Torna rapidamente alle Sezioni Unite il problema delle azioni revocatorie nei confronti di procedure concorsuali. Prime impressioni su Cass. n. 19881/2019.

Di Ilenia Febbi -

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Cass. sez. un. 23 luglio 2019 n. 19881 (1)

L’ammissibilità dell’esercizio dell’azione revocatoria nei confronti di una procedura fallimentare è un tema incandescente su cui dottrina e giurisprudenza si confrontano da tempo senza essere però riuscite ancora a trovare una soluzione stabile. Soluzione che sembrava raggiunta con la recente pronuncia delle Sezioni Unite (n. 30416/2018) che – destando non poche perplessità in dottrina[1] – nega totalmente la possibilità al creditore di agire in via revocatoria qualora sia stato già dichiarato il fallimento del terzo a cui è stato alienato da parte del proprio debitore un bene immobile, in virtù di un’asserita natura costitutiva dell’actio pauliana e del principio di cristallizzazione della massa sancito dall’art. 51 l.f. A distanza di pochi mesi dalle Sezioni Unite, l’ordinanza 23/07/2019 n. 19881 della I Sezione della Corte, esprimendo il suo dissenso dalla soluzione, ha rimesso di nuovo la questione alle Sezioni Unite ipotizzando la possibilità per il creditore revocante di far valere la propria posizione all’interno della procedura concorsuale.

Si tratta di una piacevole sorpresa, non priva però di criticità.

L’ordinanza suggerisce come soluzione, per chi non abbia trascritto la domanda di revocatoria antecedentemente all’apertura della procedura concorsuale del terzo alienatario, l’insinuazione al passivo fallimentare di quest’ultimo per un credito corrispondente al valore del bene oggetto dell’atto pregiudizievole. Il giudice delegato, potendo decidere esclusivamente su diritti di credito o sulla restituzione e rivendicazione di beni immobili o mobili nei confronti della curatela, dovrà accertare incidenter tantum i presupposti dell’azione revocatoria.

Questa modalità si inserisce perfettamente nel contesto delle ultime riforme fallimentari. Dalla riforma del 2015 all’ultima del 2019 con cui è stato introdotto il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, la tendenza del legislatore è stata quella di bypassare l’esercizio dell’azione revocatoria e di posticipare e trasferire all’interno della procedura esecutiva individuale e concorsuale il giudizio in questione. Nello specifico, la legge n. 132/2015 con cui è stato convertito il d.l. n. 83/2015 ha introdotto l’art. 2929-bis il quale prevede un’azione esecutiva diretta sui beni oggetto di atti a titolo gratuito senza la necessità per il creditore di ottenere la sentenza dichiarativa di inefficacia e lasciando come unico strumento di tutela al debitore e al terzo esecutato l’esercizio delle opposizioni previste dagli artt. 615 c.p.c. e ss. con le quali contestare gli specifici presupposti della nuova azione esecutiva nonché i presupposti dell’azione revocatoria.

In campo fallimentare con la medesima riforma alla stregua della disposizione suddetta è stato introdotto il comma 2 dell’art. 64 l.f., il quale prevede che “I beni oggetto degli atti di cui al primo comma sono acquisiti al patrimonio del fallimento mediante trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento. Nel caso di cui al presente articolo ogni interessato può proporre reclamo avverso la trascrizione a norma dell’articolo 36”.

In entrambi i casi il giudizio di revocatoria è stato relegato a giudizio secondario ed eventuale e, nel settore concorsuale, l’accertamento dei presupposti dell’azione revocatoria è stato addirittura affidato ad una verifica sommaria (e di difficile  inquadramento nella giurisdizione contenziosa).

Inoltre, nonostante l’ordinanza di rimessione richiami l’art. 290 del c.c.i.i. secondo cui, in caso di gruppi societari, il curatore della liquidazione giudiziale di una società può esercitare l’azione revocatoria fallimentare nei confronti della liquidazione giudiziale di un’altra società appartenente al medesimo gruppo, elevando tale disposizione a principio generale, interessante e concorde con la soluzione in esame prospettata dalla Suprema Corte è l’art. 201 c.c.i.i., con cui il legislatore, dopo molte incertezze dottrinarie e giurisprudenziali, ha finalmente disciplinato la posizione del creditore garantito da ipoteca iscritta per debito altrui sul bene del fallito. In particolare, quest’ultima disposizione prevede che “le domande di partecipazione al riparto delle somme ricavate dalla liquidazione di beni compresi nella procedura ipotecati a garanzia di debiti altrui, si propongono con ricorso da trasmettere a norma del comma 2, almeno trenta giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo.” Il creditore ipotecario potrà dunque far valere la propria pretesa direttamente all’interno della liquidazione giudiziale mediante istanza di ammissione al passivo e, come già sostenuto da chi scrive[2], la verifica della fondatezza dello stesso diritto di credito nonché della garanzia reale verrà effettuata dal giudice delegato incidenter tantum in sede di formazione del passivo fallimentare. Invero, la posizione del creditore ipotecario e del creditore revocante sono analoghe essendo entrambe riconducibili al genus responsabilità senza debito.[3]

E’ chiaro, quindi, che la Corte di cassazione, nel formulare l’ipotesi in esame si è ispirata alle riforme che hanno cambiato, o meglio stravolto, il panorama dell’azione revocatoria e più in generale il rapporto tra la responsabilità senza debito e l’esecuzione autonoma e concorsuale. Alla stregua di queste, però anche la proposta presentata dalla giurisprudenza di legittimità ha le sue problematicità.

