Sul principio secondo il quale i tempi del processo devono andare a danno della parte che ha bisogno della trattazione della causa, ovvero su una proposta di riforma per l’efficienza del processo civile a costo zero

Di Giuliano Scarselli -

1. Più di trenta anni fa, dopo una ricerca storica che prendeva le mosse dai comuni basso-medievali e teneva conto delle esperienze giuridiche di Italia, Francia e Germania, portavo a termine la mia prima monografia (ID., La condanna con riserva, Milano, 1989), proponendo un principio giuridico/processuale secondo il quale i tempi del processo devono andare a danno della parte che ha bisogno della trattazione della causa.

Mi peritavo di documentare che tale principio, lungi dall’essere una mia invenzione, costituiva al contrario una tecnica comune e diffusissima nei processi delle prime attività commerciali avutisi in Europa a partire dal XIII secolo.

Il principio, espressione dell’autonomia dei mercanti e creato sulle loro esigenze di pronta riscossione dei crediti, veniva (fors’anche per questi motivi) però successivamente ostacolato dagli Stati principeschi avutisi nel corso XVIII secolo, e solo in parte ripreso e valorizzato dal pensiero giuridico illuminista; cosicché, nei codici seguiti alla rivoluzione francese, è possibile trovare qualcosa di riconducibile a tale esperienza, ma non più possibile trovare tali tecniche a livello di disciplina generale.

In Italia, tracce di queste antiche tecniche sono rappresentate ancora oggi dall’art. 1462, 2° comma del c.c., e dagli artt. 35, 36, 648, e 665 del c.p.c.

1.1. Mi peritavo, peraltro, in quella monografia, di precisare che il principio aveva poco o nulla a che vedere con la regola chiovendiana secondo la quale la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione.

Si trattava, infatti, e si tratta, di due regole completamente diverse: a) una, quest’ultima, riguarda la tutela cautelare, considerata peraltro coessenziale all’esercizio del diritto di azione e quindi costituzionalmente protetta (v. infatti Corte Cost., 28 giugno 1985 n. 190), nonché basata sui noti principi di fumus boni iuris e periculum in mora; b) l’altra non è finalizzata alla pronuncia di provvedimenti che possano avere natura cautelare, non attribuisce poteri discrezionali al giudice nel concedere o negare i provvedimenti che ne discendono, e non si basa ne’ sul fumus boni iuris ne’ sul periculum in mora.

La prima evita che la durata della lite crei danni alla parte che ha ragione ma non incide sui tempi del processo e non svolge un ruolo di contrasto all’abuso del diritto di azione e di difesa; l’altra, al contrario, è finalizzata all’anticipazione del risultato processuale e non semplicemente alla sua cautela, e in tal modo incide sui tempi del processo, perché ne scarica la durata sulla parte che ha bisogno della trattazione della causa.

Uno è uno strumento che abbiamo da sempre; l’altro è uno strumento che esisteva in passato, e che oggi abbiamo solo in ipotesi tipiche e assai limitate.

1.2. Il lavoro, all’epoca, fu apprezzato solo da Virgilio Andrioli, che scrisse che sarebbe piaciuto allo stesso Giuseppe Chiovenda e a Francesco Carnelutti; ma nessun altro processualista si occupò della questione, ed anzi, al concorso per professore associato del 1991, io fui bocciato.

Da allora sono passati tanti anni, e così mi permetto di fare un po’ come quei bambini che insistono nei loro capricci, e provo a riproporre il tema.

Ritengo, infatti, che sia fuori discussione che in questi anni la giustizia civile sia andata solo peggiorando, e poiché da più parti si cercano soluzioni di efficienza che non comportino maggiori spese per lo Stato, credo che questa idea possa meritare nuova attenzione perché in grado di soddisfare entrambe queste esigenze.

2. La questione è semplice.

In prima udienza, il giudice dovrebbe porsi questa domanda: se dovessi pronunciare sentenza in questo momento, in base agli atti, darei ragione all’attore oppure al convenuto?

