sulla idoneità del medesimo, o di stabilire le giuste modalità, laddove sia in contestazione il quomodo.

A tal riguardo, sulla premessa che il sequestro speciale di cui all’art. 687 c.p.c. non adempie ad una funzione unica, si potrebbe riconoscere al medesimo una natura, per così dire, «eclettica», che permette così una rivalutazione «processuale» dell’istituto in questione, essendo sufficiente ricordare che, in alcuni casi, il sequestro ex art. 687 c.p.c. è: a) strumentale solo al processo, nel senso di costituire un meccanismo per assicurare il bene (qualunque esso sia, quindi anche il denaro, aggiungiamo noi) al processo (15); b) più generalmente, è uno strumento utile al debitore, per preservarlo dai rischi della custodia (16); c) di frequente assurge a vero e proprio strumento liberatorio, allorché il debitore, che non contesta l’esistenza dell’obbligo, in presenza di due soggetti che si affermano entrambi (esclusivi) creditori, non sappia a favore di chi debba eseguire la prestazione (17).

3. Azione di mero accertamento e sequestro liberatorio: cenni

Il problema del rapporto tra azione di merito e azione cautelare coinvolge sotto diversi e peculiari aspetti, anche il sequestro speciale in oggetto, e ciò perché soprattutto nella ipotesi in cui la richiesta e la concessione del cautelare liberatorio preceda il giudizio di merito, si pone il problema della compatibilità tra il provvedimento in questione ed il giudizio di merito da instaurare.

Occorre, pertanto, esaminare, seppur brevemente, la questione. Infatti, mentre nessun problema di rapporti esiste, se, pendente il giudizio di merito – avente ad oggetto l’accertamento della esistenza dell’obbligo, o della idoneità della cosa dovuta o delle modalità di attuazione della obbligazione, viene concesso il provvedimento cautelare, poiché il giudizio di merito prosegue naturalmente il suo corso, non così accade nel caso, appena riferito, in cui il provvedimento cautelare precede il giudizio di merito. Infatti, in quest’ultimo caso, diverse sono le questioni che si presentano.

Innanzitutto, sarà lo stesso debitore che, avendo richiesto il sequestro liberatorio, poiché nega la esistenza di qualsiasi obbligo verso il creditore, dovrà necessariamente esercitare una azione di accertamento (negativo) del debito.

Da questo momento però sorgono alcuni dubbi che bisogna necessariamente fugare. Infatti, con riferimento alla più generale questione riguardante il riconoscimento della azione di mero accertamento quale figura generale ammissibile nel nostro ordinamento – per il cui approfondimento si rinvia agli studi importanti che si sono sviluppati (18) – allo stato è noto che l’azione in questione costituisce una figura generale di azione riconosciuta a pieno titolo nel nostro ordinamento.

A ciò va ad aggiungersi l’ulteriore dato pacifico che ritiene ammissibile indistintamente l’accertamento positivo e/o negativo, e ciò sia che esista una contestazione stragiudiziale tra le parti del rapporto, sia quando lo stato di incertezza sia in re ipsa, diventando, pertanto, oggettivo, e ciò perché, soprattutto l’accertamento negativo, come affermava il Maestro (19), tende alla «certezza come bene sociale».

La questione del rapporto tra l’esercizio della azione di mero accertamento, positivo o negativo, ed il sequestro liberatorio, va superata positivamente, se solo si consideri che la soluzione della controversia di merito circa la idoneità della cosa o le modalità della prestazione, non implica, di per sé, una condanna, ma solo un accertamento.

A ciò va ad aggiungersi l’ulteriore rilievo secondo cui la controversia sulla esistenza o meno dell’obbligo, determina la necessità di un accertamento negativo del medesimo, cosicché – ove mai fosse necessario dimostrare che l’azione di merito accertamento ha, ormai, acquisito a pieno titolo, diritto cittadinanza nel nostro ordinamento – la possibilità di ricorrere al sequestro liberatorio prima del giudizio di merito, rappresenta un ulteriore elemento in favore dell’azione di mero accertamento come figura generale.

Ciò per lo stretto legame esistente tra il sequestro liberatorio ed il successivo necessario giudizio di merito che dovrà seguire il provvedimento cautelare concesso.

Diversamente dovrebbe sostenersi che il sequestro speciale di cui all’art. 687 c.p.c. in quanto cautelare «puro» non necessiterebbe di un successivo giudizio di merito. Ma così non è.

Per ciò che concerne, infine, la disciplina dell’onere della prova, occorre ricordare che se il debitore agisce in mero accertamento negativo del debito, contestando l’esistenza stessa del medesimo – al contrario rivendicato dal creditore – ed affermando che lo stesso non è mai esistito, sul convenuto, (asserito) creditore, incomberà l’onere di provare i fatti costitutivi del proprio diritto di credito.

Viceversa se il debitore contesti di non essere (più) tale, semplicemente perché il credito si è estinto, la prova del fatto estintivo, modificativo o impeditivo, graverà su quest’ultimo(20).

4. Fumus boni iuris e periculum in mora.

La disciplina del procedimento cautelare in questione, si uniforma in toto, per ciò che attiene ai presupposti di fatto e diritto, necessari per la richiesta del provvedimento in esame, alla generale disciplina in tema di procedimenti cautelari.

Pertanto, anche in questa sede i presupposti del fumus, e quello del periculum in mora, sono condizioni necessarie per la proposizione del ricorso e l’ottenimento del conseguente provvedimento, in ossequio a quanto generalmente previsto dal legislatore in tema di procedimenti cautelari (21).

Certo, in questo caso, per ciò che attiene ai due presupposti, diverse saranno le situazioni che li determineranno, ma, premessa la loro necessaria e contestuale ricorrenza, occorre poi valutare in concreto la loro fondatezza, tenendo anche in considerazione la natura c.d. eclettica del sequestro speciale di cui all’art. 687 c.p.c.

Nel caso di azione promossa dal debitore, minori e più semplici sono le questioni che insorgono per ciò che attiene al fumus, che si identifica nel diritto del medesimo di liberarsi dai vincoli negativi della mora debendi, ossia da un vincolo che lo vede legato ad un (asserito) creditore, il cui credito, al contrario, è da lui contestato in radice, e ciò anche se la contestazione si limiti al quomodo della esecuzione (modalità e tempi di consegna di somme di danaro o di cose) o riguardi la idoneità della cosa da consegnarsi.

Gli immediati effetti liberatori, cui aspira il debitore, sono assicurati dalla concessione del sequestro, perché il debitore, talora, ha in animo soltanto di anticipare i suddetti effetti, con tutte le conseguenze positive che ne derivano, laddove egli stesso non abbia contestato, né contesti al momento della richiesta del provvedimento cautelare liberatorio, la esistenza e la fondatezza della obbligazione.

In ogni caso, non vi è dubbio che l’interesse più imminente del debitore – che mette a disposizione del creditore le relative somme o cose, per la propria liberazione – è quello di evitare le conseguenze della mora debendi qualora, a conclusione del giudizio di merito, il giudice ritenga esistente il debito, e per l’effetto, dovuta la prestazione (22).

Ancora meglio, e nel tentativo di attribuire maggiore spessore al fumus che giustifica il ricorso al presente strumento cautelare, si può sostenere che esso è, altresì, uno strumento cautelare utile al debitore che, in alcune circostanze vuole affermare l’esistenza del suo obbligo anche, e soprattutto, come effetto di un rapporto giuridico dal quale deriva anche un suo diritto ad una controprestazione.

Cosicché, poi, l’esistenza della controversia, che legittimerebbe la suddetta richiesta, per alcuni, andrebbe limitata e riferita all’ambito delle controversie su rapporti sinallagmatici (23).

Ma il dibattito intorno all’ambito e alla portata del fumus, si è sviluppato ancora di più allorché si è discusso se integri o meno gli estremi del requisito in oggetto la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale della norma istitutiva di un obbligo a carico del debitore.

A tal proposito, di fronte a chi (24) ha negato che la suddetta questione possa integrare di per sé gli estremi del fumus, è stato, al contrario, affermato che la pendenza innanzi alla Corte Costituzionale della questione di legittimità della norma istitutiva di un obbligo, comporta la esistenza di una controversia sull’obbligo stesso.

Per tale motivo, su richiesta del debitore, il giudice può disporre il sequestro di somme che il debitore offra per cautelarsi dal rischio della mora creditoris (25).

Diverso è il caso in cui ad agire è il creditore (26), e ciò perché qui il fumus è di più difficile individuazione e, ancora di più, nella ipotesi in cui il debitore contesti radicalmente la esistenza della obbligazione, o, ancora, nella non rara circostanza, ipotesi in cui è lo stesso creditore a rifiutare la offerta del debitore, ritenendola inadeguata ad assicurare l’esatto adempimento.

Tale ultima fattispecie, che in concreto ricorre più frequentemente, senza dubbio legittima il creditore ad agire per ottenere il sequestro, ossia la conservazione delle cose comunque offerte dal debitore, per il caso che la sua pretesa risultasse infondata (27).

Al contrario, l’esistenza del fumus, quando a richiedere il sequestro sia il creditore, è di più facile individuazione, allorché si abbandonino le teorie sostanzialistiche – che avvicinando il sequestro ex art. 687 c.p.c. alle figure di cui agli artt. 1220, etc., c.c., finiscono per configurarlo quale rimedio complementare – prospettando che, in alcuni casi, la ratio che giustifica tale richiesta, va individuata nella opportunità, se non nella necessità, di assicurare il bene (oggetto del giudizio) al processo, nella attesa della definizione del giudizio di merito.

E per questo motivo, al suddetto motivo andrebbe ad aggiungersi, fino a sostituirlo(28), quello che, talora, rappresenta la vera ratio che giustificherebbe, seppur in particolari casi, la richiesta del cautelare in questione: la necessità di assicurare al processo il bene (asseritamente) dovuto, seppur in presenza di controversia sulla esistenza o no dell’obbligo, o sulle modalità di adempimento dello stesso.

Con riferimento al presupposto del periculum in mora, va detto che più difficile è la sua individuazione, soprattutto in caso di azione promossa dal creditore, in presenza di contestazione della esistenza dell’obbligazione da parte del debitore, al punto da portare, ragionevolmente, a concludere nel senso di considerare quanto mai forzata qualunque individuazione della ratio del presupposto in oggetto rispetto al testo dell’art. 687 c.p.c., nel quale articolo, per alcuni (29), non sembrerebbe, ragionevolmente, rintracciarsi il requisito del periculum in mora, ferma comunque, la considerazione che esso potrebbe rinvenirsi nel rischio che il bene, oggetto della richiesta di sequestro, possa andare disperso o distrutto, pur rendendosi conto che giungendo a questa conclusione, la differenziazione con le finalità proprie del sequestro conservativo, diventano, pressoché simili.

La forzatura della interpretazione dell’art. 687 c.p.c., volta al seppur apprezzabile, tentativo di individuare il fondamento giuridico del periculum in mora, viene però attenuata nel caso di azione promossa dal debitore, perché in questo caso il periculum attiene alla esistenza stessa del rischio di una infruttuosa ripetizione o restituzione nel caso che egli abbia ragione a seguito dell’accertamento da compiersi nel futuro giudizio di merito (30).

In ogni caso, non certo per la volontà di voler trovare sempre una soluzione al problema, ma perché ciò permette di individuare meglio la ratio del periculum, indifferentemente per il debitore o il creditore, giova ribadire che l’esistenza di questo secondo presupposto è sempre assicurata, se si accoglie la impostazione secondo cui la funzione del sequestro ex art. 687 c.p.c. è quella non solo di liberare il debitore dagli effetti della mora, o di tutelare il creditore dal rischio di deperimento del bene, ma di dover talora, assicurare il bene, oggetto della controversia, al processo, e quindi al giudice, eliminando così, qualsiasi rischio che possa compromettere il bene in sé, nella attesa della definizione del giudizio di merito, salvi, in ogni caso, gli effetti retroattivi del sequestro concesso.

5. Autonomia del sequestro liberatorio: l’art. 687 c.p.c.

Una delle questioni maggiormente dibattute in dottrina e che tutt’oggi mantiene vivo l’interesse generale sul tema, è se l’istituto in esame abbia o meno una autonomia tale da differenziarlo, sotto tutti gli aspetti, dai più noti istituti del sequestro giudiziario e conservativo disciplinati dal codice di rito. Il problema è stato sempre aperto, perché la scelta della soluzione, ha oscillato, nel tempo, tra chi (31) gli ha attribuito una natura speciale, per così dire «sui generis», mancando in ogni caso il presupposto del sequestro conservativo, ossia il diritto di credito da tutelare, sia quello del sequestro giudiziario, ossia la esistenza di una controversia sulla proprietà o il possesso del bene, e chi, al contrario, l’ha negata, tentando di ricondurre il provvedimento in oggetto nell’alveo del sequestro conservativo (32), o in quello giudiziario (33), magari definendolo sequestro giudiziario «speciale» (34).