In primis, è necessario rilevare che al fine di determinare l’ammontare del credito, che secondo quanto affermato nella pronuncia in esame dovrebbe corrispondere al valore del bene oggetto dell’atto pregiudizievole, è necessario che la domanda al passivo sia corroborata da una perizia del bene oppure che il giudice delegato sia coadiuvato da un consulente d’ufficio al fine di determinare il valore dello stesso.

Inoltre, allo stesso modo del creditore ipotecario con garanzia reale iscritta su bene del fallito terzo datore d’ipoteca, il creditore revocante potrà essere ammesso limitatamente al credito corrispondente al valore del bene oggetto dell’atto “incriminato” e potrà partecipare alla ripartizione delle somme ricavate dalla sola vendita dello stesso, non potendo prendere parte al concorso con i creditori del fallito, in virtù del principio della garanzia patrimoniale sancito dall’art. 2740 c.c. e  del principio della par condicio creditorum previsto dall’art. 2741 c.c.

Un altro aspetto da considerare è il grado da attribuire al credito in questione, in particolare è necessario stabilire se si tratta di credito chirografario o con diritto di prelazione. Invero, la Corte di cassazione sotto tale aspetto aveva completamente parificato la posizione del creditore vincitore in revocatoria a quella del creditore ipotecario, riconoscendo al primo il diritto di prelazione sul bene oggetto dell’atto revocato. Nell’ipotesi prospettata dalla rimessione, non essendoci alcuna pronuncia da parte di un organo giurisdizionale, non è possibile applicare quanto stabilito in precedenza per il creditore revocante. In questo caso, al contrario, potrebbe trovare applicazione quanto stabilito nel caso della revocatoria anticipata dall’art. 2929-bis al comma 2, mancando anche in questa circostanza il giudizio di revocatoria prodromico all’esecuzione forzata. La norma de qua prevede chiaramente che “il creditore promuove l’azione esecutiva nelle forme dell’espropriazione contro il terzo proprietario ed è preferito ai creditori personali di costui nella distribuzione del ricavato”.

Dunque, sebbene non ci sia alcuna sentenza dichiarativa di inefficacia dell’atto pregiudizievole, il creditore godrebbe di un diritto di prelazione sul bene alienato. Invero, nonostante sia bypassata l’azione revocatoria, non riconoscere alcun titolo preferenziale al creditore in questione che avanza la propria pretesa secondo le modalità ipotizzate dalla Cassazione, vorrebbe dire vanificare la portata innovativa della proposta e neutralizzare tutte le tutele attribuitegli. Declassarlo a creditore chirografario consentirebbe solo parzialmente la ricostituzione della garanzia patrimoniale, penalizzandolo in tal modo per un fatto a lui non imputabile e che ha interessato il terzo alienatario del bene.

Un ultimo punto interessante concerne la possibilità per il creditore che veda rigettata l’istanza in questione di presentare opposizione allo stato passivo ai sensi dell’art. 98 l.f. Invero, qualora il Giudice Delegato ritenga che non ci siano i presupposti per l’ammissione ovvero non sussistano le condizioni per l’esercizio dell’actio pauliana, il creditore, mediante l’esercizio dell’opposizione, potrebbe introdurre un vero e proprio giudizio di revocatoria. Infatti, le limitazioni previste per i poteri decisionali del G.D. non interessano il Tribunale in composizione collegiale, competente per la decisione sul giudizio di opposizione ai sensi dell’art. 99 l.f. Alla stregua di quanto previsto dall’art. 2929-bis c.c. (e, seppure in maniera zoppicante, dall’ art. 64 l.f.), il giudizio di revocatoria sarebbe posticipato e trasferito all’interno del fallimento subendo quelle compressioni proprie della procedura concorsuale, sacrificando in parte, in nome di una maggiore celerità ed economia processuale, quelle tutele riconosciute alle parti attraverso un giudizio a cognizione piena.

In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui svolte, è evidente che la materia in questione necessita di una regolamentazione specifica; sarebbe pertanto opportuno che il legislatore cogliesse l’occasione che gli si presenta con i decreti correttivi per introdurre nel nuovo codice della crisi d’impresa e d’insolvenza una disciplina ad hoc, colmando questi vuoti legislativi che ormai da troppo tempo pregiudicano le ragioni del ceto creditorio.

[1] B. Sassani, “Improponibili le azioni revocatorie contro il fallimento. Riflessioni a caldo su una discutibile soluzione delle Sezioni Unite”, in www.judicium.it ; I. Febbi,  “Brevi considerazioni sulla inammissibilità della revocatoria quale “azione costitutiva” nel pensiero delle Sezioni Unite” in www.judicium.it ;  F. Campione, “Questioni processuali in tema di revocatoria fallimentare nei confronti di altra procedura concorsuale” in www.judicium.it .

[2] I. Febbi, Brevi note sulla responsabilità senza debito della procedura fallimentare: ipoteca e atto revocato tra incertezze procedurali, interventi giurisprudenziali e proposte, in www.judicium.it .

[3] Vedine ampia argomentazione in I. Febbi, loco ult. cit.

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