I profili processuali della nuova legge sulla responsabilità medica: note a prima lettura

Di Ulisse Corea -

1.Le linee generali della riforma. 2. Il tentativo obbligatorio di conciliazione, alternativo alla mediazione (art. 8). 2.1 Ratio e natura dell’istituto. 2.2 Il ricorso ex art. 696-bis c.p.c., la competenza e gli effetti dell’istanza, la condizione di procedibilità. 2.3 La previsione (obbligatoria) del rito sommario di cognizione per il successivo giudizio di merito. 2.4 Le conseguenze della mancata partecipazione al procedimento. 3. Gli scenari successivi alla procedura stragiudiziale. L’azione diretta del soggetto danneggiato e il litisconsorzio necessario (art. 12). 4. L’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa (art. 9). 5. Altre disposizioni di rilievo processuale.

1.Le linee generali della riforma.

Lo scorso 17 marzo 2017 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la legge 8 marzo 2017, n. 24, recante “disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”. Viene, in tal modo, messa in soffitta la legge Balduzzi (d.l. 13 settembre 2012, n. 158, conv. in l. 8 novembre 2012, n. 189, di cui sono però ripresi e rafforzati gli elementi cardine), che non molto tempo fa si era cimentata nell’arduo compito di trovare un giusto punto di equilibrio nella disciplina della responsabilità del medico, senza tuttavia riuscire nel suo intento[1].

Quest’ultima aveva, infatti, previsto l’esonero da responsabilità penale del medico nei casi di colpa lieve, allorquando lo stesso si fosse attenuto a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. Sul fronte civile, si era poi affermata la responsabilità del medico ai sensi dell’art. 2043 c.c., ma tale previsione è stata fatta oggetto di interpretazioni contrastanti: secondo un primo orientamento, più fedele alla lettera e alle intenzioni del legislatore, la responsabilità doveva ritenersi indubbiamente extracontrattuale; secondo altro indirizzo invece, il richiamo all’art. 2043 c.c. non poteva di per sé escludere la configurabilità di una responsabilità contrattuale da “contatto sociale”, secondo la nota tesi recepita dalla giurisprudenza. Ma le nuove disposizioni, si è detto, non sono risultate idonee a chiarire i confini e i termini della responsabilità, venendo così a mancare l’obiettivo di incidere efficacemente sul fenomeno della c.d. medicina difensiva e di eliminare i pesanti costi sociali che ne derivano.

Ci riprova, oggi, la legge Gelli con un intervento che, nel riprendere le linee di fondo della Balduzzi, si lascia apprezzare per essere più radicale e sistematico, pur non apparendo risolutivo di tutti i problemi.

Volendo qui fornire, ai limitati fini della nostra analisi, solo una sommaria descrizione delle linee generali della riforma[2], il sistema introdotto appare fondato essenzialmente sui seguenti elementi:

1. scopo primario della riforma è la prevenzione dei rischi e la sicurezza delle cure, enfaticamente definita come “parte costitutiva del diritto alla salute” (art. 1); si tratta di un approccio che mira evidentemente a evitare le liti e, prima di esse, gli errori, in forza dell’adozione di appropriati modelli organizzativi;

2.l’obbligo degli esercenti le professioni sanitarie di attenersi, “salve le specificità del caso concreto”, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate da enti e istituzioni accreditati dal Ministero della salute e, in loro assenza, alle buone pratiche clinico-assistenziali (art. 5);

3.la conferma della responsabilità penale del medico, salva l’esclusione della punibilità nei casi in cui l’evento si sia verificato a causa di imperizia, qualora egli si sia attenuto alle raccomandazioni o alle buone pratiche clinico-assistenziali, e “sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto” (art. 6);

4. quanto alla responsabilità civile, la riforma ha avuto l’obiettivo di concentrare la responsabilità e le relative conseguenze in capo alle strutture sanitarie, pubbliche o private che siano, alleggerendo i medici dai relativi oneri e ridando loro la serenità necessaria a operare senza ricorrere a meccanismi di eccessiva autodifesa. Da un lato, si è confermata la (assodata) responsabilità contrattuale (ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c.) delle strutture che a qualsiasi titolo si avvalgano dell’operato degli esercenti la professione sanitaria (anche in regime di libera professione intramuraria) per le condotte colpose o dolose di questi ultimi (art. 7); dall’altro si è chiaramente affermata (in modo più netto che nella precedente disciplina) la responsabilità personale del medico verso il paziente solo “ai sensi dell’art. 2043 c.c.”, quindi in via extracontrattuale, fatta eccezione per i casi in cui abbia agito in adempimento di obbligazioni assunte con il paziente, rispondendo in tal caso anch’egli contrattualmente (art. 7, comma 3)[3];

5. in parallelo, si è introdotto un sistema di assicurazione obbligatorio per le tutte le strutture sanitarie (pubbliche e private), per i danni cagionati dai propri sanitari e dal personale “a qualunque titolo operante”, anche in caso di azioni intentate direttamente dal paziente verso il medico ex art. 2043 c.c., e un corrispondente obbligo dei liberi professionisti, anche ove si avvalgano di strutture sanitarie nell’adempimento di obbligazioni contrattualmente assunte con i propri clienti, di dotarsi di una propria assicurazione (art. 10, commi 1 e 2)[4];

6. si è altresì consentito ai danneggiati – e questa è una importante novità – di poter agire direttamente nei confronti delle compagnie di assicurazione (della struttura e del medico “strutturato”) ad instar di quanto previsto nel settore della r.c. auto (art. 12);

7. sono state disciplinate le azioni di rivalsa e quella di responsabilità amministrativa del medico operante per strutture pubbliche, limitate entrambe ai casi di colpa grave;

8. si è introdotto un tentativo obbligatorio di conciliazione ricalcato sull’art. 696-bisp.c. (art. 8), previsto in alternativa all’esperimento della mediazione;

9. è stato istituito un fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, che interverrà in tutti i casi in cui il danno ecceda i massimali previsti dalle assicurazioni o le compagnie versino in stato di insolvenza o siano assoggettate a procedura di liquidazione coatta amministrativa (art. 14).

E’ presto, naturalmente, per dire se questo complesso sistema funzionerà. Molto dipenderà, anzitutto, dall’effettiva capacità dei modelli organizzativi e delle soluzioni adottate dalla legge di prevenire i rischi sanitari. Altrettanto dipenderà dalla reale partecipazione delle compagnie di assicurazione al suo funzionamento, posto che l’obbligo di stipulare contratti assicurativi è posto unilateralmente in capo alle strutture e ai medici ma non anche, a differenza del settore r.c. auto, sulle compagnie. Ed è per questo che la stessa legge, nel riprendere l’analogo obbligo previsto dalla legge Madia (d.l. n. 90 del 2014, conv. in l. 114/14), prevede in alternativa alla copertura assicurativa il ricorso a non meglio precisate “analoghe misure”[5]. Ma è evidente che qualora il settore assicurativo non rispondesse positivamente al disegno legislativo, l’intero impianto della riforma ne riuscirebbe penalizzato.

Per quanto attiene al merito delle scelte sul regime di responsabilità, non sembra che si siano fatti passi avanti nel senso della chiarezza della disciplina in sede penale. Nonostante il favore con cui l’intervento sia stato accolto, la norma non appare migliorativa per i medici, essendosi passati dall’esonero per colpa lieve a una clausola di non punibilità più restrittiva e di difficile lettura[6]: non è ben chiaro infatti come si debbano intendere i casi di “imperizia” (i soli ai quali è limitata la possibilità di esonero, con esclusione, sembra, della negligenza e imprudenza) in cui il medico si sia fedelmente attenuto alle raccomandazioni e alle buone pratiche (si è parlato di una strana fattispecie di “imperizia perita”[7]) e che, in ragione di ciò, sono esentati da responsabilità penale.

