Sull’assegno di divorzio e sulla sentenza delle sezioni unite Cass. 11 luglio 2018 n. 18287

Di Giuliano Scarselli -

1.Questo luglio è stata depositata l’attesa sentenza delle sezioni unite in tema di assegno di divorzio[1].

Si tratta di un ampio elaborato, di quasi quaranta pagine.

Le sezioni unite premettono la storia del quadro legislativo in materia di assegno di divorzio, dal testo originario dell’art. 5, 6° comma della l. n. 898 del 1970, alla modifica avutasi su tale norma nel 1987, con l’art. 10 della legge n. 74 di quell’anno.

Si ricostruiscono gli orientamenti giurisprudenziali maturatisi su tale disposizione: da quelli dei primi anni settanta e poi ottanta, fino alle sezioni unite del 1990 n. 11490, che hanno stabilito, per la prima volta in modo chiaro, che l’espressione introdotta nel 1987, ovvero quella secondo la quale l’assegno di divorzio è subordinato all’assenza “di mezzi adeguati”, è da intendersi come assenza della disponibilità economica volta a consentire un tenore di vita corrispondente a quello avutosi durante il matrimonio.

E, ancora, si sono analizzati gli orientamenti giurisprudenziali avutisi dal 1990 fino ai nostri giorni, e soprattutto fino alla nuova sentenza della prima sezione civile del 2017 n. 11504, la quale, al contrario, dopo circa trenta anni, ha asserito invece che l’assenza “di mezzi adeguati” è, più semplicemente, la non autosufficienza economica del coniuge che richiede l’assegno, senza alcun possibile riferimento al tenore di vita goduto durante il matrimonio.

Si affrontano poi i criteri attributivi e determinativi dell’assegno di divorzio, e si analizzano le funzioni compensative, remunerative, risarcitorie, assistenziali, riequilibrative, che a detto assegno possono essere attribuite, e ci si interroga se, fra di loro, queste funzioni sono equiordinate, oppure una ordinata sull’altra, e, in questo caso, in che misura.

Si affrontano anche i valori costituzionali che reggono e giustificano la disciplina dell’assegno di divorzio, e si ricordano così i principi di parità sostanziale tra i coniugi, di solidarietà post coniugale, di dignità della persona umana; e si ricordano gli artt. 2, 3 e 29 Cost.

Alla fine, le sezioni unite sentenziano che l’assegno di divorzio “non è finalizzato alla ricostruzione del tenore di vita endoconiugale ma soltanto al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole”; dal che l’assegno di divorzio può riconoscersi ove, accertata la disparità di condizioni economiche “questa derivi dal sacrificio di aspettative professionali e reddituali fondate sull’assunzione di un ruolo consumato esclusivamente o prevalentemente all’interno della famiglia e dal conseguente contributo fattivo alla formazione del patrimonio comune e a quello dell’altro coniuge”.

2.Se, direi, la sentenza può apprezzarsi con riguardo al principio di diritto enunciato, deve parimenti osservarsi che per arrivare ad un simile risultato la sentenza ha però forse eccessivamente concettualizzato un problema invece pratico, qual è quello dell’assegno di divorzio.

Queste concettualizzazioni sono, a sommesso parere di chi scrive, pericolose, poiché tendono all’astrattezza, e quindi a fornire soluzioni non aderenti alla realtà della vita quotidiana.

Credo invece, in primo luogo, che in tema di assegno di divorzio siano da sottolineare due semplici aspetti, strettamente connessi fra loro, e probabilmente da tutti condivisi ma da nessuno espressamente esternati:

1a) un primo è che l’opinione che si possa avere sull’assegno di divorzio non è mai neutra, mai tecnica, mai obiettiva; è sempre, al contrario, un’opinione condizionata, un’opinione, a differenza di altre che possano darsi su temi più tecnicamente giuridici, che discende dalle proprie più intime convinzioni e dalla propria storia personale.

Se si è donna piuttosto che uomo, di centro-sinistra piuttosto che di centro-destra, cattolici ferventi piuttosto che liberali e libertini, va da sé che l’opinione in tema di assegno di divorzio muta.

