Rilievi pubblicistici sulla sospensione dei termini processuali durante l’emergenza Covid-19. Quanto costa una svista del legislatore?

SOMMARIO: 1. La problematica dei termini processuali, il paradosso di Cefalo e Procri e la debolezza del criterio cronologico. Una prima soluzione: i due decreti legge come fonti ad effetti temporali circoscritti. – 2. Una soluzione alternativa al problema. Lo stato d’emergenza premessa e fonte del diritto: il ricorso agli altri criteri di risoluzione delle antinomie, sempre in luogo di quello cronologico.

Di Alessandro Rosario Rizza -

1. La problematica dei termini processuali, il paradosso di Cefalo e Procri e la debolezza del criterio cronologico. Una prima soluzione: i due decreti legge come fonti ad effetti temporali circoscritti.

A seguito dell’emergenza coronavirus, il legislatore ha sospeso la decorrenza dei termini processuali, intervenendo (ma solo apparentemente, come si dirà più avanti) con la decretazione d’urgenza. Il problema deriva dal coordinamento tra i diversi atti intervenuti in materia.

Più nello specifico, con il d.l. n. 18 del 2020 il Governo ha sospeso i termini processuali fino al 15 aprile, mentre con il successivo d.l. n. 23 del 2020 ha prorogato la medesima sospensione, ma fino all’11 maggio.

Senonché, dopo, è intervenuta la conversione del primo decreto legge con l. n. 27 del 2020, che ha confermato (verosimilmente per errore) la sospensione dei termini processuali fino al 15 aprile, come previsto dal primo decreto legge, senza tenere in conto la data del secondo.

Giorgio Costantino, accennando al difetto di coordinamento, ritiene che si tratti di una “questione intertemporale”. Secondo l’Autore, bisogna stabilire “se, in base alle regole in tema di successione delle leggi nel tempo, la legge di conversione di un decreto legge modificato da un altro decreto prevalga su quest’ultimo oppure se la modifica del decreto convertito, operata da un successivo decreto, prevalga sulla legge di conversione del primo decreto, pur successiva” [1].

Mi pare che – inquadrato così il problema – la risposta sia già contenuta nella domanda, salvo non volere stravolgere (inspiegabilmente) il criterio cronologico: sotto questa prospettiva, la l. n. 27 del 2020 prevale sulle previsioni del d.l. n. 23 del 2020[2].

La lectio facilior, fondata sul criterio temporale, non mi pare convincente. Anzi, l’intera problematica andrebbe rivista con una lente diversa che sembra avere poco in comune con il criterio cronologico.

Preme evidenziare come una simile ricostruzione, sebbene in tesi corretta sotto un profilo di teoria generale del diritto, cozza vistosamente con la volontà del legislatore. Sembra trattarsi di una macroscopica svista del Governo prima e del Parlamento poi[3], alla luce della previsione contenuta nel secondo decreto legge: nel tempo, precedente alla legge di conversione, ma nel suo profilo sostanziale, successiva[4].

Fatta questa premessa, credo che la strada giuridica, per la soluzione di una problematica a dire il vero estremamente complessa, non possa risolversi ricercando la volontà storica del legislatore: strada spesso sdrucciolevole, che si annovera tra quelle tecniche interpretative che Gianfranco Giadrossi ha definito “deboli” o “fallaci”[5].

Ciò induce ad affrontare la questione procedendo, ancora una volta, con “i piedi ben conficcati nel diritto positivo”[6].

L’approccio più “istituzionale”, secondo cui prevarrebbe la legge di conversione in quanto successiva nel tempo, conduce a risultati, come si vedrà, contraddittori. Ciò vuol dire che il cronologico non è il criterio adatto per risolvere la quaestio.

Nel titolo del paragrafo ho evocato il forse non molto conosciuto paradosso di Cefalo[7]. Dopo la tragica morte della moglie Procri, egli ereditò da quest’ultima il cane Lelapo, talmente veloce che non si faceva sfuggire nessuna preda.

Un giorno, Cefalo lo portò con sé nella campagna di Tebe dove una volpe stava distruggendo il raccolto. Lelapo, a cui Artemide aveva donato la grande dote predatoria, si cimentò nella caccia. Tuttavia, la volpe si rivelò veloce al pari del mitico cane ed ogni volta che questi era in procinto di catturarla, essa nuovamente fuggiva.

Vediamo il paradosso cui conduce l’applicazione del criterio cronologico.

Come osservava già Carlo Esposito, “la conversione non interviene per sovrapposizione alla volontà espressa nell’atto da convertire di una volontà estranea e contrastante che meccanicamente muti l’un atto in altro”[8], ma provoca, secondo l’ormai consolidato orientamento della Corte costituzionale[9] e della dottrina[10], una novazione della fonte, “ossia le norme del decreto legge vengono sostituite da quelle della legge di conversione, i cui effetti quindi retroagiscono al momento dell’entrata in vigore del decreto legge”[11].

Applicando questo schema dovrebbe coerentemente dedursi questo:

a) la disciplina sulla sospensione dei termini processuali fino al 15 aprile sarebbe applicabile nell’arco temporale compreso tra l’entrata in vigore del d.l. n. 18 del 2020 e l’intervento della sua stessa legge di conversione.