Viceversa, affermata la natura atipica, e quindi autonoma, del provvedimento cautelare in esame, ne consegue che, pur uniformandosi alla natura generalmente cautelare del diritto e delle aspettative della parte richiedente, il provvedimento, e soprattutto le finalità del medesimo confermano l’esistenza di una autonoma sfera di applicazione dell’istituto, non assorbita dal sequestro giudiziario o conservativo. Il sequestro liberatorio è, pertanto, un tipo di procedimento cautelare del tutto autonomo, al quale si potrebbe attribuire una natura, per così dire, «eclettica», e che vive di vita propria e con presupposti e finalità diversi: qui, infatti, il debitore intende liberarsi non dalla obbligazione in sé, talora da lui non riconosciuta, perché contestata, ma da quel vincolo obbligatorio, e dagli effetti al medesimo connessi, che comunque lo lega all'(asserito) titolare di un credito o di un bene, e che lo pone in uno status di sfavore giuridico.

Cosicché, sul presupposto che egli non sia debitore di nulla rispetto all'(asserito) creditore, in ogni caso – rimandato al giudizio di merito il definitivo accertamento della inesistenza di una esposizione debitoria nei confronti del medesimo – egli vuole liberarsi non solo del presumibile oggetto della prestazione rivendicata (somma di denaro o consegna di beni mobili), ma intende anticipare gli effetti liberatori conseguenti alla concessione del sequestro.

Sulla premessa di tanto, è possibile sottolineare come la funzione tipica del sequestro liberatorio non è né quella di garanzia – tipica invece del sequestro conservativo (35) – né tantomeno, quella su cui poggia il sequestro giudiziario, ossia di determinare un temporaneo vincolo del bene oggetto di controversia tra le parti, in ordine alla proprietà o al possesso legittimi, da parte dell’uno o dell’altro.

Invero, nel caso di specie, il ricorrente intende sì «liberarsi» di un peso giuridico, che ha in sé comunque effetti di una certa rilevanza nei suoi confronti che lo pongono in una gravosa situazione, al fine, soprattutto di evitare di incorrere negli effetti della «mora debendi» (36), ma oltre al suo interesse soggettivo, in alcune circostanze, si aggiunge quello di dover assicurare, talora, al processo, il bene oggetto della lite, nella attesa della sua definizione nel merito.

Ciò che, pertanto, va ribadito è che il sequestro liberatorio non può essere inquadrato quale sottospecie né del sequestro giudiziario né di quello conservativo, mantenendo, al contrario, una propria autonomia e specificità.

Una questione non ancora sopita è, poi, quella relativa alla esatta interpretazione dell’ambito del (presupposto) della contestazione mossa dal debitore, circa l’esistenza della ob bligazione a carico del debitore medesimo.

In altre parole, l’oggetto della discussione è quello di verificare se per la operatività del procedimento cautelare in questione, sia necessaria la contestazione del debito davanti al giudice (37), e quindi un giudizio pendente, o, al contrario, sia sufficiente una certa controversia sulla esistenza o non del debito, anche al di fuori del giudizio (38).

La scelta per l’una o l’altra ipotesi determina, inevitabilmente, una maggiore o minore applicabilità dell’istituto in questione.

Non v’è dubbio che la soluzione che preferisce la pendenza di una causa davanti al giudice quale presupposto della richiesta di un sequestro cautelare è fortemente restrittiva e rigida, poiché limita il campo di applicazione dell’istituto in questione, e quindi l’ambito di operatività di tale strumento di difesa del debitore, alla ipotesi non sempre frequente, né, talora, necessaria, di pendenza del giudizio (39).

La soluzione opposta, che amplia la sfera di applicazione del procedimento cautelare in questione alle ipotesi di esistenza di una controversia, non necessariamente giudiziale, tra debitore e creditore, anche relativa alla esistenza del debito è da preferirsi, e ciò per diversi motivi.

In primo luogo, va detto che la disciplina dell’art. 687 c.p.c. non parla di causa e quindi di giudizio pendente, ma di controversia (40), il quale termine non presuppone affatto ed in assoluto, la pendenza di un giudizio, ma può essere, più genericamente, intesa come esistenza di una espressa contestazione, anche se, si ripete, non radicata davanti al giudice, della esistenza di un debito verso il  creditore.

Il che, non significa, come detto, che la posizione del debitore non sia di formale ed assoluta contestazione della fondatezza e legittimità del rapporto obbligatorio che lo lega al creditore. La soluzione proposta, che allarga  l’ambito di applicazione del suddetto strumento cautelare, quanto meno, ha il pregio di cercare di individuare altre ipotesi, da verificarsi, però, in concreto, nel tentativo di valorizzare, ottimizzandolo, il sequestro liberatorio, la cui espressa e specifica previsione del legislatore all’art. 687 c.p.c., sarebbe oltremodo mortificata da una scarna e ristretta, se non, addirittura, isolata applicazione dell’istituto se si giungesse a restringere l’ambito di applicazione alla sola ipotesi della pendenza di una formale contestazione del debito davanti al giudice, ossia alla pendenza di una lite giudiziaria (41).

Optando per la soluzione restrittiva, pertanto, si sacrificherebbe, senza alcun plausibile motivo, la finalità del sequestro liberatorio, che negli anni passati ha, verosimilmente sofferto di una certa miopia applicativa, perché non si è saputo, cogliere, attesa la sua autonomia e specificità, la peculiarità dell’istituto che, pur restando ancorato ai principi cardine del procedimento cautelare in generale, dovrebbe avere margini di applicazione sicuramente più ampi.

6. Competenza e legittimazione.

La sempre delicata questione relativa alla competenza del giudice adito ad emettere il provvedimento richiesto, non poteva non coinvolgere anche il presente istituto.

Anche in questo caso occorre individuare il giudice competente a decidere, a seconda, poi, del momento in cui il provvedimento cautelare viene richiesto. Si tratta, per meglio dire, del noto problema della concessione del provvedimento ante causam, o, al contrario, in corso di causa.

Preliminarmente può considerarsi superata ogni questione relativa alla competenza ante causam del giudice alimentata soprattutto prima della novella del 1990, essendo attualmente, venuta meno l’operatività del criterio di competenza collegato al locus executionis.

Infatti, non è compatibile con il sequestro speciale di cui all’art. 687 c.p.c., il c.d. forum executionis, che agevola, nei casi di eccezionale urgenza, la immediata attuazione della cautela, e ciò perché nel caso dell’istituto in esame, il sequestro può essere eseguito nella circoscrizione dello stesso giudice che lo ha autorizzato.

Peraltro, viene a mancare anche il presupposto della «eccezionale urgenza» che non è affatto ipotizzabile né ricorrente nel caso del sequestro liberatorio, atteso che il bene oggetto di richiesta di sequestro è detenuto, essendo in possesso, dello stesso soggetto che, naturalmente, chiede il provvedimento (42).

Pertanto, la competenza ad emettere il provvedimento di sequestro liberatorio, è del giudice competente per il merito (sia per valore che per territorio).

Il dibattito al riguardo ha poi portato a precisare che ai fini della individuazione del giudice competente, occorre pur sempre far capo agli artt. 672 e 673 c.p.c. e la causa di merito alla quale è necessario riferirsi per la determinazione della competenza è quella che sfocia nella decisione sulla sussistenza dell’obbligo (43).

Il problema della competenza, poi, va riferito anche alla ipotesi non infrequente in cui la necessità della richiesta di un sequestro cautelare emerga per il ricorrente, nel momento in cui avverso una sentenza di condanna penda il giudizio davanti alla Corte di cassazione: in tale ipotesi per individuare il giudice competente ad ordinare il sequestro di cui all’art. 687 c.p.c., occorre comunque far ricorso all’art. 672 c.p.c., la cui norma individua la regola generale circa il giudice competente a decidere sulla istanza di sequestro, anteriore alla causa (44).

Ha dato luogo a seri dubbi interpretativi, invece, la questione relativa alla legittimazione attiva del solo debitore per la richiesta del provvedimento cautelare in oggetto: ciò perché, prima facie, quest’ultimo sembrerebbe essere l’unico soggetto nei confronti del quale si possono realizzare i presupposti menzionati nella norma (45). L’opinione diversa, volta a riconoscere anche al creditore (46) la legittimazione alla presente azione, attesa la natura eclettica del sequestro liberatorio, che non assolve, pertanto, una funzione unitaria, ed anche sul presupposto di un’equilibrata distribuzione tra le parti dei poteri di esercizio del presente strumento di tutela cautelare, è meritevole di accoglimento, atteso che, la finalità del sequestro liberatorio, è sì quella di assicurare un rimedio al debitore che, pur contestando l’obbligazione, intende liberarsi degli effetti obbligatori conseguenti al rapporto in essere, ma è anche quella diversa, e altrettanto meritevole di tutela, finalità di assicurare una peculiare ed autonoma difesa al creditore che, pur sul presupposto della contestazione della obbligazione da parte del debitore o della propria contestazione circa la idoneità della cosa oggetto della obbligazione, che il debitore dovrebbe consegnare – può ritenere utile la concessione del suddetto provvedimento cautelare.

A ciò va ad aggiungersi la ulteriore e diversa funzione che, in alcune circostanze, assolve il presente provvedimento, laddove la emanazione del medesimo è utile piuttosto al processo, qualora, per esempio, si controverta sulla idoneità della cosa oggetto della obbligazione principale, o nel caso in cui sia in contestazione il quomodo della attuazione del rapporto obbligatorio.

Ciò perché nel primo caso, può risultare utile assicurare il bene in questione al processo, soprattutto al fine di ricevere strumenti probatori, mentre nel secondo caso, la utilità del sequestro del bene è, evidentemente, giustificata dalla opportunità di assicurare la cosa al processo fino a che non saranno determinate le modalità esatte di attuazione della obbligazione (47).

In altre parole, già dall’esame letterale del suo contenuto, sarebbe chiara la funzione «strumentale e conservativa» del presente sequestro rispetto al giudizio di merito (48). Cosicché, in particolari circostanze, il sequestro di cui all’art. 687 c.p.c., sarebbe utile al processo in sé, e non, piuttosto, o soltanto, al debitore per conseguire gli effetti liberatori e superare ogni conseguenza negativa della mora debendi.

Ciò permetterebbe, pertanto, di affermare che, accanto alla concorrente legittimazione del debitore e del creditore, sia configurabile un correlativo e sussidiario potere del giudice di «ordinare» d’ufficio il sequestro del bene oggetto della controversia, a prescindere anche dalle iniziative delle parti. In ogni caso, la ratio della concorrente legittimazione attiva del debitore e del creditore, si giustifica riconducendosi la questione sul terreno sostanziale, ossia nell’ambito del rapporto obbligatorio, anche se contestato, che lega e vede coinvolti l’uno e l’altro. Dacché, attesa comunque la natura cautelare del provvedimento, e sempre sul presupposto della esistenza delle condizioni necessarie per ottenere il provvedimento in questione, appare giustificabile estendere la presente azione cautelare ad entrambe le parti, che sono o saranno poi, già parti in causa, ossia in lite, il cui oggetto riguarderà la esistenza o non della obbligazione, o la idoneità in sé del bene, o le modalità di attuazione del rapporto obbligatorio.

Ciò che, pertanto, giustifica il riconoscimento della legittimazione ad agire in giudizio, è la esistenza di un rapporto sostanziale che lega le parti del rapporto obbligatorio, prima e al di fuori del giudizio, in quanto, rispettivamente, titolari di un credito e di un debito talora rivendicati reciprocamente l’uno nei confronti dell’altro (49).

Questo porta, poi, ad accogliere l’orientamento secondo cui la legittimazione attiva alla azione cautelare in questione, non possa essere estesa al fideiussore tenuto al pagamento di una somma in virtù del rapporto di garanzia, attesa la sua natura di terzo, e quindi di estraneo al rapporto obbligatorio, in ossequio a quanto su affermato, secondo cui, la qualità di parte del rapporto obbligatorio, sia esso di creditore o debitore, è necessaria per il riconoscimento della conseguente legittimazione ad agire. In altri termini, la configurabilità della azione è strettamente connessa alla titolarità del diritto (di credito o non) comunque derivante dal rapporto principale che lega le parti sul piano sostanziale (50).

7. Il rito cautelare uniforme quale procedimento di attuazione del sequestro liberatorio.

Ogni questione relativa alla concreta esecuzione (rectius: attuazione) del sequestro liberatorio deve partire dalla discussione riguardante la più generale attuazione dei provvedimenti cautelari (51).

Preliminarmente, va ricordato che la disciplina relativa alla attuazione dei provvedimenti cautelari ha nell’art. 669-duodecies c.p.c. una sicura fonte di diritto positivo (52).

