Responsabilità medica e tutela del paziente ai tempi del Coronavirus

Sommario: 1.- Delimitazione del campo d’indagine; 2.1- La responsabilità dell’esercente la professione sanitaria: l’art. 2236 c.c.; 2.2- La forza maggiore; 3.- La responsabilità della struttura sanitaria; 4.- In conclusione: lo stato di necessità e l’auspicabile intervento dello Stato  

Di Chiara Iorio -

 

1.- Delimitazione del campo d’indagine

L’emergenza epidemiologica in corso, nella misura in cui impatta sulle situazioni giuridiche soggettive, diviene una feconda occasione di indagine per il giurista.

La pandemia può influire sull’esecuzione dei contratti, rendendo impossibile, inutilizzabile, ovvero eccessivamente onerosa una determinata prestazione[1]; può costituire, al contempo, occasione per la conclusione di contratti a condizioni inique, sovente per via della condotta ingannevole del professionista ai danni del consumatore[2].

L’epidemia grava, soprattutto, sulla prestazione dei sanitari e può originare giudizi di responsabilità civile (contrattuale e extracontrattuale) nei loro confronti, in tutti i casi in cui sia ravvisabile un errore medico ai danni di un paziente affetto da Covid-19: al tema sarà dedicata la presente indagine. Più in particolare, la ricerca sarà diretta a tracciare i confini oltre i quali la pandemia, integrando una causa di forza maggiore o di necessità, esclude la responsabilità del medico, o rende inesigibile un corretto adempimento da parte della struttura sanitaria.

È noto che, in sede di conversione del D.L. 18/2020[3], taluni emendamenti – pur nelle diverse formulazioni – proponevano di introdurre un’esimente generalizzata per la responsabilità personale (penale, civile, contabile e da rivalsa) dei sanitari che avessero prestato la propria attività nel contesto emergenziale[4]. Le istanze si giustificavano anche alla luce di iniziative speculative, rese note dai mass media, da parte di studi legali che, in piena emergenza, pubblicizzavano servizi di assistenza per medical malpratice a tutela dei familiari di vittime da Covid-19[5].

Il successivo ritiro degli emendamenti fa sì che l’indagine circa la risarcibilità del danno causato dal medico vada ricondotta entro il sistema normativo esistente.

All’uopo è necessaria una preliminare distinzione tra la posizione giuridica del singolo esercente la professione sanitaria, da un lato, e quella dell’istituto sanitario, dall’altro.
Come ben noto, la c.d. Legge Gelli-Bianco[6] – ponendo fine ai contrasti interpretativi determinati dalle disposizioni legislative previgenti[7] – ha impostato il regime della responsabilità medica su un duplice binario: responsabilità extracontrattuale del singolo esercente (art. 7, terzo comma)[8], e contrattuale, diretta ex art. 1218 c.c. o indiretta ex art. 1228 c.c., della struttura sanitaria (art. 7, primo comma[9]).

L’art. 9 ha, inoltre, previsto l’esperibilità dell’azione di rivalsa da parte dell’istituto – chiamato a rispondere della condotta antigiuridica del sanitario ex art. 1228 c.c. – nei confronti del medico, sebbene nei soli casi di condotta dolosa o gravemente colposa del primo.

Si noti che il regime contrattuale previsto disvela un evidente favor del legislatore a beneficio del medico, funzionale a scongiurare il dilagare della c.d. medicina difensiva, e, più in generale, a tutelare la posizione giuridica dei sanitari, soprattutto a fronte del moltiplicarsi delle azioni giudiziarie quotidianamente intentate nei loro confronti.

Si giustificano a tale stregua anche le disposizioni aventi ad oggetto la determinazione del risarcimento del danno. Attribuendo eccezionale (rispetto ai principi del sistema risarcitorio improntato sull’art. 1223 c.c.) rilievo alla condotta del sanitario[10], è imposto al giudice di “tenere conto” del rispetto, da parte dell’esercente, delle raccomandazioni di cui alle linee guida pubblicate dalla comunità scientifica, ovvero – in mancanza – delle buone pratiche clinico-assistenziali.

Specularmente, l’art. 590-sexies c.p. esclude la punibilità del sanitario per i reati di cui agli artt. 589 (Omicidio colposo) e 590 (Lesioni personali colpose) c.p., laddove, essendo l’evento causato dalla imperizia, l’esercente si sia uniformato alle suddette indicazioni.

Il quadro di mitigazione della morsa della responsabilità nei confronti del medico è, quindi, completato dalla previsione dell’impiego, ai fini del calcolo del quantum, delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139, Codice delle assicurazioni private.

2.1- La responsabilità dell’esercente la professione sanitaria: l’art. 2236 c.c.

Si consideri, anzitutto, la posizione del sanitario.

Le ipotesi di responsabilità (extracontrattuale) addebitabili, nel contesto emergenziale, al singolo esercente sono essenzialmente riconducibili al momento della diagnosi, da un lato, e a quello successivo della somministrazione delle cure, dall’altro.

Quanto al primo caso, può ipotizzarsi l’eventualità di una erronea, ovvero ritardata, diagnosi, che abbia comportato un aggravamento (scongiurabile in presenza di una diagnosi tempestiva) della patologia.

Nel secondo caso rientrano, invece, quelle ipotesi di negligente, imperita, o imprudente esecuzione del trattamento terapeutico, che abbiano causato un danno alla salute del paziente; non meno frequente è, poi, il caso in cui, in conseguenza della mancata adozione delle cautele imposte dalle leges artis, un paziente, affetto da diversa patologia, contragga il Covid-19 in ambiente ospedaliero.

Tanto premesso, l’analisi dovrà prendere le mosse dalla preventiva individuazione dei limiti della responsabilità sanitaria (e professionale in genere) nel contesto eccezionale di una pandemia, vale a dire dalla identificazione delle cause di giustificazione idonee ad interrompere il nesso eziologico tra azione/omissione erronea del medico, e pregiudizio patito dal paziente (esito infausto, lesioni temporanee o permanenti, contrazione della patologia in ambito ospedaliero).

V’è da interrogarsi, in particolare, su quale sia la condotta concretamente esigibile dal medico in un contesto caratterizzato dalla novità di una patologia mai studiata scientificamente e contraddistinta dall’elevata contagiosità; contesto vieppiù aggravato da una massiccia e generalizzata carenza organizzativa, tanto con riferimento alla disponibilità di terapie idonee a contrastare il virus, quanto con riguardo alla penuria di strumentazione, dispositivi di protezione individuale, nonché (e soprattutto) di posti letto in terapia intensiva e adeguato (in numero e specializzazione) personale sanitario.

Si consideri, anzitutto, quanto previsto dall’art. 2236 c.c.

