Il periculum dell’art. 283 c.p.c.: concordanze e discordanze tra le corti di merito.

Ai fini della concessione dell’inibitoria ex art. 283 c.p.c., il requisito del fumus non è assorbente quello del periculum e, perché possa superarsi la scelta legislativa della immediata esecutorietà delle sentenza di primo grado, l’indagine non dev’essere circoscritta alla gravità del danno, ma estendersi all’irreparabilità dello stesso, né il periculum può ravvisarsi nella sola esecuzione della sentenza impugnata, dal momento che l’esecuzione, in virtù della disciplina dell’art. 282 c.p.c., è una naturale conseguenza della decisione di primo grado.

Di Vincenzo Lombardi -

 App. Napoli, 9 maggio 2018

1.Il provvedimento in commento, dopo aver sancito che entrambi i requisiti richiesti per la pronuncia del provvedimento di inibitoria «debbono sempre ricorrere cumulativamente e non alternativamente», procede ad una (condivisibile) contrapposizione tra la categoria della gravità del danno e quella della sua irreparabilità, o, se si preferisce, li organizza in due cerchi concentrici, dei quali il primo ha un raggio maggiore. E, a tal fine, precisa che solo quando il danno sia irreparabile, «ossia insuscettibile di riparazione integrale in caso di successivo accoglimento del gravame», in uno alla (indefettibile) «prognosi favorevole circa l’esito dell’impugnazione», possa giustificarsi la «deroga al principio di generale esecutività delle sentenze di primo grado». La ragione di fondo dell’enunciata conclusione si ravvisa nel (richiamato) «favor» manifestato dal legislatore per la esecutorietà di (tutte) le sentenze rese in primo grado.

I Giudici napoletani prendono atto della (inequivoca) volontà del legislatore, allorquando rifiutano l’orientamento  secondo il quale «la ricorrenza di un evidente fumus boni juris potrebbe in buona sostanza far prescindere dalla valutazione circa la ricorrenza del periculum, atteso che l’esecuzione di una sentenza palesemente ingiusta costituirebbe di per sé un danno grave». Essa è in linea col dictum dell’art. 283 cit., il quale è diretta (e coerente) conseguenza del sistema introdotto dal novellato precedente art. 282, espressione quest’ultimo, per effetto dell’intervenuta riforma del 1990, di una (assoluta) presunzione di giustizia (rectius, di immutabilità) della decisione di prime cure. Trattasi di una presunzione, che – come accennavo già nell’ annotazione a un provvedimento della Corte di appello di Potenza (L’[enigma dell’]art. 283 c.p.c. in una recente pronuncia sulla sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza impugnata: contraddizioni odiose, oneri inesigibili, auspicabili rimedi per la parte infine vittoriosa, in questa Rivista, Opinioni, 1° settembre 2017) – dettata da un’esigenza di giustizia «sovralimentata dal desiderio di celerità», ha esonerato il giudice dal valutare egli stesso, secondo il parametro cristallizzato dal legislatore,  che la sua decisione potesse uscire indenne dal gravame.

2.Il codice di rito, nella sua primigenia formulazione, probabilmente influenzato dal suo “predecessore” del 1865, salvo le (rare) ipotesi di esecutorietà ope legis, subordinò la provvisoria esecuzione all’istanza di parte e la ancorò a precipue fattispecie. Solo per completezza del discorso, è il caso di osservare che, mentre la sentenza può essere «provvisoriamente esecutiva», intendendo l’avverbio come sinonimo di “immediatamente”, la provvisoria esecuzione postula una patente contraddizione, dal momento che l’attributo è (palesemente) incompatibile col sostantivo al quale si riferisce: l’esecuzione non è mai provvisoria, ma è sempre definitiva, sicché sarebbe stato più appropriato parlare di esecuzione fondata su un titolo provvisorio, ossia su un titolo ancora caducabile.