Nessuno, così, può esprimere sull’assegno di divorzio opinioni obiettive e non condizionate.

1b) Parallelamente a ciò va osservato che il tema dell’assegno di divorzio ha ben poco di giuridico e/o di tecnico in senso proprio, poiché si tratta di affrontare, solo e soltanto, un aspetto semplicissimo, che è quello che una persona, suo malgrado, ogni mese, è tenuto a versare ad un’altra un certo assegno.

Per avere un’opinione su una cosa così semplice e materiale, non v’è bisogno di essere giudici o avvocati, e a mio parere non v’è nemmeno bisogno di avere una laurea in giurisprudenza.

Proprio per questo appare, almeno a me, una forzatura dare complesse disquisizioni giuridiche e sovrastrutture teoriche per risolvere un problema del genere.

Poiché anzi, direi che, se ci si deve muovere su un simile terreno, l’assegno di divorzio è allora la cosa più antigiuridica che si possa dare, è l’istituto più in violazione di ogni principio giuridico che possa immaginarsi.

3.Ed infatti, da un punto di vista giuridico, sarebbe come dire a un conduttore che, a seguito della risoluzione del contratto di locazione, egli deve pur sempre continuare a pagare il canone di locazione.

Magari non nella stessa misura, magari un po’ meno, ma deve continuare a pagare, e deve continuare a farlo per un tempo indeterminato, sine die, finché nuovi fatti non giustifichino l’interruzione dei pagamenti.

3.1. Possiamo immaginarci la scena.

Il conduttore protesta: chiede perché deve continuare a pagare il canone di locazione se la locazione non esiste più; chiede perché, non avendo più la detenzione e il godimento del bene, deve egualmente corrispondere un canone quale corrispettivo del godimento di quel bene; sostiene che il pagamento, a questo punto, è fuori da ogni sinallagma, non ha più una causa giuridica, non risponde più ai meccanismi del do ut des.

A questo punto, però, arriva il giurista, e spiega a questo riottoso, egoista e ignorante conduttore come stanno le cose: spiega che nel nostro sistema v’è l’art. 2 della Costituzione, che esiste un principio di solidarietà post locazionale, che comunque per lunghi anni, e al di là dell’attuale risoluzione del contratto, egli ha indiscutibilmente goduto del bene e ne ha tratto dei vantaggi, e che dunque, per un principio compensativo, oppure solidaristico, o se si vuole risarcitorio-riequilibrativo, egli deve continuare a pagare il canone senza fare tante storie.

Allora in conduttore si agita, inizia a gridare.

Gridando si sveglia, e, svegliandosi, scopre di aver avuto un incubo.

3.2. Si dirà che l’esempio non è pertinente, perché una cosa è il negozio di matrimonio, altro quello di locazione.

Il matrimonio ha qualcosa di più della locazione, e questa cosa in più è l’affectio maritalis, conosciuta fin dai tempi dei romani.

Ma, appunto, se l’affectio maritalis è la causa giuridica del regolamento del sistema economico del matrimonio, allora è confermato che non vi sono ragioni perché tale regolamento debba sopravvivere all’affectio maritalis, che senz’altro viene meno con il divorzio.

E poi l’uso dell’affectio maritalis per fini meramente economici non può che confermare la bontà dell’esempio.

4.Come si giustifica la nascita e la sopravvivenza di questo istituto così contrario ad ogni principio giuridico?

4.1. Nel 1970 moltissimi italiani erano contrari al divorzio e ritenevano il matrimonio indissolubile.

La legge n. 898 del 1970, non a caso sottoposta a referendum popolare, fece allora una scelta di compromesso.

La scelta di compromesso fu quella di introdurre sì il divorzio, ma non propriamente lo scioglimento del vincolo matrimoniale sotto il profilo patrimoniale.

Il matrimonio non era più indissolubile quanto allo status, ma continuava ad esserlo sotto il profilo economico con l’art. 5 della legge n. 898 del 1970.

In sostanza, alla libertà di status non corrispondeva la libertà economica, poiché il regime economico degli ex coniugi doveva rimanere del tutto eguale a quello dei coniugi.

