L’evoluzione del concetto della reformatio in peius e il suo divieto nel sistema delle impugnazioni del processo civile

La reformatio in peius e il suo divieto ebbero, nel corso del tempo, i più diversi significati, in quanto strettamente correlati al ruolo svolto dal sistema delle impugnazioni in un determinato ordinamento giuridico. L'evoluzione storica del divieto di reformatio in peius permette di determinare, con maggiore precisione, il suo ambito di applicazione e le possibili eccezioni. Attualmente, reformatio in peius nel processo di impugnazione significa l'aggravarsi qualitativo o quantitativo di una qualsiasi posizione giuridica di vantaggio (processuale o materiale), che sarebbe stata assicurata al ricorrente se non avesse posto la sua non conformità. Tuttavia, la "posizione giuridica di vantaggio" tutelata contro la reformatio in peius non può rompere coi valori e gli interessi perseguiti dalla giurisdizione e dal processo civile.

Di Ernesto José Toniolo -

Sommario: Introduzione. 1. L’evoluzione dottrinaria del concetto di reformatio in peius e il suo divieto. 2. L’evoluzione storica del divieto di reformatio in peius. 2.1 Lo sviluppo del sistema delle impugnazioni nel processo civile romano e la reformatio in peius. 2.1.1 Il periodo delle legis actiones e il processo formulare. 2.1.2 La trasformazione raggiunta dal processo della cognitio e la nascita del sistema impugnatorio della reformatio in peius. 2.2. La trasformazione del significato di reformatio in peius, dalla prima definizione scritta al processo civile moderno. 3. L’evoluzione del divieto della reformatio in peius nel diritto positivo domestico (reinícula) e brasileiro. Conclusione. Riferimenti bibliografici

Abstract: Reformatio in peius and its prohibition receive, over time, the most diverse meanings, and is closely related to the role of the appeal system in a particular jurisdiction. The historical evolution of the prohibition of reformatio in peius allows to determinate, more accurately, its scope and possible exceptions. Currently, reformatio in peius in the trial of an appeal means the qualitative or quantitative worsening of any legal position of advantage (procedural and material) that would have been provided to the appellant, if he had not brought his disagreement. However, the “legal position of advantage” protected against reformatio in peius cannot divorce the values and the purposes pursued by jurisdiction and by civil process.

 

  1. Introduzione

La definizione dell’espressione o del termine su cui ricade l’oggetto della ricerca scientifica rappresenta un buon punto di partenza, possibilmente fondamentale per lo studio che si intende perseguire. Nonostante la difficoltà di concettualizzare l’espressione in maniera esatta, la sua definizione, almeno in termini generali, possiede un grande valore pratico, specialmente all’interno del campo delle umane scienze. Nel caso di espressione, dobbiamo capire i singoli significati dei suoi termini in modo che dopo si potranno congiungerli ed ottenere come risultato la definizione di un’idea.

La definizione del contenuto dell’espressione reformatio in peius del sistema delle impugnazioni nel processo civile presenta particolari difficoltà. Questo a causa del lungo intervallo di tempo trascorso fin dalla sua apparizione, che risale all’Impero Romano, così come il suo impiego eccessivamente ampio nel linguaggio giuridico, che non si è mai limitato al settore del diritto processuale civile. Questo, invero, acquisisce autonomia come oggetto di studio molti secoli dopo la prima menzione registrata di reformatio in peius[1].

Pertanto, dopo il riscatto storico del/i significato/i dell’espressione in senso lato, si impone una sua ridefinizione come istituto di procedura civile, in modo da poter comprendere la portata del divieto della riforma in senso peggiorativo[2]. L’utilizzo del sistema di impugnazione per perseguire finalità specifiche, che variano a seconda del sistema legale nel corso del tempo, influenza direttamente il significato di reformatio in peius, permettendo di vedere le ragioni per le quali sarebbe consentita o vietata.

 

  1. L’evoluzione dottrinaria del concetto di reformatio in peius e il suo divieto

Il significato originario di reformatio denota, essenzialmente, “modificazione” o “trasformazione”. Tuttavia, come già  sottolineava Rolf Lauckner, la parola reformatio ha avuto, sin da epoca romana, contenuto etico positivo, presupponendo un “mutamento al meglio”, un “miglioramento”. Pertanto, il carico valutativo dell’espressione in melius sarebbe immanente alla reformatio[3], ragion per cui, ove coniugata in peius, rappresenterebbe una contradictio in adjecto.

Così, l’espressione reformatio in peius, quando viene usata nel contesto del diritto processuale, andrebbe a significare un vero e proprio paradosso. Oltre a quanto summenzionato circa il significato immanente della reformatio, una riforma tendente “al peggio” descrive circostanze in cui una parte, insoddisfatta della decisione, insorge nei suoi confronti al fine di raggiungere una situazione più vantaggiosa, che si traduce nel risultato esattamente opposto: la nuova decisione aggrava[4], ancora di più, la sua situazione riducendo o eliminando la posizione giuridica di vantaggio (Besitzstand) a seguito della sentenza del ricorso stesso[5]. Questa ampia accezione della reformatio in peius, dunque, andrebbe oltre lo scopo di procedura civile e, cosa ancora più importante, il sistema impugnatorio.

Tuttavia, come Bernhard-Michael Kapsa afferma, nella prassi il termine è usato soprattutto in associazione alla parola “divieto” per designare l’istituto di diritto processuale che, in ambito del sistema impugnatorio, rappresenta un’inversione indesiderata tra lo scopo dell’atto e il risultato ottenuto. La decisione del giudizio ad quem vanifica completamente l’aspettativa del richiedente, in quanto oltre a non eliminare la soccombenza che stimolò la presentazione del ricorso, aggrava ulteriormente la situazione[6].

La richiesta di riforma o di annullamento dell’atto impugnato esprime, evidentemente, il desiderio della parte di ottenere una tutela giuridica più favorevole. Il riformare al peggio rappresenta di per sé l’opposto di quanto desiderato[7].

Dalla instaurazione di un ricorso e fino a quando non entra nella cognizione in giudizio del giudice ad quem, possono aversi tre situazioni distinte, potendo, il nuovo processo, trovarsi in contrasto con la decisione impugnata: (i) decisione più vantaggiosa per il ricorrente (accoglimento del ricorso); (ii) mantenimento della decisione impugnata (rigetto del ricorso); (iii) decisione più svantaggiosa per il ricorrente (reformatio in peius lato sensu). Quest’ultima ipotesi ha rilevanza solo allorquando lo svantaggio non è decorso dall’accoglimento del ricorso di parte avversa o delle altre parti legittimate a impugnare (art. 996 n.c.p.c. e art. 499 c.p.c./73)[8]. Per questo motivo si usa, nello studio sul tema, l’espressione reformatio in peius in senso stretto, ad indicare l’aggravamento della situazione della parte ricorrente in ragione dell’impiego da parte del giudice ad quem del suo potere-dovere di verificare d’ufficio i presupposti processuali, cioè a dire, senza l’ulteriore stimolo di controparte o altra legittimata.  In questo modo, dunque, la riforma in senso deteriore risulta dal giudizio del ricorso stesso.