Ho detto che il nostro codice, nella sua versione originaria, fu influenzato da quello del 1865. Quest’ultimo, all’art. 363, prevedeva l’esecutorietà della sentenza, con cauzione o senza, purché vi fosse stata l’istanza di parte e si fosse trattato «di domanda fondata su titolo autentico, o scrittura privata riconosciuta, o sentenza passata in giudicato» (n.1 art. 363 cit.), «di apposizione o rimozione di sigilli, o di compilazione d’inventario» (n. 2 art. 363 cit.), «di riparazioni urgenti» (n. 3 art. 363 cit.), «di sfratto da case o da altri immobili in affittamento o colonìa, quando non vi sia titolo scritto, o il termine sia decorso» (n. 4 art. 363 cit.), «di sequestratarj, depositarj e custodi» (n. 5 art. 363 cit.), «di ammissioni di fideiussorj e loro garanti» (n. 6 art. 363 cit.), «di nomina di tutori, curatori, ed altri amministratori, e di rendimento di conti» (n. 7 art. 363 cit.), «di pensioni o assegnamenti provvisionali a titolo di alimenti» (n. 8 art. 363 cit.) e di «pericolo nel ritardo» (n. 9 art. 363 cit.). Il precedente codice, a ben vedere, enucleò una serie di situazioni tranquillizzanti circa la tenuta della sentenza: difatti, i presupposti sanciti dai nn.1 e 4 dell’art. 363 cit. integrano sicuri mezzi di prova dei fatti fondanti il diritto riconosciuto dalla sentenza e, quanto alle altre ipotesi, era evidente che si trattava di cause di facile soluzione, nelle quali, peraltro, sulla discrezionalità, caratteristica peculiare dell’atto giurisdizionale, prevaleva il carattere amministrativo dell’atto decisionale. Il «pericolo nel ritardo» (n. 9 art. 363 cit.), infine, rappresentava una norma “di chiusura” in materia di anticipazione dell’efficacia esecutiva, certamente non sganciata dai presupposti tipizzati dalla norma ed accomunati dall’elevato grado di improbabilità della modifica della sentenza, ma semplicemente destinata ad attenuare, per dirla col Chiovenda, il rigore valutativo che avesse fatto apparire «improbabile un fortunato esperimento del secondo grado» (così, in Saggi di diritto processuale civile, vol. II, Milano 1993, p. 303 ss.). La disciplina, dunque, era imperniata sulla elevata probabilità di immodificabilità della decisione e tale ragione di fondo trovava conferma anche in materia commerciale, avendo il vecchio codice sancito che, nei procedimenti davanti ai Tribunali di commercio, le sentenze (in contraddittorio o in contumacia) «possono in ogni caso», dietro istanza di parte, essere dichiarate immediatamente esecutive (art. 409): ne discendeva che, sia per l’espressione «possono in ogni caso» sia per assicurare l’unità del sistema, anche per le sentenze rese in materia commerciale l’immediata esecutività era subordinata al presupposto (generale) stabilito dall’art. 369 cit., ovvero all’apparire «improbabile un fortunato esperimento del secondo grado». La conferma è data dalla relazione ministeriale al precedente codice di rito, ove si legge (pgg 54 s.) che «nel procedimento appresso i Tribunali di commercio, attesa la natura speciale degli affari commerciali, ne’ quali è vita la prontezza e la esecuzione immediata inevitabile» le sentenze possono essere dichiarate immediatamente esecutive, aggiungendo che della relativa disposizione «hanno da temere solo que’ litiganti che impugnano le sentenze per aspreggiare gli avversari e sottrarre sè medesimi e i beni loro alle conseguenze della esecuzione giudiziale». Così, anche la immediata esecutività delle sentenze pronunciate dai Tribunali di commercio scaturiva dalle valutazioni operate in base al parametro considerato dall’art. 369 cit. e, dunque, dalla loro verosimile inattaccabilità.