Sul fronte della responsabilità civile, viene ribadita la natura extracontrattuale (in linea generale) della responsabilità del medico, il quale tuttavia si trova esposto nei confronti del paziente a rispondere dei danni cagionati dalla propria attività in ogni ipotesi di colpa, mentre solo nei confronti della struttura di appartenenza la sua responsabilità è limitata ai casi di colpa grave.

Fatta questa breve premessa, veniamo, ora, a esaminare le disposizioni che attengono più direttamente agli aspetti processuali.

2. Il tentativo obbligatorio di conciliazione, alternativo alla mediazione (art. 8).

2.1 L’art. 8 introduce un tentativo obbligatorio di conciliazione, qualificato come condizione di procedibilità della domanda, da svolgersi con le modalità della consulenza tecnica preventiva.

Esso è posto in alternativa al procedimento di mediazione di cui al d.lgs. n. 28/10, ai sensi del quale le controversie in materia di responsabilità medica e sanitaria già costituiscono condizione di procedibilità (art. 8, comma 2)[8], senza però che siano stati raggiunti i risultati sperati in termini di diminuzione del contenzioso.

Ricordiamo che la condizione di procedibilità rappresenta una forma di giurisdizione condizionata, ovvero un filtro all’accesso alla giustizia che la Corte costituzionale ha già ritenuto legittimo in più occasioni in rapporto alla durata del procedimento, alla proporzionalità e ai fini perseguiti, ovvero al triplice requisito che il legislatore non renda la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa (sentenza n. 406 del 1993), contenga l’onere nella misura meno gravosa possibile ed operi un congruo bilanciamento tra l’esigenza di assicurare la tutela dei diritti e le altre esigenze che il differimento dell’accesso alla stessa intende perseguire (sentenza n. 98 del 2014). Essa si distingue dalla condizione di proponibilità della domanda (che deve sussistere al momento della proposizione della stessa e non è sanabile retroattivamente) in quanto non impedisce in toto l’accesso alla tutela giurisdizionale, a pena di inammissibilità della domanda, ma ne condiziona per l’appunto la prosecuzione qualora il tentativo di conciliazione non sia stato espletato. Il che vuol dire che si può anche iniziare il giudizio e procedere al tentativo in corso di esso, come prevede l’art. 5 del d.lgs. n. 28/10 e l’art. 8 della legge 24/17.

Questo sdoppiamento della fase stragiudiziale tra mediazione e consulenza tecnica preventiva comporta, come vedremo, qualche problema ricostruttivo.

L’art. 8 sembra infatti confezionare una disciplina applicabile al solo istituto del tentativo obbligatorio di conciliazione da esso introdotto, con la conseguenza che il procedimento di mediazione resta regolato dalle disposizioni sue proprie. Vediamo anzitutto come funziona.

Il legislatore ha costruito il tentativo di conciliazione mediante un rimando secco all’art. 696-bis c.p.c., completandone la disciplina con alcune disposizioni dettate nell’ambito dell’art. 8.

L’art 696-bis, che disciplina, come noto, la consulenza tecnica preventiva ai fini di composizione della lite, si caratterizza per la delega del giudice al perito d’ufficio del compito di verificare l’esistenza dei presupposti per la conciliazione, allo scopo di separare le funzioni giurisdizionali da quelle conciliative. In realtà, oltre al fine conciliativo, tale procedimento ha il fine ulteriore di anticipare una fase dell’istruzione per tutte quelle cause (come per la responsabilità medica) in cui è necessario comunque disporre una consulenza tecnica per accertare e determinare i “crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito”.

Il ragionamento del legislatore è semplice: una volta ricostruiti i fatti dal c.t.u., il quale avrà anche accertato le responsabilità e quantificato i danni (ferma restando ogni valutazione da parte del giudice), le parti avranno ben chiare le chances di successo della causa e saranno indotte a conciliare. Ove, peraltro – specie nei casi più complessi o dubbi, o per quelli nei quali la decisione è condizionata dalla soluzione da dare ad altre questioni, diverse da quelle sottoposte al perito, di fatto o di diritto – gli esiti del futuro contenzioso rimangano aperti, la macchina della giustizia non si sarà mossa invano potendo essere acquisiti agli atti del giudizio le risultanze della consulenza tecnica.

A differenza della mediazione, si tratta dunque di un procedimento giurisdizionale contenzioso vero e proprio[9], del quale il giudice mantiene saldo il controllo, decidendo anzitutto se ammettere la consulenza tecnica (sentiti eventuali informatori ex art. 695, richiamato dal 696-bis) e formulando i relativi quesiti.

Nella legge n. 24/17, però, sembrerebbe che questo giudizio di ammissibilità e rilevanza sia stato effettuato una volta per tutte ed ex ante dal legislatore, e che quindi il giudice sia sempre tenuto a disporre la consulenza tecnica. Se così fosse, il ricorso al nuovo tentativo di conciliazione potrebbe risultare inutilmente espletato qualora la consulenza tecnica non sia uno strumento necessario alla soluzione della lite (si può pensare, ad esempio, a controversie sul consenso informato), o potrebbe risolversi in uno spreco di attività nei casi in cui, a giudizio introdotto, il giudice avrebbe ritenuto inammissibile o irrilevante il mezzo istruttorio.

Sembra, perciò, preferibile ritenere che il giudice possa rigettare il ricorso, salva la facoltà di riproporre l’istanza, ai sensi dell’art. 669-septies c.p.c. o di optare per la mediazione, anche su invito del giudice (v. al riguardo, il comma 2 dell’art. 5 del d.lgs. n. 28/10). D’altra parte l’art. 8 si limita a dire che “è fatta salva la possibilità di esperire in alternativa il procedimento di mediazione”, alternativa che può presentarsi dunque anche là dove la c.t.u. preventiva non venga ammessa dal giudice.

Specie se letto in questa prospettiva, non sembra che il tentativo obbligatorio di conciliazione possa incorrere in censure di illegittimità costituzionale[10]. Il giudice dovrebbe farsi garante dell’esigenza che la consulenza tecnica possa aver seguito solo nei casi in cui la stessa appaia necessaria alla decisione della causa. Parimenti, il giudice dovrà aver cura di vagliare attentamente le allegazioni del ricorrente, onde evitare di ammettere consulenze esplorative, quando non di avallare iniziative strumentali. Il che, evidentemente, accresce l’onere del ricorrente di allegare tutte le circostanze di fatto e di diritto necessarie per consentire al giudice il sindacato di ammissibilità e rilevanza della consulenza nel caso specifico.

Quanto alla durata del procedimento, la stessa è fissata nel termine massimo di sei mesi, tre in più rispetto alla mediazione. Ciò senza dubbio corrisponde a un onere maggiore per le parti ma, tenuto conto della finalità non solo conciliativa ma anche anticipatoria della fase istruttoria, può ritenersi che il tempo necessario al suo svolgimento venga in misura corrispondente recuperato nel corso del successivo giudizio. Il che, mi pare possa rappresentare un ponderato equilibrio tra il diritto di accedere alla tutela giurisdizionale e l’esigenza di prevenire l’instaurazione di nuove liti nella subiecta materia. Senza contare che la facoltà per l’attore di seguire la diversa strada della mediazione esclude che si possa ritenere eccessivamente gravoso l’accesso alla giustizia.