Al riguardo però, vi è una prima questione, ossia quella di verificare se la norma abbia o no una portata generale (53), e ciò perché essa stessa prevede che la fase esecutiva di diversi ed importanti provvedimenti, comunque cautelari, sia regolamentata dalle leggi speciali e non dalla disciplina comune.

Non vi è dubbio comunque che l’ambito di applicazione dell’art. 669-duodecies c.p.c. si identifica in toto con il nuovo modello di procedimento cautelare uniforme entro i limiti chiaramente determinati dall’art. 669-quaterdecies c.p.c. (54).

La natura cautelare del sequestro in esame è, poi, fuori di scussione sia che ci si avvicini alla interpretazione c.d. «strutturale» del provvedimento cautelare (55), sia che si opti per una interpretazione della nozione di provvedimento cautelare basata quasi esclusivamente sull’elemento «funzionale», che arriva in tal modo, a valorizzare al massimo l’applicabilità della tutela cautelare, poiché ammette il ricorso a qualsiasi provvedimento che, oltre ad essere fisiologicamente provvisorio, sia in modo inequivoco finalizzato ad assicurare i diritti soggettivi e gli interessi delle parti nelle more del giudizio ordinario (56).

Quest’ultima interpretazione ha, tra gli altri, il pregio di considerare che la strumentalità, pur essendo un essenziale connotato della tutela cautelare non è fine a se stessa, ma diventa, appunto essenziale solo se intesa in senso funzionale, ossia quale meccanismo che prepara la futura e definitiva emanazione di un provvedimento che è destinato a regolare le situazioni comunque bisognose e meritevoli di una tutela cautelare, laddove il provvedimento definitivo abbia un contenuto concreto del quale vengono assicurati e preservati, anticipandoli, gli effetti (57).

Al riguardo il dualismo tra la tradizionale impostazione, volta a definire gli istituti giuridici su basi strutturali (58) e quella che la ricollega ai loro scopi, può trovare una soluzione per effetto di una interpretazione intermedia (59) che, nel tentativo anche di disancorare le due opposte interpretazioni da schemi troppo rigidi e aprioristici, come è stato precisato (60), trova il conforto nella affermazione generale di un Maestro il quale, partendo da una premessa di metodologia giuridica (61) – ha ricordato che l’analisi strutturale e quella funzionale devono essere continuamente alimentate e procedere di pari passo, «senza che una eclissi l’altra». L’interpretazione intermedia, alla luce della affermata reciproca influenza esistente tra struttura e funzione di ogni istituto giuridico, propone di prescindere da qualunque soluzione di tipo aprioristico, a tutto vantaggio di una interpretazione per così dire «parallela» dei due istituti, nel tentativo di ottimizzare, trovando adeguate argomentazioni giuridiche, il generale favor per la applicazione della tutela cautelare alle più diverse situazioni soggettive.

In ogni caso, preliminarmente va precisato che, anche sotto questo aspetto, la applicazione della normativa relativa alle modalità di attuazione del cautelare c.d. liberatorio, non può prescindere dall’accoglimento o meno della natura autonoma del medesimo. Infatti, se ed in quanto ci si avvicini a questa soluzione, trattandosi di ipotesi di sequestro speciale, si deve concludere nel senso che è lo stesso giudice che nel provvedimento deve stabilire le modalità di attuazione (62).

Viceversa, per chi sostiene che il sequestro liberatorio è una sottospecie del sequestro giudiziario, occorrerà ricorrere all’art. 677 c.p.c. (63), mentre, per chi, al contrario, lo inquadra nell’ambito del sequestro conservativo, occorrerà riferirsi agli artt. 678- 679 c.p.c. (64).

I tentativi di considerare il sequestro liberatorio quale species del sequestro giudiziario o conservativo, devono, però, essere superati, cosicché, allo stato attuale, affermata la natura autonoma del cautelare liberatorio, ne segue che il procedimento di attuazione del medesimo non è rigidamente predeterminato dalla legge, ferma comunque l’applicazione del rito cautelare uniforme anche all’istituto in questione. Infatti, sarà il giudice, già chiamato a decidere sulla concessione del provvedimento in questione, a stabilire tempi, modi e soggetti incaricati di dare attuazione al suo comando, attagliando al meglio al caso concreto le modalità di attuazione del suo provvedimento e ciò perché questa forma di sequestro può adattarsi a situazioni concrete che, nell’ambito delle questioni indicate dall’art. 687 c.p.c. possono presentarsi in modo tra loro diverso (65). In ogni caso, giova ricordare che la fase di attuazione dei procedimenti cautelari è rimasta sostanzialmente immutata anche dopo la novella del 1990, e pertanto, anche al procedimento che può portare alla concessione del sequestro liberatorio, si applica il rito cautelare uniforme di cui all’art. 669-duodecies c.p.c.

Ciò ha fatto sostenere che la predetta normativa assurgerebbe a criterio generale per l’attuazione delle misure cautelari (66), se non diversamente disposto, e non soltanto quale norma cui ricorrere, nella fase attuativa dei sequestri in via meramente analogica (67).

Questa affermazione sembra confermata soprattutto dal fatto che la stessa norma prevede una regola che vale non solo per i più noti sequestri conservativo e giudiziario, ma anche per i c.d. sequestri atipici, che il giudice può pronunciare ex art. 700 c.p.c. Il che significa che, verificata la natura cautelare di un provvedimento speciale, quale il sequestro liberatorio, l’esecuzione di tale misura dovrà avvenire ricorrendo agli artt. 677 o 678-679 c.p.c. a seconda della riconducibilità del provvedimento richiesto alla figura del sequestro giudiziario o conservativo.

In ogni caso, per ciò che attiene nello specifico al sequestro liberatorio, occorre concordare nel senso che la attuazione (rectius: il procedimento di) del medesimo non si modella a quella del sequestro giudiziario, né, tantomeno, a quella del sequestro conservativo, in via analogica, e ciò perché la peculiarità e specialità dell’istituto, rendono oltremodo autonomo e, in un certo senso, atipico, anche il procedimento di attuazione del sequestro in esame, in cui sarà il giudice che esprime il comando (… può  ordinare il sequestro …) a stabilire le modalità concrete di attuazione del sequestro, con la previsione di eventuali garanzie del custode, delle modalità della medesima custodia delle cose offerte e delle somme (68). L’attuazione del provvedimento di sequestro liberatorio fa parte di un unico procedimento che rimane tale dall’inizio alla fine. Infatti, emanato il provvedimento in questione, il procedimento deve proseguire su iniziativa – da intendersi quale atto di impulso processuale e non esercizio di nuova azione – della parte interessata: la necessità della successiva iniziativa della parte, volta ad avviare il procedimento di attuazione del provvedimento cautelare, sembra quasi ovvia, se solo si consideri che il suddetto provvedimento, al pari di qualsiasi comando del giudice, si trova ancora in uno stato, per cosi dire teorico e virtuale, fin tanto che il medesimo non venga concretamente eseguito.

Ed allora l’iniziativa, dalla quale emerge l’interesse ad agire della parte – il quale ultimo si identifica e rimane assorbito, con il più ampio concetto di interesse ad agire (69), che giustifica l’esercizio della azione cautelare e di merito – è necessaria per la concreta produzione degli effetti giuridici collegati al provvedimento de qua, poiché il provvedimento cautelare in sé non produce alcun vantaggio o utilità, ma in un certo senso assicura quello scopo di permettere nell’immediato la concreta attuazione del provvedimento cautelante (70).

Pertanto, la attuazione del sequestro liberatorio, che non ha in sé una autonoma disciplina, sembrerebbe in apparenza regolamentata dalla normativa riguardante la esecuzione del sequestro giudiziario previsto all’art. 677 c.p.c., o, magari ricorrendo alla applicazione analogica delle norme in tema di esecuzione del sequestro conservativo, anche agli artt. 678 e 679 c.p.c.

Tuttavia, va detto che il riconosciuto carattere autonomo del provvedimento in questione riflette tale peculiarità anche in questa importante fase che caratterizza il suo concreto dispiegarsi. La peculiarità in questione, che giustifica l’autonomia anche in executivis del provvedimento in esame è data dal fatto che le norme relative al sequestro giudiziario, poiché richiamano la normativa della esecuzione per consegna o rilascio, di cui all’art. 605 ss. c.p.c., presuppongono la realizzazione di una forma autoritativa di spossessamento di un soggetto (il debitore) e la contestuale immissione nel possesso di un altro soggetto (custode).

Tale situazione però non si determina nel caso di attuazione del sequestro liberatorio, atteso che, come noto, è lo stesso debitore che si assoggetta al sequestro.

Più esattamente, va affermato che in questo caso non occorre un vero e proprio spossessamento coattivo, nelle forme previste dalle modalità di esecuzione di cui all’art. 677 c.p.c., e ciò per il carattere peculiare del sequestro, che porta il medesimo debitore ad attivarsi per dare esecuzione al cautelare, al fine di conseguire quegli effetti propri del provvedimento in questione che si realizzano al momento della concessione del provvedimento o meglio della concreta attuazione del provvedimento, che si perfeziona con la consegna dei beni oggetto del cautelare.

La peculiarità ed autonomia del provvedimento in esame, anche nella fase esecutiva, è confermata dalla modalità di accertamento formale della conseguita esecuzione del cautelare, che viene accertata dall’ufficiale giudiziario per effetto di apposito verbale di avvenuta consegna dei beni oggetto di sequestro.

Cosicché, valutata questa fase di attuazione-esecuzione del provvedimento, non si può non rilevare come la natura atipica, peculiare, e quindi autonoma del sequestro liberatorio, viene confermata anche in questa fase, essendo il risultato di una complessiva regolamentazione dell’istituto che, pur conformandosi, sotto diversi aspetti, alla normazione sul rito cautelare uniforme, evidenzia comunque la propria specificità e diversità, non certo terminologica, di natura, effetti, e di modalità di attuazione del provvedimento medesimo.

8. Il rito cautelare uniforme quale procedimento di attuazione del sequestro liberatorio.

Nella fase del procedimento di attuazione del provvedimento cautelare in genere, la legge assegna determinati compiti ad un soggetto, il sequestratario, il quale nello svolgimento delle funzioni attribuite, agisce come ausiliare del giudice.

Il ruolo di tale soggetto è, come si vedrà, del tutto peculiare, poiché egli si inserisce in una delicata fase del procedi­ mento di attuazione dei sequestri, ossia in quella fase in cui, contestualmente alla esecuzione del provvedimento cautelare, occorre gestire i beni sequestrati, occupandosi, della loro custodia, e, se necessario, della loro amministrazione, nella attesa che, definito il giudizio di merito, i medesimi beni vengano consegnati al legittimo proprietario (sequestro giudiziario), o liquidati per soddisfare il credito del creditore (sequestro conservativo) o consegnati definitivamente al creditore o al debitore a seconda dell’esito del giudizio di merito, in caso di sequestro liberatorio.

Di norma la scelta del sequestratario, ricade, soprattutto nei casi del sequestro giudiziario e conservativo, su un soggetto diverso, e quindi terzo, rispetto alle parti.

Ciò invece non accade sempre, o forse non accade quasi mai, nel sequestro liberatorio, laddove, si verifica che chiamato a custodire i beni sequestrati, è il medesimo debitore che si è attivato per ottenere il provvedimento de qua, al fine di conseguire gli effetti liberatori previsti. Solo che muta il suo status, che si trasforma da debitore in sequestratario, con la conseguenza che sul medesimo graveranno doveri e compiti precisi, nell’ambito di una diversa situazione.

In ogni caso non v’è dubbio che l’interesse del debitore che richiede il provvedimento in questione, è anche quello di rifuggire da qualsiasi onere collegato alla attività di custodia, ma ciò, attese le circostanze e, soprattutto, l’oggetto del sequestro, può indurre il giudice a nominare il medesimo debitore quale sequestratario e custode dei beni.

Da ciò conseguirà una serie di obblighi e doveri connessi alla funzione di custodia, che ricomprendono, altresì, ulteriori e specifici obblighi di amministrazione del bene. Va detto altresì che i maggiori dubbi sulla idoneità del soggetto che può ricoprire le funzioni di custode dei beni oggetto del sequestro liberatorio, si possono configurare laddove sia in corso una controversia tra debitore e creditore, riguardante l’esistenza stessa del debito.

In altre parole, mentre nella ipotesi in cui, mancando comunque il presupposto della contestazione del debito, il debitore chiede il sequestro dei beni, dubitandosi soltanto del quomodo della prestazione, e, normalmente il giudice nomina il debitore medesimo quale sequestratario dei beni, nel caso diverso in cui vi sia una vera e propria controversia davanti a sé, in cui il debitore contesta in radice la esistenza di ogni e qualsiasi obbligazione a suo carico nei confronti del creditore, e nelle more del relativo giudizio di merito, chiede comunque il sequestro liberatorio dei beni, possono sorgere fondati dubbi sulla individuazione della persona più idonea ad assumere il suddetto delicato compito.