Tale norma, pur non avendo avuto un massiccio impiego in giurisprudenza, è stata oggetto di un cospicuo dibattito dottrinario volto a circoscriverne l’ambito di applicazione.

È bene chiarire sin d’ora che la previsione, anche se dettata con specifico riferimento alla responsabilità contrattuale, è senz’altro applicabile anche in ambito aquiliano “in quanto prevede un limite di responsabilità per la prestazione dell’attività professionale in genere, sia che essa si svolga sulla base di un contratto, sia che venga riguardata al di fuori di un rapporto contrattuale vero e proprio”[11].

L’articolo, nel dettaglio, esclude la responsabilità del prestatore d’opera per quei danni cagionati nell’esecuzione di una prestazione implicante “la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà”, fatta eccezione per la ricorrenza del dolo o della colpa grave.

I contesti nei quali la previsione è stata ritenuta applicabile riguardano casi necessariamente straordinari ed eccezionali, in quanto (a) “non adeguatamente studiati dalla scienza o sperimentati dalla pratica”[12], oppure caratterizzati dal fatto che (b) “nella scienza medica vi siano ancora dibattiti diversi ed incompatibili sui corretti sistemi diagnostici e terapeutici fra i quali il medico debba compiere una scelta”[13].

Al fine della comprensione della ratio sottesa alla previsione è, invero, necessario interpretare la norma in combinato con l’art. 1176, secondo comma, c.c. Le due previsioni sono unite da un nesso di reciproca integrazione: ne consegue che l’art. 2236 non rappresenta una disposizione speciale (e dunque integrante a una responsabilità attenuata[14]) rispetto alla previsione generale relativa al grado di diligenza richiesto al professionista. Essa configura, piuttosto, una limitazione della responsabilità del prestatore[15], atta a parametrare la colpa del terapeuta alla difficoltà tecnico-scientifica dell’intervento, oltre che al contesto in cui lo stesso si è svolto[16].

In quanto tale, le norma si pone a “generale canone determinativo della diligenza richiesta nell’adempimento delle obbligazioni” e quindi, in prospettiva simmetrica, “quale parametro di riferimento per l’individuazione delle ipotesi di responsabilità per inadempimento”[17].

È essenziale puntualizzare che da tempo il Giudice delle leggi ha circoscritto l’applicazione della norma ai soli casi di imperizia derivante dalla insufficiente preparazione del sanitario a risolvere problemi di eccezionale difficoltà[18], escludendone l’operatività rispetto ai danni causati per negligenza e imprudenza[19]. Tale interpretazione limitativa – variamente criticata dalla dottrina[20] –appare condivisibile, nella misura in cui evidenzia la necessità di calare la valutazione della condotta del medico con riferimento alla circostanza concreta, ma sempre nell’ottica del contemperamento dei differenti interessi in gioco. Così, nel momento in cui viene salvaguardata la posizione giuridica del sanitario (circoscrivendo il livello di perizia dallo stesso esigibile in ragione del contesto eccezionale), è garantita anche l’effettività della tutela del paziente, il quale potrà contare su uno standard ordinario di diligenza e prudenza da parte dell’esercente[21].

Così delimitato il campo d’applicazione della norma, non vi sono dubbi circa l’astratta applicabilità dell’esimente alla situazione emergenziale in corso. Il Coronavirus, quale pandemia globale mai studiata dalla comunità scientifica e dilagata in Italia prima che nel resto d’Europa, integra senz’altro il caso eccezionale di cui all’art. 2236 c.c. Tale norma potrà trovare applicazione, dunque, nel caso in cui la terapia prescelta non abbia portato alla guarigione (proprio per l’assenza di linee guida o buone pratiche), ma anche per giustificare l’imperizia dei medici non specializzati (o in possesso di specializzazioni non afferenti alla infettivologia) i quali, assunti per sopperire alle carenze di organico nel contesto emergenziale, abbiano ignorato (non per loro colpa) le leges artis del caso di specie. L’applicabilità della disposizione al contesto pandemico appare confermata anche alla luce del Decreto 18/2020[22] che, all’art. 91, ha previsto apposite “Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici”. Il primo comma, nel dettaglio, statuisce che “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

È stata così introdotta una causa di giustificazione in favore del debitore il cui inadempimento sia da ricondurre causalmente all’osservanza delle misure di contenimento. Alla base di tale “immunità”, va riconosciuto l’intento di riequilibrare i contratti divenuti iniqui per cause di forza maggiore, nonché di scongiurare l’eventualità che “i debitori si trovino a subire gli effetti di impedimenti non imputabili alla propria sfera di rischio (…) e salvaguardare la stabilità di contratti che, diversamente, sarebbero stati esposti a rischi distruttivi, con ricadute senz’altro negative sull’economia e sul benessere della società”[23].

È evidente che la nuova previsione condivide con l’art. 2236 cc. il medesimo intento di tutela nei confronti della parte la cui prestazione sia divenuta imprevedibilmente difficoltosa a causa delle circostanze eccezionali. Tanto l’art. 91 D.L. 18/2020, quanto il 2236 c.c., dunque, segnano il limite oltre il quale lo sforzo del debitore (e del prestatore d’opera) per il corretto adempimento diviene inesigibile, e riconducono ad equità le posizioni giuridiche delle parti.

Ne esce, in tal modo, rafforzata l’opinione già espressa, circa l’applicabilità della previsione codicistica anche all’emergenza in questione, delineandosi diversamente una irragionevole disparità di trattamento tra l’esercente la professione sanitaria (sulla cui prestazione tanto intensamente incide il Coronavirus) e la parte di un ordinario rapporto contrattuale, che può beneficiare dell’esimente introdotta dal D.L.

Si può, conclusivamente, affermare che il sanitario potrà andare esente da responsabilità soltanto nel caso in cui la sua condotta imperita sia giustificata dalla assenza di linee guida/buone pratiche in grado di orientare la condotta terapeutica; non, invece, laddove, nonostante il contesto emergenziale, egli abbia causato un danno per inosservanza delle leges artis note, ovvero abbia tenuto una condotta negligente o imprudente.

Tanto premesso in linea generale, è necessario distinguere tra le diverse ipotesi configurabili nel caso concreto. Non vi sono dubbi circa la possibilità di impiegare l’art. 2236 c.c. onde giustificare il pregiudizio (morte, lesione personale temporanea o permanente) che il paziente infetto abbia riportato in conseguenza di un trattamento sanitario rivelatosi incongruo. In assenza di univoche indicazioni da parte della comunità scientifica, e in un contesto globalmente eccezionale, l’imperizia del medico rinviene la propria giustificazione proprio nell’art. 2236 c.c., ferme – per il resto – l’osservanza delle ordinarie diligenza e prudenza nell’esecuzione dei trattamenti[24].