Essa, per quanto concerne la disciplina della sospensione dei termini processuali, retroagirebbe fino al momento di entrata in vigore del decreto legge; poi, al pari di ogni legge ordinaria, produrrebbe inevitabili effetti pro futuro dunque, dalla sua emanazione in avanti; la disciplina sui termini contemplata dal d.l. n. 23 del 2020 andrebbe considerata abrogata, e il suo ambito applicativo temporale sostanzialmente nullo: ciò perché la disposizione sui termini è stata convertita senza emendamenti[12]

b) anche a non voler considerare abrogato il d.l. n. 23 del 2020, il caso non potrebbe neppure risolversi qualora intervenisse la legge di conversione del secondo decreto legge. Nulla quaestio, infatti, che per i casi futuri andrebbe applicata quest’ultima disciplina, giacché va ad abrogare, questa volta sì in forza del criterio cronologico, la l. n. 27 del 2020.

Il problema, come si intuisce, riguarda i casi passati e gli effetti irreversibili che si sarebbero nel mentre prodotti. Non solo, il periodo anteriore sarebbe disciplinato contestualmente sia dalla disciplina previgente (quella del d.l. n. 18 del 2020, poi convertito) sia da quella successiva (contemplata dal d.l. n. 23 del 2020, nel caso di sua futura conversione).

Ecco riassunto quanto detto facendo ricorso ad una rappresentazione grafica temporale:

Ricorrendo al criterio cronologico, si è indicato con la lettera x l’ambito temporale applicativo della disciplina del d.l. n. 18 del 2020 (che prevede la sospensione dei termini fino al 15 aprile), mentre, con la lettera y, lo spazio temporale in cui sarebbe applicabile la normativa del d.l. n. 23 del 2020 (che prevede la sospensione dei termini fino all’11 maggio).

Ricordando quanto detto, rebus sic stantibus, il d.l. n. 23 del 2020 andrebbe considerato abrogato dalla legge di conversione n. 27 del 2020, mentre – nel caso di futura conversione del secondo decreto legge – si avrebbe un’antinomia irrisolvibile con il criterio cronologico giacché sarebbero applicabili entrambe le normative (zona critica evidenziata in rosso).

La soluzione appare giuridicamente inaccettabile: un vero paradosso di ellenica memoria.

Nel mito di Cefalo, Zeus non riuscì a districare l’infinita rincorsa tra Lelapo e la volpe, così decise di trasformarli entrambi in pietre. Non avendo il giurista, uomo mortale, un simile potere, il problema va ripensato.

Innanzitutto, come si è cercato di dimostrare, il criterio cronologico sembra inidoneo a risolvere l’antinomia; tre infatti le conseguenze che esso provoca o potrebbe provocare:

a) prevalenza della disciplina del d.l. n. 18 del 2020, convertito dalla l. n. 27 del 2020

b) in caso di conversione del d.l. n. 23 del 2020, entrambe le discipline sarebbero applicabili, rimettendosi la decisione, di volta in volta, al magistrato, che si trasformerebbe così, per ricordare Omar Chessa, in “giudice del diritto”[13]. Si tratterebbe, infatti, di una peculiare abrogazione tacita, suscettibile di essere risolta secondo la discrezionalità spettante a ciascun organo giudiziario[14];

c) l’ipotesi più critica sarebbe quella in cui si dovrebbe ritenere che la l. n. 27 del 2020 abbia abrogato il d.l. n. 23 del 2020, cosicché l’intero periodo sarebbe disciplinato dalla sola disciplina prevista dal d.l. n. 18 del 2020, in quanto una eventuale e successiva legge di conversione del d.l. n. 23 del 2020 – avendo effetti novativi – non potrebbe far salvo il previgente periodo in cui il decreto stesso che si vuole convertire avrebbe esaurito ogni effetto a seguito della prima legge di conversione (cfr. la zona arancione del grafico).

Per superare questi problemi si può avanzare una diversa ricostruzione e individuare due differenti momenti in cui troverebbero applicazione le due discipline.

Credo, infatti, che nulla osti ad una circoscrizione temporale delle fonti: indizi in tal senso emergono sia dal diritto positivo[15] sia dal significato di “legge eccezionale” fornito da Marcello Gallo[16]. Peraltro, la possibilità che la fonte abbia una simile caratteristica è stata riconosciuta da Riccardo Guastini[17] e sarebbe anche desumibile dalla giurisprudenza costituzionale[18].

Da questa diversa prospettiva, di certo più complessa, si può sostenere che

a) la conversione del primo decreto legge esplica gli effetti della sospensione dei termini processuali fino al 15 aprile e, in questo senso, i propri effetti andrebbero considerati esauriti

b) il secondo decreto legge regola un periodo successivo rispetto a quello disciplinato dal primo: quest’ultimo, infatti, ha già esaurito i suoi effetti e la conversione ne ha solamente cristallizzato le conseguenze giuridiche

c) il periodo successivo sarebbe così “coperto” dalla disciplina del secondo decreto, il cui ambito operativo è stato indicato nel grafico con la lettera z ed evidenziato in verde, giacché non origina alcuna forma di antinomia.

Si tratterebbe del naturale susseguirsi temporale (non del ricorso al criterio cronologico) di norme provvisorie con “efficacia circoscritta nel tempo (…) indipendentemente dalla futura entrata in vigore ed applicazione di una disciplina a regime”[19], rappresentata dalla stessa legge di conversione.

I due periodi sono scanditi da un termine finale di efficacia della normativa: questo termine è inespresso, perché subordinato all’emergenza sanitaria in corso. Nulla infatti sembra ostare alla configurabilità di una “scadenza implicita”, come osservato da Dario Micheletti. Secondo l’Autore, nel nostro ordinamento sono immaginabili norme “temporanee per funzione” che, “pur non essendo formalmente dotate di una ristretta efficacia temporale”, risultano “funzionalmente connesse a un contesto giuridico temporalmente circoscritto”[20].