3.Il codice del 1940, almeno in tema di esecutività delle sentenze di primo grado, non adottò una soluzione di discontinuità col previgente modello, ma si pose in continuità col codice abrogato: l’immediata esecutorietà non fu la regola e, perché potesse essere concessa, richiese l’istanza di parte, nonché la ricorrenza di specifici presupposti, confermando il potere del giudice di imporre una cauzione. Sfrondò, comunque, la disciplina dettata dal precedente codice, avendo ridotto le situazioni legittimanti la pronuncia di immediata esecutorietà, ribadendo, nel contempo, la previsione, analoga a quella contenuta nel precedente codice, del «pericolo nel ritardo». Un’eco della vecchia disciplina si riscontra (ancora) nell’ambito del procedimento d’ingiunzione, richiedendosi, per la immediata esecutorietà del decreto, l’esistenza delle prove documentali (particolarmente significative) elencate dall’art. 642 c.p.c., o, per non lasciare zone d’ombra, il «pericolo di grave pregiudizio nel ritardo». Va detto, però, che il legislatore (negli anni) sancì l’esecutività, senza bisogno di una pronuncia del giudice, laddove avvertì come ineludibile l’esigenza di assicurare una tutela esecutiva a particolari interessi. Ma, sino al 1990 e come emergeva dall’intelaiatura del sistema (si pensi, ad esempio, all’effetto sospensivo dell’appello), baricentro della immediata esecutorietà delle sentenze del primo giudice fu, con la sola esclusione della previsione contenuta al secondo comma dell’art. 282 cit. ante novella, la particolare efficacia probatoria dei documenti posti a fondamento della decisione e, cioè, «atto pubblico, scrittura privata riconosciuta, o sentenza passata in giudicato», ossia documenti che assicuravano un (più che) sufficiente grado di attendibilità della soluzione prescelta. Ciò è tanto vero che la parte, qualora il giudice avesse omesso di pronunciarsi sull’istanza di esecutorietà, o l’avesse rigettata, avrebbe potuto rinnovare la richiesta al giudice dell’appello (art. 283 cit., ante novella).

Poiché la mia preferenza va all’originaria disciplina, non posso esimermi dal manifestare l’apprezzamento per i conditores del ’40, i quali, pur avendo operato in un’epoca ove imperativo categorico era l’affermazione dell’autorità dello Stato, non intesero simboleggiare tale autorità mediante l’attribuzione della immediata efficacia esecutiva alle sentenze di primo grado.

Essendo mutata la disciplina della provvisoria esecuzione, in quanto non (più) subordinata all’esistenza dei (tassativi) presupposti individuati dalla norma, ma effetto naturale di ogni sentenza di primo grado, è ovvio che è mutata anche l’area dell’istituto dell’inibitoria. Nel precedente regime il giudice dell’appello era esonerato da qualsiasi valutazione in merito alla fondatezza del gravame, dacché il suo processo logico era circoscritto alla verifica dei presupposti richiesti per la concessione della clausola (in essi compresi anche il «pericolo nel ritardo»), disponendo del (simmetrico) potere di concederla, ove, ricorrendo tali presupposti, non vi avesse provveduto il primo giudice. Nel quadro dell’odierno quadro normativo, «detta esecuzione [come esattamente osserva la Corte partenopea] costituisce un effetto fisiologico della decisione in prime cure della controversia», aggiungendo che la «conseguenza patologica», che l’inibitoria tende ad evitare, sarebbe quella dell’esecuzione di una sentenza, non solo ingiusta, ma la cui esecuzione potrebbe comportare un danno irreparabile per l’appellante.

4.La pronuncia è in (perfetta) sintonia col disposto (attuale) del codice e con la manifesta volontà del legislatore, che ha inteso sancire l’esecutività di tutte le sentenze di primo grado: ne discende che se, prima del ‘90, il giudizio sull’inibitoria aveva ad oggetto la (sola) verifica dei presupposti per concedere la clausola di provvisoria esecuzione e, quindi, aveva la stessa estensione del giudizio per la sua concessione, oggi il giudizio ha un’estensione maggiore (e diversa), dovendo la delibazione (ancorché sommaria) involgere la fondatezza del gravame e, affinché l’esecuzione non si concreti in una «conseguenza patologica», che il legislatore ha inteso scongiurare, occorre, altresì, che al giudice dell’appello venga fornita la prova circa le «conseguenze pregiudizievoli che possano derivare alla parte dall’esecuzione di una sentenza gravata».