In questo caso, accade che il giudice procede alla nomina di chi, tra creditore e debitore, offre maggiori garanzie, e presta, talora, una cauzione. Tale ultima circostanza è utile, poi, per sottolineare ancora una volta come la figura del sequestratario, chiamato a custodire i beni oggetto di controversia tra le parti, è ancora più delicata quando occorre individuare come sequestratario un terzo a tutti gli effetti, ossia un soggetto che, distinto dalle parti, possa offrire migliori e più idonee garanzie di custodia del bene nell’interesse della procedura.

Ciò è tanto vero che in tali circostanze la individuazione e la scelta del custode, per quanto determinata direttamente dal giudice, viene preceduta da una audizione delle parti, e soprattutto del debitore (es. art. 559, comma 2°, c.p.c.): in tali casi, normalmente è previsto questo necessario passaggio che obbliga il giudice a dover sentire il debitore prima di procedere alla nomina del custode sequestratario dei beni.

In ogni caso la scelta di tale soggetto, spesso è caratterizzata ed accompagnata dalla previsione di una cauzione, ossia di una somma a garanzia, che normalmente il giudice può richiedere soprattutto quando a fare istanza di sequestro sia il creditore, e ciò, come intuibile, per il fatto che l’offerta e la messa a disposizione dei beni da parte del debitore non è incondizionata.

Il sistema della cauzione, quale garanzia per la eventuale perdita o deterioramento del bene, assolve pertanto ad una importante funzione, che si evidenzia ancora di più nel caso in cui l’oggetto del sequestro liberatorio riguardi beni mobili, di probabile deterioramento o dispersione.

La individuazione di un terzo quale sequestratario dei beni, diverso dalle parti, emerge nella sua attualità allorché l’oggetto del provvedimento cautelare riguardi somme di danaro: in tale caso, attesa la natura neutra del danaro e la sua fungibilità, è lo stesso legislatore che prevede forme alternative di individuazione del terzo che, verosimilmente, non potrà essere una delle parti, ma che, in ossequio a quanto disposto dall’art. 76, disp. att. c.p.c., va individuato o nella Cassa Depositi e Prestiti, o in un qualsiasi Istituto di credito indicato direttamente dal Giudice.

Parimenti dovrà essere un terzo il custode cui viene assegnata la custodia del bene laddove tra le parti, venditore e compratore, si controverta sulla idoneità della cosa oggetto della compravendita. Esaminate le delicate questioni relative alla individuazione della persona che, offrendo maggiori garanzie, potrà essere nominato custode dei beni oggetto del sequestro, occorre poi verificare quale è il momento dal quale decorrono i relativi obblighi a carico del medesimo.

Non vi è dubbio che i doveri in questione derivano direttamente nel momento in cui il medesimo custode riceve in consegna i beni da custodire. In tale caso, occorrerà verificare se i beni in questione sono stati individuati, e ciò soprattutto laddove si tratti di cose generiche: infatti in tale caso, perché le cose possano ritenersi ad ogni effetto di legge sequestrate, occorre che le stesse vengano esattamente individuate e formalmente consegnate al custode.

Ora, a parte la ipotesi della nomina del debitore quale custode, che fa venir meno, rendendola implicita, questa fase di consegna materiale dei beni, trattandosi, in tale caso, di beni già in possesso del debitore, negli altri casi, occorrerà la redazione di un apposito verbale da parte dell’ufficiale giudiziario, il quale nell’individuare esattamente i beni oggetto del sequestro, concretizza quel necessario passaggio del possesso dal debitore al terzo custode, individuando anche dal punto di vista cronologico il determinarsi degli effetti del sequestro, anche con riferimento al momento in cui sorgono gli obblighi in capo al custode, atteso che con il verbale in questione viene dato atto della individuazione delle cose sottoposte a sequestro.

Il custode è un organo ausiliario del giudice, poiché il rapporto che lo lega alla Autorità che lo ha nominato, non configura un vero e proprio incarico professionale di natura contrattuale (71), trattandosi, piuttosto, di un incarico di servizio, nell’interesse della procedura (72), anche se retribuito e svolto da persona munita di un minimo di qualità tecniche idonee a garantire la buona custodia dei beni.

Ciò comporta che il custode, in quanto organo sottoposto alla direzione ed al controllo del giudice che lo ha nominato, dovrà dare atto del suo operato, attraverso il deposito di una relazione che accerti la attività svolta e i risultati conseguiti, nella ipotesi non infrequente in cui i beni, vengono assegnati in custodia per la loro amministrazione e gestione, se ed in quanto i medesimi siano idonei a produrre utili economici (es. terreni concessi in affitto agrario, immobili concessi in locazione a terzi, etc.): ciò perché non vi è dubbio che, allorché i beni in custodia necessitino di una loro diligente amministrazione, alla disciplina del sequestro liberatorio, si applicano, per analogia, le norme, già previste per il sequestro convenzionale, che in tema di amministrazione dei beni richiamano le norme sul mandato (73).

Nessun rapporto diretto esiste, pertanto, tra le parti ed il custode nominato dal giudice, atteso che la necessaria accettazione dell’incarico da parte del medesimo è rivolta, e consegue, alla nomina del giudice e non ad una volontà, ossia ad un incarico professionale, in tal senso mai conferito dal debitore o dal creditore: infatti la volontà delle suddette parti si limita, esaurendosi, nella richiesta del provvedimento cautelare.

Pertanto, parimenti non contrattuale è la natura del sequestro liberatorio, (riferito al momento dell’) adempimento da parte del debitore, riconducibile al momento della consegna dei beni dal debitore al sequestratario: qui, la natura non contrattuale, viene meglio precisata, affermandosi comunque la natura «negoziale» della consegna dei beni in questione, che configurerebbe un atto negoziale, che poi, materialmente concretizza l’adempimento del debitore, al pari del normale adempimento del medesimo in favore del creditore (74), o, piuttosto, un fatto giuridico (75). Al riguardo però ogni soluzione rigida va superata, dovendosi prospettare diverse soluzioni proprio per la diversità delle modalità di attuazione del sequestro liberatorio (76).

Un ultimo argomento che presenta meno problemi di carattere teorico è quello dell’esame dei diritti e doveri del sequestratario, connessi all’esercizio della sua funzione.

Ogni questione va risolta partendo dalla analisi della disciplina normativa di cui all’art. 65 c.p.c. che regolamenta i doveri e i diritti dell’ausiliario del giudice, in uno alla nor mativa che riguarda i correlativi doveri e diritti del sequestratario nel sequestro convenzionale.

In linea generale, occorre affermare che al sequestratario viene richiesta la amministrazione delle cose assegnate in custodia secondo la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1768 c.c.), cui è precluso, altresì, di utilizzare i beni medesimi, atteso che gli stessi vanno poi restituiti al legittimo proprietario senza alcun danno dovuto a fatto e colpa del custode. I doveri di amministrazione, si configurano, poi, secondo le norme del mandato di cui all’art. 1800 c.c., che possono determinare anche il convincimento del custode a vendere alcuni o tutti i beni se esposti al rischio di loro deterioramento: tutto ciò, in ogni caso, sul necessario presupposto della autorizzazione del giudice, che conferma, poi, come il buon operato del custode, viene garantito dal giudice medesimo.

Ed il suddetto controllo viene altresì documentato dalla redazione del rendiconto dell’operato del custode, in caso di eventuale amministrazione delle cose assegnate in custodia.

Lo svolgimento delle suddette funzioni, pur non configurando un rapporto professionale diretto con le parti, al pari di un incarico professionale, determina in ogni caso, il maturare di un diritto al compenso per la attività svolta, che viene liquidato direttamente dal giudice, il cui provvedimento costituisce titolo esecutivo per l’eventuale recupero forzato del credito.

Soggetto obbligato al pagamento sarà, a seconda dei casi, il debitore, per i crediti maturati prima del passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio di merito, mentre, per crediti maturati successivamente, l’obbligo di pagamento graverà sul creditore, al quale sono stati consegnati i beni sequestrati. I crediti al compenso, a garanzia di una loro migliore tutela, vengono assicurati meglio riconoscendo, in favore del sequestratario, un diritto di ritenzione dei beni oggetto del sequestro, laddove si tratti di cose mobili, e arrivando a prevedere che il sequestratario possa anche vendere e liquidare i beni in questione, per soddisfare il proprio credito con il ricavato della loro vendita.

9. L’esecuzione del sequestro liberatorio.

Le delicate questioni che caratterizzano, vivacizzandolo, il dibattito relativo al sequestro liberatorio ed alle modalità di attuazione del medesimo, raggiungono una delle fasi più acute, allorché ci si imbatte nelle diverse e intrecciate problematiche relative alla esistenza di un titolo esecutivo (giudiziale o non) di cui è in possesso il creditore, la eventuale esecuzione forzata, già promossa o in prossimità di esserlo, e la richiesta del sequestro liberatorio.

In altri termini, si tratta di verificare se e quanto sia ammissibile il ricorso a tale strumento di tutela cautelare in presenza di una esecuzione già in corso, o di un imminente avvio della medesima da parte del creditore.

Preliminarmente va ricordato che il debitore, fin tanto che il giudizio di merito avente ad oggetto il mero accertamento della esistenza o meno del debito in sé verso il creditore, non si sia concluso con sentenza passata in giudicato – non ha alcun obbligo giuridico di dover adempiere alla prestazione in questione: ciò anche perché il provvedimento che definisce il giudizio sarà una sentenza «a contenuto dichiarativo» che non ha in sé la forza di essere portata ad esecuzione, non assicurando al creditore un idoneo titolo giudiziale esecutivo che possa permettergli l’avvio della procedura medesima.

Il problema è però diverso, allorché, l’oggetto del giudizio di merito riguardi l’esistenza dell’obbligazione o, ancora meglio, le modalità di esecuzione della medesima. In tale circostanza il creditore tenderà ad ottenere un provvedimento di condanna del debitore e se, a conclusione del relativo giudizio (anche) di primo grado, il giudice, sul presupposto dell’accertata esistenza del debito, condannerà il debitore al pagamento delle somme dovute, la sentenza conferisce al creditore un valido titolo esecutivo, che gli permetterà di portare ad esecuzione il provvedimento del giudice in suo favore, anche prima della formazione del definitivo giudicato.

Ciò, come è noto, per effetto del novellato art. 282 c.p.c., che riconosce, facendola assurgere a principio generale, la esecutività ex lege della sentenza, di primo grado, e di qualunque altro provvedimento, ordinanza o decreto, comunque idoneo a definire il giudizio davanti a sé, con la conseguenza che la tutela esecutiva di un diritto non deve più attendere la definitività della decisione di merito, attesa la, quanto mai, pacifica differenza tra giudicato della decisione ed esecutività, o esecutorietà del decisum.

Ciò va detto perché, nella prassi, nessuna parte che risulti vittoriosa a conclusione di un giudizio di primo grado, rinuncia alla immediata tutela del suo diritto, portando, al contrario, ad esecuzione il provvedimento del giudice che gli ha dato ragione.

Qui le questioni sono aperte, perché mai come in questa fase si estremizzano i conflitti tra i contrapposti interessi e le aspettative di tutela, da un lato del creditore, che, in quanto legittimo possessore di un titolo è prossimo alla esecuzione del medesimo, e dall’altro del debitore – che, oltre a contestare il debito, magari anche davanti al giudice cui, talora va ad aggiungersi la contestuale posizione di creditore del suo (asserito) creditore, per effetto di proposizione di domanda riconvenzionale nel medesimo giudizio – tende ad ottenere un rimedio cautelare, nella attesa di una più adeguata tutela nel merito.

Cosicché, in presenza di un titolo esecutivo, in virtù del quale il creditore potrà dare corso alla azione esecutiva per la tutela del proprio credito, vi è l’interesse, altrettanto meritevole di tutela, del debitore, in primis, di evitare la mora debendi, cui va ad aggiungersi quello, non meno importante, di non vedere in futuro vanificata la tutela dei suoi diritti, nel caso, (talora non improbabile) che, il successivo giudizio di merito, accerti la insussistenza del suo debito nei confronti del creditore (77).

Se non si parte da questa premessa si dovrebbe concludere nel senso della inutilità in fatto e diritto del sequestro liberatorio – che finirebbe per essere una mera ed inutile «sovrapposizione» con la normativa in tema di mora credendi contenuta nel codice civile (art. 1206 c.c.) (78), il quale, poi, se non deve mai diventare una via di fuga, o un modo atipico di sospensione della esecuzione nei confronti del debitore, non può comunque essere oltremodo mortificato, restringendone, fino all’estremo limite la sua applicabilità.

La vera valorizzazione di questo istituto è basata, in primis, sugli effetti tipici che il debitore, onesto e leale, vuole perseguire, ossia quelli di evitargli le conseguenze giuridiche della mora debendi, ma non dimenticando, talora, la strumentalità al processo del sequestro in esame.