In questo senso, il d.l. n. 23 del 2020, sebbene anteriore alla legge di conversione n. 27 del 2020, scandisce un periodo temporale successivo. Giuseppe Ugo Rescigno, per esempio, ha osservato come la norma temporanea può regolare anche casi successivi alla sua entrata in vigore, che andrebbero sottratti alla disciplina successiva, che dunque non sarebbe immediatamente applicabile per quel periodo, appunto temporaneo, destinato a cessare in una precisa data, collegata a determinati eventi[21], oggi riferibili proprio alla situazione emergenziale.

2.Una soluzione alternativa al problema. Lo stato d’emergenza premessa e fonte del diritto: il ricorso agli altri criteri di risoluzione delle antinomie, sempre in luogo di quello cronologico.

Dopo avere avanzato una prima soluzione, fondata sulla circoscrizione temporale dei due decreti legge, va visto se siano immaginabili ulteriori percorsi.

Il criterio cronologico appare il tragitto mainstream, tuttavia credo sia il risultato di una premessa errata, assurgendo a indefettibile assioma che decreto legge e legge di conversione siano fonti equiordinate. Tale considerazione sarebbe corretta in una situazione ordinaria, ma non condivisibile in emergenza, per più motivi, in parte affrontati nel passato dalla più autorevole pubblicistica che si occupò del problema: il fatto è che la necessità scardina le categorie classiche, influenzando anche il regime delle fonti, sul cui argomento si può rinviare al recente contributo di Massimo Luciani[22].

È possibile ricorrere a diversi criteri di risoluzione delle antinomie, in particolare modo sembrerebbero applicabili sia quello gerarchico sia quello di specialità, il quale assorbe alcune riflessioni apparentemente riferibili al criterio di competenza, ritenuto da Roberto Bin un “non criterio”, un sottoinsieme riferibile ora al gerarchico e ora a quello di specialità[23]: l’Autore ritiene errata la giurisprudenza che fa riferimento ad esso come strumento autonomo per risolvere il contrasto tra norme[24].

Come detto, agli occhi dell’operatore del diritto porre i due decreti legge (e le rispettive leggi di conversione) sul medesimo piano gerarchico, risolvendo l’antinomia con il criterio cronologico, appare la strada più corretta.

Ma indossando gli occhiali del costituzionalista, per richiamare ed emendare Arturo Carlo Jemolo[25], questa tesi va considerata corretta solo se applicata alla decretazione ordinaria, il cui carattere d’urgenza, peraltro, è stato coralmente revocato in dubbio, da Alessandro Pizzorusso ad Andrea Simoncini[26].

I decreti legge sono stati usati dal Governo non tanto come decretazione d’urgenza (ex art. 77 Cost.), ma come decretazione d’emergenza, cosicché obbediscono a criteri differenti. Giuseppe Franco Ferrari osserva, per esempio, che essi sono atti peculiari, perché concretizzano l’esercizio di una potestà legislativa straordinaria, tanto che l’Autore parla di decreti che, per la loro peculiare consistenza, vanno considerati “anomali”[27].

Decreto legge ordinario e decreto legge emergenziale differiscono per contenuto e forza, sebbene la forma sia identica: quest’ultima serve solo a non rimettere la disciplina dello stato di emergenza a una fonte extra ordinem, come hanno autorevolmente osservato Gustavo Zagrebelsky ed Alessandro Pace[28] e come ha osservato, in merito alla recente emergenza, anche Francesco Saverio Marini, secondo cui il decreto legge potrebbe derogare anche ai principi supremi dell’ordinamento, giacché una soluzione inversa “espone l’ordinamento all’affermazione di fonti extra ordinem che prevarrebbero anche sulle norme immodificabili, finendo per porre in discussione la stessa sussistenza della nostra Costituzione materiale”[29]. Il decreto legge, sotto questo profilo, “finirebbe per godere di una forza addirittura superiore alle stesse leggi costituzionali”.

I decreti emergenziali, così, sfuggono ad un inquadramento preciso nell’art. 77 Cost. per fondarsi direttamente nell’emergenza attivata dal Governo con la delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, che ha per base giuridica lo “stato di emergenza di rilievo nazionale”[30], previsto dall’art. 24 del d.lgs. n. 1 del 2018, fonte primaria la cui legittimità costituzionale è già stata scrutinata dalla Corte costituzionale[31].

Si può ritenere che ogni decreto legge (il d.l. n. 18 del 2020 e il d.l. n. 23 del 2020) ha per fondamento l’emergenza che, per accogliere l’ancora maggioritaria tesi di Santi Romano, va concepita come fonte del diritto[32], sebbene si siano sostenute anche diverse tesi[33].

L’osservazione è dirimente perché l’emergenza, se intesa come fonte del diritto, avrebbe un fondamento extragiuridico, in modo simile alla Grundnorm su cui si fonda l’intero ordinamento, la quale preesiste alla Costituzione stessa[34].