Tuttavia, la dottrina è solita riferirsi al concetto di reformatio in peius come quella risultante dalla sentenza sfavorevole all’”unico” ricorrente (soccombente dalla nuova decisione). Tuttavia, si tratta di una imprecisione. Si immagini una sentenza che definisca parzialmente una domanda di indennizzo, condannando il colpevole a risarcire  il danno emergente, rigettando le richieste di risarcimento per lucro cessante e danno morale. Se il soccombente appellasse la condanna al danno emergente e parte vittoriosa impugnasse il capitolo relativo alla richiesta respinta del lucro cessante, sarebbe ancora reformatio in peius quando la decisione del giudizio ad quem condannasse il colpevole ai danni morali, capitolo della sentenza da questi non impugnato. Si vede quindi come l’espressione “unico ricorso” o “unico ricorrente”, molto usata in dottrina e giurisprudenza, non sembra del tutto corretta.

Per affrontare il tema, in un articolo che è diventato punto di riferimento nel diritto processuale civile brasiliano, José Carlos Barbosa Moreira sostiene che si ha reformatio in peius «quando l’organo ‘ad quem’, nel giudizio del ricorso, proferisce una decisione più sfavorevole alla parte ricorrente, sotto il punto di vista [sic] pratico, di quella contro la quale il giudizio venne instaurato»[9].

Non c’è dubbio che la caratteristica essenziale del divieto di reformatio in peius consista nella impossibilità della nuova decisione di recare svantaggio al ricorrente, in assenza di impugnazione di parte avversa (o altra legittimata) con richiesta specifica[10]. Tuttavia, molte voci segnalano l’insufficienza di questo criterio nel definire ciò che è una riforma al peggio. È proprio qui che termina il consenso dottrinale e giurisprudenziale, mentre si aprono molteplici approcci e posizioni cui più diversi altri criteri da poter utilizzare per una migliore comprensione del problema.

Il primo studio approfondito sul tema fu elaborato nel 1955 dallo svizzero Hans-Peter Ricci (Reformatio in peius und Anschliessung an das Rechtsmittel im Zivilprozess unter vergleichweiser Heranziehung des Strafprozesses und des Steuerjustizverfahrens), che afferma che ci sarebbe reformatio in peius, solo quando una  nuova istanza decisoria alterasse d’ufficio  l’oggetto principale (Hauptsache) della decisione impugnata, a danno della parte richiedente, quando l’altra parte non si fosse opposta contro di essa[11].

Questo concetto è sempre stato criticato perché esige che la nuova decisione decorra da un organo giudiziario diverso da quello presso cui si è ricorso, eliminando pertanto le istanze dirette allo stesso giudizio che emana la decisione impugnata. Inoltre, restringerebbe il fenomeno all’oggetto principale della decisione, escludendo così, in anticipo, i capitoli accessori, come ad esempio le spese processuali.

Di conseguenza, il giudizio ad quem potrebbe mutare, a detrimento dell’appellante, i capitoli accessori della decisione impugnata (Nebenentscheidung), anche qualora questi non venissero appellati dalla controparte (o da altra parte legittimata).

Inoltre, sembra irrilevante il giudizio da cui si è addivenuto alla situazione in senso peggiorativo dell’appellante, in quanto il fenomeno può verificarsi anche nei ricorsi o nei c.d. “succedanei impugnatori[12]” giudicati dallo stesso giudice della decisione impugnata[13], come ad esempio degli embarghi di dichiarazione (art. 1022, n.c.p.c.; art. 535, c.p.c., 73) o le azioni che violano gli embarghi contro la sentenza che estingue il piccolo valore di esecuzione fiscale (art. 34 della legge n. 6830/80).

In questo senso, Hans-Peter Ricci riceve anche diverse critiche per aver definito la reformatio in peius come qualsiasi peggioramento (sull’oggetto principale) derivante dall’attivazione ex officio del giudizio ad quem, perché, in molti casi, questa conoscenza officiosa sarebbe basata su legge autorizzativa[14].

Questo e altri concetti, troppo dettagliati e specifici, aspirano a definire l’ambito di incidenza del proibitivo, e non esattamente quello che sarebbe una riforma al peggio. Si finisce con il confondere il fenomeno della reformatio in peius, con il permesso o il divieto del loro verificarsi in un dato ordinamento giuridico. La reformatio in peius è legata principalmente al peggioramento nella posizione giuridica di vantaggio (Besitzstand), vale a dire al danno causato alla parte ricorrente, nel giudizio sulla impugnazione stessa, per l’azione officiosa da parte del giudizio ad quem. Invero, già il divieto della reformatio in peius (o proibitivo) deriva dalle scelte operate dal legislatore, orientate dai valori costituzionali che informano il processo civile. Donde deriva, altresì, la delimitazione della portata di quanto proibito e la previsione delle eccezioni[15].

Legato al problema risulta, inoltre, la questione circa il divieto della cosiddetta reformatio in melius, nel qual caso il giudizio ad quem rinvia, a favore del richiedente, vantaggi non postulati nell’atto di impugnazione, che sarebbero, in ragione di ciò, preclusi a beneficio l’appellato[16]. Da qui, l’affermazione frequente secondo la quale “reformatio in peius e reformatio in melius sarebbero due facce della stessa medaglia”[17].

Sebbene questo accostamento sia inevitabile, si direbbe quasi istintivo, non sembra del tutto corretto. Infatti, le ragioni che impediscono un peggioramento della situazione del ricorrente, allorquando non esiste una richiesta formulata della controparte, non si limitano al principio ne eat iudex ultra petita partium (espressione di principio dispositivo), rivolgendosi invece direttamente alla tutela dell’affidamento (legittimo), dimensione soggettiva del diritto fondamentale alla certezza del diritto.

Del resto, il divieto di reformatio in melius, per evitare la concessione ex officio del vantaggio non postulato nel ricorso interposto, si basa molto più sul principio dispositivo in senso materiale (o principio della domanda) e nelle regole di preclusione, che, in ultima analisi, si rimettono a loro volta alla certezza del diritto nel (e da parte del) processo civile.

Così, ad esempio, se l’autore prima della sentenza di (totale) improcedibilità della domanda, nella quale è postulato un risarcimento per danni morali e materiali, interponesse appello esclusivamente contro il primo capitolo (danni materiali), il tribunale non avrebbe potuto riformare a suo favore l’ulteriore capitolo sui danni morali. La questione non riguarda, dunque, il principio della tutela dell’affidamento del richiedente.

Si segnala, tuttavia, che la ricerca di una definizione più accurata della espressione reformatio in peius, con l’enfasi esagerata nel concettualismo, potrebbe rivelarsi inutile (o dannosa) dal punto di vista pratico e/o teorico.

Numerose perplessità, soprattutto di ordine pratico, derivano dal divieto (o autorizzazione) della riforma in senso peggiorativo. Si tratta di un istituto complesso, collegato a molteplici fondamenti procedurali e valori costituzionali, che non è possibile comprendere partendo da un concetto perfettamente determinato[18]. Allo studio del processo civile interessa lo scopo, il contenuto e la forma degli istituti, ma non certo il nomen iuris[19].

Questo non significa, tuttavia, che il concetto di reformatio in peius debba essere respinto, in quanto è utile allo studio del divieto purché non sia troppo rigido e chiuso, derivante dal tentativo di rimuovere o coprire le eventuali eccezioni al divieto di reformatio in peius, come la previsione di legge della cognizione ex officio di numerose questioni (e.g., analisi delle condizioni dell’azione, dei presupposti processuali [20],ecc.).

Come punto di partenza per lo studio del divieto, la definizione di reformatio in peius, formulata in termini più generali, si presenta utile e porta un significativo contributo specialmente quando incentrata sulla rottura della logica tra lo scopo e il risultato dell’impugnazione delle decisioni giudiziali[21].