A soluzioni non perfettamente coincidenti potrebbe, tuttavia, giungersi con riferimento alla tardiva diagnosi. In presenza di una sintomatologia chiaramente riconducibile al virus in questione – sotto tale aspetto già noto alla comunità scientifica – non pare possibile escludere a priori una grossolana imperizia da parte del sanitario. Così, nell’ipotesi in cui un paziente affetto da crisi respiratoria tipicamente associata al Covid-19 sia sottoposto alle cure per una polmonite ordinaria, non potrebbe escludersi la responsabilità del sanitario in via automatica, soltanto in ragione del complessivo contesto emergenziale.

2.2- La forza maggiore

In altri casi la pandemia integra il caso di forza maggiore idoneo ad escludere il fatto illecito del medico. Si pensi al danno derivante dalla somministrazione di un farmaco c.d. off-label, per tale intendendosi il medicinale già registrato, ma utilizzato in modo non conforme a quello previsto[25]. In un contesto emergenziale contraddistinto dalla assenza di univoche indicazioni terapeutiche, è usuale il ricorso a terapie sperimentali, o la somministrazione di farmaci registrati per un diverso impiego, i quali provochino un danno biologico al paziente.

Il quadro normativo di riferimento è costituito, anzitutto, dall’art. 3, L. 94/98[26] che, al primo comma, impone al medico di attenersi “alle indicazioni terapeutiche, alle vie e alle modalità di somministrazione previste dall’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dal Ministero della sanità”.

Ma ecco che il secondo comma introduce la facoltà, per il medico, di “impiegare un medicinale prodotto industrialmente per un’indicazione o una via di somministrazione o una modalità di somministrazione o di utilizzazione diversa da quella autorizzata, ovvero riconosciuta agli effetti dell’applicazione dell’articolo 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648”, sempre che sussistano le condizioni seguenti: (a) che il medico stesso ritenga, in base a dati documentabili, che il paziente non possa essere utilmente trattato con medicinali per i quali sia già approvata quella indicazione terapeutica o quella via o modalità di somministrazione; purché (b) tale impiego sia noto e conforme a lavori apparsi su pubblicazioni scientifiche accreditate in campo internazionale; previa la (c) informazione del paziente e acquisizione del consenso dello stesso, e ferma restando (d) la diretta responsabilità del sanitario.

L’impiego a diretta responsabilità del medico di un farmaco non registrato per quel particolare uso permette di ritenere che, in presenza di un pregiudizio che il paziente abbia riportato proprio a causa del trattamento, il regime di responsabilità sia disallineato rispetto a quello generalmente vigente.

Più in particolare, pare doversi riconoscere la ricorrenza di una responsabilità ex art. 2050 c.c., connessa alla pericolosità derivante dalla somministrazione di farmaci ancora “sperimentali”.

Si è consapevoli che la ricostruzione proposta potrebbe scontrarsi con la dottrina tradizionale, notoriamente ostile ad affermare che la prestazione medica possa integrare un’attività pericolosa. In effetti, risalente giurisprudenza ha affermato che “l’art. 2050 c.c. concerne genericamente le attività pericolose e non si applica a quelle per le quali il legislatore ha specificamente provveduto, sicché l’attività che formi oggetto della prestazione dovuta dal professionista (nella specie: medico chirurgo) al proprio cliente ricade esclusivamente nell’ambito dell’art. 2236 c.c., cui è estranea ogni presunzione di colpa”[27].

Non pare potersi dubitare, tuttavia, che in taluni casi specifici l’attività medica si presti ad essere qualificata come pericolosa[28], vuoi per la tipologia dei mezzi impiegati, vuoi – per l’appunto – in ragione della peculiare terapia prescelta. Tanto premesso, è noto che – secondo la dottrina maggioritaria – la responsabilità ex art. 2050 c.c. comporta una presunzione di colpevolezza in capo al danneggiante, il quale non è ammesso a provare il contrario, potendo soltanto dimostrare di “aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno”[29]. Ne consegue che, nei settori medici che possano definirsi come pericolosi, non può trovare applicazione – per incompatibilità logico-giuridica – il disposto dell’art. 2236 c.c.[30], il quale presuppone la valutazione dello stato soggettivo del prestatore d’opera (che è invece escluso dal regime di cui all’art. 2050 c.c.).

Ne deriva che, nel caso di pregiudizio derivante dalla somministrazione di un farmaco “fuori etichetta” (ma identico discorso vale anche per la terapia sperimentale), a fronte della prova, gravante sul paziente, della sussistenza del danno, nonché del nesso tra quest’ultimo e la condotta del sanitario, sull’esercente incombe un onere probatorio rafforzato. Onde andare esente dalla condanna, egli dovrà dimostrare che la peculiarità del caso in esame rendeva opportuna la somministrazione del farmaco contestato stante: (a) l’assenza di indicazioni terapeutiche per trattare il Coronavirus; (b) l’accreditamento dell’impiego di quel medicinale fuori etichetta da parte di studi scientifici; nonché – in fase esecutiva – (c) l’avvenuta attenta sorveglianza in ordine allo svolgimento della cura ed alla sua evoluzione, ad es. mediante la puntuale annotazione di reazioni al farmaco non registrate dagli studi esistenti.

La forza maggiore è idonea ad escludere la responsabilità del sanitario anche nel caso della lesione del diritto al consenso informato. Può ipotizzarsi, a tal proposito, che un paziente affetto dal Coronavirus – condotto in via d’emergenza in ospedale – sia immediatamente sottoposto a un trattamento, in assenza della preventiva informativa da parte del medico.
É senz’altro noto che la necessarietà della consapevole volontà del paziente, quale presupposto legittimante l’attività sanitaria, già da tempo enucleata dalle fonti internazionali[31] e dalla giurisprudenza interna[32], ha avuto consacrazione anche a livello di legge ordinaria, mediante la L. 219/2017, art. 1[33].

Come ribadito dalla giurisprudenza più recente[34], la lesione del diritto del paziente ad essere sottoposto a trattamenti soltanto previo consenso può essere foriera di due differenti pregiudizi: il danno alla salute, ravvisabile allorquando sia provato che il paziente – se informato – avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento (o si sarebbe sottoposto a diverso intervento) da cui ha subito conseguenze invalidanti; il danno da lesione del diritto di autodeterminazione, sussistente laddove, a causa del deficit informativo, al paziente sia residuato un danno (patrimoniale o non patrimoniale) diverso dalla lesione del diritto alla salute.

Sul punto va, tuttavia, precisato che il diritto di autodeterminazione, pur avendo fondamento costituzionale (artt. 2, 13, 32 Cost.), incontra taluni limiti in situazioni eccezionali: da un lato, l’urgenza dell’intervento sanitario che non renda materialmente possibile chiedere il consenso informato; dall’altro, il pubblico interesse previsto da una apposita disposizione di legge ex art. 32, secondo comma, Cost[35].