Partendo da questa premessa, è allora illuminante l’autorevole osservazione di Giuseppe Marazzita, che occupandosi del problema in un celebre studio, ritiene che gli atti emanati in fase di emergenza (a prescindere dalla loro forma) rivestirebbero una posizione peculiare nel sistema delle fonti: secondo l’Autore la reazione all’emergenza costituzionale tenderebbe a non distinguersi dai concreti esercizi del potere costituente[35]; ancora più recidente la tesi sostenuta da Francesco Saverio Marini, secondo cui il decreto legge tout court può pacificamente derogare o introdurre norme in rottura con la Costituzione, come testimonia l’esperienza coronavirus e il fatto che le stesse siano state comunque osservate dai cittadini[36].

In sintesi, allora, il secondo decreto legge emergenziale avrebbe una particolare forza che lo renderebbe, sotto un profilo gerarchico, superiore rispetto alla legge di conversione del primo: i “poteri necessari” in caso di emergenza, che per taluni corrispondono ancora ai “pieni poteri” del quadro previgente[37], spetterebbero al Governo, collocandolo in posizione privilegiata[38]. Lo strumento del decreto legge servirebbe a garantire un controllo parlamentare “per linee esterne”[39], potendo spettare il controllo di legittimità alla Corte costituzionale in ogni tempo[40], anche attraverso un conflitto tra potere legislativo e Governo[41].

Accedendo alla tesi ordinaria, dovrebbe concludersi che la legge di conversione, come notava Carlo Esposito, va a sostituire la volontà del Governo[42]: questa peculiarità non è riscontrabile durante l’emergenza: i poteri necessari, sebbene esercitati con decreto legge, sono formalmente e sostanzialmente governativi, come si evince testualmente dall’art. 78 Cost., applicabile, oltre allo stato di guerra, a qualunque situazione di pericolo[43].

Anche ricorrendo al criterio di specialità, nulla sembra cambiare: si può ritenere che il d.l. n. 23 del 2020 appare fonte speciale rispetto alla l. n. 27 del 2020, la quale andrebbe semplicemente a cristallizzare la situazione di fatto precedente.

Questa tesi sembra avallata anche da Pietro Pinna, secondo cui lo speciale potere legislativo in capo al Governo rappresenta il nucleo essenziale dell’emergenza[44]. In termini solamente esplicativi, si potrebbe dire che il Governo è l’organo “competente” a disciplinare l’emergenza: nelle sua eccezionale veste di “legislatore”, avrebbe emanato una disciplina più aderente al caso concreto (rispetto alla legge di conversione parlamentare), così adeguando la realtà all’emergenza nei tempi più rapidi, sul cui profilo ha fatto cenno anche Beniamino Caravita[45].

Anche adottando questa prospettiva si ricade nella tesi, sostenuta alla fine del primo paragrafo, secondo cui la funzione dei decreti legge è quella di individuare due diversi momenti emergenziali, con effetti circoscritti nel tempo. La legge di conversione, che non avrebbe funzione di novazione in senso sostanziale, servirebbe a cristallizzare gli effetti del primo decreto legge, riconfermandone la peculiare natura nel quadro dell’emergenza costituzionale.

Insomma, la forma “atto avente forza di legge” è un meccanismo per non ricorrere a fonti extra ordinem o a strumenti i cui tempi mal si conciliano con l’emergenza: basti pensare che Federico Sorrentino, ben consapevole della peculiare forza del decreto legge emergenziale, prefigurava anche la possibilità di convertirlo direttamente in fonte superprimaria, ex art. 138 della Costituzione[46].

La soluzione del caso si fonda, dunque, su un complesso incrocio tra criteri di risoluzione delle antinomie, dove il decreto legge emergenziale sembra prevalere perché

a) è una fonte circoscritta nel tempo e negli effetti, scandisce cronologicamente l’emergenza, adattando immediatamente il diritto alla realtà

b) avrebbe una forza peculiare, per ritornare all’intuizione di Giuseppe Marazzita, il potere esercitato dal Governo con questo atto è simile a quello del Costituente, prevale dunque sulla legge di conversione

c) è una fonte speciale, questa specialità è duplice: i) deriva dal fatto che essa risponde all’urgenza del reagire, per utilizzare il linguaggio di Paolo Veronesi[47]; ii) con essa si esercita una competenza emergenziale che spetta in primo luogo, come osserva Pietro Pinna, al Governo.

Potrebbe, dunque, prevalere la legge di conversione?

[1] Cfr. F. De Stefano, G. Costantino, M. Orlando, La giustizia da remoto: adelante… con juicio, in Giust. ins. (online), 2 maggio 2020.

[2] Questa è la naturale conseguenza del criterio cronologico, da cui deriverebbe il fenomeno abrogativo del secondo decreto legge, inteso come “la risultante automatica del conflitto fra due leggi, entrambe ugualmente valide, succedentesi nel tempo, da risolvere in base alla considerazione del mero rapporto temporale”: così C. Mortati, Abrogazione legislativa e instaurazione di un nuovo ordinamento costituzionale, in C. Furno (a cura di), Scritti in onore di Piero Calamandrei, V, Padova 1958, 105.

[3] Non mi sembra sostenibile, sotto un profilo di diritto costituzionale “puro”, per richiamare Anton Haimberger, che la legge n. 27 del 2020 non avrebbe potuto modificare la data prevista nel d.l. n. 18 del 2020, in quanto ciò avrebbe provocato una decadenza ex tunc del decreto stesso.