In questo, appare notevolmente avanzata la definizione di reformatio in peius proposta da Bernhard-Michael Kapsa: “In conseguenza di ciò, la reformatio in peius si trova, nel senso qui inteso, fondamentalmente in qualsiasi modifica o annullamento di una decisione attaccata a sfavore di quella parte contro cui abbia interposto un rimedio giuridico” [22].

Tuttavia, questo concetto di riforma in senso peggiorativo, in combinato con il divieto del suo verificarsi, non può essere impiegato in senso eccessivamente ampio fino al punto da ricomprendere altri istituti di procedura civile. Si immagini la situazione nella quale il giudice ad quem non solo vada ad oltrepassare la richiesta del ricorso, ma oltrepassasse anche limiti dell’oggetto del processo, fissati dalla domanda iniziale, giudicando a scapito del  ricorrente un rapporto giuridico non soggetto ad apprezzamento da parte del giudice.

In questo caso, sebbene si verifichi un evidente peggioramento della situazione concreta del richiedente, la decisione del giudice ad quem che violerebbe, propriamente, il divieto di reformatio in peius, ma il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato: ne eat iudex ultra petita partium, (articoli 141 e 492, N.c.p.c. -. articoli 128 e 460, C.p.c./73) – nell’esprimersi sulla decisione extra petita. Anche se proviene dal principio dispositivo in senso stretto (o principio della domanda), con il quale il divieto di reformatio in peius conserva, almeno, un’intima relazione, tuttavia non si confondono; rappresentano istituti processuali distinti. Non sembra corretto, nè auspicabile, l’uso dell’espressione nel senso più ampio, ragione per cui José Carlos Barbosa Moreira afferma, in buona sostanza, che è essenziale presupporre che il giudice ad quem che abbia articolato la decisione con rispetto dei limiti dell’oggetto del processo, tracciati dalla domanda iniziale[23].

  1. L’evoluzione storica del divieto di reformatio in peius

La ricostruzione storica dello sviluppo della revisione delle decisioni giudiziarie e della strutturazione di un sistema impugnatorio si presenta di grande rilevanza per  una comprensione compiuta del divieto di reformatio in peius come fenomeno giuridico.

Così come il problema della reformatio in peius presuppone l’esistenza della pluralità di istanze di giudizio, lo studio storico delle culture che ci hanno preceduto è condizionato dall’esistenza di documenti scritti e ricostruzioni archeologiche.

Nei primi culture orientali, il Diritto si confondeva con la religione. Le decisioni dell’autorità investita di potere per risolvere le controversie erano espressione della volontà divina, e quindi in possesso degli attributi di infallibilità. In ragione di ciò, si è soliti negare l’esistenza di istanze di revisione o impugnatorie[24]. Tuttavia, si può indagare soltanto se gli uomini di quel tempo effettivamente riponevano fiducia nell’espressione divina delle decisioni che andassero a danneggiarli.

Forse i primi rudimenti registrati sul ​​diritto a impugnare saranno incontrati nella legislazione mosaica, nella quale il soccombente poteva fare ricorso avverso le decisioni locali al Sinedrio (tribunale composto dagli anziani del popolo di Israele)[25]. Tuttavia, la rottura della concezione del diritto come espressione della volontà divina avviene molto tempo dopo, con il periodo di massimo splendore ellenistico. Le leggi vengono a essere elaborate dal popolo in assemblea, che a queste si assoggetta volontariamente. Ciò portò Aristotele a teorizzare sulla necessità che l’attività giurisdizionale non dovesse essere effettuata da un unico giudice, bensì in diversi livelli e tribunali. D’altra parte, non c’è un documento scritto che parli della possibilità del “ricorso” di essere giudicato a sfavore dello stesso impugnante.

2.1 Lo sviluppo del sistema impugnatorio nel processo civile romano e la reformatio in peius

2.1.1 Il periodo delle legis actiones e il processo formulare

Nel processo civile romano della Repubblica, inizialmente governava il sistema delle legis actiones, sviluppandosi gradualmente fino a trasformarsi in processo formulare, essendo entrambi segnati dalla divisione in due fasi. In un primo momento, la parte indirizzava la sua richiesta ad un pretore che analizzava il diritto in teoria, cioè a dire, verificava se fosse previsto nella legge espressa[26].

Nel caso fosse concesso all’autore l’actio, rimetteva le parti al iudex privatus, che avrebbe dovuto decidere la lite secondo la formula prestabilita; questo nel processo formulare. Al magistrato spettava soltanto il compito di indicare e formulare il diritto da applicare al caso concreto dal judex. La decisione del Pretore di rimettere o meno la causa al iudex non generava la cosa giudicata, in quanto era assente qualsiasi giudizio di valore sulla domanda.

Le parti firmavano, quindi, la litis contestatio, in cui, oltre a scegliere il iudex, si impegnavano a rispettare la sentenza. Il giudizio sulla domanda, con la sussunzione gli elementi del fatto alle norme, competeva al iudex privatus, che non era organo dello Stato, ma un semplice cittadino[27]. Da qui il motivo per cui la sua decisione rifletteva il giudizio dell’opinione pubblica, e che ne rafforzava il suo carattere definitivo, senza ricorso contro di essa[28].

La decisione, sebbene proferita da questo iudex, vincolava per le parti, generando la res iudicata, ma senza la possibilità di essere impugnata dall’interessato soccombente. In situazioni eccezionali, ove accadesse una grave violazione delle norme processuali o un errore grossolano nell’applicazione del diritto, la sentenza era detta nulla secondo diritto. In questi rari casi, sarebbe possibile la c.d. intercessio, quando il potere dello Stato, ex officio o su richiesta della parte, interviene nel processo cassando la sentenza, la litis contestatio, ovvero ritornando allo stato precedente (restitutio in integrum)[29].

L’indagine sulla reformatio in peius presuppone l’esistenza di istanze impugnatorie o revisorie. La mancanza di possibilità di contestare gli atti giudiziari rende inutile e impossibile lo studio sul tema, poiché il sistema delle legis actiones o del processo formulare non hanno rilevanza per l’oggetto della nostra ricerca.

 

2.1.2 La trasformazione raggiunta dal processo della cognitio e la nascita del sistema impugnatorio e del problema della reformatio in peius

L’investitura di Ottaviano (Augusto) nella condizione princeps dal Senato romano segna il fine della Repubblica e l’inizio del Principato. Il potere si concentra nelle mani dell’imperatore, e l’esercizio della giurisdizione passa ad essere inteso come sviluppo di una delle funzioni del princeps. La profonda trasformazione dello Stato Romano, con il rapido rafforzamento della figura dell’imperatore, si riflette nel cambiamento del processo formulare per il processo della cognitio. Si sostituisce la figura di iudex privatus da un pubblico ufficiale dell’impero, che mette il processo nelle mani dello Stato[30]. La sentenza cessa di essere il risultato dell’attività del iudex privatus (mero cittadino), passando ad essere intesa come comando vincolante di un organo statale. Diventa, pertanto, atto del potere statale[31]. Nel rapporto giuridico processuale, il giudice si mette in posizione superiore alle parti (modello gerarchico), passando ad accumulare, nel tempo, ampi poteri per la conduzione del processo[32].