La norma in esame ha, peraltro, un precedente nell’art. 445-bis c.p.c., che stabilisce un’analoga condizione di procedibilità nel ricorso ex art. 696-bis per le controversie previdenziali in materia di invalidità, ivi meglio individuate. Tuttavia, in quel caso il rinvio è espressamente previsto nei limiti della compatibilità, dettando l’art. 445-bis una serie di disposizioni assai peculiari per la tipologia di controversie considerate. Comune è però la ratio della obbligatorietà, volta a evitare il proliferarsi di contenziosi risolvibili con l’espletamento anticipato di una consulenza tecnica.

Dall’affermazione della natura giurisdizionale, e non cautelare (a differenza dell’a.t.p. di cui all’art. 696 c.p.c.), della consulenza tecnica preventiva si trae, poi, l’incompatibilità di questo istituto con il procedimento arbitrale. In presenza di una clausola compromissoria o di un compromesso, infatti, agli arbitri è devoluta anche l’istruttoria della causa e, con essa, la consulenza tecnica. Con la conseguenza che il nuovo tentativo obbligatorio di conciliazione costituisce condizione di procedibilità solo in rapporto a controversie devolute al giudice statuale[11].

2.2 Il ricorso di cui all’art. 696-bis deve essere fatto “al giudice competente” secondo le comuni regole del codice di procedura civile.

Come per la mediazione obbligatoria, l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Se il giudice rileva che il procedimento non è stato espletato ovvero che è iniziato ma non si è concluso, assegna alle parti un termine di 15 giorni per la presentazione “dinanzi a sé” dell’istanza di consulenza tecnica (evidentemente con ricorso) “ovvero di completamento del procedimento”. E qui non è ben chiaro a cosa alluda la norma, che ricopia il secondo comma dell’art. 445-bis, ma con una differenza decisiva: mentre in quest’ultimo caso non vi è un termine di legge per la conclusione della c.t.u. preventiva[12], l’art. 8 della nuova legge in esame prevede una durata di 6 mesi. Non ha quindi alcun senso prevedere che la parte depositi una “istanza di completamento”: sarebbe bastato al legislatore replicare la disposizione dell’art. 5 del d.lgs. n. 28/10, nella parte in cui, per disciplinare l’analoga situazione, stabilisce che il giudice debba fissare “la successiva udienza dopo la scadenza del termine” di durata massima della mediazione.

Si noti, altresì, che nel caso in cui il ricorso ex art. 696-bis non sia stato neanche proposto, il giudice assegna il termine di 15 giorni per la sua presentazione “dinanzi a sé”, così stabilendo la sua competenza similmente a quanto accade per i procedimenti cautelari presentati in corso di causa ai sensi dell’art. 669-quater c.p.c.

La domanda diviene procedibile ove la conciliazione, demandata al perito, non si concluda nel termine di sei mesi.

Non si può non rilevare come, da questo punto di vista, le capacità del perito di sollecitare le parti alla mediazione appaiano davvero minime, non avendo probabilmente un medico le caratteristiche di un mediatore, problema invero comune a tutti i casi di consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis. Né potendosi fare soverchio affidamento su quanto previsto all’art. 15 della legge in esame, dove si demanda al giudice in maniera, a mio avviso, velleitaria per la sua genericità, il compito di nominare il consulente “avendo cura” di verificare che lo stesso sia in possesso di “adeguate e comprovate” competenze nell’ambito della conciliazione acquisite mediante specifici percorsi normativi.

Se si conclude l’accordo, questo non è assoggettato all’imposta di registro e al verbale di conciliazione è attribuita dal giudice la qualità di titolo esecutivo ai fini dell’espropriazione e della esecuzione in forma specifica, nonché ai fini della iscrizione ipotecaria.

Se invece la conciliazione non si conclude positivamente, il legislatore fa salvi gli effetti della domanda formulata con il ricorso ex art. 696-bis se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato il ricorso di cui all’art. 702-bis, introduttivo del giudizio di merito.

S’intende che il legislatore dà per implicito che il deposito del ricorso produca degli “effetti”, sostanziali e processuali, analoghi a quelli della domanda giudiziale, anche se né l’art. 8 né l’art. 696-bis ci dicono quali siano, precisamente, questi effetti. Diversamente, l’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 28/10 prevede che l’istanza di mediazione produce l’effetto interruttivo della prescrizione e impeditivo della decadenza (quest’ultimo per una sola volta, con decorrenza del termine decadenziale ex novo dal deposito del verbale).

Si tratta cioè degli effetti sostanziali della domanda giudiziale, di cui il legislatore sempre voler dotare anche la domanda di c.t.u. preventiva, conclusione alla quale potrebbe pervenirsi anche sulla scorta di quanto generalmente ammesso per i provvedimenti cautelari.

In realtà, la questione non è così semplice, da un lato perché il procedimento di cui all’art. 696-bis è pacificamente non cautelare, dall’altro perché anche sugli effetti della domanda cautelare non vi è piena concordia.

Quanto al primo aspetto, si ritiene che, nonostante la natura non cautelare, la c.t.u. preventiva è disciplinata nell’ambito del capo III relativo ai procedimenti cautelari e della sezione IV sui procedimenti di istruzione preventiva, ai quali è talora riconosciuta l’applicabilità di talune norme relative alle misure cautelari[13]. Ma è noto che, se ai procedimenti cautelari è riconosciuta generalmente la capacità di interrompere la prescrizione, è discusso se tale effetto riguardi anche l’interruzione permanente di cui all’art. 2945, comma 2, c.c., mentre ne viene esclusa l’idoneità a impedire una decadenza[14].

Sembra potersi concludere, sul punto, come vi sia l’esistenza di un doppio regime tra c.t.u. preventiva e mediazione, anche se non sembra vi siano controversie sulla responsabilità medica soggette a termini di decadenza.

Non è chiaro, infine, se tra gli effetti dell’istanza vi siano anche quelli processuali ricollegabili alla domanda giudiziale, come la litispendenza. Anche qui, è noto il dibattito che interessa i provvedimenti cautelari e che vede la dottrina orientata prevalentemente per la tesi negativa, mentre la più recente giurisprudenza sembra essersi assestata sulla soluzione positiva[15]. A ogni modo, per quanto la c.t.u. sia connessa con il successivo, eventuale giudizio di merito, come risulta non solo dal quinto comma dell’art. 696-bis ma anche dall’art. 693 (benché tale norma non sia espressamente richiamata per la c.t.u. preventiva), essa non contiene una domanda giudiziale, sicché dovrebbe propendersi per escludere la litispendenza dagli effetti dell’istanza di c.t.u. preventiva.

2.3 Degno di nota è il fatto che l’azione in sede giurisdizionale sia stata prevista con le forme del procedimento sommario di cognizione[16].

Anzitutto, si osserva che a norma del terzo comma dell’art. 8 della legge, il ricorso dev’essere presentato non già al giudice astrattamente competente, bensì “presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1”, cioè al medesimo giudice che ha trattato l’istanza di c.t.u. preventiva. Se questo può avere un senso sotto un profilo di economia processuale e di opportunità, nonostante per giudice si debba intendere l’ufficio e non la persona fisica del magistrato, la soluzione di imporre la competenza del giudice della fase stragiudiziale appare una novità a livello normativo.