Una siffatta costruzione si basa sull’erroneo presupposto che tale emendamento avrebbe natura soppressiva, con decadenza “ora per allora”, cosicché la previsione temporale prevista dal d.l. n. 18 del 2020 andrebbe considerata tamquam non esset. Al contrario, credo, che una modifica sarebbe stata per certi versi opportuna, in quanto l’emendamento avrebbe avuto natura modificativa (infatti, sostanzialmente, si sarebbe modificata solo la data): in tal senso si sarebbe esclusa la decadenza ex tunc con conseguente applicazione dei normali criteri di risoluzione delle antinomie, tenendo comunque in considerazione il principio di irretroattività della legge.

In questo senso cfr. R. Bin, G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino 2015, 401. Cfr. anche Corte cost., 29 dicembre 2010, in For. cost.(online), 2010, con nota di V. Petri, L’efficacia degli emendamenti modificativi del decreto legge e la certezza del diritto. A margine alla sentenza 367 del 2010. Cfr. anche F. Sorrentino, Le fonti del diritto amministrativo, Padova 2004, spec. 171-172, secondo cui l’emendamento sostitutivo, nel silenzio, avrebbe effetto meramente abrogativo, con implicita conferma, per il tempo di vigenza intermedio del decreto legge, della disposizione poi sostituita (dalla stessa legge di conversione).

[4] Questa osservazione, che potrebbe sembrare extragiuridica, riveste una cogenza legale, se si vuol considerare che tra i requisiti della legge di conversione vi rientra anche la rispondenza alle tendenze interiori dell’atto che si vuole convertire, il cui contenuto è stato modificato, ma sulle stesse premesse emergenziali, da quello successivo, che – in tal senso – doveva essere preso in considerazione nella parte in cui prevedeva la proroga della sospensione dei termini fino all’11 maggio. In questo senso argomentando da C. Esposito, Diritto costituzionale vivente, Milano 1992, 228-229.

[5] Cfr. le osservazioni nonché gli esempi riportati in G. Giadrossi, Materiale del corso di teoria e tecnica dell’interpretazione e della normazione, Università degli Studi di Trieste 2016. Cfr. anche M. Barberis, Il diritto come discorso e come argomento, Bologna 1990, 255 ss.

[6] L’espressione, divenuta celebre, è di T. Carnacini, Arbitrato rituale, in Nov. dig. it., I, Torino 1958, 879.

[7] P. Ovidio, Le metamorfosi, Bologna 2015, edizione a cura di Vittorio Sermonti.

[8] In questi termini C. Esposito, Op. cit., 228.

[9] La tesi è definitivamente accolta a partire da Corte cost., 21 marzo 1996, n. 84, in Giur. it., 1996, 372, con nota di A. Celotto, La spada di Damocle della Corte costituzionale non si abbatte sui decreti legge (della salvaguardia degli equilibri istituzionali come limite al sindacato sugli abusi della decretazione di urgenza), secondo cui la novazione mira a “ripristinare un continuum normativo facendo risalire nel tempo la nuova disciplina alla originaria disposizione decaduta e consolidandola negli effetti così da assicurare la permanenza dei medesimi senza soluzione di continuità”.

[10] Cfr. F. Sorrentino, Op. cit., spec. 151, secondo cui la legge di conversione si sostituirebbe al decreto “anche per quanto riguarda la disciplina pregressa”; in termini analoghi v. anche M. Malo, Art. 77, in S. Bartole, R. Bin, Commentario breve alla Costituzione, Torino 2008, spec. 712, secondo cui va ormai accolta la tesi secondo cui “la legge di conversione produce la novazione della fonte”.

Pe tutti, sulla legge di conversione si rimanda ad A. Pizzorusso, Le fonti del diritto italiano, in A. Pizzorusso, S. Ferreri, Le fonti del diritto italiano. Le fonti scritte, Torino 1998, 126.

[11] Così R. Bin, G. Pitruzzella, Op. cit., spec. 401.

[12] Cfr. R. Bin, G. Pitruzzella, Op. loc. cit.

[13] Il riferimento è ad O. Chessa, I giudici del diritto. Problemi teorici della giustizia costituzionale, Milano 2014, spec. 393 ss. sull’abrogazione tacita.

[14] R. Bin, A discrezione del giudice. Ordine e disordine una prospettiva quantistica, Milano 2013, spec. 39 ss.; analogamente I. Nicotra,Diritto pubblico e costituzionale, Torino 2013, spec. 391.

[15] Per esempio, l’art. 2 co. 4 c.p. fa espresso riferimento alle “leggi temporanee”.

Cfr. peraltro anche i Lavori preparatori del Codice penale e del Codice di procedura penale, V, Relazione sul Libro primo del Progetto, Roma 1929, spec. 24.

[16] Cfr. I.M. Gallo, Diritto penale italiano. Appunti di parte generale, Torino 2014, spec. 101, secondo cui le “leggi eccezionali si possono sostanzialmente riportare alla matrice ed alle caratteristiche delle leggi temporanee, in quanto la loro validità è limitata al periodo in cui perdura l’evento particolare (eccezionale) che ne ha determinato l’emanazione”. Sul tema cfr. ancora D. Micheletti, Legge penale e successione di norme integratici, Torino 2006, spec. 523, 574, che individua le norme “temporanee per funzione, natura e conformazione costituzionale” e quelle “qualificate come temporanee solo al momento della loro abrogazione”. Infine l’Autore individua, tra le norme temporanee, anche quelle che “pur essendo inizialmente varate in previsione di una persistente vigenza, vengono successivamente dotate di una ristretta efficacia temporale, nel momento della loro abrogazione o sostituzione”. In senso concorda anche G.L. Gatta, Abolitio criminis e successione di norme integratici: teoria e prassi, Milano 2008.