Se il giudice ritiene che in quel momento, agli atti, vi siano elementi sufficienti per dar ragione all’attore, egli provvede di conseguenza e pronuncia un provvedimento anticipatorio corrispondente alle domande dell’attore che ritiene già fondate; se viceversa ritiene che non vi siano gli estremi per accogliere le domande, semplicemente le respinge come farebbe con la sentenza che chiude il processo dinanzi a lui.

Come si comprende, questo provvedimento, seppur emanato con ordinanza senza definizione del giudizio, non ha niente di cautelare e non svolge in nessun modo funzioni cautelari.

Esso verrebbe infatti pronunciato a prescindere dal periculum in mora, poiché dato in tutti i processi, con o senza pericolo da ritardo; e non si fonderebbe sulla sussistenza del c.d. fumus boni iuris, poiché per concederlo il giudice non dovrebbe esprimere giudizi probabilistici sull’esito della lite, ma solo prender atto della sussistenza o meno di certi elementi, con le stesse tecniche e le stesse regole con le quali al termine del processo pronuncia sentenza.

2.1. Il giudice, infatti, in questa valutazione, dovrebbe semplicemente ricondurre tutto alle regole sull’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c.

Se in prima udienza sussiste la prova dei fatti costitutivi e al tempo stesso non sussiste prova dei fatti estintivi, impeditivi e modificativi fatti valere da chi si difende, e quindi in prima udienza l’attore ha provveduto all’adempimento degli oneri che la legge fa gravare su di lui e lo stesso non può dirsi per il convenuto, il giudice accoglie in via provvisoria la domanda e condanna il convenuto a quanto dovuto; al contrario, se in prima udienza manca la prova dei fatti costitutivi, oppure, anche in presenza della prova dei fatti costitutivi, v’è già la prova di almeno un fatto estintivo, impeditivo o modificativo, allora non può dirsi che l’attore abbia già l’evidenza del suo diritto, e dunque in quei casi il giudice respinge la domanda; il tutto, con le medesime regole e le stesse logiche tecnico/giuridiche con le quali si pronuncia sentenza al termine della lite, e ciò anche con riferimento ad ogni altra valutazione de iure oltreché de facto da parte del giudice.

Se si fa questo, in prima udienza, e in tutti i processi, semplicemente si dà attuazione ad un principio secondo il quale, appunto, i tempi del processo vanno a danno della parte che ha bisogno della trattazione della causa.

Si tratta di una regola di buon senso, poiché se in prima udienza v’è già la prova dei fatti costitutivi dei diritti fatti valere in giudizio e il processo si protrae solo per una esigenza del convenuto, non vi sono ragioni, allora, in quei casi, perché l’attore debba continuare ad attendere un tempo che non serve a lui.

Tutto al contrario, se in prima udienza non può ritenersi già sussistente la prova dei fatti costitutivi, va da sé che le attività processuali sono finalizzate ad una esigenza che è (o è anche) dell’attore; dal che in questi diversi casi l’attore non può pretendere alcuna anticipazione del suo diritto, semplicemente perché il suo diritto in limine litis non esiste.

2.2. Se si vuole, l’altra domanda che il giudice deve porsi, e che costituisce il rovescio della medaglia rispetto a quanto già evidenziato, è questa: a chi serve l’attività processuale che devo andare a compiere?

Se la risposta è che questa serve all’attore, l’attore non può pretendere alcuna soddisfazione prima della definizione del processo; ma se la risposta è che l’attività processuale serve al convenuto, perché collegata solo all’esercizio del diritto di difesa, allora non si scorgono ragioni per le quali il convenuto continui ad avere il vantaggio dello sfruttamento dei tempi del processo.

Nel sistema attuale, la durata del processo è sempre addossata alla parte attrice, che per ottenere soddisfazione deve necessariamente attendere tutti i tempi della decisione, che sono sempre più lunghi e sempre più incerti.

Con la riforma che si propone i tempi del processo verrebbero al contrario ripartiti fra attore e convenuto in base a chi abbia bisogno della trattazione della causa.

Si tratta di un punto di equilibro che trovo difficilmente discutibile.

3. Il principio presenta evidenti vantaggi, che forse non è inutile sottolineare.

In primo luogo esso serve a dare a chi ha ragione immediatamente la ragione che merita.