La prestazione giurisdizionale fornita dal magistrato-funzionario, attività esercitata in nome dell’Impero, richiedeva, pertanto, meccanismi che ne consentissero il controllo. Questa esigenza si traduce nella creazione, da parte dell’imperatore Augusto, di un nuovo organo giudiziario, in cui il giudice ad quem, godendo della appellatio, avrebbe potuto annullare o riformare la decisione impugnata[33]. La creazione della appellatio era destinata, quindi, a garantire il controllo dell’imperatore sull’attività giurisdizionale sviluppata mediante delega dai suoi funzionari: i magistrati. La giustizia del singolo caso e la pacificazione passavano in secondo piano[34]. L’interferenza del princeps, in altre parole, aveva molte più caratteristiche di intervento politico straordinario che di carattere giurisdizionale[35].

La costituzione dell’appellatio con il passare dal processo formulare alla cognitio extra ordinem[36] porta  con sé l’importanza nella definizione della reformatio in peius e soprattutto del suo divieto. Infatti, mentre molto è discusso circa l’ampiezza della cognizione del giudizio in appellatio nel diritto romano, prevale la conoscenza in termini di vigenza del divieto di reformatio in peius, almeno in un primo momento, fino all’introduzione della Lex Ampliorem da parte dell’imperatore Giustiniano (530 d.C.).

Tuttavia, nel periodo compreso tra la creazione dell’appellatio e la Lex Ampliorem, la figura della reformatio in peius era già conosciuta nel diritto romano, che veniva vietata nella fase di impugnazione qualora l’altra parte non avesse appellato[37].

La riforma della decisione impugnata a favore del convenuto sarebbe stata possibile solo qualora avesse fatto appello. E infatti, quella che può acronisticamente essere chiamata Corte d’Appello, decideva se il ricorso fosse fondato (appellatio iusta) o infondato (appellatio iniusta). Nella peggiore delle ipotesi, il giudice d’appello dovrebbe pronunciare la appellatio come iniusta (infondata), negando il ricorso e mantenendo della pena, senza pertanto aggravare la situazione del richiedente[38].

Più tardi, nel diritto giustinianeo, quando venne approvata la Costituzione del 27 marzo del 530 d.C. (Lex Ampliorem), si manifestò la necessità per l’imputato di fare il proprio appello per ottenere, da parte dell’organo d’appello, la possibilità di modificare, a suo favore, la decisione attaccata[39]. Quanto detto confermerebbe, del resto, l’effetto del divieto di reformatio in peius nel processo dell’appellatio nel periodo anteriore[40].

La parte che non avesse presentato ricorso avverso la decisione entro i termini previsti, a fronte del deposito del ricorso di parte avversa, non si sarebbe più limitato ad attenderne l’inammissibilità ovvero il rigetto. Ora, anche se avesse voluto rinunciare liberamente al suo diritto autonomo di ricorrere avrebbe comunque potuto chiedere innanzi al giudice ad quem la riforma della sentenza (anche) a suo favore. Inoltre, anche se il convenuto non avesse esercitato questa facoltà, rimanendo ancora una volta inerte, l’istanza d’appello avrebbe potuto pronunciarsi ex officio, migliorando la sua situazione rispetto alla decisione attaccata di parte avversa.

A tal riguardo, si evidenziano due distinte situazioni: una che crea la possibilità in capo al ricorrente di formulare richiesta di riforma della decisione attaccata nei capitoli a lui sfavorevoli, in caso di mancanza di proposizione del ricorso da questi stimolato; una seconda, d’altra parte, che consente all’organo di appello di riformare ex officio i capitoli sfavorevoli al ricorrente, anche in caso di assenza del suo ricorso ovvero di una nuova omissione.

La prima situazione dipende dalla dimostrazione dello stesso appellato, ragion per cui l’organo di d’appello, per pronunciarsi a suo favore, non starebbe agendo d’ufficio al fine di peggiorare la situazione dell’appellante, bensì di vagliare la richiesta dell’appellato. Pertanto, non si può parlare in reformatio in peius o beneficium commune dell’appellatio. Si vede chiaramente l’emergere della figura del ricorso adesivo[41].

Nel secondo caso, in cui l’organo d’appello può pronunciarsi a favore del convenuto anche quando sia assente – e quindi d’ufficio – si può parlare di reformatio in peius e di beneficium commune, in quanto autorizzati dal diritto positivo in quel tempo e luogo vigente[42].

La legge di Giustiniano si basava sulla visione del processo come strumento finalizzato alla eliminazione delle controversie e all’ottenimento della certezza quanto al diritto oggettivo. Poiché il diritto oggettivo derivava dall’attività creativa riservata all’imperatore, era naturale che il processo privilegiasse la sua realizzazione a scapito degli interessi delle parti. Da qui, il rafforzamento dei poteri del giudice-funzionario, attribuendo alle parti un ruolo secondario[43]. La concezione del processo civile come strumento particolarmente finalizzato al mantenimento dell’ordine obiettivo si riflette nel grado di appello. Infatti, il sistema beneficium commune, non limitando l-ammissibilità del giudizio di appello all’interesse del ricorrente, in questo senso ne offre ampia attuazione. Il permesso di reformatio in peius esprime il primato dell’interesse dell’Imperatore nel controllo dell’ordinamento giuridico al di sopra dell’interesse individuale dei litiganti.

Alla luce di questa breve analisi del sistema di impugnazione nel processo civile romano, si può concludere che il problema del divieto della reformatio in peius si pone simultaneamente all’introduzione del nuovo grado di giudizio. Con la creazione dell’appellatio si pone la questione del rischio che il nuovo processo possa aggravare la situazione del richiedente, quando parte avversa non abbia ricorso.

 

2.2  La trasformazione del significato della reformatio in peius, dalla prima definizione scritta al processo civile moderno

Anche se la reformatio in peius fosse stata conosciuta all’interno del sistema di impugnazione del processo civile romano fin dalla comparsa dell’appellatio, è merito di Ulpiano il primo documento storico del concetto scritto: “Appellandi usus quam sit frequens, quanque necessarius, nemo est que nesciat, quippe quum iniquitatem iudicatium, vel imperitiam recorrigat, licet nonnum-quam bene latas sententias in peius reformet; neque enim utique melius pronuntiat, qui novissimus sententiam laturus est[44].

In quel caso, tuttavia, la reformatio in peius aveva un significato molto diverso rispetto a quello attuale, in quanto comparava la qualità tecnica del contenuto della decisione del giudizio di appello al grado inferiore. Si concepiva  per reformatio in peius solo l’aspetto qualitativo, perché la preoccupazione veniva concentrata interamente sulla possibilità che giudice d’appello riformasse non correttamente o ingiustamente la decisione attaccata. In opposizione a questo, si utilizza, oggi, l’espressione di reformatio in peius che intende essere l’indesiderata modifica della decisione impugnata a sfavore (soccombenza) del richiedente, senza alcuna connotazione valutativa per quanto riguarda la qualità tecnica della sentenza. Si passa a definire, dunque, riforma in senso peggiorativo a partire dai “danni” pratici che la nuova decisione provoca sulla sfera giuridica del ricorrente[45].

Mentre è ampiamente accettato che il contenuto dell’espressione reformatio in peius, al tempo in cui veniva utilizzata da Ulpiano, si concentrava sull’idea di deterioramento della qualità “tecnica” della nuova decisione, mentre quella attuale, come noto, comprende un peggioramento soltanto dal punto di vista del danno (pratico) provocato alla ricorrente, non si riesce tuttavia ad individuare il momento certo in cui si è verificato il cambiamento di questo significato.