[17] Cfr. R. Guastini, Le fonti del diritto: fondamenti teorici, Milano 2010, spec. 286 ss.; l’Autore fa riferimento alle norme c.d. transitorie, sia in senso funzionale che strutturale.

[18] È ciò che sembra fare il Giudice delle Leggi quando ha rilevato l’incostituzionalità sopravvenuta di alcune disposizioni e le ha dichiarate incostituzionali, ma con efficacia circoscritta nel tempo: la casistica è ampia, si rimanda, a titolo esemplificativo, a Corte cost., 5 maggio 1988, n. 501, in Giur. cost., 1988, 2370, con nota di S. Bartole, Ancora sulla delimitazione degli effetti temporali di decisione di accoglimento (in materia di pensioni di magistrati); anche in Giur. cost., 1989, 761, con nota di P. Carnevale, La pronuncia di incostituzionalità “ad effetto parzialmente retroattivo” del regime della perequazione automatica per le pensioni dei magistrati; Corte cost., 9 marzo 1988, n. 266, in Giur. cost., 1988, 1100, con nota di S. Bartole, Elaborazione del parametro e di articolazione del dispositivo in una sentenza sull’ordinamento giudiziario militare; Corte cost., 16 febbraio 1989, n. 50, in Dir. prat. trib., 1989, 589, con nota di S. Bartole, Pubblicità delle udienze del giudice tributario e irretroattività della sentenza che le introduce; in Giur. it., 1989, 343, con nota di G. D’Orazio, Ancora sugli effetti nel tempo delle sentenze costituzionali: il caso della sentenza n. 50 del 1989 (“atto di coraggio” o di “rottura”); in Dir. prat. trib., 1989, 1573, con nota di R. Marone, Pubblicità delle udienze delle commissioni tributarie: una incostituzionalità per il futuro; in Giur. cost., 1989, 295, con nota di A. Pisaneschi, Determinazione dei limiti alla retroattività della decisione costituzionale di accoglimento: potere del giudice costituzionale o del giudice ordinario?; anche in Foro amm., 1989, 477, con nota di G. Vacirca, Osservazioni sui poteri della Corte costituzionale in materia di effetti temporali delle declaratorie di incostituzionalità.

[19] In questi termini G. Parodi, Le fonti del diritto: linee evolutive, Milano 2012, 130.

[20] Per le citazioni in narrativa D. Micheletti, Op. loc. cit.

[21] Cfr. G.U. Rescigno, L’atto normativo, Bologna 1998, 78 ss.

[22] Si rinvia a M. Luciani, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Consulta (online), 2020.

[23] In questi termini, a mio parere condivisibili sebbene singolari in letteratura, cfr. R. Bin, G. Pitruzzella, Op. cit., spec. 351-353. L’Autore riporta una serie di esempi in cui applica il criterio della specialità, per dimostrare, immediatamente dopo, come i medesimi casi sono risolvibili, in termini identici, ricorrendo al criterio gerarchico o a quello di specialità. Dunque, l’Autore ritiene che il criterio della competenza “non si presta a una definizione stringente in forma di regola per l’interprete; questo perché esso non è un criterio prescrittivo, ma esplicativo: serve cioè a spiegare come è organizzato attualmente il sistema delle fonti, e non a indicare all’interprete come risolvere le antinomie”. In conclusione “il criterio di competenza, in quanto prescrizione diretta all’interprete, non sembra dunque avere una propria consistenza”.

[24] Esemplificativo, ad esempio, il richiamo al criterio della competenza usato per risolvere il contrasto tra fonti interne ed eurounitarie, accolto a partire da Corte cost., 8 giugno 1984, n. 170, in Giur. cost., 1984, 1222, con nota di G. Gemma, Un’opportuna composizione di un dissidio; in Foro it., 1984, 2063, con nota di A. Tizzano, La Corte costituzionale e il diritto comunitario: vent’anni dopo…; anche in Riv. dir. int. priv. proc., 1984, 263, con nota di G. Sperduti, Una sentenza innovativa della Corte costituzionale sul diritto comunitario.

[25] Il riferimento è all’approccio giuridico usato dal noto giurista, secondo cui le questioni giuridiche andrebbero affrontate partendo da una prospettiva diversa da quella generalmente condivisa, così da notare nuovi particolari. Cfr. A.C. Jemolo, Gli occhiali del giurista, Padova 1985. Peraltro l’espressione accompagna costantemente i contributi dell’Autore, in cui cerca di dare letture alternative ai vari problemi giuridici.

[26] Cfr. A. Pizzorusso, La manutenzione del libro delle leggi ed altri studi sulla legislazione, Torino 1999, spec. 50, secondo cui “la prassi si è praticamente sbarazzata del limite dei casi straordinari di necessità ed urgenza”, il decreto legge è ormai impiegato “per qualunque genere di intervento normativo”; analogamente A. Simoncini, Dieci anni di decretazione d’urgenza, in P. Caretti (a cura di), Osservatorio sulle fonti 2006: le fonti statali, Torino 2007, spec. 140 ss., secondo cui il decreto legge, in certi settori materiali, si atteggia a “fonte tipica” o “preferenziale”, utilizzata non “in presenza di particolari condizioni esterne, ma a causa di una sua caratteristica propria” che consiste nell’avere “la forza della legge, ma non il suo procedimento” e questa è ritenuta “la vera funzione che emerge dalla prassi”.

