Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è onere del creditore opposto avviare la procedura di mediazione

Di Ruggero Siciliano -

Corte di Appello di Palermo 17 maggio 2019

La sentenza in epigrafe si colloca all’interno del vivace dibattito, sviluppatosi in dottrina ed in giurisprudenza all’indomani dell’entrata in vigore nel nostro ordinamento della mediazione civile e commerciale, intorno all’individuazione del soggetto, tra creditore opposto e debitore opponente, cui compete nell’ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo avviare la procedura ex art. 5 comma 1 bis del D. Lgs. n. 28/2010.[1]

Il provvedimento che si annota offre diversi spunti meritevoli di approfondimento, che in questa sede saranno circoscritti alle linee essenziali, perché affronta, con argomenti di indubbio interesse, un tema che riveste notevole importanza teorica e presenta importanti riflessi pratici.

La Corte di Appello di Palermo ha deciso un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in materia di rapporti bancari. Il giudice di primo grado aveva dichiarato improcedibile il giudizio di opposizione per mancato esperimento della procedura di mediazione da parte del debitore opponente entro il termine di quindici giorni, che era stato assegnato alle parti nella prima udienza.

Il giudice di appello, dopo aver osservato che l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale per chi intende esercitare in giudizio un’azione nelle materie elencate nell’art. 5, 1° bis comma, del d.lgs. 28/2010, rileva, altresì, che ai sensi del 4° comma, lettera a) dello stesso articolo: «i commi 1 – bis e 2  non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione».

La Corte di appello osserva che il legislatore si è limitato a prevedere espressamente che, qualora la mediazione non sia stata esperita prima dell’avvio del giudizio, il giudice assegna «alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione».

La norma non individua il soggetto su cui ricade l’onere di avviare la procedura di mediazione e pertanto ha determinato orientamenti contrapposti in giurisprudenza.

Esaminando brevemente le diverse opinioni formatesi nella giurisprudenza di merito, la Corte di appello dà atto che, secondo un primo orientamento, l’obbligo di instaurare la procedura di mediazione è posto a carico dell’ingiunto opponente e dalla sua mancata ottemperanza deriva l’improcedibilità dell’opposizione ed il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo.[2]

Secondo questo orientamento, l’opponente sarebbe l’unico soggetto ad avere un interesse ad intraprendere il giudizio di opposizione ed a proseguirlo. Ne deriva che egli dovrebbe subire le conseguenze della mancata presentazione dell’istanza di mediazione. Questo orientamento, inoltre, afferma che una diversa soluzione graverebbe eccessivamente sulla parte creditrice e premierebbe la passività dell’opponente.

La posizione contraria, invece, ritiene che è il creditore opposto ad essere onerato di avviare la mediazione e che in caso di mancata ottemperanza il decreto ingiuntivo debba essere revocato.[3]

Questo secondo indirizzo giurisprudenziale ravvisa nell’opponente colui il quale subisce la domanda e che viene a trovarsi in una posizione di difesa e sarebbe eccessivamente gravoso nei suoi confronti prevedere che egli debba assolvere una condizione di procedibilità. Il creditore è l’attore in senso sostanziale, benché si verifichi l’inversione formale dei ruoli processuali delle parti, ed è il soggetto che ha interesse ad ottenere un titolo esecutivo pur avendo facoltà di introdurre un giudizio ordinario di cognizione.

Il primo orientamento della giurisprudenza di merito illustrato è stato avallato dalla Corte di Cassazione con l’ormai nota sentenza del 3 dicembre 2015, n. 24629.[4]

Nel caso in esame, la Corte di Appello di Palermo è risoluta nel non condividere la soluzione adottata dal Tribunale, che aveva fatto ricadere sul debitore opponente l’obbligo di intraprendere la procedura ex art. 5 del d.lgs. n. 28/2010.

In questo modo la Corte di appello si è posta in consapevole contrasto con la pronuncia n. 24629 del 3 dicembre 2015 della Corte di Cassazione, che era intervenuta sulla questione.

La Corte di appello di Palermo si è uniformata all’opposto orientamento della giurisprudenza di merito che riconosce il creditore opposto quale soggetto investito dell’onere di inoltrare l’istanza di mediazione nel giudizio di opposizione ex art. 645 c.p.c., dispone così la revoca del decreto ingiuntivo opposto.

Gli argomenti addotti dalla Corte palermitana possono riassumersi nei seguenti punti fondamentali:

– la mediazione deve essere avviata da chi intende esercitare in giudizio un’azione. Considerato che l’opponente propone principalmente eccezioni dirette a paralizzare l’altrui pretesa, ed in ciò si concreta ed esaurisce il suo interesse e potere ad iniziare il giudizio salvo che proponga domande riconvenzionali o chiami terzi in causa, egli non può considerarsi soggetto che «intende esercitare un’azione»;

– facendo leva sul dato normativo ex art. 5, 4° comma, lettera a) del d.lgs. 28/2010, l’interprete viene condotto a considerare il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo come un “procedimento unitariamente inteso” che comprende anche la fase monitoria;

– nonostante l’incertezza e l’ambiguità dal dato positivo, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo l’onere di esperire la condizione di procedibilità è soltanto posticipato dopo l’adozione dei provvedimenti sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecutività del decreto di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. Alla base della scelta del legislatore non v’è la volontà di esonerare il creditore dalla mediazione, ma soltanto l’esigenza di non frustrare le esigenze dello stesso di celere costruzione di un titolo esecutivo;

– un ulteriore elemento richiamato dalla Corte palermitana a sostegno della tesi che pone l’onere di avviare la mediazione sul soggetto opposto attiene alle conseguenze derivanti dalla sua inottemperanza.