La Corte è andata oltre: illustrando (in modo esemplificativo) quello che, a suo avviso, avrebbe dovuto essere l’onere della prova nel caso di specie, ha contribuito a fugare i dubbi sull’enigmaticità dell’art. 283 cit.

Ha, innanzitutto, chiarito che la durata di una (eventuale) azione di rivalsa nei confronti di un Comune, condebitore solidale, non integra un periculum atto a giustificare l’inibitoria, atteso che la presenza di un condebitore solidale riduce il rischio di irripetibilità delle somme versate. Né erano emersi elementi sulla insolvibilità dell’Ente, precisando che l’esiguità  dell’importo avrebbe imposto un onere probatorio teso a dimostrare rilevanti perdite di esercizio della società (di capitali) creditrice e che le persone fisiche non avevano altri redditi, sicché sarebbe stata inevitabile un’esecuzione immobiliare per la ripetizione delle somme.

In definitiva, la Corte di Napoli afferma la necessità della prova circa l’impossibilità, o la particolare complessità della procedura esecutiva immobiliare volta al recupero delle somme versate in conseguenza di una sentenza riformata in appello. C’è dunque la possibilità, una volta provato il fumus dell’impugnazione ed assolto l’onere probatorio afferente al periculum  (così come descritto dai Giudici napoletani), di potere ottenere la pronuncia di inibitoria!

In verità, anche la Corte napoletana non rinuncia al procedimento presuntivo, allorquando ritiene che la presenza di un Comune, come condebitore solidale, riduca il pericolo di irripetibilità degli importi versati, ma la deduzione è giustificata dal non essere stato dedotto alcun elemento atto ad ingenerare sulla solvibilità dell’Ente, considerato, perdipiù, che si trattava di importi non rilevanti. Ben diversa era la (censurata) presunzione alla quale aveva fatto ricorso la Corte di Appello di Potenza (rinvio, qui, alla mia nota: v. retro § 1.), secondo la quale va escluso il periculum richiesto dall’art. 283 cit., allorché la condanna, resa a carico di un Comune, abbia ad oggetto il pagamento di una somma ammontante a poco più di quarantamila euro (oltre il quadruplo della somma oggetto della sentenza esaminata dalla Corte napoletana), né il timore di non recuperare la somma, nell’ipotesi di riforma della sentenza, sarebbe risultato giustificato dalla comprovata inesistenza di diritti reali immobiliari in capo al vincitore in primo grado, non potendo escludersi che egli disponesse di beni mobili di valore e di adeguate risorse finanziarie.

Quella della Corte di Appello di Potenza era una vera e propria “presunzione di solvibilità”, in quanto presumeva, peraltro senza possibilità di prova contraria, l’esistenza di «beni mobili di valore » e di «risorse finanziarie sufficienti [per adempiere l’eventuale obbligo restitutorio]», così, allorquando la condanna fosse consistita nel pagamento di una somma di danaro, il periculum (secondo il precetto sancito dalla Corte lucana) sarebbe stato da escludere in maniera categorica.

L’ordinanza in commento, viceversa, fa uso di un sillogismo conforme al dato normativo, secondo il quale se il periculum, da un lato, va provato anche in riferimento alla sua irreparabilità, dall’altro, non può essere superato, diversamente da quanto asserito dai Giudici potentini, dalla presunzione di sopravvenienze nel patrimonio del soccombente in primo grado.

L’ordinanza fa chiarezza e mi auguro che ad exemplum trahetur. Permane,  tuttavia, la perplessità sull’esecuzione di una sentenza che, quantunque ritenuta ingiusta (sia pure in virtù di un giudizio sommario), possa comunque essere portata ad esecuzione.

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