POSTILLA

Di Bruno Capponi -

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Commentando “a prima lettura” la Cass. n. 26285/2019 abbiamo detto di una nostra preoccupazione sul futuro della Cassazione civile. Cerchiamo di essere più espliciti.

Come la più attenta dottrina ha avvertito, il ruolo istituzionale della S.C. sta subendo, a norme ordinamentali invariate, una veloce e radicale trasformazione.

L’origine del fenomeno può essere riportata al d.lgs. n. 40/2006, col suo tentativo di rilanciare il ruolo “nomofilattico” della Corte: il dispositivo quesìto-princìpio di diritto e la riscrittura del rapporto tra Sezioni unite e Sezioni semplici avrebbe dovuto razionalizzare lo svolgimento di compiti che la pubblicazione di migliaia di decisioni all’anno rende, va senz’altro riconosciuto, molto difficile.

Il meccanismo innestato dalla novella non era forse nelle precise intenzioni dei redattori del d.lgs. n. 40: la Corte ha iniziato a utilizzare i quesìti di diritto come spietati regolatori dell’accesso al giudizio di legittimità (dandone letture ingiustificate e sorprendentemente punitive), mentre la funzione nomofilattica è stata utilizzata non tanto per sopprimere i contrasti interni alla Corte, consapevoli e inconsapevoli, consentendole di consolidare una chiara «giurisprudenza» nei vari settori, quanto per allontanare la Cassazione da quello che si definisce jus litigatoris per orientarla sullo jus constitutionis: oggetto e obiettivo della vera funzione istituzionale della Corte.

La soppressione del sistema dei quesìti, avvenuta con la legge n. 69/2009, non ha saputo invertire la tendenza in atto, che dal quesìto è tracimata non tanto verso l’art. 360-bis c.p.c. – norma di difficile comprensione e applicazione – quanto verso i requisiti pretori dell’autosufficienza e della specificità del ricorso (e dei suoi singoli motivi). Il nuovo rito camerale, fortemente voluto dalla stessa Cassazione nel 2016 per fini di efficienza e deflazione, ha fatto il resto. La funzione attuale della Corte è, principalmente, quella di respingere il contenzioso, applicando un rito che non è più nel controllo delle parti (parte pubblica inclusa), per affermare astratti princìpi di diritto slegati dalla risoluzione del caso.

La realtà che abbiamo attualmente sotto gli occhi è cioè quella di una Corte che dichiara inammissibili – ben oltre i limiti della ragionevole prevedibilità – i ricorsi e i singoli motivi (elaborando nozioni di “specificità” che erano ignote prima del consolidarsi del nuovo corso), una Corte, cioè, assai poco interessata al processo e alle ragioni delle parti (e così a chi ha torto e chi ha ragione, avrebbe chiosato Virgilio Andrioli); molto più interessata, invece, all’affermazione di princìpi astratti, ricostruzioni dogmatiche di istituti specie processuali, terze e impreviste soluzioni di casi discussi, regole di comportamento indirizzate ai pratici, norme che integrano o addirittura si sostituiscono alla disciplina del codice di procedura (se giudicata obsoleta: è il caso dell’art. 37 c.p.c.; se giudicata diseconomica: è il caso della chiamata del terzo da parte del convenuto; se giudicata non garantista: è il caso del comma 1 dell’art. 615 c.p.c., ecc.). Come se, spazzolandosi di dosso la polvere dei casi, la Corte potesse finalmente indossare il suo vestito migliore e concentrarsi sul “sistema” (la nomofilachia).

Preferibilmente, queste decisioni – che abbiamo chiamato, sine iniura, sentenza-editto – vengono adottate allorché il ricorso sarà dichiarato inammissibile e dunque la Corte si sentirà libera, affrancata dalla decisione del caso, di affermare princìpi nell’interesse della legge che, alimentati da articolati obiter dicta, sempre più tendono ad allontanarsi dal caso che aveva originato il ricorso in sede di legittimità. Il processo di cassazione diventa così mera occasione per l’esercizio di un potere “nomofilattico” reciso dal singolo processo – potere che del resto potrebbe sempre essere autonomamente sollecitato dal P.G.: art. 363 c.p.c. – mentre l’occasione che aveva sollecitato l’esercizio di quella funzione rimane discretamente sullo sfondo.

La Corte compie queste operazioni in perfetta solitudine: vuoi perché il ricorso nell’interesse della legge proposto dal P.G. non prevede l’instaurazione del contraddittorio con alcuno (né con le parti del giudizio da cui origina la proposizione dell’istanza, né con parti professionali o culturali che potrebbero essere chiamate a collaborare «nell’interesse della legge»); vuoi perché, nel giudizio a quo, non apparteneva al contraddittorio processuale la lunga coda di obiter dicta su cui la Corte si concentra, una volta liberatasi dai lacci del giudizio. Si parla quindi di una funzione nomofilattica, vòlta all’affermazione di princìpi astratti e così di “norme”, che ben poco ha a che vedere con gli obiettivi originari del d.lgs. n. 40, che certo non intendeva mutare così profondamente la funzione istituzionale della Corte.

Ma di questo nuovo genere di “funzione nomofilattica” le norme ordinamentali non parlano, né possono sostenerla con dispositivi davvero vincolanti; e, temiamo, i limiti di questa spericolata operazione saranno a tutti evidenti allorché i giudici di merito – il caso da cui abbiamo preso le mosse ci sembra in ciò paradigmatico – si rifiuteranno di seguire i dicta della Corte (che spesso tendono non a risolvere ma a complicare: il caso da cui abbiamo preso le mosse è esemplare, perché rende più difficoltosi i compiti sia delle parti sia del g.e.), rammentando a tutti che l’unico giudice davvero tenuto ad applicare il princìpio di diritto è il giudice di rinvio, e che quello giurisdizionale è un potere diffuso sul quale si può incidere con precedenti ragionevoli e persuasivi, non con atti di autorità.

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