Ne consegue che, nel caso di specie, il sanitario andrà esente da responsabilità qualora il mancato rilascio del consenso informato sia dovuto alla assoluta urgenza del trattamento sanitario; circostanza, quest’ultima, che, soprattutto nei momenti della piena emergenza, ha purtroppo registrato una percentuale rilevante di casi.

3.- La responsabilità della struttura sanitaria

Di indubbio rilievo sono le ipotesi in cui il danno sia derivato da una carenza organizzativa della struttura sanitaria. Si consideri l’ipotesi in cui il decesso, o l’aggravamento della patologia, siano stati causati da un ricovero tardivo in terapia intensiva.

Trattasi di fattispecie che involgono la responsabilità non del sanitario, ma – se del caso – della struttura sanitaria nella quale egli abbia operato.

Da tempo, in effetti, la giurisprudenza[36] ha individuato una responsabilità autonoma della struttura sanitaria, in quanto tale non riferibile ad una condotta colposa del personale medico, bensì ad una colposa carenza organizzativa della struttura stessa[37]. Tale responsabilità discenderebbe da un contratto atipico di spedalità comprensivo, oltre che delle prestazioni mediche in senso stretto, di una serie di altre prestazioni, quali alloggio, ristorazione, disponibilità di attrezzature adeguate, sicurezza degli impianti, custodia dei pazienti, apprestamento di medicinali, nonché messa a disposizione del personale medico, ausiliario e paramedico, nel numero e con le competenze adeguati, anche nelle situazioni di urgenza[38].

L’indirizzo è stato, in ultimo, positivizzato dalla Legge Gelli-Bianco, che, nell’individuare nella sicurezza delle cure una parte costitutiva del diritto alla salute, ne ha predicato la realizzazione “anche mediante l’insieme di tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso all’erogazione di prestazioni sanitarie e l’utilizzo appropriato delle risorse strutturali, tecnologiche e organizzative” (art. 1).

Appare, quindi, configurabile un danno c.d. da “disorganizzazione”, o, secondo altri, “per inefficienza”[39], conseguente ad una violazione dello standard medio di organizzazione ed efficienza della struttura sanitaria, quale un paziente può ragionevolmente attendersi e prevedere[40].

La responsabilità della struttura, più nel dettaglio, sarà ravvisabile nel caso in cui non siano garantiti: (a) adeguata (in termini di tipologia, ovvero di numero) strumentazione o macchinari necessari per la prestazione sanitaria, ivi inclusi quelli necessari per le emergenze; (b) presenza di personale sanitario in numero e con una specializzazione adeguati; (c) sicurezza dell’ambiente ospedaliero, nonché (d) custodia e protezione dei pazienti più vulnerabili (malati di mente, minori).

Venendo al caso di specie, può ipotizzarsi il caso della morte di un paziente non ricoverato in terapia intensiva per insufficienza dei posti letto, ovvero non curato adeguatamente per carenza di personale sanitario (o personale specializzato), farmaci o strumentazione.

Un’altra ipotesi prospettabile è quella delle infezioni nosocomiali: si pensi al caso in cui pazienti ricoverati per patologie diverse contraggano il Covid-19 in ambiente ospedaliero, a causa di carenze organizzative della struttura. In tale circostanza, un profilo di rimproverabilità, in capo a quest’ultima, potrebbe essere connesso alla mancata adozione delle precauzioni indispensabili per scongiurare il rischio del contagio da parte dei reparti Covid-19.

È opportuno rammentare che – secondo costante giurisprudenza – la struttura sanitaria risponde ex art. 1218 c.c. dei danni patiti dal paziente a seguito di infezioni nosocomiali contratte durante la degenza, nel caso in cui tali pregiudizi siano dipesi dall’inadeguatezza della struttura.
Ne consegue che “è a carico del danneggiato la prova dell’esistenza del contratto e dell’aggravamento della situazione patologica, nonché del relativo nesso di causalità[41] con l’azione o l’omissione del personale della struttura, restando a carico di quest’ultima la prova che la prestazione sia stata eseguita in modo diligente nel rispetto degli standard richiesti dalla disciplina di settore, e che l’evento lesivo sia stato determinato da un accadimento imprevisto ed imprevedibile”[42].
La prova liberatoria incombente sulla struttura sanitaria è, peraltro, particolarmente gravosa, consistendo nella dimostrazione “seria e rigorosa di aver fatto tutto il possibile per evitare l’insorgenza dell’infezione stessa (…) vale a dire provare di avere posto in essere ogni cautela e precauzione, funzionale, strutturale e di metodo, al fine di realizzare e mantenere costante un’ottimale sanificazione della struttura, dei locali, degli ambienti, dei mezzi e del personale addetto”[43]. Deve ritenersi insufficiente, a tal fine, la mera produzione di protocolli di sterilizzazione, in assenza della prova delle condotte concretamente poste in essere dall’istituto per una efficace e consapevole opera di sanificazione[44]. In taluni casi, si è anche valorizzato – al fine di affermare la responsabilità della struttura – la mancata prova, da parte di quest’ultima, di “avere adeguatamente formato ed aggiornato il personale infermieristico e medico, dimostrandone con allegazione di attestati la partecipazione a corsi in materia, né di avere compiuto controlli a campione per verificare il rispetto di tali regole da parte del personale medico e paramedico”, nonché della “corretta tenuta dello strumentario e comportamento igienico della equipe: lavaggio mani, prelievo degli strumenti dall’autoclave ovvero apertura degli strumenti sigillati, etc”[45]. Ne consegue che l’evidenza di grossolane carenze compilative nel diario clinico del paziente danneggiato, non permettendo “di esprimere un motivato giudizio in merito alla gestione clinica di tale complicanza infettiva”, e quindi di “valutare l’idoneità dei provvedimenti terapeutici effettuati con riferimento alle tempistiche di attuazione dei provvedimenti intrapresi” determina ex se la responsabilità della struttura sanitaria[46].

Ne deriva la configurazione di una responsabilità “quasi oggettiva”[47] a carico della struttura: solo in presenza della prova di aver impiegato ogni cautela possibile, potrebbe concludersi per una diversa origine dell’infezione, e quindi escludere la responsabilità in capo all’istituto sanitario.

Tanto premesso, nel caso di specie è ipotizzabile che l’eccezionalità della patologia e quindi l’assenza di reparti specializzati, da un lato, la limitatezza obiettiva della strumentazione e dei posti letto in terapia intensiva (dovute alle limitazioni finanziarie e quindi non imputabili alla struttura sanitaria), dall’altro, integrino la prova liberatoria idonea ad esentare la struttura sanitaria da ogni addebito per danno derivante da inefficienza organizzativa.