Se leggiamo infatti l’art. 696-bis nulla si dice sulla competenza, dovendosi guardare al già citato art. 693, a norma del quale l’istanza di istruzione preventiva si propone con ricorso al giudice competente per la causa di merito. Nessuna norma però impone che il successivo giudizio di merito debba essere instaurato davanti allo stesso giudice, potendosi alternativamente adìre un altro foro competente in base ai criteri ordinari (ma, in senso diverso, per le misure cautelari si v. le già citate sentenza di cui alla precedente nota). Ecco, dunque, che questa nuova norma sembra raccogliere le suggestioni della giurisprudenza e stabilire un nesso indissolubile tra consulenza preventiva e merito che non trovava, altrimenti, alcun addentellato normativo.

La novella, nell’imporre il procedimento sommario e nel richiamare gli artt. 702-bis ss. c.p.c., non sembra escludere però che il giudice possa (ai sensi del terzo comma dell’art. 702-ter) disporre il mutamento del rito allorché la causa necessiti di una istruttoria non sommaria[17]. Sebbene sia previsto dal legislatore come obbligatorio, pertanto, il rito sommario non risulta necessitato, come accade invece per le controversie contemplate dal d.lgs. n. 150 del 2011 (per le quali è escluso il potere del giudice di mutare il rito).

Nondimeno, la ratio della scelta pare analoga a quella che ha ispirato il legislatore nel 2011. Giova infatti ricordare come, a mente dell’art. 54 della legge n. 69/09, il procedimento sommario di cognizione sia stato considerato come uno dei tre archetipi fondamentali di processo, insieme al rito ordinario e al rito laburistico. Il criterio distintivo, utilizzato dal legislatore delegante, era quello di accomunare nel rito sommario i “procedimenti, anche se in camera di consiglio, in cui sono prevalenti caratteri di semplificazione della trattazione o dell’istruzione della causa”. Un criterio quanto mai ampio e generico, che il legislatore delegato ha infine applicato riconducendo a tale rito anche procedimenti che possono agevolmente concludersi a seguito di un’istruttoria basata su perizie tecniche (si v. l’art. 29 per le controversie aventi a oggetto l’opposizione alla stima nelle espropriazioni per pubblica utilità).

Il legislatore ha quindi ritenuto riconducibile a tale schema anche le controversie sulla responsabilità dei medici, dopo che una consulenza tecnica preventiva ne abbia già accertato l’esistenza e liquidato i relativi danni, fermo restando che il processo potrà essere istruito anche con altri mezzi di prova, anche orali, con le modalità semplificate ammesse dal procedimento sommario. E’ quanto accade del resto in altri paesi, come in Francia, dove analoghi scopi di rapidità ed economia processuale sono perseguiti facendo seguire a un référé probatoire un référé provision (ma in tal caso senza le guarentigie del giudicato che sono invece accordate all’ordinanza decisioria del rito sommario nostrano)[18]. E, d’altra parte, i primi commenti sembrano aver accolto con favore tale previsione, volta a raccogliere la positiva esperienza di prassi già invalse[19].

2.4 Tornando al procedimento conciliativo, l’art. 8, comma 4, con una disposizione astrusa e problematica, afferma che “la partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva (…) è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’art. 10, che hanno l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla”.

Anche questa disposizione ha trovato, a quanto pare, il favore dei primi annotatori: essa avrebbe lo scopo di far sedere al tavolo tutti i “protagonisti della scena” per una celere risoluzione della lite[20]. Essa è apparsa, in particolare, finalizzata a rendere effettiva la partecipazione delle imprese di assicurazione imponendo loro l’obbligo di formulare la proposta, come avviene (sia pure a diverse condizioni) nel settore della responsabilità civile auto, dove pure sussiste un obbligo di risposta motivata alla richiesta del danneggiato di essere risarcito.

Si segue anche qui la strada dell’obbligo di partecipazione come nella mediazione obbligatoria, ma nel nostro caso la sanzione è quella del pagamento delle spese di lite e di una pena pecuniaria, cui sembra che il giudice non possa sottrarsi (il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che a una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte comparsa). Nel caso della mediazione, invece, vi è una duplice sanzione per la parte che non partecipi al procedimento: da un lato, la condanna al pagamento di una somma pari al contributo unificato in favore del bilancio dello Stato; dall’altra, la possibilità che il giudice desuma argomenti di prova da tale condotta ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c.

A parte l’intervento dell’IVASS per la compagnia di assicurazione che ometta di formulare (o motivare il rifiuto della) proposta di risarcimento, nessuna sanzione è invece prevista in caso di rifiuto della proposta da parte del danneggiato o di mancato accordo conciliativo, al contrario di quanto avviene nella mediazione (art. 13 d.lgs. n. 28/10), non essendo prevista in questo caso la possibilità per il perito di formulare una proposta conciliativa.

Naturalmente, la scelta di non comparire sarà sconveniente posto che i risultati della consulenza preventiva saranno opponibili a tutti i soggetti “convenuti”.

Si è però osservato come non sia chiaro chi siano “tutte le parti”[21], specie nei casi in cui possono ricorrere responsabilità distribuite tra una pluralità di sanitari o di strutture sanitarie. In realtà, deve ritenersi che la disposizione si riferisca semplicemente a coloro che nel ricorso sono individuati come responsabili e verso i quali il danneggiato intende instaurare un giudizio: la struttura sanitaria, il medico (in aggiunta o in alternativa), gli altri sanitari coinvolti, la compagnia di assicurazione, quest’ultima anche in caso di azione diretta, e allora sarà necessario coinvolgere nel procedimento conciliativo anche gli assicurati (v. infra §3). Saranno quindi indotti a costituirsi anche quelle strutture sanitarie che, in precedenza, affidavano la lite alle compagnie di assicurazione, e che oggi dovranno partecipare se vorranno evitare le sanzioni previste dall’art. 8 nel successivo giudizio di merito (in cui è previsto, come si dirà oltre, in caso di azione diretta verso la compagnia, il litisconsorzio necessario dell’assicurato con l’assicuratore).

In conclusione, l’accesso al giudizio di responsabilità è oggi subordinato all’espletamento di una fase stragiudiziale prevista, alternativamente, nelle forme della mediazione obbligatoria e della c.t.u. preventiva.

Quest’ultima si aggiunge alla prima in ragione della sua scarsa incidenza sul contenzioso sanitario, sul presupposto che le parti potranno essere maggiormente invogliate a definire la controversia dopo aver conosciuto gli esiti della consulenza tecnica d’ufficio che, identificando le responsabilità e liquidando i danni, costituisce in molti casi un’anticipazione del contenuto della sentenza. La mediazione viene tuttavia mantenuta, verosimilmente anche per quei casi che non necessariamente implicano lo svolgimento di una perizia, e nulla vieta che si possano seguire entrambe le strade (prima la mediazione e poi la c.t.u. o viceversa, ma facendo attenzione in tale seconda ipotesi al termine di 90 giorni per iniziare il giudizio, pena la perdita degli effetti della domanda).

Tra i vari elementi che potranno essere soppesati ai fini della scelta vi è anche la durata che, relativamente breve per la mediazione (tre mesi), si raddoppia per la c.t.u. preventiva (sei mesi). Ma, soprattutto, la scelta della c.t.u. preventiva impone il successivo svolgimento del giudizio secondo il modello del rito sommario e la competenza predeterminata dal giudice del foro in cui si svolge la fase conciliativa, circostanze che pure dovranno essere oggetto di ponderata valutazione da parte dell’attore[22].

 3. Gli scenari successivi alla procedura stragiudiziale. L’azione diretta del soggetto danneggiato e il litisconsorzio necessario (art. 12).

