Obbligatorietà dell’assistenza legale in mediazione: le conseguenze e i limiti

L’assistenza legale in mediazione è obbligatoria nei limiti in cui il tentativo di conciliazione è previsto come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, e quindi con esclusione della mediazione facoltativa

Di Arianna Di Bernardo -

T. Vasto 9 aprile 2018

Nell’ambito di una controversia in materia di contratti finanziari, per la quale ai sensi dell’art. 5 d. lgs. 28/2010 l’esperimento di un tentativo di conciliazione è obbligatorio a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, prima di rivolgersi al Giudice competente, l’attore promuove l’istanza di mediazione e chiama la controparte a presenziare al procedimento.

La banca convenuta, prendendo parte al primo incontro,  manifesta il proprio rifiuto di farsi assistere da un avvocato; sicché il mediatore, dopo ripetute sollecitazioni, dichiara chiuso il procedimento.

Secondo il Tribunale di Vasto, l’operato del mediatore è corretto in quanto la condotta dell’istituto bancario, violando le prescrizioni di legge che impongono l’obbligo di assistenza legale in mediazione, si traduce in un vizio di comparizione di uno dei soggetti necessari alla procedura che ne inficia la regolarità.

In ossequio agli artt. 5 e 8 d. lgs. 28/2010 come modificati dal d.l. 69/2013, infatti, l’assistenza dell’avvocato è necessaria per tutta la durata della procedura di mediazione: ciò vale, tuttavia, solo quando l’esperimento della mediazione è obbligatorio ex lege (art. 5 comma 1-bis) o per ordine del giudice (art. 5 comma 2), ossia per le forme di mediazione previste a condizione di procedibilità della domanda; nelle altre ipotesi, invece, è meramente facoltativa.

Tanto si ricava dall’art. 12 dello stesso d. lgs. il quale, contemplando anche ipotesi in cui una delle parti non sia assistita da un avvocato, non può che riferirsi alle mediazioni attivate su base volontaria ai sensi dell’art. 2.

Ne consegue che, se si tratta di mediazione obbligatoria, per un verso, l’onere non è soddisfatto se l’istante non era assistito da un legale; e, per l’altro, la partecipazione al procedimento senza l’assistenza del legale non evita alla parte chiamata in mediazione le conseguenze previste dall’art. 8 comma 4-bis, in quanto il giudice successivamente adito potrà valutare tale comportamento ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.c.

Del resto, diversamente opinando, la stessa differenziazione tra mediazione obbligatoria e mediazione facoltativa ne risulterebbe svilita: quest’ultima, infatti, si caratterizza per l’autonomia lasciata alle parti nella gestione dell’intero procedimento, inclusa la decisione di parteciparvi personalmente; il senso dell’introduzione, ad opera del d.l. 69/2013, dell’obbligo di assistenza legale è stato, invece, quello di consentire alle parti di compiere scelte più meditate e consapevoli, proprio in virtù della gravità delle conseguenze che, nella mediazione obbligatoria, discendono da comportamenti elusivi del dovere di partecipazione effettiva alla procedura.

Sotto altro profilo, la novella del 2013, con l’affiancare all’avvocato esperto in tecniche processuali che “rappresenta” la parte nel processo, l’avvocato esperto in tecniche negoziali che “assiste” la parte nella procedura di mediazione, segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, come ad esempio l’empatia e la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate.

Il Tribunale di Vasto chiarisce inoltre che la disciplina italiana che impone l’assistenza legale nella mediazione obbligatoria rispetta il requisito di non eccessiva onerosità dal punto di vista economico, richiesto dalla Corte di Giustizia (da ultimo nella sentenza n. 475 del 14.06.2017) affinché il tentativo obbligatorio di conciliazione risulti compatibile con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva.

Invero, i costi che le parti devono sostenere per l’assistenza dei rispettivi avvocati non sono qualificabili come ingenti, tenuto conto dell’importo modesto dei parametri forensi fissati dal D.M. n. 55/14 in materia di mediazione, nonché del potere del giudice di ridurli ulteriormente alla luce delle attività effettivamente svolte dal professionista nel caso concreto.

Peraltro, nella stessa direzione si è mossa anche la riforma dei parametri forensi entrata in vigore lo scorso 26 aprile, la quale prevede compensi distinti per ciascuna fase (attivazione, negoziazione e conciliazione) in cui si snoda la procedura di mediazione obbligatoria.

Ne deriva che, laddove il tentativo di mediazione abbia esito negativo, i costi della relativa procedura, destinati a cumularsi a quelli del futuro giudizio, risultano comunque contenuti. Senza contare l’ingente risparmio di spese che consegue, invece, al raggiungimento dell’accordo; nonché la possibilità di porre a carico dell’erario la liquidazione dei compensi spettanti all’avvocato per l’attività svolta nella fase di mediazione stragiudiziale obbligatoria, alle stesse condizioni richieste per l’ammissione al gratuito patrocinio.

Alla mancanza di una regolare partecipazione al procedimento di mediazione della parte che, nel corso della prima seduta, abbia opposto un pervicace rifiuto alla nomina di un avvocato, consegue ulteriormente la condanna della stessa a versare all’entrata del bilancio dello Stato una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio, ai sensi del succitato art. 8 comma 4-bis d. lgs. 28/2010.

In proposito, il Tribunale di Vasto precisa che la sanzione ha carattere obbligatorio e svincolato dall’esito del giudizio di merito; sicché la sua irrogazione può avvenire anche alla prima udienza, ogniqualvolta la parte che non ha correttamente partecipato al procedimento non fornisca un’idonea giustificazione.

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