Pare, invece, difficile escludere a priori la responsabilità con riferimento al danno da contagio in ambiente ospedaliero. L’addebito sarà pacifico ove risultino una mancata sterilizzazione, o un inadeguato isolamento dei reparti Covid; la struttura dovrebbe, al contempo, esser ritenuta responsabile anche nel caso in cui non riesca a far fronte alla (rigorosa) prova liberatoria di cui si è detto.

4.- In conclusione: lo stato di necessità e l’auspicabile intervento dello Stato

Alla luce dell’analisi sino ad ora condotta, può affermarsi che il sistema vigente è già in possesso degli strumenti idonei a modulare la responsabilità dei sanitari in un contesto emergenziale.

Quanto al singolo esercente, si è avuto modo di verificare che la pandemia possa integrare il caso di forza maggiore (si pensi alla somministrazione di farmaci fuori etichetta, o al mancato consenso informato), o rendere la prestazione “di speciale difficoltà” ex art. 2236 c.c., così da escludere in toto la responsabilità del medico.

Quanto alla struttura sanitaria, la responsabilità del danno da inefficiente organizzazione potrà essere esclusa adducendo la causa non imputabile (obiettiva limitatezza dei posti letto e strumentazione).

Se tale conclusione appare in grado di tutelare quanti in prima linea hanno prestato la propria attività professionale per fronteggiare l’emergenza, può dubitarsi che possa essere avvertita come equa da parte dei familiari dei pazienti che siano andati incontro ad un esito infausto a causa delle inefficienze organizzative dei presidi ospedalieri.

La questione involge principi costituzionali fondamentali, quali – anzitutto – il vincolo di solidarietà (tra paziente e medico, nonché tra questi ultimi e lo Stato) ex art. 2 Cost. che, soprattutto in un contesto emergenziale, orienta il giudizio dell’interprete[48] (nonché gli interventi del legislatore)[49].

Si è visto che la sussistenza della causa di giustificazione esclude l’illiceità dell’operato dei sanitari e, dunque, il diritto del paziente al risarcimento.

Una soluzione potrebbe essere, allora, quella di riconoscere un equo indennizzo ai soggetti danneggiati dalle carenze di organizzazione in ambito ospedaliero. Con specifico riferimento alla responsabilità della struttura, potrebbe, in particolare, discutersi circa l’applicabilità dell’esimente ex art. 2045 c.c. Tale interpretazione presuppone, ovviamente, l’adesione all’indirizzo che ha inteso tale disposizione come norma di carattere generale, idonea a ricomprendere qualsivoglia tipologia di condotta necessitata (tanto in un contesto obbligatorio, quanto a prescindere da vincoli pregressi) che determini conseguenze dannose[50].

Presupposti per l’applicazione dell’esimente alla fattispecie in esame dovrebbero essere rappresentati da:
(a) la condotta omissiva del sanitario, consistente nel mancato ricovero in terapia intensiva del paziente affetto da Covid-19 per carenza di posti letto, ovvero mancata somministrazione di farmaci o di dispositivi di protezione individuale per esaurimento degli stessi;

(b) il danno (aggravamento patologia, ovvero il decesso) che il paziente abbia, in conseguenza, riportato;

(c) la scusabilità della omissione, in virtù della “necessità (da parte del sanitario) di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona”. L’esimente potrebbe trovare applicazione soprattutto laddove un medico, stante la carenza di posti, abbia preferito ad un paziente in uno stato non grave, uno in uno stato più avanzato della malattia. In tale circostanza potrebbe non essere irragionevole ipotizzare che il mancato ricovero (cui, in ipotesi, sia seguito il decesso o un danno biologico in capo al paziente in condizioni inizialmente migliori e non ricoverato in terapia intensiva) sia stato giustificato proprio dalla necessità, da parte dei sanitari, di salvare “altri da un pericolo attuale di un danno alla persona” di massima gravità e assolutamente non evitabile;

(d) l’inevitabilità del pericolo, consistente nella assoluta imprevedibilità della situazione emergenziale.

Escluso l’atto illecito della struttura sanitaria proprio in ragione della sussistenza dello stato di necessità, i pazienti (o i loro eredi) potranno beneficiare di un indennizzo, da quantificarsi sulla base di dati oggettivi, quali l’età del danneggiato e la tipologia di danno (invalidità, ovvero decesso), e che parrebbe opportuno fosse finanziato da appositi fondi statali[51].

[1]Tra le A.M. Benedetti, Il «rapporto» obbligatorio al tempo dell’isolamento: una causa (transitoria) di giustificazione?, giustiziacivile.com, 3 aprile 2020; id., Stato di emergenza, immunità del debitore e sospensione del contratto, ivi, 29.4.2020; Id., Il rapporto obbligatorio al tempo dell’isolamento: brevi note sul Decreto cura Italia”, in Contr., 2020, 2, 213; R. Di Raimo, Le discontinuità che seguono i grandi traumi: pensando al credito (e al debito), mentre la notte è ancora fonda, giustiziacivile.com, 9.4.2020; S. Verzoni, Gli effetti, sui contratti in corso, dell’emergenza sanitaria legata al COVID-19, ivi, 25.3.2020; G. Lazoppina, Coronavirus: impossibilità sopravvenuta della prestazione e forza maggiore, in Diritto e Giustizia, 13.3.2020; F. Valerini, Gli effetti delle sopravvenienze collegate all’emergenza COVID sui piani del consumatore, ivi, 29.4.2020; S. Guadagno, La conclusione dei contratti bancari all’epoca del covid-19: tra obblighi di forma e obblighi di comportamento, in giustiziacivile.com, 23.4.2020; M. Zaccheo, Brevi riflessioni sulle sopravvenienze contrattuali alla luce della normativa sull’emergenza epidemiologica da Covid-19, ivi, 21.4.2020; U. Salanitro, La gestione del rischio nella locazione commerciale al tempo del coronavirus, ivi, 21.4.2020; M. Bergamaschi, L’esecuzione dei contratti ai tempi del Coronavirus, in www.leggiditalialegale.it, 21.4.2020; G. Vulpiani, Emergenze epidemiologiche e contratti del turismo: il caso del Coronavirus, in Judicium, 2.4.2020.

[2]Al tema è dedicata l’indagine di E. Damiani, Le tutele civilistiche per i contratti iniqui stipulati a causa della diffusione del coronavirus, in Judicium, 9.5.2020.

[3]D.L. 17.3.2020, n. 18, in materia di “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”, convertito, con modificazioni, in data 24.4.2020.