Qualora la fase stragiudiziale non desse gli effetti auspicati, l’azione risarcitoria diverrà procedibile.

Il paziente ha qui diverse possibilità offerte dalla nuova legge.

Egli può agire nei confronti della struttura sanitaria, pubblica o privata, responsabile ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c. delle condotte colpose o dolose dell’esercente la professione sanitaria, anche se questi non è dipendente o se sia stato scelto dal paziente (art. 7, commi 1 e 2).

Inoltre, il paziente può decidere di citare in giudizio direttamente l’esercente (art. 7, comma 3) e ciò, sia in via contrattuale se il rapporto si basa per l’appunto su un rapporto contrattuale con quest’ultimo, sia ai sensi dell’art. 2043 c.c. negli altri casi, gravandosi in tale seconda ipotesi dei relativi maggiori oneri probatori (ma dopo l’esperimento della c.t.u. preventiva non vi è dubbio che la questione dell’onere della prova appaia notevolmente attutita).

Ma la vera novità della riforma è la facoltà concessa al paziente di agire direttamente nei confronti dell’impresa di assicurazione della struttura come del sanitario non dipendente (ovvero dei soli sanitari non “strutturati” di cui all’art. 10, comma 2), nei limiti delle somme previste dal contratto assicurativo, regolata sulla falsariga di quella di cui all’art. 144 del codice delle assicurazioni per i sinistri derivanti dalla circolazione stradale (art. 12)[23]. In tal caso, la compagnia non potrà sollevare eccezioni derivanti dal contratto di assicurazione se non nei limiti di quanto disporrà un apposito decreto ministeriale al quale è demandata la disciplina e i requisiti minimi delle polizze assicurative (art. 10, comma 6) e alla cui entrata in vigore è subordinata la stessa vigenza della norma sull’azione diretta.

La previsione di questa facoltà si basa sull’obbligo imposto, unilateralmente, alle strutture dall’art. 10 della legge, di apprestare una copertura assicurativa per i danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante nelle stesse (anche in regime di professione intramuraria), nonché per le ipotesi in cui i pazienti decidano di agire direttamente contro gli esercenti (art 7, comma 3), ma in tal caso solo se operanti stabilmente presso le strutture stesse. In altre parole, l’obbligo di assicurarsi non scatta, per la struttura, relativamente ai sanitari che operino “al di fuori” della stessa o che prestino la loro attività in regime libero-professionale o che operino nella struttura sanitaria avvalendosene esclusivamente in adempimento di un obbligazione contrattuale assunta direttamente con il cliente (art 10, comma 1, ult. periodo e comma 2): in tali casi, infatti, saranno questi ultimi soggetti a doversi dotare obbligatoriamente di una propria copertura assicurativa.

Nell’ipotesi di azione diretta verso la compagnia di assicurazione della struttura o, rispettivamente, dell’esercente (non “strutturato”), la legge prevede il litisconsorzio necessario della struttura nel primo caso e del sanitario nel secondo. Il legislatore ha, in tal modo, inteso evitare il moltiplicarsi delle liti e il possibile contrasto di accertamenti, con particolare riferimento alla disciplina dei rapporti “interni” mediante le azioni di rivalsa, imponendo il litisconsorzio fra le parti interessate dal rapporto assicurativo obbligatorio (non, però, tra tutti i soggetti potenzialmente responsabili: nel giudizio contro la compagnia assicurativa della struttura non è litisconsorte necessario il medico, e viceversa: si veda il comma 4 dell’art. 12). Con la conseguenza, verosimile e chiaramente auspicata, che l’azione di rivalsa venga sempre esperita dalla compagnia assicurativa già nell’ambito del medesimo giudizio[24].

Ove così non fosse, peraltro, il giudicato sull’accertamento della responsabilità si formerebbe comunque rispetto a tutte le parti e non sarebbe più suscettibile di contestazioni tra le parti del rapporto assicurativo. Diversamente, in mancanza di una siffatta previsione e in assenza di una chiamata in causa da parte della compagnia, troverebbe applicazione l’art. 1306 c.c., vale a dire la sentenza resa tra il danneggiato e la compagnia responsabile solidalmente non spiegherebbe effetti nel successivo giudizio di regresso contro la struttura o il medico responsabili del danno, con conseguente possibilità di pervenire a esiti contrastanti.

Si tratta, pertanto, di un’ipotesi di litisconsorzio necessario non determinato da ragioni sostanziali (non essendovi unicità della res in iudicium deducta), né da motivi processuali, bensì da mere ragioni di opportunità (propter opportunitatem)[25]. E, quindi, di una deroga al principio generale del litisconsorzio facoltativo, affermato dall’art. 1306 c.c. per tutte le obbligazioni solidali (tra le quali certamente si annovera l’obbligazione della compagnia di assicurazione, direttamente aggredibile, rispetto a quelle della struttura sanitaria e del professionista)[26].

Ciò detto, va pure osservato che, sempre in mancanza di una espressa disposizione di legge, il litisconsorzio sarebbe diventato comunque necessario ogni qual volta l’assicurazione avesse deciso di formulare la domanda di rivalsa verso l’assicurato nello stesso giudizio. Infatti, per tutte le obbligazioni solidali, ferma la facoltatività iniziale del litisconsorzio, deve ritenersi che questo diventi necessario là dove siano cumulate nello stesso giudizio l’azione del creditore con quella di regresso del debitore solidale verso altro condebitore (già convenuto originariamente o dal primo chiamato in causa). Con la proposizione di tale domanda, infatti, il condebitore intende legare l’esito della causa dipendente a quello della causa principale (pregiudiziale) onde pervenire, mediante il simultaneus processus, a una decisione contestuale e unitaria delle diverse domande. L’esercizio del regresso in cumulo nel medesimo giudizio è, infatti, lo strumento principe a disposizione del condebitore convenuto per evitare la formazione di giudicati contrastanti, accertandosi l’obbligazione solidale nel contraddittorio di tutti gli interessati[27].

Peraltro, la scelta di imporre il litisconsorzio necessario non è scevra da inconvenienti. Da un lato, essa comporta un sicuro aumento dei costi di lite, dall’altro può comportare le conseguenze negative tipiche di questo istituto, in termini di nullità delle sentenze emesse in carenza del litisconsorzio e conseguenti diseconomie processuali[28].

La legge prevede, infine, che l’azione diretta si prescrive nello stesso termine previsto per le azioni (contrattuali) verso la struttura sanitaria o (contrattuali o extracontrattuali) verso l’esercente la professione.

 4. L’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa (art. 9).

La riforma ha avuto l’obiettivo di concentrare la responsabilità e le relative conseguenze in capo alle strutture sanitarie, pubbliche o private che siano, alleggerendo i medici dai relativi oneri. Da un lato, si è prevista la responsabilità civile delle strutture che a qualsiasi titolo si avvalgano dell’operato degli esercenti la professione sanitaria per le condotte colpose o dolose di questi ultimi; dall’altro si è introdotto un sistema di assicurazione obbligatorio per le strutture, per i danni cagionati dai propri sanitari anche per le ipotesi di azioni intentate direttamente dal paziente verso il medico ex art. 2043 c.c. e un parallelo obbligo dei liberi professionisti che si avvalgano di strutture sanitarie nell’adempimento di obbligazioni contrattualmente assunte con i propri clienti di dotarsi di una propria assicurazione. Si è, poi, consentito ai danneggiati di poter agire direttamente nei confronti delle compagnie (ma solo nei casi già visti) ad instar di quanto previsto nel settore della r.c. auto.