Nel diritto svizzero e in quello tedesco, in cui la questione fu oggetto di numerosi studi e controversie, i più individuano Nikolaus Thaddäus Gönner come il primo ad aver utilizzato, nel 1802, l’espressione nel senso moderno (in Handbuch des Deutschen gemeinen Prozesses, Vol. III, Erlangen), anche se questo non è pienamente condiviso. A quanto pare, l’alterazione semantica dell’espressione reformatio in peius si verificò nel XIX secolo. Rafforzano questa conclusione le riflessioni generate dalla rivoluzione francese nei più diversi settori, permettendo così di lanciare, anche verso il diritto, uno sguardo razionalista, di stampo umanistico. Le trasformazioni motivate ​​dai venti liberali di quel periodo storico interessarono altresì la questione dell’aggravamento della situazione del ricorrente in ragione dell’attuazione ex officio nel giudizio ad quem.

Il processo civile del XIX secolo si permea, dunque, della ideologia del liberalismo risultante dalla rivoluzione francese, acquistando un contorno marcatamente individualista incentrato sul concetto dei diritti materiali privati. Il fenomeno della reformatio in peius cessa di essere osservato dal punto di vista della qualità “tecnica”, passando, in un primo momento, ad essere compreso unicamente dal punto di vista del ricorrente leso da una attuazione ex officio da parte della giudice dell’appello nel processo della stessa impugnazione[46].

Questa concezione liberale del processo civile, notoriamente individualista e privatista, una nuova valutazione dei distinti interessi delle parti all’interno del processo, così come il ruolo svolto dall’organo giudiziario nella conduzione del processo. Quest’ultimo, dunque, è visto come una cosa privata delle parti, che è il motivo per cui Wach arriva a proporre il principio del disinteresse statale sulla res litigiosa[47].

Analizzando la concezione liberale del processo, soprattutto alla luce del formalismo nei procedimenti civili, così viene elaborato da Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “La sua caratteristica principale ha sede nella ideologia liberale, così forte da ostacolare e persino limitare l’aumento dei poteri dell’organo giurisdizionale, favorendo così il dominio delle parti. L’intero processo proseguiva circoscritto soltanto alle esigenze di difesa dei diritti delle parti in causa, a cui parallelamente deve corrispondere la passività e la neutralità del giudice, dando luogo a ritardi e abusi”[48].

Oltre a non essere più intesa con un approccio qualitativo (applicazione corretta ed equa del diritto al caso concreto), la reformatio in peius si dissocia anche dall’idea di protezione data alla parte inerte nel proporre ricorso (l’appellato). Ne consegue che, prima di costituire strumento di protezione, la possibilità di una reformatio in peius rappresenta una vera dimostrazione di parzialità del giudice, concetto del tutto respinto dal liberalismo[49].

Da qui si comprende, allora, l’incompatibilità del sistema beneficium commune con il modello di processo civile risultante dalle norme contenute nella Costituzione della Repubblica federale del Brasile. Un alterazione di questa natura nel sistema delle impugnazioni non solo rappresenterebbe una rottura dogmatica il processo civile in vigore[50], ma comprometterebbe i valori di certezza del diritto e di effettività.

L’allontanamento dalla regola generale del divieto della reformatio in peius e il ripristino del sistema beneficum commune ridurrebbe la prevedibilità e la calcolabilità, elementi essenziali del principio della certezza del diritto, oltre a mettere in rischio l’effettività del processo.

  1. L’evoluzione del divieto della reformatio in peius nel diritto positivo del Regno di Portogallo e brasiliano

Le ordinanze del Regno di Portogallo, influenzate dal diritto romano, stabilirono espressamente il beneficium commune per l’appello, sebbene questo non si applicasse alle doglianze ordinarie, in cui era vietata la reformatio in peius[51].

Al tempo della “scoperta” da parte del Portogallo di quello che sarebbe diventato lo Stato brasiliano erano in vigore le c.d. ordinanze Alfonsine (Ordenações Afonsinas) emanate nell’anno 1446[52]. Accolto il diritto comune, si può già verificare in questa normativa la presenza di una sistematica del beneficium commune per l’appello, e la possibilità di reformatio in peius (libro III, 84)[53].

Durante il regno di Dom Manoel, passò in vigore la legislazione oggi chiamata “Ordinanze manueline” (1521), caratterizzate dal rafforzamento del potere del re. La struttura del sistema di impugnazione già esistente rimase conservata, mantenendosi il sistema del beneficium commune nel grado di appello, che rendeva possibile la reformatio in peius (Libro III, 53)[54].

In vero, se pur non sia trattata espressamente il capitolo della reformatio in peius, l’antico diritto portoghese ne contemplava il verificarsi, in quanto l’appello permetteva al giudice di impugnazione l’ammissibilità integrale della domanda. Si seguiva, infatti, il sistema della “comunione di appello”, per cui tutte le questioni e istanze che integravano la causa (favorevoli o sfavorevoli al ricorrente) venivano devolute al giudizio ad quem[55]. Come affermato da Ovidio Baptista da Silva, “il principio della comunità dell’appello, o il principio della realtà, fu tradizionalmente adottato dal diritto luso-brasiliano[56]”.

La legislazione brasiliana assimila, dunque, il sistema del beneficio comune, come dimostrato nell’art. 1581 del c.d. Consolidamento di Ribas[57] e l’art. 692 del Consolidamento di José Higino (Decreto n. 3084 del 5 novembre 1898[58].)[59]. Tuttavia, esistevano già posizioni dottrinali, influenzate dall’ideologia liberale della rivoluzione francese, che limitavano la devoluzione integrale della domanda ai casi in cui la sentenza non potesse essere frazionata[60].

La transizione verso il nuovo modello del processo civile, in cui si aveva meno spazio per la comunione dei ricorsi, avviene gradualmente, come indicato dai codici di procedura civile elaborati agli inizi del XX secolo. Alcuni Stati membri vietavano la comunione di ricorsi in appello allorquando ci fosse la possibilità di segmentare la sentenza in parti distinte (art.1008, Rio Grande do Sul ; art 1850, Santa Catarina; art. 968, Maranhão; art. 1423, Minas Gerais; art. 1448, Pernambuco); altri, invece, rimasero fedeli alla tradizione del diritto del Regno portoghese, basata sul sistema del beneficium commune (Art. 1070, Inghilterra; art. 2297, Rio de Janeiro; art. 730, Parana; art. 1253, Bahia; art. 1329, Ceará.). Secondo Odilon de Andrade, la giurisprudenza preesistente al codice di procedura civile del 1938 mostra che, anche negli Stati in cui le codificazioni avevano mantenuto il sistema anzidetto, furono rarissimi i casi di reformatio in peius, il che spiega il cambiamento della visione del processo civile[61].

Anche la dottrina e le trasformazioni legislative puntano verso la necessità di limitare i poteri decisori del giudizio d’appello, e nel verso di una maggiore applicazione del principio dispositivo in senso materiale. Pertanto, il divieto di reformatio in peius diventa oggetto di discussione e dibattito in legge brasiliana.

Il codice di procedura civile del 1939 rompe definitivamente con il sistema del beneficium commune, una volta adottata nel diritto luso-brasiliano per il ricorso in appello, in cui il tribunale poteva riformare la sentenza a favore di una qualsiasi delle parti[62]. In ragione di ciò, si stabilì la possibilità del c.d. appello parziale (art. 811, d.l. 1608 /1939)[63] con la limitazione dell’effetto devolutivo ai capitoli contestati (art. 824, il decreto-legge n 1.608 / 1939)[64], non esistendo la figura del ricorso adesivo.