[4]Per il testo integrale delle proposte di emendamento, si rinvia a http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/DF/350698.pdf

[5]Cfr. all’uopo la delibera n. 177 del 2.4.2020, con il quale il CNF ha invitato i COA e i CDD a vigilare al fine di “individuare e sanzionare i comportamenti di quei pochi avvocati che intendono speculare sul dolore e le difficoltà altrui, nel difficile momento che vive il nostro Paese e la nostra Comunità”.

[6]L. 8.3.2017, n. 24, in materia di “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”.

[7]Come noto, a partire dalla Cass. 22.1.1999, n. 589 (in Corr. giur., 1999, 441, con nota di A. Di Majo; in Foro it., 1999, 1, 3332, con nota di F. Ciommo; in Resp. civ. e prev., 1999, 653, con nota di M. Forziati), si è affermata la responsabilità contrattuale da c.d. “contatto sociale” del medico. L’entrata in vigore della Legge c.d. Balduzzi (L. 8.11.2012, n. 189) ha, tuttavia, dato luogo ad un fitto dibattito in dottrina, in ragione di quanto previsto dall’art. 3, ai sensi del quale “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile”. Proprio il richiamo all’art. 2043 c.c., infatti, ha portato alcuni studiosi ad affermare la natura extracontrattuale della responsabilità del sanitario (V. Carbone, La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi, in Danno e resp., 2013, 367; R. Partisani, La nuova responsabilità sanitaria dopo il decreto Balduzzi, in Resp. civ. e prev., 2013, 350 ss. Ma contrari a tale interpretazione, e quindi in favore della lettura contrattuale della responsabilità: M. Franzoni, La responsabilità professionale nel diritto civile, in Assicurazioni, 2012, 593; C. Castronovo, Eclissi del diritto civile, Milano, 2015, 159).

[8]“L’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente”.

[9]Ai sensi del quale “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose”.

[10]Non è un caso che parte della dottrina abbia ravvisato nella disposizione una ipotesi tipica di danno punitivo. Si rinvia sul punto a R. Pardolesi-R. Simone, Nuova responsabilità medica: il dito e la luna (contro i guasti da contatto sociale?), in Foro it., 2017, 1, 161.

[11]Così, Cass. 8.11. 1979, n. 5761, in Giust. civ., 1980, I, 340; Id.,17.3.1981, n. 1544, in Giust. Civ. Mass., 1981, 3.

[12]Trib. Genova, 9.8.2007.

[13]Ibidem.

[14]Cfr. sul punto la sentenza della Corte Cost. 28.11.1973, n. 166, in Giur. cost., 1973, 1795 ss. Ne discende che, sussistendo le suddette circostanze eccezionali, il professionista non è senz’altro legittimato ad impiegare un grado di diligenza inferiore a quello ordinariamente richiestogli, come potrebbe erroneamente dedursi dalla prevista limitazione della responsabilità per il dolo e la colpa grave.

[15]In tema, M. Foglia, Il prisma della prestazione medica e l’azzeramento dell’art. 2236 cod. civ., in Nuova Giur. Civ., 2010, 4, 10369.

[16]Cass. pen.,10.6.2014, n. 24528, in DeG 11.6.2014, ove si legge che l’art. 2236 “non è che la traduzione normativa di una regola logica ed esperienziale che sta nell’ordine stesso delle cose”

[17]Cass., 28.5.2004, n. 10297, in Resp. civ., 2005, 5, 396, con nota di M. Martinelli.

[18]Così, Cass. 13.1.2005, n. 583, in Il Civilista, 2010, 2, 86; Conff. ex plurimis, Cass. 16.2.2001 n. 2335, in Resp. Civ. Prev., 2001, 580; Id., 18.11.1997 n. 11440, in Giust. civ. Mass., 1997, 2206; Id., 12.8.1995 n. 8845, in Rep. Foro it. 1995, 1740, n. 17011; Id., 11.4.1995 n. 4152, ivi, n. 168.

[19]In via prettamente teorica diligenza, prudenza e perizia – quali regole di condotta per l’adempimento dell’obbligazione (di mezzi) del professionista – sono ben distinte tra loro. La perizia a attiene alla cultura professionale, l’abilità tecnica o esperienza scientifica necessaria per l’esercizio della professione intellettuale; essa concerne la fase di “previsione del rischio di danno atteso”, imponendo al professionista l’acquisizione di tutte le informazioni necessarie allo svolgimento di una determinata attività. La diligenza, invece, riassume l’insieme di attenzioni e cautele che il professionista, avuto riguardo alla natura del rapporto e alle circostanze del caso di specie, deve adottare. La negligenza – in quanto condotta omissiva – differisce dalla imprudenza, che invece ricorre laddove il professionista abbia posto in essere un comportamento rischioso in assenza delle cautele richieste nel caso di specie (condotta attiva).

[20]M. Foglia, op.cit., 10369 ha imputato alla lettura giurisprudenziale un “azzeramento della fattispecie”; C. Granelli, La medicina difensiva in Italia, in Resp. civ. prev., 2016, 1, 22 ha, invece, parlato a riguardo di “araba fenice”.

[21]Tale lettura appare anche rispondente alla volontà del legislatore: nella relazione del Guardasigilli al codice civile n. 917, si legge, infatti, che l’art. 2236 c.c. fa fronte “a due opposte esigenze, quella di non mortificare la iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista”.

[22]D.L. 17.3.2020, n. 18, in materia di “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”.

[23]Così, esattamente, A.M. Benedetti, Stato di emergenza, immunità del debitore e sospensione del contratto, cit.

[24]Cfr. però l’opinione di E. Scoditti – G. Battarino, Decreto legge n. 18/2020: l’inserimento delle norme sulla responsabilità sanitaria, in www.questionegiustizia.it, i quali rilevano che “l’intervento sanitario da infezione da COVID–19 non pone problemi tecnici di speciale difficoltà (…). Ciò che entra in gioco è un profilo esterno alla perizia medica, è il contesto nel quale la prestazione viene resa, rispetto al quale valgono, come criterio di giudizio, le comuni regole di diligenza e prudenza”.

[25]Sul tema, F. Poli, A. cicognani, V. castiglione, Responsabilità del medico e uso off-label dei farmaci dopo la legge di riforma Balduzzi, in Riv. it. med. leg., 2014, 4, 1155; G. Iadecola, Prescrizione di farmaci off label e responsabilità penale del medico, in Dir. pen. proc., 2006, pp. 1125 ss.; F. Massimino, La prescrizione dei farmaci “off label”: adempimenti, obblighi e responsabilità del medico, in Diritto e responsabilità, 2003, p. 934; P. Piras, La responsabilità del medico per le prescrizioni off label, in Cass. pen., 2009, pp. 1963 ss.; A. Roiati, La somministrazione di farmaci in via sperimentale tra consenso informato e imputazione colposa dell’evento, in Cass. pen., 2009, 2382.