Il quadro si chiude, quindi, in maniera piuttosto complessa, con la previsione delle azioni di rivalsa.

L’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione medica potrà essere esercitata anzitutto dalla struttura sanitaria, ma solo in caso di dolo o colpa grave.

Inoltre, è prevista l’azione di rivalsa tanto della compagnia assicurativa della struttura nei confronti di quest’ultima quanto della compagnia che assicura direttamente l’esercente libero-professionista (di cui al comma 2 dell’art. 10) verso il medico stesso, nei casi di azione diretta stabiliti dall’art. 12 (ciò che, come si è detto, potrà avvenire nell’ambito dello stesso giudizio, complice il litisconsorzio necessario).

Ferma la possibilità che l’azione di rivalsa sia proposta nel simultaneus processus[29], il secondo comma dell’art. 9 prevede per il suo esercizio, nei casi in cui l’esercente “non sia stato parte” del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento, una condizione e un termine: la prima consiste nella necessità che il danno sia stato previamente risarcito sulla base del titolo giudiziale o stragiudiziale[30]; il secondo è un termine di decadenza, fissato in un anno dall’avvenuto pagamento.

La norma non brilla per chiarezza, ma la sua ratio dovrebbe rinvenirsi nell’intenzione del legislatore di favorire il simultaneus processus (si veda sopra quanto detto anche in merito all’imposizione del litisconsorzio necessario nei casi di azione diretta verso la compagnia di assicurazione) e di “proteggere” il sanitario, costringendo la struttura o l’assicurazione ad agire nei suoi confronti subito o in tempi più contenuti di quelli consentiti dagli ordinari termini di prescrizione.  Se ciò è vero, benché testualmente prevista per l’ipotesi in cui l’esercente non sia stato “parte”, la norma avrebbe dovuto estendersi ai casi in cui, nonostante l’esercente la professione sanitaria sia “parte” del giudizio o del procedimento conciliativo, la rivalsa non venga in tali sedi esercitata. Ciò che può avvenire anche qualora, convenuti in giudizio dal danneggiato tanto il medico che la compagnia (nei casi di azione diretta), questa non abbia tempestivamente azionato la domanda di rivalsa nei suoi confronti.

Non è chiaro, poi, se le limitazioni previste dalla disposizione in esame operino anche nell’ipotesi in cui la fase stragiudiziale sia stata esperita attraverso la mediazione o solo nel caso previsto dalla legge di c.t.u. preventiva. Dovrebbe propendersi per la prima soluzione posto che, diversamente dall’art. 8 in cui si fa riferimento specifico alla consulenza tecnica preventiva (per la partecipazioe obbligatoria, come per le conseguenze della mancata partecipazione), qui la norma si riferisce più genericamente alla “procedura stragiudiziale”.

I commi successivi dettano, poi, disposizioni di cui il legislatore poteva probabilmente fare a meno. Al comma 3, si prevede che la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione non faccia stato nel giudizio di rivalsa se l’esercente la professione sanitaria non è stato parte del giudizio. Una precisazione fin troppo ovvia, essendo null’altro che l’esplicazione dei principi derivanti dai limiti soggettivi del giudicato e dal chiaro disposto dell’art. 1306 c.c..

Non è infatti concepibile che l’esercente la professione sanitaria, non evocato in giudizio, possa vedersi opporre dalla struttura una sentenza di condanna intervenuta inter alios. Ma non può escludersi che il legislatore abbia voluto rimarcare tale regola fondamentale del nostro ordinamento a fronte di taluni orientamenti (anche del giudice di legittimità) che tendono non di rado a obliterarla, ipotizzando un’efficacia della sentenza ultra partes[31]. Non soltanto è da escludere che una simile efficacia potesse sostenersi sulla scorta di una malintesa pregiudizialità del rapporto tra danneggiato e struttura rispetto a quello tra struttura ed esercente (vero essendo semmai il contrario), ma occorre ricordare che in materia di obbligazioni solidali (e tale è l’obbligazione della struttura,  dell’esercente la professione sanitaria e quella dell’impresa di assicurazione soggetta all’azione diretta, anche ex art. 2055 c.c., in quanto nascenti da un fatto unitario) la regola generale, scolpita nell’art. 1306 c.c., è esattamente nel senso della radicale inopponibilità al debitore in solido, anche da parte degli altri debitori in sede di azione di regresso, della sentenza di condanna intervenuta tra il creditore e uno dei debitori in solido. Regola che, come ho avuto modo di argomentare altrove, si applica indistintamente alle obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali, alle obbligazioni solidali a interesse comune come a quelle di tipo “unisoggettivo” con funzione di garanzia[32].

Altrettanto dicasi per il successivo comma 4, nel quale si esclude che la transazione intercorsa tra la struttura e il danneggiato possa opporsi all’esercente la professione sanitaria nel giudizio di rivalsa. Anche in tal caso non si vede come si potesse affermare il contrario, avendo il contratto forza di legge esclusivamente tra le parti e in presenza di una norma, come l’art. 1304 c.c., secondo cui la transazione fatta dal creditore con uno dei debitori in solido non produce effetto nei confronti degli altri, se questi non dichiarano di volerne profittare. Viceversa, come per la sentenza ai sensi dell’art. 1306, secondo comma, c.c., è semmai il debitore solidale che può far valere la transazione o la sentenza intervenuta tra il danneggiato e la struttura sanitaria, se la ritiene favorevole e conveniente.

Ulteriore disposizione di favore per l’esercente responsabile del danno è quella relativa alla limitazione della rivalsa da parte della struttura sanitaria privata, nei casi di colpa grave (non anche di dolo), a una somma pari al valore maggiore del reddito professionale, conseguito nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo (art. 10, comma 6). Disposizione che non opera, tuttavia, per gli esercenti liberi professionisti di cui all’art. 10, comma 2, verso i quali la rivalsa potrà dunque essere piena.

Analoga limitazione è prevista, peraltro, anche per l’azione di rivalsa (ovvero per l’esercizio del diritto di surrogazione di cui all’art. 1916, primo comma, c.c.) della compagnia di assicurazione verso l’assicurato, sia esso la struttura sanitaria che l’esercente la professione nei casi in cui l’azione di risarcimento sia stata proposta direttamente verso quest’ultimo (si v. sempre il comma 6)[33].

La legge si cura di disciplinare, poi, anche l’azione di responsabilità amministrativa alla quale può essere assoggettato l’esercente la professione sanitaria là dove operi presso una struttura pubblica. In questo caso, l’azione è intentata davanti al competente giudice contabile dal pubblico ministero presso la Corte dei conti – sempre e soltanto nei casi di dolo o colpa grave, qui anche per regola generale della responsabilità amministrativa – oggi con le modalità previste dal nuovo codice di giustizia contabile di cui al d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174. In particolare, il legislatore introduce anche in tal caso una limitazione all’importo della condanna nel valore maggiore tra la retribuzione lorda e il corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno di inizio della condotta lesiva o in quello immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo.

Da ultimo, si prevede che nel giudizio di rivalsa e in quello di responsabilità amministrativa, il giudice possa desumere argomenti di prova dalle prove assunte nel giudizio instaurato dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o dell’impresa di assicurazione “se l’esercente ne sia stato parte” (evidentemente, senza che in tale procedimento vi sia stata l’azione di rivalsa).