Con l’introduzione di questa novità si potrebbe a buon titolo affermare che l’attore che ha ragione ottiene soddisfazione dal processo immediatamente e senza alcuna attesa che non sia quella della prima udienza di trattazione della causa.

Poiché si dice (anche se non intendo entrare nel merito di questa affermazione, che personalmente ritengo inconsistente) che gli investitori stranieri evitano l’Italia per le lungaggini del processo civile, ebbene in questo modo certamente si riuscirebbe ad attirare al nostro paese detti investitori, visto che nessuno potrebbe lamentarsi della durata del processo a fronte di un diritto certo e provato.

Parimenti, tale misura non può ritenersi pregiudizievole per il diritto alla difesa, poiché essa non impedisce ne’ limita l’attività difensiva del convenuto.

Il principio evita solo che il convenuto possa avvantaggiarsi dei tempi del processo in quelle ipotesi nelle quali l’attore ha già assolto i suoi onori probatori, nient’altro; ma il diritto di difesa non comprende, ne’ può comprendere, la pretesa del convenuto a non subire provvedimenti esecutivi anticipatori e/o a non esser molestato fino al termine del giudizio di cognizione.

Il principio avrebbe altresì una indiscutibile funzione di contenimento del numero e della durata dei processi, poiché par evidente che dopo la pronuncia del provvedimento anticipatorio i processi proseguirebbero solo se seri e non defatigatori, considerato altresì che il provvedimento qui proposto deve contenere la liquidazione delle spese e avere gli stessi effetti di una sentenza che chiude il processo.

Eviterebbe l’abuso del diritto di azione e di difesa senza ricorrere a tecniche esecrabili quali quelle di aumentare i costi fiscali del contenzioso o favorire le sanzioni pecuniarie in caso di soccombenza.

Avrebbe una funzione di sensibilizzazione al rispetto delle obbligazioni, visto che i debitori inadempimenti non potrebbero più far conto sulle lungaggini della giustizia al fine del rinvio delle loro responsabilità, cosicché, anche a livello di diritto sostanziale, si potrebbe riaffermare un sacrosanto principio secondo il quale gli obblighi giuridici devono essere rispettati e i debiti devono essere puntualmente pagati, pena l’immediata censura da parte dell’autorità giudiziaria.

E avrebbe altresì il vantaggio di limitare l’accesso alla tutela cautelare, poiché la possibilità di ottenere una tale provvedimento in limine litis renderebbe in molti casi superflua la richiesta di sequestri, provvedimenti d’urgenza od altro.

4. Ovviamente, per funzionare, il principio ha bisogno di essere rimesso ad una discrezionalità del giudice non diversa rispetto a quella che il giudice ha nel pronunciare sentenza; e così come il giudice, al termine del processo, è tenuto a pronunciare sentenza stabilendo chi ha ragione e chi ha torto, allo stesso modo il giudice, se richiesto, deve in prima udienza dar attuazione al principio secondo il quale i tempi del processo devono andare a danno della parte che ha bisogno della trattazione della causa.

La disposizione che si propone, pertanto, non può prevedere che il giudice, in presenza della circostanze evidenziate, possa pronunciare l’ordinanza anticipatoria, poiché altrimenti il rischio è che il giudice interpreti questo suo potere quale momento di valutazione discrezionale della concessione o meno della misura, facendo in questo modo di essa un doppione del provvedimento cautelare; la disposizione che si va a proporre, al contrario, deve attribuire al giudice, ovviamente, la valutazione dell’esistenza dei presupposti, ma, se questi vi sono, il giudice deve, e non semplicemente, può, concedere il provvedimento anticipatorio.