[27] G. Ferrari, voce Guerra, in Enc. dir., XIX, Roma 1970, spec. 845-847.

[28] Cfr. in questo senso G. Zagrebelsky, Il sistema delle fonti del diritto, Torino 1987, spec. 174 ss.; secondo l’Autore il decreto legge emergenziale rappresenta l’unica fonte costituita per fronteggiare l’emergenza: preclusa infatti la via della decretazione si rischia di schiudere la strada, ben più agevole per il Governo e assai più pericolosa per i diritti dei cittadini – del ricorso a provvedimenti del tutto extra ordinem.

In termini sostanzialmente conformi A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Padova 1992, secondo cui il ricorso al decreto legge come strumento attraverso cui gestire l’emergenza servirebbe ad evitare che la necessità si trasformi da fonte straordinaria a fonte istituzionale del diritto.

[29] F.S. Marini, Le deroghe costituzionali da parte dei decreti legge, in Fed. (online), 2020, spec. 12-13.

L’Autore rileva che “altra questione è se rispetto alle deroghe operino i c.d. controlimiti: cioè se anche il decreto legge subisca i limiti che incontrano tutte le fonti dell’ordinamento, incluse le norme costituzionali e quelle sovranazionali. Ci si riferisce ai limiti alla revisione costituzionale, e, dunque, alla forma repubblicana, alla reformatio in pejus dei diritti inviolabili, all’indivisibilità della Repubblica e, per usare la formula usata dalla giurisprudenza costituzionale, ai principi supremi dell’ordinamento costituzionale. Si potrebbe, infatti, ritenere che altrimenti il decreto legge finirebbe per godere di una forza addirittura superiore alle stesse leggi costituzionali. Coerentemente con il rilievo, dovrebbero considerarsi incostituzionali, ad esempio, tutte le norme dei decreti legge che hanno previsto limitazioni alla libertà personale in deroga alla riserva di giurisdizione e hanno così introdotto una reformatio in pejus di un diritto inviolabile. La verità è che i limiti operano e non possono che operare rispetto alle revisioni e alle riforme stabili, perché le deroghe, nella misura in cui siano tali e siano giustificate, non contraddicono alla regola, ma paradossalmente ne confermano l’esistenza. Affermare l’opposto significherebbe irrigidire eccessivamente il sistema ed esporre l’ordinamento all’affermazione di fonti extra ordinemche prevarrebbero anche sulle norme immodificabili, finendo per porre in discussione la stessa sussistenza della nostra Costituzione materiale”.

[30] In questo senso, anche con riferimento ai decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, cfr. le osservazioni di B. Caravita, L’Italia ai tempi del coronavirus: rileggendo la Costituzione italiana, in Fed. (online), 2020, spec. VI.

[31] Cfr. Corte cost., 9 novembre 1992, n. 418, in Giur. cost., 1992, 3952, con nota redazionale di F. Politi.

[32] In questi termini ancora attuali v. S. Romano, Sui decreti legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e di Reggio Calabria, in Riv. dir. pubbl., 1909, 220, secondo cui “la necessità si può dire che sia la fonte prima ed originaria di tutto quanto il diritto, in modo che rispetto ad essa, le altre sono a considerarsi in certo modo derivate”.

Più di recente cfr. anche le premesse da cui muove il lavoro di G. Marazzita, L’emergenza costituzionale. Definizioni e modelli, Milano 2003. In senso conforme anche P. Barile, E. Cheli, S. Grassi, Istituzioni di diritto pubblico, Padova 1998: si osserva che la necessità “è anzitutto la fonte naturale del diritto, quella cioè che lo crea perché la coscienza sociale trova necessario regolamentare situazioni e rapporti giuridici, nel corso della storia. Ma essa è anche fonte straordinaria del diritto, quando il diritto ne prevede l’ingresso nella forma, ma lasciandone libera la sostanza (decreti legge, provvedimenti di polizia in tema di libertà), ammettendo una deroga alla competenza (del parlamento, della magistratura), ma obbligando al ritorno alla competenza istituzionale al momento della conversione o della convalida dell’atto emesso da organi incompetenti”.

[33] In questo senso M. Luciani, Art. cit., spec. 4, secondo cui “la Costituzione, non la necessità” fonderebbe questi provvedimenti: “essi si radicano nel diritto costituzionale positivo” e non al di fuori di esso.

[34] Sul tema, ex multiis, G. Marazzita, Io solo sono il tuo sovrano. Per una teoria complessa del diritto, Napoli 2016, spec. 161, secondo cui la norma fondamentale, sulla quale si regge la Costituzione stessa, è “posta ma non prodotta”.

Sul tema si rimanda, non esaustivamente, ad A. Carrino, L’ordine delle norme. Politica e diritto in Hans Kelsen, Napoli 1984; Idem, Kelsen e il problema della scienza giuridica, Napoli 1987; A. Catania, Il problema del diritto e l’obbligatorietà. Studio sulla norma fondamentale, Napoli 1983; M.G. Losano, Forma e realtà in Kelsen, Milano 1981; S.L. Paulson, Towards a Periodization of the Pure Theory of Law, in L. Gianformaggio(a cura di), Hans Kelsen’s Legal Theory. A Diachronic Point of View, Torino 1990; F. Riccobono, Interpretazioni kelseniane, Milano 1989; R. Tur, W. Twining (a cura di), Essays on Kelsen, Oxford 1986; M. Barberis, Il diritto come discorso e come comportamento, Torino 1990, spec. 182-190.