Ed allora vi è da chiedersi come si possa conciliare la domanda di tutela cautelare del debitore, attraverso la richiesta del provvedimento in oggetto, con quella di tutela del credito del creditore che, munito legittimamente di un titolo esecutivo, abbia dato luogo, o stia per farlo, alla esecuzione forzata per la soddisfazione del credito medesimo.

Per poter affrontare le questioni con un certo ordine, occorre distinguere le diverse situazioni che si possono in concreto prospettare. In primo luogo, v’è da domandarsi se il debitore possa legittimamente richiedere il sequestro liberatorio prima che il creditore si sia costituito un titolo esecutivo nei suoi confronti. In questa sede, è giusto ricordare che, l’apparente contrasto tra la esistenza del titolo esecutivo non ancora azionato, e il sequestro liberatorio dei beni che potrebbe costituire oggetto del futuro pignoramento è del tutto virtuale ed ipotetico.

In altri termini, anticipando sin d’ora la interpretazione restrittiva circa la possibilità di poter ottenere un sequestro liberatorio di quei beni sui quali già pende una esecuzione forzata, va detto che un margine di effettiva applicazione del suddetto strumento cautelare può essere riconosciuto, laddove non vi sia un attuale contrasto – che porterebbe, inevitabilmente, ad una situazione di vera e propria incompatibilità, tra l’esercizio di una azione esecutiva lato sensu, avente ad oggetto alcuni beni di proprietà del debitore, e la richiesta (e, si badi, la conseguente ed immediata attuazione) del sequestro cautelare dei medesimi beni da parte del debitore, pur sul (l’immancabile) presupposto della contestazione, anche davanti al giudice, circa la esistenza del debito ­ tra il ricorso allo strumento cautelare liberatorio e l’azione esecutiva del creditore.

Cosicché, anche la successiva fase di attuazione del sequestro liberatorio, avente ad oggetto alcuni beni del debitore, non contrasta con la costituenda formazione del titolo, in presenza del quale il creditore potrà, in futuro, aggredire anche i medesimi beni, semplicemente perché non vi è, al momento della richiesta di sequestro, alcun pignoramento di quei beni che formano, al contempo, l’oggetto del sequestro liberatorio.

Ed in alcune circostanze, poi, il suddetto, seppur solo apparente e non ancora effettivo contrasto, verrebbe superato, ricordando, la già ventilata natura «strumentale e conservativa» al processo del sequestro ex art. 687 c.p.c., nella attesa della sua definizione nel merito, a conferma della natura non unitaria, ma, per così dire, eclettica del suddetto provvedimento che non assolverebbe, pertanto, ad una unica funzione.

Cosicché le legittime aspettative di tutela del credito non vengono mortificate affatto dalla attuazione di un provvedimento cautelare, semplicemente perché i beni oggetto del cautelare non erano già stati individuati con il pignoramento e, tanto meno, destinati allo scopo, cioè a soddisfare il credito: quindi nessun diminuzione di garanzia per il creditore.

Questa situazione non costituisce una scappatoia per il debitore, atteso che egli, con lo strumento cautelare richiesto intende conseguire, in primis, i noti effetti liberatori, evidenziando, al contrario, una volontà, e comunque una disponibilità, di adempimento (79) c.d. «condizionato» della prestazione, se ed in quanto, a conclusione del giudizio di merito, pendente o da instaurare, la medesima sarà riconosciuta dal giudice come dovuta.

Ad identica soluzione sembra potersi giungere allorché il sequestro venga richiesto dal debitore in un momento in cui la esecuzione forzata nei suoi confronti non sia ancora iniziata.

È il caso in cui il creditore, seppur munito di titolo esecutivo, addirittura notificato unitamente a precetto al debitore, non ha in concreto dato ancora inizio alla esecuzione forzata con il pignoramento dei beni: cosicché, mancando anche in questo caso un vincolo giuridico sui beni, conseguente al pignoramento, che porta anche alla esatta individuazione degli stessi, non è possibile parlare di alcuna loro sottrazione alla aspettativa di tutela del creditore, atteso che nessuna concreta ed attuale azione è stata dal medesimo posta in essere (80).

In altri termini, neanche in questa circostanza vi è alcun contrasto tra l’azione esecutiva e quella cautelare, poiché mentre la seconda è stata già attivata, la prima è in fieri e non concretizza, attualizzandolo, l’interesse del creditore alla tutela del suo diritto.

Ciò perché il mero possesso del titolo esecutivo, ed anche la formale notificazione del medesimo, unitamente al precetto di pagamento, non determina l’effettivo e concreto esercizio della azione esecutiva (81). Invero, le ipotesi cui occorre aver riguardo sono quelle in cui il creditore, seppur in possesso di titolo esecutivo, ometta o ritardi nella esecuzione, ponendo il debitore in una situazione di ingiustificata attesa, che non gli assicura alcuna tutela dei suoi interessi.

Cosicché, se il debitore, seppur contestando il debito, intende adempiere alla prestazione, soprattutto per conseguire gli effetti liberatori propri di questa misura cautelare, ed il creditore sia renitente o si rifiuti, egli potrà costituirlo in mora e dare avvio alle procedure per la sua liberazione.

Viceversa, nella ipotesi, talora più frequente, in cui sia in corso una controversia davanti al giudice dove il debitore contesti la esistenza del debito o la modalità di esecuzione del medesimo, o la idoneità della cosa dovuta, egli, altrettanto legittimamente, ha titolo per poter, nelle more del giudizio di merito, conseguire, comunque gli effetti liberatori connessi al sequestro dei beni interessati.

Ciò perché il sequestro liberatorio tende all’adempimento, ma cerca di differirlo alla conclusione della controversia esistente tra le parti, producendo in ogni caso alcuni effetti sulla esecuzione forzata.

E nel caso di esecuzione per espropriazione, se il debitore avrà ottenuto il sequestro di cui all’art. 678 c.p.c., l’effetto che si produce è quello di «vincolare» il creditore ad espropriare le somme già oggetto del provvedimento, sempre che le stesse siano sufficienti a soddisfare il credito (82), unitamente all’obbligo di dare corso alla esecuzione nei confronti del sequestratario e non più del debitore, attuando il sequestro liberatorio una forma di successione nel debito.

Il vero problema è, al contrario, limitato alle ipotesi, spesso ricorrenti, della contestuale pendenza del sequestro liberatorio e della esecuzione forzata. Ed allora le ragioni che hanno in precedenza portato a optare per una prevalenza dell’interesse del debitore che chiede il sequestro liberatorio su quello del creditore che non sia ancora munito di titolo esecutivo, vengono meno, e sono destinate, pertanto, a cedere definitivamente il passo alla soluzione che, in questo caso, a buon titolo, riconosce come prevalente il diritto del creditore procedente in executivis.

Pur nella convinzione del fondamento di questa premessa occorre dire che per poterla fare assurgere a generale conclusione sulla specifica questione, occorre procedere ad una analisi delle diverse possibili forme di esecuzione cui il creditore ha dato corso.

Innanzitutto occorre distinguere le differenti ipotesi della espropriazione forzata, che generalmente riguarda somme di danaro, dalle ipotesi rientranti nella esecuzione specifica di dare o consegnare cose già determinate nella loro specificità.

Nel primo caso, va detto che il problema trova una diversa soluzione a seconda se le somme pignorate già dal creditore siano le stesse di quelle delle quali viene chiesto il sequestro liberatorio: occorre però chiarire meglio.

Per quanto sia vero ed incontestabile che il danaro è un bene fungibile e neutro, nel senso che non occorre una precisa individuazione delle somme che si intende pignorare, essendo sufficiente in sé il pignoramento del danaro del debitore fino alla concorrenza del credito, non va taciuta la ipotesi che possa esserci una coincidenza tra l’oggetto del pignoramento e quello del sequestro liberatorio, ossia tra le somme già pignorate, per come individuate al momento del pignoramento, ad esempio quelle risultanti dal conto corrente bancario di cui il debitore è intestatario presso un istituto di credito, e quelle delle quali il debitore chiede il sequestro liberatorio. In tali circostanze, la perfetta identità tra l’oggetto delle cose già pignorate, ossia le somme di danaro già determinate nella loro quantificazione, e quelle delle quali il debitore chiede il sequestro, essendo le stesse, non permettono che, al già determinato vincolo giuridico del pignoramento, possa unirsi, quello, incompatibile del sequestro liberatorio.

Ciò perché come è stato affermato da più parti (83) con il pignoramento già costituito, il creditore ha avviato l’azione esecutiva predisponendo il meccanismo di tutela forzata del credito, che non può essere vanificato da un provvedimento di sequestro che, come è stato, più in generale, paventato da un illustre Autore «non deve servire da scappatoia per il debitore» (84), o diventare una atipica forma di sospensione della efficacia del titolo esecutivo.

Viceversa, nessuna incompatibilità esiste tra l’esecuzione forzata per consegna o rilascio di cosa determinata e il sequestro liberatorio: qui però, la predetta incompatibilità non sussiste, semplicemente perché il problema non si pone.

Infatti, in questo caso, poiché l’atto della esecuzione coincide con la dazione del bene, esaurendosi in un unico atto, esso determina altresì il trasferimento del bene pignorato consegnato nelle mani, o nel possesso, del creditore e la perfetta identità tra atto esecutivo ed atto satisfattivo, fa sì che la azione esecutiva, e gli effetti che la medesima produce si esauriscono tutti in un unico atto, quell’atto che è, al contempo, atto della esecuzione nell’interesse del creditore e, atto di dazione del bene, nell’interesse del debitore, situazione che però preclude a quest’ultimo la possibilità di agire per il sequestro della medesima cosa non più detenuta perché già consegnata al creditore o ad un nuovo detentore.

In alcuni casi, poi, il sequestro liberatorio, oltre ad assolvere alle finalità tipiche cui è destinato, nella ipotesi di pignoramento di cose generiche non individuate ancora dal creditore, serve a quest’ultimo, in quanto gli permette di individuare le cose oggetto della probabile futura esecuzione. Ciò perché con il sequestro in questione, i beni oggetto del cautelare in esame dopo la loro individuazione vengono consegnati al sequestratario, rendendo così possibile quella esecuzione in forma specifica che, diversamente, non potrebbe aver luogo.

10. La garanzia della tutela del debitore.

Occorre ora, affrontare un’altra questione, ossia quella relativa alla reale tutela del debitore.

La diversità di natura e funzione tra giudicato della decisione e esecutività della medesima, emerge ancora di più, allorché, a conclusione del giudizio di merito, con sentenza passata in giudicato, il giudice riconosca le ragioni del debitore rigettando la domanda di condanna formulata dal creditore nei suoi confronti.

Nel frattempo, però, si sarà verificato che il suddetto creditore, magari vittorioso a conclusione del giudizio di primo grado, avrà portato ad esecuzione la sentenza, esecutiva per legge, nei confronti del medesimo o del sequestratario.

Ciò perché, seppur oggetto di sequestro liberatorio, i beni potranno essere stati (legittimamente) esecutati dal creditore munito di titolo che avrà agito nei confronti del debitore, (se, al contempo, è anche sequestratario dei beni perché nominato dal giudice), o direttamente nei confronti del sequestratario, se persona diversa dal debitore.

Infatti, in generale, non vi è dubbio che la finalità liberatoria, già conseguita dal debitore con il provvedimento cautelare de qua, non contrasta con il diritto di agire in executivis del creditore, atteso che la prima, volta ad evitare le conseguenze della mora debendi per il debitore, non viene disattesa dalla azione esecutiva che legittimamente il creditore potrà esercitare, posto che diversi e non incompatibili sono gli scopi del sequestro speciale di cui all’art. 687 c.p.c. e quelli di garanzia, tendenti alla soddisfazione del credito, cui è preposta l’esecuzione forzata.

Pertanto, questa conclusione si allinea meglio alla soluzione del problema, non sempre infrequente, di cosa fare quando a conclusione dei diversi gradi di giudizio la decisione, oltre che incontrovertibile (giudicato formale) fa stato tra le parti (giudicato sostanziale), e sorge, dunque, il problema della tutela degli interessi del debitore nei confronti di un (asserito) creditore che, al contrario, non è stato riconosciuto come tale. Occorre quindi domandarsi quale sia la tutela più efficace per il debitore: il creditore dovrà restituire i beni pignorati (se non ancora venduti!) o la somma equivalente in danaro, oltre al rischio di poter subire una condanna al risarcimento dei danni laddove la precedente azione che ha portato alla esecuzione si sia inficiata da una certa temerarietà ed imprudenza: ciò anche in previsione di quanto statuito dall’art. 96 c.p.c. In ogni caso la relativa azione dovrà essere esercitata dal sequestratario nella sua qualità di soggetto cui il debitore aveva affidato i beni e solo a seguito del buon esito della azione dal medesimo esercitata sarà possibile la consegna dei beni al debitore.