I sostenitori dell’indissolubilità del matrimonio potevano così ritenersi accontentati: anche sciolto il vincolo matrimoniale, gli effetti del matrimonio si protraevano e si proiettavano nel futuro sine die, come sine die era pensato, e doveva essere, il matrimonio.

Questa fu la forzatura giuridica, non secondaria, della legge sul divorzio: non esiste un negozio che, una volta sciolto, continua a produrre i suoi effetti, e continua a produrli solo su taluni aspetti e non su altri.

Ma questa fu la scelta della legge n. 898 del 1970.

4.2. Nel 1987, dopo quasi venti anni, si capì che le cose non potevano stare in quei termini.

E allora l’art. 10 della l. n. 74/1987 stabilì che l’assegno di divorzio non si dà in ogni caso al coniuge più debole ma solo se l’ex coniuge non ha adeguati mezzi propri e non può procurarseli per ragioni obiettive.

A questo punto, però, si formava l’orientamento giurisprudenziale consacrato con le sezioni unite n. 11490 del 1990, secondo il quale i mezzi adeguati sono quelli che consentono il mantenimento del tenore di vita avuto durante il matrimonio.

Dal che, niente cambiava ancora una volta, poiché sostanzialmente si confermava il compromesso già assunto nel 1970: ovvero il matrimonio è indissolubile dal punto di vista economico, e l’ex coniuge deve continuare a vivere come viveva da coniuge.

L’orientamento del 1990 poteva essere sconfessato da molti e avere vita breve; invece trovò il plauso dei più, ed ebbe vita lunghissima.

Fu ribadito in una miriade di pronunce conformi, per tanti, lunghi anni, con poche voci dissenzienti, e con molti, in alcuni momenti anche crescenti, consensi, così da trasformarsi in un dato quasi “scontato”, in grado di resistere ad ogni attacco, anche a quelli di legittimità costituzionale, come avveniva infatti a seguito della remissione della questione da parte del Tribunale di Firenze deciso con la sentenza Corte Cost. n. 11 del 2015.

Si può affermare, così, che l’idea del 1970 circa l’indissolubilità economica del matrimonio persiste e si mantiene fino allo scorso anno.

4.3. Devono infatti passare trenta anni perché si arrivi alla sentenza Cass. n. 11504 del 2017.

Molti l’hanno vissuta come una liberazione, e numerosi giudici del merito si sono adeguati.

Ma da più parti questa nuova sentenza è stata invece criticata, sia nel metodo, perché, a loro parere, solo le sezioni unite potevano mutare un orientamento che era delle sezioni unite, e sia nel merito.

Si è chiesto allora un nuovo intervento delle sezioni unite, e l’intervento si è avuto con la sentenza qui a commento.

Le sezioni unite dovevano trovare un nuovo compromesso tra Cass. 11490 del 1990 e Cass. n. 11504 del 2017, e così infatti è stato: da una parte, in contrasto con Cass. 11490 del 1990, Cass. sez. un. 11 luglio 2018 n. 18287 ha sostenuto che l’assegno di divorzio non è finalizzato “alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale”; ma dall’altra, in contrasto con Cass. n. 11504 del 2017, Cass. sez. un. 11 luglio 2018 n. 18287 ha statuito che essa “è rilevante ma incompleta, in quanto non radicata sui fattori oggettivi e interrelazionali che determinano la condizione complessiva degli ex coniugi” e dunque che “l’adeguatezza dei mezzi deve essere valutata non solo in relazione alla loro mancanza o insufficienza oggettiva ma anche in relazione a quel che si è contribuito a realizzare in funzione della vita familiare”.

I punti deboli di Cass. sez. un. 11 luglio 2018 n. 18287 sono, a mio parere e come anticipato, due:

5a) un eccessivo concettualismo, che può portare il giudice del merito a ricavare da questa pronuncia tutto e il contrario di tutto;

5b) e l’assenza di indicazioni precise e concrete al medesimo giudice di quando, come, e in che misura, dare un assegno di divorzio.