[35] Letteralmente G. Marazzita, L’emergenza, cit., spec. 149.

[36] Cfr. la tesi, non comune in dottrina, di F.S. Marini, Art. cit., in Fed. (online), 2020, spec. 7-8.

L’Autore individua già nella decretazione d’urgenza ordinaria uno strumento in parte extra ordinem. Adottando questa prospettiva, l’Autore ritiene possibile che il decreto legge deroghi anche alla Costituzione: “se si muove da queste premesse teoriche non può che convenirsi ancora una volta con Esposito che il decreto legge non può essere limitato dalle norme costituzionali, ma può all’opposto introdurre norme in deroga o rottura della Costituzione. Non è un caso che le norme introdotte dai decreti legge, limitative dei diritti costituzionali e derogatorie rispetto alle previsioni contenute negli articoli 13 e seguenti della Costituzione, siano state osservate”.

[37] Contra G. Ferrari, Op. loc. cit.

[38] I “poteri necessari” di cui parla l’art. 78 Cost. andrebbero intesi in questo senso e sarebbero riferibili anche alla situazione emergenziale (su questo profilo infra alla nt. 43). Essi, inoltre, corrisponderebbero ai “pieni poteri” del quadro previgente: cfr. P.G. Grasso, voce Guerra, in Enc. giur., XV, Roma 1989, spec. 68.

[39] Ciò perché l’emergenza sostituisce il diverso requisito dell’urgenza ex art. 77 Cost., che rappresenta l’indefettibile collante tra decreto legge e legge di conversione in una situazione ordinaria. Cfr. in questo senso C. Esposito, Op. cit., spec. 232 ss.

[40] Cfr., ad esempio, Corte cost., 5 marzo 2010, n. 83, in Giur. cost., 2010, 1013, con nota di G. Fiandaca, Emergenza rifiuti e reati emergenziali: superato il vaglio di costituzionalità, in cui la Corte riconosce il suo potere di sindacare la dichiarazione dello stato di emergenza scrutinando le previsioni del d.l. n. 172 del 2008 “nella parte in cui, limitatamente alle aree geografiche in cui vige lo stato di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti, configura come delitto condotte che, nel restante territorio nazionale, non sono penalmente rilevanti”.

Su tale evenienza cfr. anche M. Luciani, Art. cit., 7 ss.

[41] La Corte costituzionale ha ammesso che anche un atto legislativo, in particolare modo il decreto legge, possa essere oggetto di un conflitto tra poteri dello Stato: cfr. l’orientamento inaugurato da Corte cost., 10 maggio 1995, n. 191, in Giur. cost., 1995, 1358, con nota di P. Veronesi, Atti legislativi e conflitti di attribuzione. La pronuncia supera il precedente orientamento di Corte cost., 14 luglio 1989, n. 406, in Giur. cost., 1989, 1831, con nota critica di S.M. Cicconetti, L’esclusione della legge dal giudizio sui conflitti tra poteri dello Stato in una discutibile sentenza della Corte costituzionale.

Va detto, comunque, che la possibilità di impugnare gli atti legislativi in sede di conflitto pone ancora oggi non pochi problemi sotto un profilo di diritto processuale. Non essendo questa la sede opportuna per affrontare la complessa questione, mi sia consentito rinviare per i relativi riferimenti sia bibliografici che giurisprudenziali, ad A.R. Rizza, Il conflitto interorganico. Casi processuali tra dottrina e teoria generale, tesi di dottorato in Diritto costituzionale, xxxii ciclo, Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Teramo, spec. 57-85, consultabile presso le Biblioteche centrali giuridiche di Firenze e Roma.

[42] C. Esposito, Op. cit., 229-223. L’Autore osserva che “la conversione non è operata dalla stessa volontà che ha posto in essere il primo atto (e che avrebbe perciò una duplice condizionata ed alternativa direzione). Non la volontà di chi pose in essere l’atto soggetto a conversione, ma la legge (secondo questa esatta ricostruzione della conversione) sostituisce un atto con altro per soddisfare le esigenze degne di essere salvate, che volevano soddisfarsi con il primo. Ora, proprio questo avviene nella conversione prevista dall’art. 77. Essa, pure espressamente preveduta ed anzi voluta nel momento della adozione del provvedimento, non è generata da tale volontà, ma (a parte la Costituzione che ne prevede la possibilità) è posta in essere dalla legge che opera la conversione e prenda il posto dell’atto di Governo”.

[43] In questo senso F. Modugno, D. Nocilla, Problemi vecchi e nuovi sugli stati di emergenza nell’ordinamento italiano, in Autori Vari, Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, III, Milano 1988. Ma contra, sull’impossibilità di estendere la disposizione in esame all’emergenza, A. Giardina, Commento all’art. 78 Cost., in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma 1978, spec. 114.

[44] Cfr. P. Pinna, voce Guerra, in Dig. disc. pubbl., VII, Torino 1993, spec. 58.

[45] Sul ricorso a strumenti rapidi e immediati durante l’emergenza cfr., ad esempio, le osservazioni di B. Caravita, Art. cit., passim circa l’uso del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.

[46] Cfr. F. Sorrentino, Le fonti del diritto, Genova 1992, spec. 80 ss.

[47] L’Autore usa l’espressione proprio per descrivere, sinteticamente, la funzione del decreto legge: P. Veronesi, I poteri davanti alla Corte. “Cattivo uso” del potere e sindacato costituzionale, Milano 1999, 155.