[26]L. 8.4.1994, n. 98, in materia di “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23, recante disposizioni urgenti in materia di sperimentazioni cliniche in campo oncologico e altre misure in materia sanitaria”.

[27]Cass. 10.7.1979, n. 3978, GCM, 1979, 7, in Rep. Foro it., 1979, voce «Resp. civ.», n. 109.

[28]In tema, U. Perfetti, La responsabilità civile del medico tra legge c.d. Gelli e nuova disciplina del Consenso informato, in Giust. civ., 2018, 2, 359, per il quale “La possibilità di ravvisare in determinati casi l’operatività della norma in questione ci sembra indiscutibile alla luce del tipo di strumenti utilizzati (si pensi alla radioterapia, alla chirurgia anche robotica, alla trasfusione di sangue, così via”. A detta dell’A., peraltro, “l’accertata possibilità di risucchiare l’attività sanitaria, nei casi concreti, nell’area presidiata dall’art. 2050 c.c., vanifica (in quei casi) a svantaggio del medico il regime di favore in ordine all’onere della prova apprestato dall’art. 2043 c.c. che pone a carico di chi agisca di provare tutti gli elementi costitutivi dell’illecito”.

[29]Per una attenta disamina della natura e delle interpretazioni giurisprudenziale della responsabilità ex art. 2050 c.c. è imprescindibile il richiamo a P. Trimarchi, La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno, 2^ ed., Milano, 2019, spec. 401 ss; C. Castronovo, La responsabilità civile, Milano, 2018, spec. 449 ss.; G. Alpa, La responsabilità civile. Principi, Torino, 454 ss.

[30]Come sostengono F. Massimino, La prescrizione dei farmaci «off-label»: adempimenti, obblighi, responsabilità del medico, in Danno e resp., 2010, 3, 925. L’A. afferma che “è certamente utile la lettura dell’art. 2236 in combinato disposto con l’art. 2050, che stabilisce un’inversione dell’onere della prova in merito all’avvenuta adozione di tutte le misure idonee ad evitare il danno quando questo si sia determinato nell’esercizio di attività pericolosa, venendosi così ad includere necessariamente tra le cautele obbligatorie da parte del medico un livello di diligenza elevato e commisurato alla pericolosità del servizio in questione. Il raccordo sistematico con l’art. 2050 conduce quindi ad un’interpretazione dell’art. 2236 che, nella fattispecie concreta, lungi dal ridimensionare la responsabilità del medico, contribuisce a collocarla su un piano che presuppone il diritto del paziente a ricevere consapevolmente prestazioni di alto contenuto professionale, individuate dal sanitario dopo che siano state responsabilmente escluse le alternative tradizionali, e da questo attuate sulla base di una diligenza coerente con la criticità ad esse connaturata. In altri termini, la lettura dell’art. 2236 nel contesto di una prestazione sanitaria connotata da intrinseca difficoltà consente di affermare a fortiori la fondatezza di quell’autorevole dottrina che individua in tale norma l’obbligo del professionista di agire con cura corrispondente alla rilevante difficoltà della concreta fattispecie, al punto che la colpa grave postulata dall’art. 2236 come condizione per la responsabilità del medico sarebbe in realtà colpa lieve, ove valutata concretamente in relazione alla peculiarità del caso ed al livello professionale che esso esige”.

[31]Ci si riferisce, anzitutto, alla Convenzione europea sui Diritti dell’Uomo e la Biomedicina, n. 164, firmata ad Oviedo il 4 aprile 1997 (e nota come Convenzione di Oviedo), ratificata in Italia con L. 28.3.2001, n. 154, in Gazz. Uff., 24 aprile 2001, n. 95.

[32]Il riferimento va, in particolare, a Corte Cost., 22.10.1990, n. 471, in Foro it., 1991, I, 14, con nota di Romboli; Idd., 24.12.2000, n. 332, in Foro it., I, 2000, 2739; 26.6.2002, n. 282, in Foro it., I, 2003, 394; 23.12.2008, n. 438, in Foro it., 2009, I, 1328, che ha rinvenuto il fondamento del diritto al consenso informato negli artt. 2, 13 e 32 Cost., osservando come tale diritto costituisca la “sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello dell’autodeterminazione e quello della salute (…) in quanto se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all’art. 23, secondo comma, della Costituzione”. V. Anche Cort. Cost., 30.6.2009, n. 253, in Fam. dir., 2009, 1046.

[33]L. 22.12.2017, n. 2019, in materia di “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”.

[34]Da ultimo, Cass. 11.11.2019, n. 28985, in leggiditaliaprofessionale.it

[35]Cass., 15.11.2019, n. 29709, leggiditaliaprofessionale.it; Conff. Cass. 08.11.2019, n. 28812, ibidem.

[36]Ha inaugurato l’interpretazione il Trib. Monza 7.6.1995, che per la prima volta ha affermato che “la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria può non essere dovuta ai comportamenti dei singoli facenti parte della propria organizzazione, ma far capo alla struttura ospedaliera complessivamente organizzata”; similmente, poco più tardi, Trib. Milano, 9 gennaio 1997, che ha dichiarato che la responsabilità contrattuale dell’ente ospedaliero per danni alla persona del paziente “può essere dovuta anche esclusivamente alle colpose, gravi carenze organizzative della struttura ospedaliera stessa”.

[37]Cass. 19.5.1999, n. 4852, in Foro it., 1999, I, 2874; Danno e resp., 1999, 1104; Cass. 16.5.2000, n. 6318, in Danno Resp., 2001, 154.

[38]In tema, si rinvia a M. Faccioli, L’incidenza delle carenze strutturali e organizzative dell’ente sanitario sui doveri e sulle responsabilità individuali del medico, in Resp. civ. prev., 2016, 6, 1851.

[39]In tema G. Iudica, Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria, Resp. civ. prev., 2001, 3.

[40]Sul punto, cfr. Tribunale Bologna, 1.4.2009, in leggiditaliaprofessionale.it

[41]Si precisa che il nesso causale sarà generalmente ritenuto esistente laddove ricorrano i seguenti criteri:

“- cronologico: complicanza settica insorta subito dopo l’intervento chirurgico;

– topografico: corrispondenza topografica tra sede in cui venne effettuato l’intervento chirurgico e quello d’insorgenza della complicanza infettiva;

– idoneità quali-quantitativa: l’intervento chirurgico effettuato risulta del tutto idoneo a determinare la complicanza;

– continuità fenomenica: la sintomatologia riferita dalla paziente a distanza di pochi giorni dall’intervento chirurgico ed il quadro clinico evolutivo sviluppatosi successivamente nel corso della vicenda clinica risultano del tutto coerenti per modi e tempo d’incubazione alle caratteristiche d’esordio e d’incubazione delle infezioni dei tessuti osteomuscolari;

– di esclusione di altre cause: non sono emersi, nel corso della presente indagine, fattori idonei sotto il profilo causale nel determinismo delle sequele lesive patite dalla sig.ra C.” Trib. Milano, 20.6.2018, leggiditaliaprofessionale.it

[42]Trib. Ravenna, 31.7.2019, in leggiditaliaprofessionale.it

[43]Trib. Roma, 22.6.2015.