Da una declaratoria d’improcedibilità dell’opposizione per mancata iniziativa del debitore opponente, secondo la Corte, il decreto ingiuntivo acquisterebbe definitività. Qualora, invece, venisse dichiarata l’improcedibilità di tutto il giudizio unitariamente considerato (fase monitoria e fase di opposizione), travolgendo anche il decreto, ma definendo in rito il procedimento, non verrebbe impedita la riproposizione della domanda.

Secondo quanto si legge nella sentenza in esame, la soluzione che rimette al creditore opposto l’onere di introdurre la procedura di mediazione porrebbe sullo stesso piano la sua posizione rispetto a quella di ogni altro attore. Ad avviso della Corte, inoltre, la posizione dell’opponente sarebbe quella propria di ogni convenuto e non sarebbe evitata una irrazionale valorizzazione della passività dell’opponente. In questo modo, la scelta ermeneutica adottata sarebbe coerente con il carattere precipuo della mediazione, così come delineato anche dalla giurisprudenza comunitaria, preservando il diritto di accesso delle parti alla giustizia.[5]

La pronuncia annotata è meritevole d’attenzione per il vigore argomentativo e la coerenza con la quale si pone in antitesi rispetto alla decisione della Corte di Cassazione del 2015.

In virtù dell’importanza pratica rivestita dagli istituti coinvolti, e considerato lo stato attuale degli orientamenti giurisprudenziali contrapposti che si muovono su orbite non convergenti, si rende quanto meno necessario, ed auspicabile in tempi brevi, un intervento della Suprema Corte a Sezioni Unite al fine di conseguire una maggiore uniformità interpretativa.

Si segnala, al riguardo, che la terza sezione della Corte di Cassazione ha rimesso con l’ordinanza interlocutoria n. 18741 del 12 luglio 2019 la questione, ritenuta di “massima particolare importanza”, al Primo presidente affinché venga decisa dalle Sezioni Unite.[6]

[1] Sulla mediazione civile e commerciale v., per tutti, Tiscini, La mediazione civile e commerciale. Composizione della lite e processo nel d.lgs. n. 28/2010 e nei D.M. nn. 180/2011 e 145/2011, Torino, 2011; Dalfino, Mediazione civile e commerciale, Bologna, 2016; Licci, L’esito positivo della mediazione civile e commerciale alla luce del c.d. decreto del fare, in Riv. esec. forz., 2014, 108; Luiso, Il modello italiano di mediazione. Il “giusto” procedimento di mediazione (contraddittorio, riservatezza, difesa, proposta), in Giur. it., 2012, 1; Luiso, La delega in materia di mediazione e conciliazione, in Riv. dir. proc., 2009, 1257; Punzi, Mediazione e conciliazione, in Riv. dir. proc., 2009, 845; Punzi, Le riforme del processo civile e degli strumenti alternativi per la soluzione delle controversie, in Riv. dir. proc., 2009, 1197; Dittrich, Il procedimento di mediazione nel d.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in Riv. dir. proc., 2010, 575; Ziino, Rapporti tra procedimento di mediazione e processo giurisdizionale, in Scritti di comparazione giuridica. Atti del seminario del Dottorato di Diritto Comparato dell’Università di Palermo, a cura di Cerami e Serio, 2011, Torino, 315; Lupoi, Rapporti tra procedimento di mediazione e processo civile, in questa Rivista; Caponi, Adesione e partecipazione alla mediazione, in questa Rivista; Tiscini, Il procedimento di mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali, in questa Rivista; Capponi, Un nuovo titolo esecutivo nella disciplina della mediazione/conciliazione, in questa Rivista; Monteleone, La mediazione «forzata», in Giusto proc. civ., 2010, 21; Dalfino, La nuova mediazione nel contesto delle ADR, in Giusto proc. civ., 2011, 113; Luiso, Giustizia alternativa o alternativa alla giustizia?, in Giusto proc. civ., 2011, 325; Aa.Vv., La giustizia civile alla prova della mediazione (a proposito del d.leg. 4 marzo 2010, n. 28), in Foro it., 2010, V, 89 (I. Quadro generale, ad opera di Caponi, 89; II. La mediazione tra processo e conflitto, ad opera di Arnone e Porreca, 95; III. Mediazione, conciliazione e rapporti con il processo, ad opera di Dalfino, 101); Proto Pisani, Appunti su mediazione e conciliazione, in Foro it., 2010, V, 142; Aa.Vv., La mediazione un anno dopo: questioni vecchie e nuove, in Foro it., 2011, V, 190 (I. La mediazione alla prova: prime esperienze applicative, ad opera di Dalfino, 190; II. Mediazione: il quadro delle ultime novità, ad opera di Caponi, 196; III. La competenza e la professionalità del mediatore nel difficile equilibrio tra autonomia negoziale e ruolo del terzo, ad opera di Pagni, 200; IV. Costi della mediazione tra dubbi di costituzionalità e giustizia coesistenziale, ad opera di Lucarelli, 206); Scarselli, La nuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno, in Foro it., 2010, V, 146; Bove, La conciliazione nel sistema dei mezzi di risoluzione delle controversie civili, in Riv. trim., 2011, 1065; Aa.Vv., Mediazione e processo nelle controversie civili e commerciali, in Le Società, 2010, 619 (Introduzione, ad opera di Pagni, 619; La mediazione civile: il procedimento, la competenza, la proposta, ad opera di Armone, 626; La mediazione e il processo civile: complementarietà e coordinamento, ad opera di Porreca, 631); Comoglio, Mediazione ed accesso alla giustizia, in Riv. trim., 2012, 288; Caponi, La conciliazione stragiudiziale come metodo di Adr (o «alternative dispute resolution»), in Foro it., 2003, V, 166; Luiso, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, in Riv. trim., 2004, 1201; Zucconi Galli Fonseca, La nuova mediazione nella prospettiva europea: note a prima lettura, in Riv. trim., 2010, 653.