In altri termini, quello che occorre chiarire e che, in presenza di sequestro liberatorio di beni successivamente pignorati dal creditore, il rapporto che legittima e configura una ripetizione di indebito è quello tra il sequestratario dei beni ed il creditore che ha agito in executivis sui medesimi.

Manca, pertanto, una azione diretta tra il debitore ed il creditore, proprio perché tra le medesime è intervenuto un terzo, il sequestratario, al quale, seppur affidate solo temporaneamente le cose successivamente pignorate, viene riconosciuta la azione diretta nei confronti del creditore. Va da sé che se fisicamente il debitore è la stessa persona che il giudice ha nominato sequestratario, il problema è soltanto formale, ma anche in tale ipotesi il debitore-sequestratario agirà contro il creditore, avendone titolo in quanto sequestratario e non debitore.

La sola azione che, in conformità a quanto previsto in generale in tema di obbligazioni, il debitore potrà legittimamente esercitare nei confronti del creditore è la azione surrogatoria, se ed in quanto il sequestratario, in questo caso, senza dubbio persona diversa dal debitore, ometta di farlo senza alcun plausibile motivo.

Vi è da chiedersi, in conclusione, se questa forma di tutela offre, in generale, idonee garanzie al debitore: la risposta non sempre è positiva, e ciò porta a ribadire che, viceversa, il problema di una, talora, inadeguata tutela del debitore, verrebbe ridimensionato se, al contrario, si sostenesse che, in casi particolari, le ragioni che stanno alla base del processo possono portare, in alcune circostanze, a ritenere utile, se non necessaria, l’apprensione del bene, oggetto della controversia, al processo, e quindi al giudice, nella attesa della decisione definitiva nel merito, affermando che, in alcune circostanze, la vera ratio del sequestro ex art. 687 c.p.c., è la sua «strumentalità» al processo, che può portare il giudice ad «ordinare» il sequestro del bene fino alla definizione del giudizio di merito.

11. La tutela del terzo.

La previsione di un adeguato meccanismo di tutela del terzo nella fase di concreta attuazione di un provvedimento cautelare in genere ­ laddove il provvedimento in corso di esecuzione riguardi beni di sua proprietà, e cioè di un soggetto del tutto estraneo, innanzitutto, al rapporto sostanziale tra le due parti, e conseguentemente al giudizio che eventualmente fosse stato instaurato tra le medesime in ordine alla proprietà o al possesso del bene o alla esistenza del diritto di credito vantato da una parte nei confronti dell’altra – è ampiamente regolamentato nel nostro ordinamento, con riferimento alle due figure più note di sequestro giudiziario e conservativo (85).

Al riguardo, le soluzioni proposte a tutela del terzo, ingiusto destinatario di un provvedimento cautelare, tutte accomunate da un più che apprezzabile riconoscimento del diritto di questi a vedere tutelati i propri interessi, sono state diverse, e diversamente articolate.

Nel tentativo di individuare all’interno del giudizio ordinario di cognizione, la tutela del terzo, è stata sostenuta la legittimazione del medesimo ad esercitare una azione di accertamento negativo, avente ad oggetto la inesistenza di un diritto altrui, su un bene di proprietà del terzo, unico e legittimo titolare, o, parimenti, una azione di rivendica (86) da esercitarsi direttamente nei confronti del debitore e del creditore procedente.

Altri, non individuando nel nostro ordinamento la esistenza di una azione tipica a tutela degli interessi del terzo in questa fase esecutiva, hanno indicato nel rimedio del ricorso ex art. 700 c.p.c., l’unico vero strumento di tutela per il terzo che, per tale effetto, atteso il carattere atipico e straordinario del cautelare in questione, avrebbe sempre un tempestivo ed efficace strumento di tutela dei propri interessi (87), idoneo ad impedire i danni, talora irreparabili, conseguenti alla errata attuazione del provvedimento cautelare.

Per altri, lo strumento più idoneo, e meglio allineato al sistema della disciplina dei cautelari in genere, anche sotto l’aspetto della tutela del terzo, è desumibile direttamente da una norma che fa parte del corpus della normazione che ha dato luogo alla nota disciplina del rito cautelare uniforme: si tratta dell’art. 669-novies c.p.c., all’interno del quale si collocherebbe lo strumento di tutela utile anche al terzo attraverso una applicazione analogica del medesimo, da individuarsi nella declaratoria di inefficacia del cautelare in questione.

Cosicché proverrebbe direttamente dalla disciplina dei procedimenti cautelari un sistema di tutela, per così dire, interno, idoneo comunque a preservare le buone ragioni del terzo, coinvolto, suo malgrado, e a nessun titolo, nella fase di esecuzione di un provvedimento cautelare, seppur legittimamente concesso dal giudice in favore del ricorrente, evidentemente ingiusto e, per l’effetto, inefficace, nei suoi confronti (88).

Di fronte a tale ingiusta e pregiudizievole situazione, il terzo, per assicurarsi uno strumento di tutela ancora più diretto, potrebbe ricorrere – nel corso del giudizio per la inefficacia del provvedimento cautelare in corso di esecuzione – allo strumento del provvedimento d’urgenza (89).

Altri ancora, cercando di individuare comunque uno strumento «tipico» di tutela del terzo contro la esecuzione di un provvedimento cautelare in suo danno, quale «danno da esecuzione» (90), suggeriscono il noto rimedio della opposizione di terzo alla esecuzione.

Infatti, anche in questa circostanza il rimedio della opposizione del terzo appare il più idoneo ed efficace, dovendosi arrestare gli effetti di un provvedimento idoneo ad incidere nella sfera giuridico-patrimoniale di un terzo estraneo, arrecandogli un grave pregiudizio.

La soluzione proposta, non fa, pertanto, che trasferire un rimedio «tipico» della esecuzione forzata in senso proprio nell’ambito della fase attuativa dei sequestri (rectius: della loro attuazione), anche con riferimento al provvedimento cautelare in esame.

Infine, a conclusione di una analisi critica delle precedenti soluzioni, è stato proposto il rimedio derivante dall’art. 669-duodecies c.p.c., che legittimerebbe il terzo, sempre sul presupposto di poter subire un pregiudizio illegittimo derivante dalla esecuzione del sequestro, a proporre, al giudice una specifica istanza per avere una immediata decisione, che se negativa per il terzo medesimo, lo legittimerebbe comunque ad intervenire nel relativo giudizio di merito tra le parti, immediatamente successivo alla concessione e, alla attuazione del provvedimento cautelare richiesto (91).

Il dibattito su esposto, che allarga la questione della tutela del terzo alla delicata fase della esecuzione dei cautelari, in generale, a danno del medesimo, va però ricondotto al tema in esame, relativo alla tutela del terzo nella attuazione di un sequestro liberatorio.

Occorre pertanto domandarsi se, a prescindere dalle soluzioni proposte – tra le quali il rimedio della opposizione di terzo sembra il più convincente, potendosi prevedere quale immediato rimedio per il terzo, la eventuale sospensione del provvedimento cautelare in executivis da parte del giudice a quo, sia possibile che – nel corso della attuazione di un sequestro liberatorio possano essere ingiustamente pregiudicati i diritti di un terzo, estraneo al rapporto sostanziale tra le parti originarie, sul presupposto che il cautelare liberatorio, abbia ad oggetto beni che erroneamente il debitore rivendica come propri, laddove, al contrario, i medesimi sono di proprietà del terzo.

Ed allora, se così è, anche in questa circostanza vi è un terzo che, a buon ragione, lamenta un «danno da esecuzione», per il fatto che il provvedimento viene (erroneamente) eseguito su beni propri.

Ora, occorre pur sempre, distinguere, per come la dottrina ha ampiamente fatto, tra le ipotesi in cui il terzo lamenti il pregiudizio per effetto della esecuzione del titolo in questione, da quella, del tutto diversa, in cui, l’oggetto della lamentela e della opposizione, è più a monte, poiché riguarda il contenuto medesimo del provvedimento che viene portato ad esecuzione (92).

Ciò perché in tale ultimo caso, l’oggetto della opposizione del terzo coinvolge in sé anche le ragioni che stanno alla base delle istanze del creditore procedente, poiché, in tale ipotesi, il terzo contesta la invalidità della decisione del giudice, in quanto affetta da vizi insiti nel provvedimento medesimo.

Al contrario, nella ipotesi del pregiudizio derivante direttamente e solamente dalla esecuzione del titolo, ciò che il terzo si limita a contestare è il fatto che il titolo in questione viene portato ad esecuzione nei suoi confronti, in modo errato.

Le ipotesi su riferite, possono senza dubbio verificarsi per ciò che attiene alla tutela del terzo nel corso della esecuzione del cautelare liberatorio, però sotto aspetti del tutto diversi e peculiari.

In questo caso ciò che lamenta, o forse può solo lamentare, il terzo è il danno da esecuzione, ossia il fatto che il pregiudizio derivi direttamente e soltanto da quel provvedimento, esecuzione, addirittura nei suoi confronti, o meglio su beni di sua proprietà.

Va da sé, pertanto, che l’interesse del debitore che offre i beni richiedendo il sequestro dei medesimi a fini liberatori, o l’ipotesi, meno frequente nella pratica, del creditore che richiede esso stesso il sequestro liberatorio dei beni (apparentemente) appartenenti al debitore, contrasta con quello del terzo che, disinteressandosi delle finalità proprie di questo provvedimento cautelare, si oppone comunque ed in assoluto, alla esecuzione del medesimo, perché riguardante beni di sua proprietà.

Ciò perché gli effetti tipici del sequestro in generale, quali la indisponibilità dei beni, la perdita del possesso dei medesimi, si producono verso il terzo anche nel caso di sequestro liberatorio, ponendo un problema di rapporti tra il sequestro dei beni – custoditi e, magari, amministrati dal sequestratario – e i diritti del terzo sui medesimi, rivendicati come di sua proprietà, assolutamente incompatibili.

Ed allora le diverse soluzioni proposte in generale con riferimento alla tutela del terzo nel corso di esecuzione del sequestro conservativo e/o giudiziario, che abbiano ad oggetto beni di sua proprietà, diventano attuali e, parimenti, delicati anche in questa ipotesi.

Ciò perché, le medesime esigenze di tutela proprie del terzo che subisce la esecuzione di un sequestro conservativo o giudiziario, non sono meno importanti e delicate di quelle del terzo che sta subendo la esecuzione di un sequestro, per altri liberatorio, per lui privativo (!) dei propri beni.

Occorre, pertanto, assicurare al terzo un adeguato ed efficace strumento di tutela, ribadendo anche in questa sede quanto su affermato, va detto che il rimedio tipico della opposizione di terzo, può trovare un apprezzabile campo di applicazione, poiché permette al terzo di dare luogo ad un meccanismo di tutela dei suoi diritti che verrà ampiamente argomentato nel corso del giudizio ordinario di cognizione con tutte le garanzie procedimentali tipiche del medesimo processo, in una alla non trascurabile possibilità di ottenere una immediata sospensione della esecuzione del provvedimento cautelare in contestazione nel corso del giudizio di opposizione.

Cosicché, configurandosi anche in questo caso quel «danno da esecuzione» che normalmente il terzo lamenta per effetto della esecuzione di un titolo su beni erroneamente ritenuti del debitore, ma, al contrario, a lui appartenenti, da ciò consegue la piena legittimazione del terzo ad opporsi alla esecuzione del provvedimento cautelare in questione, perché lesivo dei propri diritti, potendo chiedere, per l’effetto, la immediata temporanea sospensione della esecuzione del medesimo, già in corso.

(1) FALZEA, L’offerta reale e la liberazione coattiva del debitore, Milano, 1947, 312 ss.; MASTROPAOLO, Il sequestro liberatorio come vicenda della obbligazione, Milano, 1984; Pertanto, si rinvia al suddetto lavoro anche per ogni riferimento sulle questioni di diritto sostanziale affrontate. In ogni caso, sul sequestro liberatorio, sotto l’aspetto anche processuale, si veda, BRACCI, Il sequestro giudiziario, Napoli, s.d., 67 ss.; CANTILLO-CATURANI, Il sequestro giudiziario e conservativo, Milano, 1989, 217; GRASSO, Sequestro liberatorio e compensazione, in Riv. dir. proc., 1992, 1112; IANNUZZI, Questioni in tema di sequestro liberatorio, in Giur. it., 1951, IV, 72; FALQUI-MASSIDDA, Appunti sul sequestro liberatorio, in Riv. dir. civ., 1959, I, 187; DI LUCIA, Note intorno al sequestro liberatorio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1964, 1787; TESORIERE, I casi di sequestro speciale ex art. 687 c.p.c. (Il cosiddetto sequestro liberatorio), in Riv. dir. comm., 1968, I, 498; CATTANEO, Mora del creditore, Commentario del codice civile di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1973, 206; BOVE, In tema di sequestro speciale ex art. 687 c.p.c., nota a Pret. Milano, 25 settembre 1986, (ord.); CECCHERINI, Funzione cautelare del sequestro liberatorio, in Giust. civ., 1991, II, 401 ss.; GUARNIERI, Il sequestro giudiziario, in Il nuovo processo cautelare, a cura di G. Tarzia, Padova, 1993, 73 e 85 ss.; ZUMPANO, Sequestro conservativo e giudiziario, in Enc. dir., Milano, 1990, XLII, 111 e 118 s. Da ultimo cfr. l’ampia e articolata analisi di CANTILLO-SANTANGELI, Il sequestro nel processo civile, Milano, 2003, 1 ss.