Come affermato da José Carlos Barbosa Moreira, la mancanza della previsione del ricorso adesivo nel codice di procedura civile del 1939 non ha portato la dottrina e la giurisprudenza a concludere sulla possibilità della reformatio in peius. Per altro verso, anche se la presenza del ricorso adesivo conduca a presumere l’esistenza del divieto, la sua previsione di legge non è sufficiente “ad evitare compiutamente le controversie dottrinali, almeno nella misura in cui all’organo ad quem rimanga posto il divieto di riforma a sfavore dell’unico ricorrente”[65]. La presunzione, tuttavia, dell’entrata in vigore dell’istituto del divieto di reformatio in peius si accetta pacificamente soltanto dopo l’introduzione dell’istituto del ricorso adesivo contenuto nel codice di procedura civile brasiliano del 1973. Il nuovo codice, infatti, rafforza la presenza del divieto, soprattutto data la profonda delimitazione dell’effetto devolutivo dell’appello con un ampliamento del potere di disposizione delle parti, che può raggiungere, in alcune situazioni, lo stesso procedimento (negozi giuridici processuali).

Conclusione

In base alle considerazioni svolte, si intende porre in rilievo il fatto che il divieto della reformatio in peius assume, nel corso dei tempi, diversi significati, fermo restando il ruolo svolto dal sistema impugnatorio in un determinato ordinamento giuridico. L’inevitabile associazione del divieto con la cultura, con l’esercizio del potere e con i valori di una data società può essere compresa osservando l’evoluzione del diritto romano e il suo stesso cambiamento di significato avvenuto con il processo liberale.

Nella dottrina si è consolidata la consapevolezza secondo cui l’espressione reformatio in peius è impiegata principalmente quando è associata alla parola “divieto”, per designare l’istituto di diritto processuale che, nell’ambito del sistema di impugnazione, rappresenta un’inversione indesiderata tra lo scopo dell’atto e il risultato ottenuto.

La reformatio in peius nel sistema impugnatorio di procedura civile, dunque, significa l’aggravamento qualitativo o quantitativo di qualsiasi posizione giuridica di vantaggio (processuale o materiale), che sarebbe stata assicurata al richiedente se non si fosse opposto. Tuttavia, la “posizione giuridica di vantaggio” protetta contro la reformatio in peius non può tradire i valori e gli interessi perseguiti dalla giurisdizione e dal processo civile.

In maniera analoga agli altri istituti del processo civile, lo studio del divieto di reformatio in peius deve prendere in considerazione il diritto positivo, punto di partenza di qualsiasi esegesi. Tuttavia, anche quando gli ordinamenti giuridici contengono una previsione di legge che espressamente riguarda l’argomento, anche in questo caso non si esaurisce la comprensione del problema. L’evoluzione storica e la scoperta del fondamento teorico del divieto consentono di determinare con maggiore precisione il suo campo di applicazione, e le eventuali eccezioni esistenti possono essere così identificate con maggiore precisione.

In ultimo, l’analisi svolta intende porre in rilievo come il tentativo di giustificare il divieto su base teorica comune a tipologie processuali così diverse come il processo civile, penale e amministrativo risulta senz’altro operazione inutile e pericolosa.

Riferimenti bibliografici

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de. Sobre os limites objetivos da apelação cível. São Paulo: [s.n.], 1986.

AZEVEDO, Luiz Carlos de. Origem e introdução da apelação no direito lusitano. São Paulo: Fundação Instituto de Ensino para Osasco, 1976.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de processo civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 1.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 5.

______. Reformatio in peius. In: DIREITO processual civil: ensaios e pareceres. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971b.

BÜLOW, Oskar. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Tradução de Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Europa-America, 1964.

CALAMANDREI, Piero. Appunti sulla “reformatio in peius”. In: STUDI sul processo civile. Padova: CEDAM, 1934. v. 3.

CHEIM JORGE, Flávio. Teoria geral dos recursos cíveis. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

COSTA, Moacyr Lobo da; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Estudos de história do processo: recursos. Osasco: FIEO, 1996.

COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Palma: Palma, 1973.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil, 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. v. 3.

EGGER, Walter. Die reformatio in peius im Zivilprozessrecht. Zürich: Hans Schellemberg, Winterthur, 1985.

FAZZALARI, Elio.  Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffrè, 1953.

FENN, Herbert. Die Auschlussberufung im Zivilprozess und im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. In: SCHRIFTEN zum deutschen und europäischen Zivil. Bielefeld: Handels- und Prozessrecht, 1961. v. 12.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 2. ed. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997.

GILLES, Peter. Anschliessung, Beschwer, Verbot der Reformatio in peius und Parteidispositionen über die Sache in höherer Instranz. ZZP, n. 91, 1978.

______. Rechtsmittel im Zivilprozess; Berufung, Revision und Beschwerde im Vergleich mit der Wiederaufnahme des Verfahrens, dem Einspruch und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Frankfurt an Main: Athenaum, 1972.

GÖNNER, Nikolaus Thaddäus von. Handbuch des deutschen gemeinen Prozesses. Erlangen, 1801. v. 1.

KAPSA, Bernhard-Michael. Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess. Berlim: Duncker Humblot, 1976.

KASER, Max; HACKL, Karl. Das römische Zivilprozessrecht. 2. ed. Munique: Beck, 1996.

KEMMERICH, Clóvis. O direito processual da idade média. Porto Alegre: Fabris, 2006.

KLAMARIS, Nicolaos. Das Rechtsmittel der Anschlussberufung. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1975.

KLETTE, Dieter. Die rechtliche Behandlung von Verstössen gegen das Verbot “ne ultra petita.” ZZP, n. 82, 1969.

KUHLMANN, Axel. Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozessrecht. Berlim: Duncker e Humblot, 2010.

MELISSINOS, Gerassimos. Die Bindung des Gerichts an die Parteianträge: nach § 308 I, ZPO. In: NE EAT iudex ultra petita partium. Berlim: Duncker e Humblot, 1981.

MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

ORESTANO, Riccardo.  L’apello civile in diritto romano. Torino: G. Giappichelli, 1966.

PROVINCIALI, Renzo Delle impugnazioni in generale. Nápoles: Morano, 1962.

RICCI, Hans-Peter. Reformatio in peius und Anschliessung an das Rechtsmittel im Zivilprozess: unter vergleichweiser Heranziehung des Strafprozesses und des Steuerjustizverfahrens. Zurique: Winterthur, 1955.

SCHULTZENSTEIN, Max. Wesen und Grund der Unzulässigkeit einer Reformatio peius. ZZP, n. 31, 1903.

STEFEN ELIAS, Carlos Eduardo. Apelação: os limites objetivos do efeito devolutivo. São Paulo: Atlas, 2010.

STÜRNER, Michael. Die Anfechtung von Zivilurteile. In: EINE funktionelle Untersuchung der Rechtsmittel im deutschen und englischen Recht. Munique: C. H. Beck, 2002.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Jurisdição e poder. São Paulo: Saraiva, 1987.

TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil lusitano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

ULPIANO. Digesto.  Libro 49, Título 1º, De Appellationibus.

ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. 6. ed. Milano: Giuffrè, 1964. v. 2.

