Può lo jus superveniens conferire la qualità di titolo esecutivo ad una vecchia scrittura privata autenticata?

Di Bruno Sassani -

1.Il tema. – Secondo Cass. 28 febbraio 2019 n. 5823, la legge sopravvenuta che attribuisce forza esecutiva a un tipo documentale che ne era privo al momento della sua creazione, gode dell’immediato vigore proprio delle norme processuali e si applica pertanto alle preesistenti scritture, senza che si possa parlare di retroattività.[1] Il caso è quello della scrittura privata autenticata formata prima della riscrittura dell’art. 474 c.p.c. da parte del d. l. 14 marzo 2005 n. 35, in vigore dal 1 marzo 2006, che ha inserito tale tipologia di scritture tra i titoli di formazione convenzionale. Nella specie, il creditore aveva agito esecutivamente proprio su un atto di tal genere, ed era stata accolta l’opposizione che il debitore aveva motivato con la inidoneità dell’atto a fungere da titolo, stante l’irretroattività della norma.

Non condivido la conclusione della Corte, né tantomeno la motivazione d’appoggio secondo cui le parti stabiliscono l’assetto dei propri rapporti nel solo ambito sostanziale, mentre sfugge loro la possibilità di incidere sul regime dell’esecutività, effetto questo che sarebbe “processuale”, e quindi strettamente legale. Ma di retroattività si tratta, e stridente. Vediamo perché.

2.Titolo esecutivo convenzionale e autonomia privata. – L’esecutività che la fonte negoziale conferisce ad un dato atto è sempre il frutto di una scelta dell’autonomia privata, ed è un postulato dello stesso concetto di titolo esecutivo negoziale, atto con cui il responsabile, a carico del quale deve attuarsi la sanzione, si espone volontariamente a subirla (per usare la nitida rappresentazione di Redenti). Le parti sono libere di scegliere di creare il titolo, o di non crearlo, attraverso il conferimento all’atto di una “forma-titolo” ovvero di una “forma-non-titolo”, ma questo è esercizio di autonomia allo stesso titolo della scelta di obbligarsi. è allora un evidente errore restringere la volontà delle parti alla sola creazione del vincolo obbligatorio, cioè all’attribuzione di un diritto sostanziale scisso dalle sue caratteristiche e dal suo valore d’uso: il diritto di credito nasce rivestito dal peculiare regime volontariamente adottato. In altri termini, firmando una scrittura privata autenticata, so di aver assunto un’obbligazione, ma so anche di non aver comunque firmato, per es., una cambiale e di non aver pertanto accettato la soggezione diretta ad azioni esecutive: come si giustifica la sopravvenuta irrilevanza del mio comportamento, della mia autonomia? La sentenza fa leva sul disvalore dell’inadempimento che giustificherebbe una sorta “paga o subisci”, ma allora perché lasciare alla responsabilità della parte – o alla negoziazione economica delle parti – la scelta tra atto titolo e atto non titolo? è evidente che così ragionando si azzera lo stesso nucleo concettuale del titolo esecutivo negoziale.

Per la sentenza la “esposizione alla attuazione della sanzione” è un “effetto legale”, irriconducibile alla volontà delle parti. Ma di legale qui c’è solo la predisposizione normativa della forma, cioè l’imposizione di un onere la cui soddisfazione resta affidata (come tutti gli oneri) alla volontà delle parti. Se l’onere non fu soddisfatto alla nascita del titolo, la successiva creazione di una nuova figura di titolo esecutivo potrà riguardare i comportamenti futuri, ma non retroagire sulla forma adottata. La sentenza svolge pertanto un esemplare sofisma quando scrive: “l’efficacia esecutiva d’un contratto o d’un negozio unilaterale non è un effetto che discenda dalla volontà delle parti, ma è un effetto che discende dalla volontà della legge. Se un atto quell’efficacia non l’avesse, le parti non potrebbero attribuirgliela. Se la legge gliela attribuisse, le parti non potrebbero cancellarla”. Dalla volontà della legge” discende la qualità esecutiva del genus, non l’efficacia esecutiva della forma adottata che presuppone una scelta concreta: sono le parti ad attribuire all’atto concreto “quell’efficacia”, cioè gli effetti previsti dalla legge del tempo (e non ipotetici, imprevedibili effetti futuri).

3.L’estraneità alla legge processuale della scrittura. – Nella logica della sentenza la esecutività sopravverrebbe ad opera di norma processuale, come tale applicabile illico et immediate senza scomodare la retroattività. Ma è atto processuale la nostra scrittura privata? C’è da dubitarne seriamente.

La autoregolamentazione dei rapporti privati si esprime non di rado attraverso scelte, investiture o rinunce che, pur trovando il loro campo di manifestazione sul piano processuale, sono nondimeno frutto dell’autonomia delle parti che se ne serve per disciplinare gli interessi in gioco: accanto ai titoli esecutivi negoziali troviamo il condizionamento di azioni, le rinunce o la subordinazione di eccezioni, le convenzioni arbitrali, i patti sulla distribuzione degli oneri probatori, le decadenze convenzionali, le dichiarazioni ricognitive ecc. Possiamo considerare processuali questi atti, sì da riportarne il regime alla legge processuale, sol perché producono effetti (potenzialmente) emergenti in giudizio?

No, perché la legge processuale è la regola di esercizio degli atti del procedimento, e tali non sono gli atti con cui le parti predispongono la strumentazione della tutela dei propri interessi. Gli atti richiamati sono atti sostanziali e la loro potenziale proiezione sul piano processuale non è sufficiente a processualizzarne l’essenza che resta essenzialmente negoziale e che – come tale – non può che fondarsi sul quadro normativo esistente al momento d’esercizio dell’autonomia. L’irretroattività di cui parla la sentenza è solo una comoda finzione che nasce dalla incomprensione dei termini del problema.

Termini invero semplici: se tempus regit actum, l’atto negoziale è retto dal tempo del suo compimento, cioè dalla norma vigente che, stabilendo il rapporto tra atto ed effetto, regge (ed è una tautologia) anche l’effetto in cui l’atto si risolve. Quale altro tempo dovrebbe rilevare? La norma sopravvenuta agisce simmetricamente stabilendo un diverso rapporto tra atto ed effetto e, se tempus regit actum, ne saranno retti gli atti compiuti nel suo vigore. Ogni altra ricostruzione viola proprio il tempus regit actum, salva evidentemente la presenza di norma transitoria di retroattività. Di processuale qui non c’è proprio niente: processuale sarà semmai la norma che regola l’atto in cui si risolve l’utilizzo del titolo esecutivo (se esistente).

Questo è però è, come suol dirsi, un altro paio di maniche.

[1] «.. la modifica dell’art. 474 c.p.c. non ha modificato la nozione e la struttura della scrittura privata autenticata: ne ha solo disciplinato gli effetti, aggiungendone uno che prima non esisteva, cioè l’efficacia di titolo esecutivo. Dunque è fuori luogo parlare di retroattività della legge con riferimento alle esecuzioni iniziate dopo il 1° marzo 2006, e fondate su una scrittura privata autenticata. La legge sarebbe stata applicata retroattivamente solo se si fosse attribuita efficacia esecutiva alla scrittura privata autenticata anche nelle esecuzioni iniziate prima del 1° marzo 2006».

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