(2) SATTA, Commentario al codice di procedura civile, IV, I, Milano, 1968, rist., 234. Volendo fare un rapido accenno all’iter legislativo sino alla formulazione dell’attuale art. 687 c.p.c., va ricordato, innanzitutto, quale precedente legislativo immediato, l’art. 1875, corrispondente all’art. 1995 c.c. albertino, che è poi la fedele traduzione dell’art. 1961, n. 3, del codice napoleonico del 1804.

(3) L’affermazione è di KOSCHAKER, L’Europa e il diritto romano, trad. it., Firenze, 1962, 316.

(4) BOVE, op. cit., 3224.

(5) Si rinvia, pertanto, alla dottrina di cui alla nota 1.

(6) Trib. Roma, 22 aprile 1995, in Gius., 1995, 1132 (s.m.); Trib. Milano, 12 marzo 1991, in Giust. civ., 1991, I, 2818. In giurisprudenza, però, le posizioni non sono state del tutto univoche, atteso che, per un diverso orientamento, la contestazione in questione deve limitarsi alle caratteristiche della prestazione e non alla esistenza in sé della obbligazione: così, Pret. Milano, 16 luglio 1990, in Foro it., 1991, I, 1596.

(7) Al riguardo, si segnala la precisazione di chi, in dottrina, sottolinea che il legislatore, ha attribuito alle parti della controversia, la veste di creditore e debitore, lasciando intendere che controverso non sarebbe l’obbligo in sé, ma, più precisamente, l’oggetto del medesimo. Così, CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano, III, Roma, 1956, n. 878, che nel testo dell’articolo ravvisa, addirittura, un «lapsus» del legislatore; DI LUCIA, op. cit., 1786.

(8) FERRI, Sequestro, Voce, Digesto it., Disc. priv., Sez. civ., 1998, 484; contra, però, DI LUCIA, op. cit., 1786, che, sulla premessa che, diversamente, si altererebbe la «funzione» dell’istituto della liberazione, sostiene che «gli effetti liberatori potranno scaturire dalla volontà di adempiere, mai di resistere».

(9) Così, MASTROPAOLO, op. cit., 35, 194.

(10) Sulla possibilità di richiedere il sequestro liberatorio in presenza di titolo esecutivo si veda più in avanti: in ogni caso, cfr. MASTROPAOLO, op. cit., 189 ss.; occorre però affermare sin d’ora che la giurisprudenza e la dottrina negano la ammissibilità del sequestro liberatorio in caso di titolo esecutivo giudiziale recante sentenza di condanna al pagamento di somme la questione: così Trib. Milano, 20 luglio 1995, in Giur. it., 1996, I, 2, 523, in base alla affermazione secondo cui in tale circostanza rimangono al debitore, come rimedi atti a scongiurare «il periculum in mora» il versamento nelle mani dell’ufficiale giudiziario ed il deposito della somma richiesta ex art. 494 c.p.c., la sospensione della efficacia esecutiva della sentenza impugnata ex art. 283 c.p.c., e la sospensione della esecuzione ex art. 624 c.p.c., nonché, nel caso specifico di titolo esecutivo provvisorio ex art. 648 c.p.c., l’imposizione di cauzione al creditore ex art. 648, comma 2°, c.p.c.

(11) In tale senso però, si erano espressi NATOLI-BIGLIAZZI, Mora accipiendi e mora debendi (appunti delle lezioni), Milano, 1975, 201, FALZEA, op. cit., 312; DI LUCIA, op. cit., 1784. Viceversa, per altra dottrina, anticipando la generale tendenza a non identificare il termine «controversia» con quello di «lite» o di «giudizio», cfr., CARNELUTTI, Istituzioni, cit., n. 878.

(12) CARNELUTTI, Istituzioni, cit., 149; REDENTI, Diritto processuale civile, III, Milano, 1954, 55 ss. In senso contrario, ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli, 1964, 218 per il quale, essendo il sequestro liberatorio l’aspetto «cautelare» della mora credendi, il presupposto necessario della contestazione, giudiziaria o non, non è richiesto.

(13) FALQUI MASSIDDA, op. cit., 139, per il quale, per fare ciò il debitore ha già tutti gli strumenti dettati dagli artt. 1206 ss.; BOVE, op. cit., 3222.

(14) Così, BOVE, op. cit., 3222, con riferimento alla ipotesi che l’oggetto della controversia riguardi l’idoneità della cosa, o, tra le parti si controverta riguardo alle modalità di attuazione del rapporto obbligatorio.

(15) BOVE, op. cit., 3224.

(16) FALZEA, op. cit., 333.

(17) BOVE, op. cit., 3224, che limita e riconosce il termine e, soprattutto, la funzione liberatoria del sequestro ex art. 687 c.p.c. a questo specifico caso.

(18) CHIOVENDA, Azione e sentenze di accertamento, in Riv. dir. proc. civ., 1933, I, 31; Id., L’azione del sistema dei diritti, in Saggi di dir. proc. civ., I, Roma, 1930, 81; CARNELUTTI, Sistema nel diritto processuale civile, I, Padova, 1936, 150; Id., Diritto e processo, Napoli, 1936, 150; SATTA, Diritto processuale civile, Padova, IX ed., 1981, 268; LANFRANCHI, Contributo allo studio della azione di mero accertamento, I, Milano, 1969, 64.

(19) CHIOVENDA, Istituzioni, cit., I, 3 e 195; Id., Principi di diritto processuale civile, Napoli, III ed., 1965, rist., 356.

(20) Sul tema dell’onere della prova cfr. MICHELI, L’onere della prova, Padova, 1966, 457 ss.; VERDE, L’onere della prova, Napoli, 1974, 525 ss.

(21) CECCHERINI, op. cit., 403; in giurisprudenza, Trib. Prato, 4 maggio 1988, in Foro it., 1989, I, 2290.

(22) Così Cass. 11 giugno 1987, n. 5078, in Giust. civ., 1987, I, 1376.

(23) SATTA, Commentario, cit., 1959-68, 235.

(24) Pret. Bologna, 17 ottobre 1985, in Foro it., 1986, I, 371.

(25) Pret. Firenze, 15 novembre 1985, in Foro it., 1986, I, 370.

(26) CARNELUTTI, op. cit., 151 ss.; ZUMPANO, op. cit., 119, che ampliano la legittimazione alla azione cautelare de quo anche al creditore. In giurisprudenza Trib. Milano 4 aprile 1974, cit.

(27) ANDRIOLI, Commento, cit., n. 219; CARNELUTTI, Istituzioni, cit., III, n. 878, 149.

(28) Così, BOVE, op. cit., 3224, che parla di funzione strumentale al processo del sequestro liberatorio, per la necessità di assicurare al processo il bene, e ciò a prescindere (aggiungiamo noi) dalla iniziativa del creditore o del debitore o, magari, del giudice.

(29) Così FERRI, Il sequestro liberatorio, cit., 485.

(30) GRASSO, op. cit., 1114, anche se l’A. non parla espressamente del requisito del periculum in mora.

(31) CALVOSA, Il processo cautelare, (i sequestri e i provvedimenti d’urgenza), Torino, 1970, 505; PROTETTI, Il sequestro civile, Napoli, 1982, 239; SATTA, Diritto processuale civile, 6ª ed., Padova, 1959, 587. Di vera e propria autonomia parla, FERRI, op. cit., 483.

(32) ROCCO, Trattato di diritto processuale civile, V, Torino, 1960, 154.

(33) CARNELUTTI, Istituzioni, cit., III, 149; REDENTI, op. cit., 55; ANDRIOLI, op. cit., 218.

(34) ANDRIOLI, Commentario, cit., III, 368; CARNELUTTI, op. cit., III, n. 878; REDENTI, op. cit., III, 55; VELLANI, La conversione del sequestro conservativo in pignoramento, Milano, 1955, 39.

(35) Sul sequestro conservativo, da ultimo, si veda CONTE, Il sequestro conservativo, Torino, 2000.

(36) BOVE, op. cit., 3220. MASTROPAOLO, op. cit., 29.

(37) In questo senso, NATOLI-BIGLIAZZI GERI, op. cit., 201.

(38) VACCARELLA-VERDE, Codice di procedura civile, Commento, Torino, 1997, 398. Per la necessità che il sequestro liberatorio sia preceduto dalla preventiva offerta di adempimento del  debitore, cfr. Pret. Milano, 16 luglio 1990, in Foro it., 1991, I, 1956, sul presupposto che la controversia legittimante il ricorso a tale strumento cautelare deve riguardare solo il quomodo della prestazione e non l’an della medesima: in tale caso, però, va evidenziata la limitata applicabilità dell’istituto.

(39) Per la soluzione restrittiva si sono pronunciati DI LUCIA, Note intorno al sequestro liberatorio, cit., 1787, e CATTANEO, Mora del creditore, cit., 211.

(40) Il termine controversia, è indicato, senza però specificare se si tratti o no di controversia giudiziaria, da Trib. Roma, 22 aprile 1995, in Gius., 1131 (s.m.); Cass. 21 aprile 1990, n. 3354, in Giust. civ. Mass., 1994, fasc. 4.

(41) Per l’esame della dottrina che preferisce un’interpretazione più ampia del termine controversia, cfr. CARNELUTTI, op. cit., 149; SATTA, Commentario, cit., 235; FALZEA, op. cit., 312; CONIGLIO, Il sequestro giudiziario e quello conservativo, Milano, 1949, 43 ss.; FALQUI MASSIDDA, op. cit., 189 ss.; o che, invece, lo restringe alle ipotesi di lite in giudizio, cfr. DI LUCIA, op. cit., 1787. NATOLI-BIGLIAZZI, Mora accipiendi e mora debendi (appunti delle lezioni), Milano, 1975, 201.

(42) FALQUI MASSIDDA, op. cit., 199.

(43) Cass. 11 giugno 1987, n. 5078, in Giust. civ., 1987, I, 1376; contra, SATTA, Dir. proc. civ., cit., 587.

(44) In giurisprudenza, si veda, Cass. 28 maggio 1987, n. 4773, in Giust. civ. Mass., 1987, fasc. 5. A tale principio non si è conformato Pret. Cerignola, 26 luglio 1985, in Foro it., 1986, I, 583.

(45) Cass. 6 agosto 1965, n. 1869, in Foro it., 1966, I, 316. In dottrina REDENTI, Diritto, cit., 55; ANDRIOLI, Commento, cit., IV, 219; FALZEA, L’offerta reale e la liberazione coattiva del debitore, Milano, 1947, 55.

(46) CARNELUTTI, Istituzioni, cit., III, 151; ZUMPANO, Sequestro giudiziario, in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, 119.

(47) Così, BOVE, op. cit., 3224.

(48) GUARNIERI, op. cit., 46.

(49) Riconosce l’utilizzabilità del sequestro ex art. 687 c.p.c., nell’ambito di controversie su rapporti sinallagmatici, SATTA, Commentario, cit., 235; BOVE, op. cit., che individua le finalità della cautela richiesta dall’attore per una maggiore utilità della sua (eventuale) vittoria, e non per la eventualità della sua soccombenza, immaginando la ipotesi in cui un soggetto (debitore) affermi la esistenza di un rapporto sinallagmatico con altro soggetto (creditore) che a ciò si oppone. Su tale presupposto, l’attore offre la sua prestazione, ma chiede il sequestro dell’oggetto della sua prestazione, e ciò al fine di evitare il rischio che egli adempia senza aver prima ottenuto una sentenza che riconosca anche il suo credito.

(50) Trib. Napoli, decreto n. 23 febbraio 1987, in D.G., 1987, 683.

(51) Sul punto, da ultimo, cfr. VULLO, L’attuazione dei provvedimenti cautelari, Torino, 2001. Si veda, altresì, BRUNELLI, Note sulla esecuzione dei sequestri, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1997.

(52) VULLO, op. cit., 118 ss.

(53) VULLO, op. ult. loc. cit.

(54) Tra cui andrebbe ricompresa anche l’attuazione del provvedimento nunciativo: così VULLO, op. cit., 120, nota 5 con ampi riferimenti critici a Pret. Roma 18 luglio 1996 (ord.), in Giur. it., 1999, 1216 ss., richiamando a conforto l’orientamento della dottrina sul punto, tra cui, si veda SALETTI, Commento all’art. 669-duodecies c.p.c., cit., 388-389.