E’ vero che le sezioni unite non possono che andare per principi; tuttavia resta vero che alcune indicazioni mancano, e che il compito dei giudici del merito non sembra agevolato e/o semplificato dall’esistenza di questa sentenza.

In particolare, a seconda delle interpretazioni, possiamo ritenere che Cass. 11 luglio 2018 n. 18287 si ponga, al tempo stesso, tanto vicino a Cass. 11490 del 1990,  quanto vicino a Cass. n. 11504 del 2017.

5.1. Con riferimento a Cass. 11490 del 1990, seppur sia vero che appare abbandonato il principio del tenore di vita avuto in costanza di matrimonio, è parimenti vero che il superamento di detto principio non è poi affermato così chiaramente, ed inoltre la sentenza non contiene alcuna indicazione di come possa allora il giudice del merito quantificare l’assegno; cosicché, di fatto, qualche giudice potrebbe esser portato a mantenere nella sostanza se non il principio del tenore di vita, quanto meno il parametro del tenore di vita, con risultati pratici immutati.

Inoltre, il richiamo a principi generali quali quelli di solidarietà post coniugale, di eguaglianza effettiva tra coniugi, e di funzione compensativa e riequilibrativa dell’assegno, potrebbero portare i giudici del merito a largheggiare nella sua concessione, rinvenendo il contributo del coniuge più debole al reddito del coniuge più forte in disparati e vari momenti della trascorsa vita coniugale, considerato altresì che da nessuna parte le sezioni unite hanno precisato se la concessione dell’assegno di divorzio è regola o eccezione dello scioglimento dei matrimoni.

5.2. Al contrario, una diversa e opposta lettura della sentenza potrebbe portare a non concedere mai, o quasi mai, l’assegno.

Precisamente:

1a) visto che la sentenza fa riferimento alla durata del matrimonio, si potrebbe escludere l’assegno di divorzio dinanzi ai matrimoni di breve durata;

1b) visto che la sentenza fa riferimento all’età del richiedente, il giudice del merito potrebbe negare l’assegno di divorzio ai coniugi troppi giovani e con ampia possibilità di ricostruzione della loro vita;

1c) visto che si fa riferimento allo squilibrio dei redditi, l’assegno potrebbe esser negato in ogni ipotesi in cui lo squilibrio, a discrezione del giudice, non sia da ritenere così elevato;

1d) visto che si fa riferimento alle rinunce dell’un coniuge a vantaggio dell’altro, l’assegno potrebbe esser negato in ogni ipotesi in cui i coniugi abbiano avuto entrambi un lavoro, e l’uno non si sia dedicato all’altro, o solo all’altro;

1e) visto che si fa riferimento al contributo che l’un coniuge abbia dato alla misura del reddito dell’altro, l’assegno potrebbe esser escluso ove il contributo non sia giudicato concreto, e ove si ritenga che con il divorzio non vi sia più nesso di causalità tra il reddito di un coniuge e il contributo dato dall’altro, perché, potrebbe sostenersi, se il contributo dato da un coniuge al reddito dell’altro non produce effetti anche dopo il matrimonio, e non si proietta nel futuro, lì non vi sono i presupposti per dar luogo all’assegno divorzile secondo i principi di Cass. n. 18287/2018.

5.3. Ed ancora, un ulteriore punto più debole della sentenza a commento è quello di aver voluto affermare che il nostro sistema è conforme alle scelte poste in essere dagli altri paesi europei (quadro comparatistico europeo, pag. 31 e ss. della sentenza).

Ciò non sembra proprio.

In Francia l’assegno di divorzio non può avere durata maggiore agli otto anni; in Germania può essere assegnato solo in stato di bisogno e solo per un periodo determinato; in Spagna con il divorzio viene meno il dovere di assistenza reciproca, cosicché, in via generale, non è previsto un obbligo al mantenimento dell’ex coniuge; in Portogallo l’assegno è previsto solo in casi eccezionali sotto forma di alimenti in presenza di stato di bisogno; in Svezia vige il principio di proprio sostentamento, e l’assegno è dato solo in casi assai particolari e solo se il matrimonio ha avuto lunga durata; in Ungheria l’ex coniuge può chiedere solo gli alimenti se si trova senza colpa in stato di bisogno; infine anche in Inghilterra, se non si opta per l’assegno una tantum, possono essere chiesti solo contributi provvisori, più che altro di misura alimentare.