Non a caso, al suo sorgere, proprio per far funzionare la tecnica processuale descritta, il provvedimento che ne discendeva, in base alle fonti normative dell’epoca, era considerato atto dovuto da parte del giudice, e ciò con formule quali “teneatur et debeat”, oppure “executori mandetur” o ancora “nulla exceptio vel oppositio opponi possit”, secondo regole già fatte proprie dalla stessa dottrina fin dal XIII secolo: “Si tamen reus opponat exceptiones quae facile repellit agentem, absolvetur; se vero vel oobscutiorem vel (quae) altiorem requirat indaginem, iudicio ordinario differtur” (Fasolus, De summariis cognitionibus, 1272), e recepite in tutti i formulari notarili di quel momento storico, tra i quali qui mi limito a ricordare quello di Rolandino Passeggeri, maestro indiscusso del notariato nel XIII secolo (Contractus, Fonti e strumenti per la storia del notariato italiano, Roma, 1983).

4.1. Il problema, credo, è che per giungere all’approvazione di una simile riforma si devono superare certi pregiudizi.

Penso, infatti, che i meccanismi sopra descritti, costituendo indiscutibilmente uno strumento di rafforzamento delle tutele, urti con un sentimento abbastanza diffuso di naturale simpatia per chi invece questi meccanismi li dovrebbe subire, ovvero per i debitori, normalmente considerate parti deboli e quindi meritevoli di particolari attenzioni.

Come già diceva Piero Calamandrei tanti anni fa, tutte le volte che si immagina l’introduzione di strumenti che inducano al rispetto delle obbligazioni, qualcuno ritiene che questi strumenti vadano in verità a vantaggio dei forti in pregiudizio ai deboli, cosicché, alla fine, prevale l’idea di non farne di niente.

L’avvocato presso il quale svolgevo pratica forense chiamava questo atteggiamento “bonaccismo all’italiana”, ovvero tendenza a non infierire sulla parte ritenuta più debole, a prescindere dal fatto che questa parte abbia ragione oppure torto.

Se si riesce, al contrario, a superare questo pregiudizio, e se si conviene che non necessariamente i debitori sono le parti più deboli, e che comunque nel processo non esistono parti deboli e parti forti perché tutte le parti sono eguali e hanno i medesimi diritti processuali, e che infine è interesse di tutta la collettività, e non solo dei creditori, che le obbligazioni giuridiche siano rispettate o prontamente fatte rispettare dall’autorità giudiziaria, la proposta avanzata dovrebbe trovare il consenso dei più, anche perché basata su un equilibrio che non discrimina la posizione di alcuno.

5. Da un punto di vista pratico, infine, il provvedimento non dovrebbe poi soggiacere alle disposizioni di cui agli artt. 669 bis e ss. c.p.c., in quanto, come già evidenziato, non ha natura cautelare; dal che ne dovrebbe seguire che lo stesso non è ne’ revocabile e/o modificabile ex art. 669 decies c.p.c., ne’ reclamabile ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c.; ne’, a mio parere, dovrebbe esser soggetto ad altri tipi di reclamo, come già infatti oggi non sono soggetti a reclamo le ordinanze di cui agli artt. 648 e 665 c.p.c.; ed infine non dovrebbe essere soggetto nemmeno a ricorso per cassazione, in quanto provvedimento non definitivo.

Per evitare dubbi e perplessità, inoltre, potremmo escludere questa tecnica nei processi di lavoro subordinato e nei confronti dei diritti indisponibili, attesa la natura privatistica che il meccanismo evidentemente ha.

Con queste precisazioni e con questi limiti, credo che l’idea possa piacere agli operatori giuridici, in quanto, come già esposto, in grado di rendere più efficace la giustizia civile senza ulteriori costi per lo Stato, con un meccanismo di equilibrio che non pregiudica il diritto di azione o di difesa.

In concreto, si tratterebbe semplicemente di aggiungere un comma all’art. 183 c.p.c., comma che potrebbe avere il seguente tenore: “Su domanda di parte, e quando il processo abbia ad oggetto diritti disponibili, il giudice concede ordinanza anticipatoria della sentenza sui diritti dei quali l’attore abbia già fornito prova dei fatti costitutivi, e sempreché al processo non sussista pari prova di fatti estintivi, impeditivi o modificativi.

Il provvedimento vale come titolo esecutivo e titolo per l’iscrizione ipotecaria, sopravvive all’estinzione del processo e contiene la liquidazione delle spese secondo i criteri di cui agli artt. 91 e ss.”.

Ai posteri l’ardua sentenza.