[1] Anche se abbiamo restrizioni quanto al concetto di (potere della) volontà formulato da Windscheid, questo ha il merito di aver delineato la separazione dei piani processuali e materiali,  sinel momento in cui accenna al concetto di azione che significherebbe il semplice agire in giudizio, svincolato dalla necessità dell’esistenza di un diritto violato, come invece faceva Savigny. Sul punto, si veda Fazzalari E., Note in tema di diritto e processo, Milano, 1953, p. 12. Tuttavia, è di Oskar Bülow (Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen, 1868), sulla scia della celebre polemica accesa tra Windscheid e Muther, il merito di aver sviluppare in maniera compiuta il concetto del rapporto giuridico processuale, nato tra le parti e il giudice e distinto dal rapporto materiale della res litigiosa, con cui si cristallizza definitivamente l’idea dell’autonomia dell’azione rispetto al diritto soggettivo materiale.

[2] Sulla importanza della definizione e della riqualificazione dell’espressione reformatio in peius, si veda Egger W., Die reformatio in peius im Zivilprozessrecht,  Zürich, Hans Schellemberg, Winterthur, 1985, p. 2.

[3] Lauckner R., Zur Geschichte und Dogmatik der reformatio in peius, Breslau, 1913, p. 3. apud Egger W., Die reformatio in peius, cit., p. 2.

[4] La parola “aggravio” fino alla legislazione Alfonsina, ha sempre avuto il significato di perdita, lesione, danno. Con le Ordinanze Manueline, la parola è ora utilizzata per designare il ricorso contro le decisioni interlocutorie semplici. Cfr. Tucci J. R. C., Jurisdição e poder, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 108.

Sotto l’egida delle Ordinanze Alfonsine, il giudice poteva revocare le decisioni interlocutorie, d’ufficio o su richiesta della parte. In quest’ultimo caso, mantenuta la decisione, l’interessato avrebbe potuto utilizzare il suo “strumento” a sua disposizione, redatto dal notaio o per prova testimoniale dal cancelliere. Si troverebbe lì, secondo quanto sostengono José Rogério Cruz e Tucci, l’origine dell’aggravio, anche se lo strumento pubblico o il documento testimoniale non recavano, ancora, la forma e la natura dell’appello in senso tecnico. E conclude: “In ogni caso, tuttavia, dimostrando che la natura umana non si soggetta man mano che le vengono limitati i diritti, in entrambi gli strumenti sono espressi, in forma scritta, il pregiudizio subito, il gravame verificatosi, che la parte lamentava. Era il mezzo con cui le parti portavano a conoscenza del re la loro doglianza, simile al vecchio rito o rituale verbale dei primi tempi della monarchia, ma ora espresso per iscritto e con le modalità descritte nella legge.”Così, Tucci R. C.-Azevedo L.C., Lições de história do processo civil lusitano, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 80.

[5] Nel prosieguo tratteremo del significato della espressione “posizione giuridica di vantaggio”, indicata nel diritto tedesco con il termine “Besitzstand.

[6]In aller Regel meint man mit “reformatio in peius” jedoch einen spezifisch prozessualen Sachverhalt, ein – zumeist als “Verbot der reformatio in peius” bezeichnetes – Institut des Verfahrensrechts, das im Bereich des Rechtsmittelverfahrens eine ähnlich ungewollte Umkehrung von Ziel und Wirkung erfasst: Indem die Rechtsmittelentscheidung gegebenenfalls die in dem angefochtenen Urteil dem Rechtsmittelkläger auferlegten Nachteile nicht nur nicht beseitigt, sondern im Gegenteil sogar noch vergrössert, schlägt die vom jenem in der Erwartung einer Verbesserung veranlasste “Reform” letzlich zum seinen Ungunsten aus” (Kapsa B.M., Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess, Berlin: Duncker e Humblot, 1976, p. 19). Approfondendo sulla relazione causa-effetto (recurso vrs. efeito devolutivo), si veda Calamandrei P., Appunti sulla “reformatio in peius, in Studi sul processo civile, Padova: CEDAN, 1934. v. 3, p. 44-45.

[7] Nery J. N., Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 183.

[8] Il nuovo codice di procedura civile brasiliano (N.C.P.C. del 2015), all’art. 996 così recita: “O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica”. Il codice di procedura civile, (C.p.c. del 1973), in materia così dispone all’art. 499: “O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”.

[9] Sul punto, v. Barbosa Moreira J. C., Reformatio in peius, in Direito processual civil: ensaios e pareceres, Rio de Janeiro: Borsoi, 1971b, p. 147.

[10] Il punto appare pacifico sia nella dottrina nazionale che in quella estera. Come argomentato da Walter Egger, l’ambito della portata concettuale della reformatio in peius non venne stabilita all’unisono nel corso del tempo. Infatti, l’unico consenso raggiunto tra gli studiosi si limitava al fatto che la reformatio in peius descrivesse una situazione che può verificarsi nel momento decisionale di un giudice dell’impugnazione. Le altre caratteristiche essenziali della reformatio in peius variano da autore in autore.

  1. Egger W., Die reformatio in peius, cit., 1985, p. 3.

[11]Der Begriff der reformatio in peius im engeren, hier verwendeten Sinn lässt sich umschreiben als ‘jede von einer neu urteilenden Instanz vorgenommene, von Amts wegen erfolgte und die Hauptsache betreffende Änderung einer Entscheidung zum Nachteil desjenigen, der gegen diese ein Rechtsmittel eingelegt hat”. «Il concetto di reformatio in peius, in senso stretto, può essere descritto come la situazione in cui la nuova istanza di giudizio, agendo ex officio, modifichi l’oggetto principale della decisione impugnata a scapito di quella che contro di essa è insorta» [traduzione libera]. Ricci H.P., Reformatio in peius und Anschliessung an das Rechtsmittel im Zivilprozess: unter vergleichweiser Heranziehung des Strafprozesses und des Steuerjustizverfahrens, Zürich: Winterthur, 1955, p. 3.

[12] Nel processo civile brasiliano vige il principio di tassatività, in quanto è considerato ricorso soltanto il mezzo di impugnazione previsto e qualificato dalla legge federale in quanto tale. Con l’espressione “succedanei impugnatori” si individuano tutti gli altri meccanismi e strumenti processuali che consentono l’annullamento ovvero la modifica della decisione giudiziale, permettendo così di raggiungere  – in tutto o in parte – le finalità che il ricorso mira ad ottenere.

Tuttavia, si usa escludere dal concetto di succedaneo impugnatorio i ricorsi proposti di impugnazione autonoma, in quanto avviano un nuovo processo (in Brasile, ne sono esempi: “ação rescisória”, “ação anulatória”, “mandado de segurança”), “al di là dei due rimedi tradizionali. In questo senso, riproposto il pensiero dominante nel processo civile brasiliano – ricorsi e azioni autonome di impugnazione – ci sono succedanei impugnatori, istituti che non sono ricorsi, ma svolgono un ruolo simile nell’ordinamento giuridico”[Traduzione libera]. Souza B.P., Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, 9. ed. São Paulo, Saraiva, 2013, p. 45. Sono invece esempi di succedanei impugnatori (in senso lato): remessa necessária, correição parcial; pedido de reconsideração; denuncia e sospensione della tutela provvisoria concessa contro l’ente pubblico che possa causare il rischio di un danno grave per l’ordine pubblico, la salute, l’economia o la pubblica sicurezza.

[13] Kulhmann A., Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozessrecht, Berlin: Duncker Humblot, 2010, p. 20-21.