Soprattutto, la commissione europea sul diritto di famiglia ha stabilito il principio secondo il quale “dopo il divorzio ciascun coniuge provvede ai propri bisogni” (principio 2.2.), e ciò in ossequio a regole di autosufficienza e autoresponsabilità, cosicché il mantenimento dell’ex coniuge debole si protrae solo per un periodo di tempo determinato, e solo in via eccezionale (principio 2.8.).

Dunque, non si vede come Cass. n. 18287/2018 possa asserire che “la mancanza di temporaneità trova puntuale correttivo nel meccanismo legislativo della revisione delle condizioni della sentenza di divorzio” (pag. 33 della sentenza), poiché una cosa sono i principi di temporaneità e di eccezionalità dell’assegno di divorzio che si trovano nei paesi della comunità europea, altra cosa è la nostra previsione di modifica alle condizioni dell’assegno di divorzio.

Ed anzi, i presupposti cui tale modifiche sono subordinate non fanno che confermare il carattere tendenzialmente perenne, non eccezionale, e stabile, dell’assegno di divorzio per come diritto vivente nel nostro paese.

6.Io credo che, a questo punto, siano maturi i tempi perché intervenga il legislatore a dare nuova disciplina all’assegno di divorzio.

E il legislatore:

1a) potrebbe, per la prima volta, dopo quasi 50 anni, liberarsi dall’idea che il matrimonio debba essere indissolubile sotto il profilo economico, e dunque, per la prima volta, il legislatore potrebbe asserire che anche il matrimonio, come tutti i negozi giuridici, una volta risolto non può più produrre effetti sotto ogni profilo.

1b) Potrebbe poi il legislatore ricordarsi che la solidarietà è una eccezione che non può obliterare l’affermazione della regola; e la regola è infatti che la ricchezza è di chi la produce e guadagna, e solo in via di eccezione, e secondo un principio di solidarietà, essa può ridistribuirsi a chi non l’abbia prodotta e guadagnata.

E’ un principio elementare, purtroppo sempre dimenticato.

1c) Potrebbe poi il legislatore tener conto non solo della solidarietà ma anche del merito, perché una società che non tiene conto dei meriti, delle capacità, del lavoro, e dell’impegno dei singoli, è una società che rischia di creare ingiustizie, e rischia altresì di impoverirsi.

In questo quadro non si tratterebbe solo di constatare se v’è divergenza dei redditi tra coniugi, ma anche di chiedersi se il maggior guadagno dell’uno non dipenda da maggior lavoro o maggiori capacità, e il minor guadagno dell’altro non dipenda da colpe.

In verità, questo criterio appare fatto proprio da Cass. n. 18287/2018 nella misura in cui ivi si è affermato che l’assegno di divorzio è subordinato alla verifica che l’un coniuge abbia contribuito alla formazione del reddito dell’altro; e tuttavia non credo che questo criterio sia sentito come proprio dalla maggioranza dei giudici del merito.

1d) Infine, il legislatore potrebbe allinearsi agli altri paesi europei, semplicemente affermando che l’attribuzione di un assegno di divorzio costituisce eccezione e non regola, cosicché, normalmente, non può essere dato; e, ove dato, deve essere per sua natura temporaneo, ovvero finalizzato a porre rimedio ad una situazione transitoria.

6.1. In sintesi, poiché queste caratteristiche stanno già, nel nostro sistema, nell’assegno di separazione, l’assegno di divorzio potrebbe, sic et simpliciter, essere abolito, fissando magari un termine all’assegno di separazione che vada oltre i tempi medi attuali per ottenere sentenza di separazione giudiziale.

[1] Relazione, riveduta e integrata, tenuta a Firenze il 27 settembre 2018, in occasione di un convegno organizzato dall’AIAF Toscana e dalla Fondazione dell’Ordine degli Avvocati di Firenze.

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