(55) PROTO PISANI, La nuova disciplina dei procedimenti cautelari in generale, Foro it., 1991, V, c. 57 ss. e 94; CONSOLO, Commentario alla riforma del processo civile, in Consolo-Luiso-Sassani, Milano, 1996, 725; VERDE, Profili del processo civile, Napoli, 1998, III, 327; MANDRIOLI, Diritto processuale civile, 13 ed., III, cit., 324.

(56) CALVOSA, Sui provvedimenti presidenziali ex art. 708 c.p.c., in Riv. dir. proc., 1962, 22 ss.; MERLIN, Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, voce Dig. disc. priv., Sezione civile, XIV, Torino, 1996, 428; SALVANESCHI, Provvedimenti presidenziali nell’interesse dei coniugi e della prole, in Riv. dir. proc., 1994, 1068.

(57) MERLIN, op. cit., 430.

(58) Il cui insegnamento proviene da ALLORIO, La vita e la scienza del diritto in Italia e in Europa, in Problemi del diritto, cit., III, 36 e Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria, in Problemi del diritto, II, cit., 17 e 38.

(59) Prospettata da CARRATTA, Profili sistematici della tutela anticipataria, Torino, 1997, 65.

(60) VULLO, op. cit., 128-129, nota 20.

(61) BOBBIO, Intorno alla analisi funzionale del diritto, in Sociologia del diritto, 1975, 25.

(62) PROTETTI, op. cit., 242; in giurisprudenza, Trib. Prato, ord. 4 maggio 1988, in Foro it., 1989, I, 2298.

(63) ANDRIOLI, Commento, cit., IV, 220; BRACCI, Il sequestro giudiziario, Napoli, 1966, 66.

(64) ROCCO, Trattato di diritto processuale civile, V, Torino, 1960, 154.

(65) ZUMPANO, op. cit., 120.

(66) In questo senso, SALETTI, Commento all’art. 669-duodecies c.p.c., cit., 389.

(67) Così, invece, VULLO, op. cit., 250.

(68) GUARNIERI, op. cit., 48; PROTETTI, op. cit., 242; MASTROPAOLO, op. cit., 116 ss.; che suggerisce di ricorrere, per analogia, all’art. 79 disp. att., c.c., relativo alla esecuzione del sequestro ex art. 1216 c.c.

(69) Sul tema dell’interesse ad agire la letteratura è vastissima, per cui ogni indicazione della dottrina che ha trattato l’importante istituto sarebbe in questa sede lacunosa e al di là dello scopo del presente lavoro. In ogni caso si vedano ATTARDI, L’interesse ad agire, Padova, 1955; SASSANI, Note sull’interesse ad agire, Rimini, 1983.

(70) CARNELUTTI, Istituzioni, cit., III, 160; ID., Diritto e processo, in Trattato del diritto processuale civile, dir. da Carnelutti, Napoli, 1959, 375; CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, 62 e 87; MICHELI, Corso di diritto processuale civile, I, Milano, 1959, 70 ss.

(71) DE CUPIS, Lineamenti del sequestro convenzionale, in Riv. dir. civ., 1983, II, 261. In questo senso, anche MASTROPAOLO, op. cit., 122, che escludendo la natura contrattuale del sequestro liberatorio esclude altresì, esattamente, la natura contrattuale dell’incarico svolto dal custode, il quale non si dimentichi, viene nominato dal giudice, che controlla il suo operato, liquida i compensi a lui spettanti e può, talora, anche revocarlo o sostituirlo, richiamando a tal proposito ciò che è stato affermato con riferimento al sequestro non convenzionale: l’intervento del giudice esclude che si tratti di un contratto.

(72) Ciò, magari, indirettamente, conferma che il sequestro ex art. 687 c.p.c., quando si controverta sull’idoneità del bene o sulle modalità di attuazione del rapporto, serve per assicurare il bene al processo, nella attesa della decisione di merito.

(73) Così, MASTROPAOLO, op. cit., 121.

(74) CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel dir. proc. it., s.d., 43.

(75) RESCIGNO, Manuale di diritto privato italiano, Napoli, 1988, 289 ss., affermano che atti privi del carattere negoziale siano quelli eseguiti in esecuzione di un adempimento dovuto (come il sequestro liberatorio dei beni ordinato dal giudice: l’affermazione è di chi scrive), qualificandoli, piuttosto quali fatti giuridici: così, CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, 3ª ed., Napoli, 1965, rist., 830.

(76) Pertanto, per l’esame compiuto delle diverse interpretazioni, si rinvia a MASTROPAOLO, op. cit., 125 ss.

(77) GRASSO, op. cit., 1114; BOVE, op. cit., 3224, per il quale in questo caso, la cautela viene richiesta dal debitore per una maggiore utilità della sua eventuale vittoria nel merito.

(78) ANDRIOLI, Commento, cit., 218; MASTROPAOLO, op. cit., 41 ss.; CATTANEO, Della mora del creditore, in Commentario al c.c., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1973, 206 ss.

(79) Suggerisce, seppur premettendo il beneficio della approssimazione, l’accostamento tra sequestro liberatorio e adempimento della obbligazione, MASTROPAOLO, op. cit., 199.

(80) In senso contrario, Trib. Milano, 10 luglio 1995, in Giur. merito, 1996, 3 e Giur. it., 1996, I, 2, 523 e Foro it., 1995, I, 3590, che esclude la possibilità di concedere il sequestro liberatorio in caso di concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo, e ciò per il fatto che, a parte l’esistenza di altri strumenti di tutela per il debitore, – quali il pagamento nelle mani dell’ufficiale giudiziario ex art. 494 c.p.c. (sic!), o la opposizione alla esecuzione con richiesta di sospensione, in tali casi vi sarebbe già un accertamento anticipato di giudizio nel merito. La soluzione però ci lascia perplessi, soprattutto con riferimento ad alcuni casi, e ciò perché, primo, i presupposti per la concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto nulla hanno a che fare con quelli che legittimano il ricorso al sequestro e, secondo, perché, al contrario, il presupposto della contestazione del debito non viene meno per effetto della concessione della provvisoria esecutorietà del d.i., anzi è giustificato dalla richiesta del suddetto cautelare, rappresentando, al contrario, in alcune ipotesi l’unico effettivo strumento di tutela. Basti, per tutti, l’esempio di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo tra due parti, ove, nel corso del giudizio il presunto creditore venga dichiarato fallito: se nel corso del giudizio, il giudice dovesse concedere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo in favore del Fallimento subentrato al creditore fallito, va da sé che, se a conclusione del giudizio di opposizione il decreto opposto venisse revocato, valutando come infondato il medesimo credito, nessun valido né tantomeno utile strumento di tutela vi sarebbe per il presunto debitore vittorioso, però, nel giudizio di merito. Ciò perché la sentenza che lo vede vittorioso, non gli assicura nessuna particolare garanzia di pieno recupero della somma che nel frattempo, a seguito della concessione della provvisoria esecutorietà del d.i., avesse comunque pagato al Fallimento. Cosicché ci troveremmo di fronte ad un soggetto (il presunto debitore) che, ha pagato la somma portata dal decreto ingiuntivo opposto, cui in pendenza di giudizio di merito, il giudice ha concesso la provvisoria esecutorietà, ma non riuscirà più a recuperare la somma, oltre gli interessi, indebitamente corrisposta al Fallimento, perché il suo diritto alla ripetizione dell’importo pagato, non riguarda un credito privilegiato, né, tanto meno, è debito della massa, ma, sarà pagato in moneta fallimentare. Tutto ciò, al contrario, potrebbe rappresentare una di quelle circostanze in cui il sequestro in esame si configuri come strumentale al processo, tale quindi da giustificare la concessione del provvedimento in questione, perché «utile al processo», e quindi al giudice. Al riguardo, si veda, altresì, BOVE, op. cit., che, affermando, in talune circostanze, la natura strumentale del sequestro speciale ex art. 687 c.p.c. al processo, sulla base della previsione di cui alla medesima norma, per la quale, «… il giudice può ordinare …», intravede un poter officioso del giudice in alcune circostanze, che può prescindere dalla iniziativa della parte interessata. Di prevenzione dei futuri eventuali danni e di strumentalità rispetto al processo di merito parla anche CECCHERINI, op. cit., 408, che aggiunge poi, che con la richiesta di sequestro liberatorio, il debitore non si limita a fare una semplice offerta con la quale manifesta l’intenzione di estinguere il debito, ma compie una offerta formalizzata ad ottenere un provvedimento di sequestro che sottragga la prestazione alla disponibilità del creditore sino a che la causa non venga decisa nel merito (p. 410), concludendo poi, esattamente, che, al momento in cui il giudicato avrà accertato le sue ragioni (quelle del debitore), e cioè l’inesistenza del diritto vantato dalla controparte, il debitore potrà recuperare facilmente la cosa offerta, senza dover promuovere una azione di restituzione, cit., 410) affermando la funzione cautelare, e non proprio liberatoria del sequestro ex art. 687 c.p.c.                                               cautelare anche, ZUMPANO, op. cit., 119 che, a proposito della funzione del sequestro in questione, parla di funzione lato sensu conservativa, sia pure con la possibilità di adattarla via alle diverse e non predeterminate esigenze che si ricollegano ai tipi di controversie indicati dal codice.

(81) Al riguardo ogni discussione anche in nota sul titolo esecutivo e soprattutto sulla natura giuridica dell’atto di precetto, può sembrare superflua. Invero, non lo è nella misura in cui è noto che il dibattito sulla natura del precetto non è ancora del tutto sopito, anche se per noi è da preferire la soluzione proposta nel senso di attribuire al precetto una natura eclettica di atto di intimazione di pagamento, non ancora atto esecutivo, che, nel momento in cui inizierà il pignoramento vero e proprio si trasforma in atto esecutivo, manifestando la sua seconda peculiarità: la soluzione che si ritiene di accogliere è quella prospettata da BONSIGNORI, L’esecuzione forzata, Torino, 1993, 152. Senza dubbio l’atto di precetto non è atto esecutivo, né atto che preordina alla esecuzione, ma più semplicemente atto di intimazione di pagamento del debito che se porta il debitore intimato a pagare il debito nel termine dilatorio dei dieci giorni dalla notifica, fa venire meno l’efficacia giuridica del precetto notificato, avendo il medesimo esaurito la sua funzione tipica. Se al contrario alla intimazione non seguirà nessun effettivo pagamento delle somme precettate, decorso inutilmente il termine di dieci giorni, il titolo potrà essere azionato e alla prima veste giuridica dell’atto di precetto, per come prima brevemente illustrata, si unirà, completandola, la successiva veste di atto latu sensu esecutivo. In dottrina comunque affermano la natura esecutiva originaria del precetto CARNELUTTI, Istituzioni, Milano, ed. III, 1942-1961, 3 es ss; ZANZUCCHI-VOCINO, Diritto processuale civile,ed. III, Milano, 1964, 469; SATTA, L’esecuzione forzata, Torino, 1963, 59 che nega, tuttavia, che l’atto di precetto sia atto della espropriazione.

(82) MASTROPAOLO, op. cit., 200.

(83) MASTROPAOLO, op. cit., 190.

(84) SATTA, Commentario, cit., IV, I, 234.

(85) POTOTSCING, L’esecuzione dei sequestri nel sistema della l. n. 353 del 1990, in Riv. dir. proc., 1992, 783; PUNZI, La tutela del terzo nel processo esecutivo, in Riv. dir. proc., 1992, 87 e 112; LUISO, L’esecuzione ultra partes, Milano, 1984, 406; LEVONI, Ancora qualche notazione sulla tutela del terzo pregiudicato da un sequestro illegittimamente eseguito, in AA.VV., Studi in onore di Crisanto Mandrioli, I, Milano, 1995, 579 ss.

(86) SATTA, Commentario, 1, cit., 220.

(87) BIAVATI, Note sulla tutela del terzo nei procedimenti cautelari, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1983, 1014; Id., Errata esecuzione di un sequestro e tutela cautelare del terzo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, 1416.

(88) POTOTSCHING, L’esecuzione dei sequestri nel sistema della l. n. 353 del 1990, cit., 788.

(89) CONSOLO, Intervento del terzo nel giudizio cautelare, reclamo del terzo e pregiudizio da mera attuazione scorretta, in Giur. it., 1996, I, 187; SANTULLI, Sequestro, Voce (Il sequestro giudiziario e conservativo, dir. proc. civ.), in Enc. giur., XXVIII, Roma, 1998, 16, riferito soltanto al sequestro conservativo.

(90) LUISO, Diritto processuale civile, Milano, 201, II, 275 ss.

(91) VULLO, op. cit., 325.

(92) LUISO, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, 687-688; TARZIA, Commento all’art. 669-terdecies, in AA.VV., Provvedimenti urgenti per il processo civile, a cura di G. Tarzia e F. Cipriani, Milano, 397; SALETTI, Commento all’art. 669-duodecies c.p.c., in AA.VV., Provvedimenti urgenti, cit., 394.

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