[2] All’interno di quest’orientamento della giurisprudenza di merito si veda, senza pretesa di completezza, Trib. Firenze 21 aprile e 30 ottobre 2014; Trib. Nola 24 febbraio 2015, in Giur. it., 2015, 1123 con nota di Benigni, Incombe sull’opponente ex art. 645 c.p.c. l’onere di proporre l’istanza di mediazione; Trib. Chieti 8 settembre 2015, in www.ilcaso.it; Trib. Torre Annunziata 5 dicembre 2017, in www.eclegal.it, 2018, con nota di Brunialti, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione; Trib. Torino 4 ottobre 2017; Trib. Termini Imerese 15 novembre 2017, in www.ilprocessocivile.it; Trib. Verona 28 settembre 2017, in Foro it., I, 328 con nota di Mancaleoni;

[3] Tra le pronunce ove si afferma che l’onere di instaurare il procedimento di mediazione incomba sul creditore opposto, v. Trib. Varese 18 maggio 2012, in Giur. it., 2012, 2620, con nota di Tedoldi, Mediazione obbligatoria e decreto ingiuntivo; Trib. Ferrara 7 gennaio 2015, in Foro it., 2015, I, 3732; Trib. Benevento 25 gennaio 2016; Trib Firenze, 15 febbraio 2016; Trib. Grosseto 7 giugno 2018.

[4] In dottrina, per alcune letture discordanti rispetto a quanto affermato dalla Corte di Cassazione nella sentenza del 3 dicembre 2015, n. 24629, v. Dalfino, Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: quando la Cassazione non è persuasiva, in Foro it., 2016, I, 1325; Balena, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione obbligatoria, in Riv. dir. proc., 2016, 1284. In senso adesivo, invece, alla soluzione offerta dalla Cassazione nella suddetta sentenza v. Trisorio Liuzzi, Sull’onere di promuovere la mediazione dopo l’opposizione a decreto ingiuntivo, in Giusto proc. civ., 2016, 112.

Nell’ambito del dibattito, a sostegno della tesi che individua nel debitore opponente la parte onerata di intraprendere il procedimento di mediazione, si veda anche Luiso, Diritto processuale civile, Milano, 2017, V, 75; Garbagnati, Il procedimento d’ingiunzione, agg. a cura di Romano, Milano, 2012, 159.

[5] Corte di Giustizia UE 14 giugno 2017, causa C 75/16, ove si afferma che «le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento».

[6] Cass. (ord.) 12 luglio 2019, n. 18741 in DeJure, ove la Corte, dopo aver dato atto del contrasto esistente in giurisprudenza e dei principi sottesi agli orientamenti contrapposti, rimettendo la questione all’esame delle Sezioni Unite, ha affermato che «Entrambe le posizioni evidenziate sono assistite da valide ragioni tecniche e appaiono essere proiezione di diversi principi. La questione riveste particolare importanza perché tocca un tema sul quale, per riprendere le parole di Cass. 15 dicembre 2011 n. 27063 (con cui fu chiesta la valutazione di opportunità della rimessione alle Sezioni Unite in ordine alla questione della fattibilità del concordato preventivo), “si registra non solo un ampio dibattito in dottrina ma anche un tuttora non sopito contrasto nella giurisprudenza di merito, reso più acuto dalla frequenza delle questioni che in siffatta materia vengono sottoposte a giudizio”. La vastità del contenzioso interessato dalla mediazione (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari), ed il diffuso ricorso al procedimento monitorio, richiedono a parere del Collegio, in considerazione dei presupposti evidenziati, la rilevanza nomofilattica della pronuncia delle Sezioni Unite».

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