Anche tale norma non appare perspicua. Va premesso che se l’esercente è stato parte del giudizio nei suoi confronti si è già formato il giudicato in punto di accertamento della responsabilità e del danno e della sua quantificazione agli specifici fini della rivalsa. Le prove da utilizzarsi nel giudizio di regresso dovrebbero dunque riguardare la specifica responsabilità del sanitario rispetto a quella, eventualmente autonoma, della struttura o di altri sanitari coinvolti nel sinistro, e dunque la concreta ripartizione del danno tra i diversi protagonisti, tipico oggetto delle azioni di regresso[34]. Diversamente, ove il responsabile sia solo un esercente la professione, egli dovrebbe rispondere dell’intero danno (sia pure nei già visti limiti previsti per le azioni di rivalsa dall’art. 9 delle legge), sicché da questo punto di vista il giudicato gli sarebbe pienamente opponibile anche sul quantum della pretesa. Qualora poi l’azione risarcitoria sia stata proposta nei confronti dell’assicurazione, ai sensi dell’art. 12, allora vi sarebbe il litisconsorzio necessario del medico, e dunque nuovamente sarebbe per lui pienamente vincolante il giudicato.

Ciò detto, la norma sembra anche contraddire i più recenti orientamenti giurisprudenziali che riconoscono al giudice civile, in assenza di divieti di legge, la facoltà di formare il proprio convincimento anche in base a prove atipiche come quelle raccolte in un altro giudizio tra le stesse o finanche tra altre parti, delle quali la sentenza ivi pronunciata costituisce documentazione, fornendo adeguata motivazione della relativa utilizzazione[35]. La possibilità di desumere solo degli argomenti di prova – la cui rilevanza ben sappiamo essere del tutto esigua – piuttosto che valorizzare le prove assunte in altro procedimento nel contraddittorio delle stesse parti sembra dunque, al contrario, ridurne la portata probatoria, degradandole da possibili prove a meri argomenti.

Degna di nota è, infine, la previsione di cui all’art. 13, ove si prevede l’obbligo delle strutture sanitarie e delle compagnie di assicurazione di comunicare all’esercente la professione sanitaria, entro dieci giorni dalla notifica dell’atto introduttivo, l’instaurazione del giudizio promosso nei loro confronti  dal danneggiato. Esse avranno altresì l’obbligo di comunicare l’avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato, con invito del sanitario a prendervi parte. L’omissione, la tardività o la incompletezza delle comunicazioni sono severamente sanzionate con la preclusione delle azioni di rivalsa o di responsabilità amministrativa.

5. Altre disposizioni di rilievo processuale.

Un cenno meritano altre disposizione della novella aventi un rilievo anche processuale.

Un articolo è dedicato alla nomina dei consulenti tecnici d’ufficio e dei periti, rispettivamente nei giudizi civili e penali di responsabilità sanitaria (art. 15).

La novità consiste nella previsione della nomina obbligatoria di un collegio di (almeno) due periti, l’uno specializzato in medicina legale, l’altro o gli altri specialisti della disciplina rilevante nel caso di specie[36]. Il compenso da riconoscere globalmente al collegio – stabilisce la legge – non potrà essere aumentato del 40%, come previsto dall’art. 53 del T.U. sulle spese di giustizia.

Inoltre, la disposizione prevede che gli albi dei consulenti tecnici previsti dall’art. 13 delle disp. att. c.p.c. debbano indicare le specializzazioni degli iscritti esperti in medicina ed essere aggiornati con l’indicazione dell’esperienza professionale maturata da ciascuno, facendo specifico riferimento al numero e alla tipologia di incarichi conferiti e revocati. Ed è altresì previsto che l’aggiornamento degli albi, anche di quelli dei periti di cui all’art. 67 delle norme di attuazione del c.p.p., debba essere effettuato ogni cinque anni.

L’ultimo articolo della riforma reca modifiche alla legge n. 208 del 28.12.2015, nella parte relativa ai compiti attribuiti alle regioni di analisi, gestione e prevenzione dei rischi sanitari, ove si prevede che le stesse debbano curare “l’attivazione dei percorsi di audit o altre metodologie finalizzati allo studio dei processi interni e delle criticità più frequenti, con segnalazione anonima del quasi-errore e analisi delle possibili attività finalizzate alla messa in sicurezza dei percorsi sanitari”. Si aggiunge, infatti, a tale disposizione che “i verbali e gli atti conseguenti all’attività di gestione del rischio clinico non possono essere acquisiti o utilizzati nell’ambito di procedimenti giudiziari”. E’ chiaramente una norma di “protezione” per le strutture sanitarie e i loro professionisti, finalizzata a evitare che gli interna corporis delle stesse e le attività poste in essere per il miglioramento dei processi possano essere rese pubbliche e utilizzate come prove a carico nei processi intentati nei loro confronti. Non può escludersi, tuttavia, che una norma siffatta possa risultare in contrasto con l’art. 24 Cost., nella misura in cui l’errore medico o le responsabilità possano emergere più nitidamente anche da un confronto con tali atti e verbali, in tal modo sottratti al contraddittorio.

[1] Ponzanelli, Dal primato della giurisprudenza alla disciplina legislativa, in Danno e resp., 2016, 816.

[2] Per un primo organico commento, v. Hazan, Alla vigilia di un cambiamento profondo: la riforma della responsabilità medica e della sua assicurazione (DDL Gelli), in Danno e resp., 2017, 75; Pardolesi, Simone, Nuova responsabilità medica: il dito e la luna (contro i guasti da contatto sociale?), in Foro it., 2017, V, 161.

[3] Critici sul punto, Pardolesi, Simone, op. cit., 167.

[4] La norma prevede altresì, al fine di garantire efficacia alle azioni di rivalsa disciplinate dagli artt. 9 e 12 (v. infra sul tema), un ulteriore obbligo degli esercenti la professione sanitaria operanti a qualunque titolo nelle strutture pubbliche o private, di provvedere alla stipula con oneri a proprio carico di una adeguata polizza assicurativa, limitata ai casi di colpa grave. E’ solo in questi limiti, infatti, che il medico risponde in sede di rivalsa.

[5] Si tratterebbe della possibilità per le strutture di assumersi il rischio in proprio anche mediante adeguati meccanismi di riserva: così Hazan, Centonze, Alla vigilia di un cambiamento profondo: la riforma della responsabilità medica e della sua assicurazione (DDL Gelli), in Danno e resp., 2017, 75 ss.

[6] Questo il testo: “Qualora l’evento  si  sia  verificato  a  causa  di  imperizia,  la punibilità è esclusa  quando  sono  rispettate  le  raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e  pubblicate  ai  sensi  di legge  ovvero,   in   mancanza   di   queste,   le   buone   pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni  previste  dalle predette linee guida risultino adeguate alle  specificità  del  caso concreto”.

[7] Todeschini, Approvata la nuova legge sulla responsabilità medica: cosa cambia rispetto alla “Balduzzi”, in Quotidiano giuridico, Ipsoa, 1.3.2017.

[8] Va ricordato che il nuovo art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010, come modificato dal d.l. n. 69/2013, ha limitato l’efficacia temporale della mediazione obbligatoria al periodo di quattro anni dall’entrata in vigore della stessa. Ma in data 15.6.2017 il Senato ha approvato un emendamento in sede di conversione del d.l. n. 50 del 2017, con cui la mediazione è divenuta stabile (art. 11-ter).

[9] Non appartenente alla volontaria giurisdizione: Romano, sub art. 696-bis, in Commentario del codice di procedura civile, a cura di Comoglio, Consolo, Sassani e Vaccarella, VIII, 2, Torino, 2014, 448.

[10] Così anche Olivieri, Prime impressioni sui profili processuali della responsabilità sanitaria, in questa Rivista, 20.6.2017, §3.