[44]Ibidem.

[45]Trib. Roma 16.1.2019.

[46]Così Trib. Lecce, 20.2.2018, che, in punto di riparto dell’onere probatorio, ribadisce che “per la sussistenza della responsabilità professionale medica è necessario preliminarmente, secondo i principi generali di cui all’art. 2697 c.c., che il paziente alleghi il nesso di causalità tra l’evento lesivo della sua salute e la condotta dei sanitari, dovendosi dimostrare che il peggioramento delle condizioni di salute è connesso causalmente al comportamento degli stessi. Solo successivamente all’accertamento del nesso eziologico tra l’evento dannoso e la prestazione sanitaria, andrà valutato il profilo soggettivo della sussistenza di una condotta colposa o dolosa in capo al convenuto. Con specifico riferimento alle ipotesi in cui l’eziologia del danno sia ricondotta alla contrazione di una patologia infettiva in ambiente ospedaliero – cd. infezione nosocomiale –  applicando il ricordato criterio di riparto dell’onere probatorio graverà sulla struttura sanitaria convenuta, una volta che sia stato accertato il nesso causale tra il lamentato pregiudizio e l’infezione de qua, l’onere di dimostrare di avere diligentemente adempiuto la “prestazione” offerta al paziente, anche sotto il profilo dell’adozione, ai fini della salvaguardia delle condizioni igieniche dei locali e della profilassi della strumentazione chirurgica eventualmente adoperata, di tutte le cautele prescritte dalle vigenti normative e delle leges artis onde scongiurare l’insorgenza di patologie infettive a carattere batterico; nonché della prestazione, ad opera del proprio personale medico, del necessario e doveroso trattamento terapeutico successivo all’eventuale contrazione dell’infezione da parte del paziente”.

[47]La dottrina ha da tempo evidenziato le peculiarità della responsabilità medica da infezioni nosocomiali, qualificandola alla stregua dia un “microcosmo all’interno della responsabilità civile”: Cfr., Davola, Infezioni nosocomiali e responsabilità della struttura sanitaria, in Danno e resp., 2017, 3, 357.

[48]In generale, sul rapporto tra principi costituzionali, teoria dell’interpretazione e diritto civile si rinvia a P. Perlingieri, Interpretazione e legalità costituzionale, Napoli, 2012; Id., Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 2^ ed., Napoli, 2006.

[49]In tema, M. Hazan-D.Zorzit, Corona Virus e Responsabilità (medica e sociale), in Ri.da.re, 10 marzo 2020.

[50]Va precisato che l’applicabilità dell’esimente di cui all’art. 2045 c.c. in ambito contrattuale è controversa in dottrina. Taluni ritengono, anche in ragione della collocazione della norma nel titolo dei fatti illeciti, che la causa di giustificazione sia da applicare solo in ambito extracontrattuale: L. Mengoni, Irrilevanza dello stato di necessità in tema di responsabilità contrattuale, in Banca, borsa e tit. di cred., 1951, II, 361; P. Rescigno, Fortuito, causa non imputabile e diligenza, ivi, 1951, II, 388; E. Bonvicini, La responsabilità civile, Milano, 1971, 515; L. Nonne, Contributo ad una rilettura dell’art. 2045 c.c. Fattispecie e disciplina, in Giust. Civ., 2017, 2, 435. Secondo quest’ultimo A. “una valutazione del caso concreto che voglia valorizzare impedimenti alla prestazione correlati al pericolo attuale di un danno grave alla persona del debitore deve essere effettuata in base al parametro del dovere di correttezza di cui all’art. 1175 c.c., senza che si debba ricorrere allo stato di necessità ex art. 2045 c.c.”.

Altri autori affermano, al contrario, l’applicabilità dell’art. 2045 c.c. anche all’inadempimento che sia necessitato dal pericolo: C.M. Bianca, Diritto civile. 5. La responsabilità, Milano, 2012,42; D. Rubino, Osservazioni in tema di stato di necessità e concorso di persone nel fatto colposo, in Riv. giur. circ. e trasp., 1953, 492; G. Auletta, nota a Cass., 18.1.1947, n. 44, in Giur. it, 1948, I, 1,79; M. Comporti, Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048, in P. Schlesinger (fondato da) e F.D. Busnelli (diretto da), Il Codice Civile. Commentario, Milano, 2002, 46; B. Troisi, Lo stato di necessità nel diritto civile, Napoli, 1982, il quale ne predica l’applicabilità anche alla responsabilità precontrattuale; in tema si rinvia anche a P. Stanzione, Lo stato di necessità nel diritto civile (Rileggendo un’opera di Bruno Troisi), in www.comparazionedirittocivile.it.; M. Franzoni, L’illecito, 2, in ID., Trattato della responsabilità civile, I, Milano, 2010, 1148, il quale, tuttavia, ritiene l’applicazione estensibile solo nella particolare ipotesi in cui sia un terzo a cagionare il pericolo che ha indotto il debitore a non eseguire la prestazione.

[51]Tali fondi potrebbero seguire il modello degli indennizzi liquidati in favore dei soggetti danneggiati in modo irreversibile da vaccinazioni, trasfusioni e somministrazioni di emoderivati infetti, ai sensi della L. 210/92. Cfr. in tema G. Ponzanelli, La responsabilità sanitaria e i possibili contenziosi da Covid, in Giustiziacivile.com, 19 maggio 2020.

Del resto, parte della dottrina ha da tempo suggerito l’introduzione di sistemi “no-fault” con riferimento alla responsabilità della struttura sanitaria. Si rinvia all’uopo a L. Nocco, Un no-fault come risposta alla «crisi» della responsabilità sanitaria? Uno sguardo sull’«alternativa francese» a dieci anni dalla sua introduzione, in Riv. It. Med. Leg., 2012, 2, 449; G. Comandé, La riforma della responsabilità sanitaria al bivio tra conferma, sovversione, confusione e… no-blame giurisprudenziale, ibidem, 2016, 1, 1; ma in senso critico Cfr. F. D. Busnelli, Premesse giuridiche, in V. Fineschi (a cura di), La responsabilità medica in ambito civile, Milano, 1988, 42.