[11] Secondo la giurisprudenza, la natura non cautelare dell’istituto rende inapplicabile il rito cautelare uniforme, compreso l’art. 669-quinquies, escludendo il ricorso a esso in presenza di controversia compromessa in arbitri (Trib. Milano, 24.4.2012; Trib. Torino, 17.1.2008, in Giur. it., 2008, 2274; contra Cossignani, in I procedimenti cautelari, diretto da Carratta, Bologna, 2013, 729).

[12] Licci, sub 445-bis, in Commentario del codice di procedura civile, a cura di Comoglio, Consolo, Sassani e Vaccarella, V, Torino, 2013, 865.

[13] Cfr. Romano, sub art. 696-bis, cit., 454.

[14] Cossignani, cit., 686.

[15] Cass. 24.7.2007, n. 16328, in Riv. Dir. Proc., 2008, 849 ss., con nota critica di Corea; Cass. 9.2.2009, n. 3119, ivi, 2010, 236 ss. con nota critica di E.F. Ricci. In dottrina, per tutti, Vullo, Procedimenti cautelari in generale, Bologna, 2017, 42.

[16] Anche qualora il tentativo non si sia concluso nel termine perentorio di sei mesi: in tal senso, Consolo-Bertollini-Buonafede,  Il “tentativo obbligatorio di conciliazione” nelle forme di cui all’art. 696 bis c.p.c. e il successivo favor per il rito semplificato, in Corr. Giur., 2017,764.

[17] Conf. Consolo-Bertollini-Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 765, specie quando la consulenza tecnica non sia stata ultimata o debba essere rinnovata.

[18] Tedoldi, Procedimento sommario di cognizione, Bologna, 2016, 309.

[19] Todeschini, Approvata la nuova legge sulla responsabilità medica: cosa cambia rispetto alla “Balduzzi”, in Quotidiano giuridico, Ipsoa, 1.3.2017.

[20] Hazan, Centonze, Alla vigilia di un cambiamento profondo: la riforma della responsabilità medica e della sua assicurazione (DDL Gelli), in Danno e resp., 2017, 75 ss.

[21] Todeschini, cit.

[22] Inoltre, come rileva Olivieri, Prime impressioni sui profili processuali della responsabilità sanitaria, cit., §2, nella mediazione non opera la sospensione feriale dei termini a differenza di quanto accade per la c.t.u. preventiva.

[23] L’azione diretta non è dunque prevista per l’operato dei medici operanti all’interno delle strutture, di cui all’art. 10, comma 1, né nei confronti delle assicurazioni che coprono i rischi da “rivalsa” verso gli esercenti professioni sanitarie operanti all’interno di strutture sanitarie, per i casi di colpa grave, la cui stipula obbligatoria è stabilita dall’art. 10, comma 3.

[24] Si vedano, nel prossimo paragrafo, le limitazioni all’azione di rivalsa svolta successivamente, allorché l’esercente la professione sanitaria non sia stato parte del giudizio o del procedimento conciliativo (art. 9, comma 2).

[25] Secondo la “tripartizione” delle forme di litisconsorzio necessario operata da Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Padova, 2004, 458 ss., che annovera nell’ambito delle ipotesi (tassative) giustificate da ragioni di opportunità il litisconsorzio del proprietario nell’azione proposta contro l’assicurazione di risarcimento per danni derivanti dalla circolazione stradale e quella dei creditori opponenti rispetto all’azione di divisione di cui all’art. 784 c.p.c.

[26] Si consenta il rinvio al mio Obbligazioni solidali e giusto processo, Napoli, 2012, passim.

[27] Non possono condividersi al riguardo le conclusioni cui è pervenuta la nota Cass., Sez. Un., 23 febbraio 2010, n. 4309, in Riv. Dir. Proc., con note critiche di E.F. Ricci e C. Consolo, affermando la mancanza dell’esigenza di trattare unitariamente la domanda principale e quella di manleva proposta dai convenuti, con conseguente scindibilità delle cause, anche in fase di impugnazione. Come si ricorderà, la Cassazione ha in tal modo attribuito al giudice il potere di rifiutare la chiamata di terzo per ragioni di economia processuale, in violazione del principio di parità delle armi.

[28] Si sostiene, tuttavia, da una parte della dottrina, che nei (soli) casi di litisconsorzio necessario propter opportunitatem, la formazione del giudicato inter pauciores non sarebbe preclusa, evitandosi così esiti inutiliter dati: cfr. Consolo, in nota a Cass., Sez. Un., 18 gennaio 2007, n. 1057, in Corr. Giur., 2007, 789. In tal modo, però, non sarebbero scongiurati esiti contrastanti (contrasti di accertamenti) delle azioni di regresso.

[29] In tal caso, anche al di fuori delle ipotesi di litisconsorzio necessario derivante dalla proposizione di azione diretta ex art. 12, e dunque nelle ipotesi in cui vengano convenuti la struttura e il sanitario, l’esperimento dell’azione di regresso in cumulo nell’ambito del medesimo giudizio rende le cause non più scindibili e il litisconsorzio da facoltativo diviene necessario (si v. quanto già rilevato supra al riguardo, nel precedente paragrafo).

[30] E’ noto che quando l’azione di regresso è esperita nel medesimo giudizio, essa prescinde dall’effettivo pagamento al momento della proposizione della domanda, potendo questa essere formulata, secondo dottrina e giurisprudenza, in forma condizionata rispetto al futuro pagamento. Così, l’eventuale sentenza di condanna in regresso sarà sottoposta alla condizione dell’avvenuto pagamento del debito verso il creditore e solo allora acquisterà efficacia esecutiva (Cass. 11 marzo 1998, n. 2860).

[31] Cass., Sez. un., 30 settembre 2009, n. 20929, 20934, 20936, in tema di sanzioni amministrative irrogate ai sensi del TUB e del TUF, nelle quali si è affermata l’efficacia della sentenza resa tra l’autorità irrogante e la società nella successiva azione di regresso intentata obbligatoriamente dalla società verso il responsabile.

[32] V. amplius, se vuoi, Corea, Obbligazioni solidali e giusto processo, cit., 100 ss., e ivi anche le argomentazioni critiche rispetto alle citate pronunce di legittimità espressesi in senso contrario in materia di sanzioni amministrative Consob. Si v. altresì, sul punto, le condivisibili critiche rivolte a simili orientamenti da Sassani nella relazione su Principio del contraddittorio ed efficacia della sentenza verso terzi, nell’ambito del Convegno Itinerari del processo civile, tenutosi a Lucca il 31 marzo 2017.

[33] Ma non verso gli esercenti la professione sanitaria contemplati dall’art. 10, comma, 2, rispetto ai quali non si applica il limite alla rivalsa (cfr. ultimo periodo dell’art. 9, comma 6).

[34] In assenza di domande di regresso, infatti, il giudice si pronuncia sull’esistenza dell’obbligazione solidale e sulla condanna in solido dei consorti eventualmente convenuti. Non si pronuncia, invece, salvo apposita domanda, sulla ripartizione del debito, ripartizione normalmente esclusa nella obbligazioni di “garanzia” (c.d. unisoggettive).

[35] Cfr. ad es. Cass., III, 20 gennaio 2015, n. 840.

[36] Secondo Olivieri, Prime impressioni sui profili processuali della responsabilità sanitaria, cit., §3, la previsione non sembra inderogabile, non essendo stabilita alcuna nullità, e potendo il giudice, quantomeno nei casi meno complessi, nominare un solo perito.

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