[14] Klamaris N., Das Rechtsmittel der Anschlussberufung, Tübingen: J.C.B, Mohr, 1975, p. 114-115. Tuttavia, si vedrà che l’attuazione ufficiosa del giudice d’appello non può pregiudicare i capitoli non impugnati. Oltre a questo, il legislatore non possiede l’ampia libertà di positivizzare eccezioni al divieto, contrariamente a quanto affermato in Kapsa B.M., Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess, Berlin: Duncker e Humblot, 1976, p. 108, nonchè  Stürner M., Die Anfechtung von Zivilurteile. Eine funktionelle Untersuchung der Rechtsmittel im deutschen und englischen Recht, München: C. H. Beck, 2002, p. 165-168

[15] Sul punto, v. Kapsa B.M., Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess, cit., p. 22; Kulhmann A., Das Verbot der reformatio in peius, cit., p. 21.

[16] È importante sottolineare che la Corte federale tedesca impiega l’espressione reformatio in peius per qualsiasi decisione del giudice ad quem che trabocchi dalla domanda contenuta nel ricorso. Questo vale per le decisioni che arrecano pregiudizio alla parte ricorrente, nonché per quelle che, giudicando al fuori del petitum, migliorino la sua situazione. Si può dire, dunque, che in questa visione del divieto di reformatio in peius, in senso lato, si comprenderebbe anche la cosiddetta reformatio in melius (in argomento, si v. Kapsa, B.M.,Das Verbot der reformatio in peius, cit., p. 20, nota 4). L’utilizzo di una stessa espressione per descrivere due fenomeni simili, ma distinti, sembra minare il rigore scientifico, a nulla contribuendo, pertanto, alla comprensione della questione, motivo per cui merita di essere respinta.

[17] Inoltre, non sembra opportuno la posizione di Gerassimos Melissinos, allorquando afferma che la decisione del giudice d’appello che promuove la reformatio in peius a detrimento del ricorrente si rivelerebbe, di conseguenza, una reformatio in melius per l’appellato. Dopo aver argomentato che entrambi i divieti decorrono direttamente  al vincolo del tribunale rispetto alla richiesta delle parti (ne eat iudex ultra petita partium), conclude che all’aggravarsi della situazione del ricorrente (con astensione da parte dell’appellato), il giudizio offende il divieto di reformatio in peius e, allo stesso tempo, il divieto di reformatio in melius. Questo perché, al migliorare della situazione del convenuto appellato senza che questi abbia posto ricorso (principale o adesivo), il giudizio d’appello sarebbe stato deciso in suo favore, senza la richiesta corrispondente. Cfr. Melissinos G., Die Bindung des Gerichts an die Parteianträg, nach § 308 I, ZPO (ne eat iudex ultra petita partium). Berlin: Duncker e Humblot, 1981, p. 168-169.

La reformatio in peius deve essere intesa oggettivamente e non dal punto di vista delle parti. Il fenomeno descrive la situazione specifica in cui vi è una inversione tra lo scopo del ricorso (di favorire del ricorrente) e il risultato ottenuto (in danno). La cosiddetta reformatio in melius non ha alcuna relazione con questo, anche se può indicare un’offesa al principio dispositivo, al principio della correlazione, all’effetto devolutivo dell’appello, alla certezza del diritto e al contraddittorio (e, quindi, al dovuto processo legale).

[18] V. Kapsa B.M. Das Verbot der reformatio in peius, cit., 1976 p. 19. Quanto ai pericoli di un concettualismo eccessivo, in Gadamer H.G., Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, [Trad. di Meurer F.P.], 2. Ed, Petrópolis: Vozes, 1997, p. 60 l’A. sostiene che «un termine è sempre qualcosa di artificiale, sia perché la parola stessa viene formata artificialmente, sia – che è più comune – perché una parola, che si trova già in uso, è recisa della pienezza e ampiezza delle sue relazioni di significato e fissata in un determinato senso concettuale».

[19] Al riguardo, in Alvaro de Oliveira C.A., Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo, 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 246, l’A. sottolinea che “se la forma non è sterile o vuota, ciò che conta è il contenuto, non il nome del atto procedurale”

[20] Nel considerare il processo come un rapporto giuridico, v. Bülow O., La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, [Trad. di Lichtschein M.A.R.,], Buenos Aires: Europa-America, 1964, p. 1-2, in cui l’A. comprende che, come qualsiasi altro vincolo, ha bisogno di alcuni requisiti indispensabili per la sua nascita, qualificandoli, in modo generale, come ipotesi processuali.

[21] Questo può verificarsi anche nel riesame necessario previsto dalla legge (art. 496, N.C.P.C. – Art. 475, C.P.C./73). In quest’ultimo caso, che sarà analizzato in seguito, c’è una rottura logica tra lo scopo della previsione del meccanismo e il risultato ottenuto. Il suo fondamento teorico, tuttavia, ha poco in comune con l’istituto del divieto di reformatio in peius nel processo civile. Come spiega bene Cheim Flávio Jorge, ammettere che la reformatio in peius si verifichi nel riesame necessario si troverebbe in contraddizione con l’essenza stessa del riesame necessario, stabilito dalla legge proprio al fine di proteggere gli interessi degli Enti Pubblici in giudizio. V. Cheim Jorge F., Teoria geral dos recursos cíveis, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 248-249).

[22] [Traduzione libera]. Kapsa B.M., Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess, Berlin: Duncker e Humblot, 1976, p. 22. In originale: “Demzufolge liegt eine reformatio in peius im der hier verstandenen Sinn grundsätzlich in jeden Abänderung oder auch Aufhebung einer angefochtenen Entscheidung zum Nachteil desjenigen, der hiergegen einen Rechtsbehelf eingelegt hat”. Nello stesso senso, v. Kulhmann A., Das Verbot der reformatio in peius, cit., p. 22.

[23] Analizzando la situazione, con queste parole José Carlos Barbosa Moreira puntualizza: «Non è, tuttavia, in termini così ampi che si usa porre e studiare il problema della reformatio in peius. Nelle circostanze sopra descritte, avrebbe soluzione più ovvia ed immediata alla luce del principio di correlazione tra il pronunciato con sentenza e il chiesto: ne eat iudex ultra (ou extra) petita partium. Perché la questione sia seriamente rivista, occorre ammettere accetta che la decisione del giudizio ad quem rispetti i limiti della richiesta iniziale». Così, Barbosa Moreira J.C., Reformatio in peius, In: Direito processual civil: ensaios e pareceres, Rio de Janeiro, Borsoi, 1971b, p. 148. Come ben rilevato in Melissinos G., Die Bindung des Gerichts an die Parteianträge: nach § 308 I, ZPO (ne eat iudex ultra petita partium), Berlin: Duncker e Humblot, 1981, p. 167, nel procedimento impugnatorio il vincolo del giudice alla richiesta delle parti è duplice: (i) è legato alle richieste che delimitarono l’oggetto del processo, che, di regola, non può essere alterato nel grado di appello; (ii) allo stesso tempo, rispettando i limiti dell’oggetto del processo, l’attività di cognizione nel nuovo giudizio trova limiti nelle richieste formulate dai ricorrenti.

[24] Couture E., Fundamentos del derecho procesal civil, Palma: Palma, 1973, p. 347-349.

[25] Azevedo L.C., Origem e introdução da apelação no direito lusitano. São Paulo: Fundação Instituto de Ensino para Osasco, 1976. p. 32.

[26] Da qui la massima: “Nulla legis actio sine lege”. Ivi, p. 39.

[27] Alvaro de Oliveira C.A., Do formalismo no processo, cit., p. 20-23.

[28] Per esprimere la volontà sovrana dell’opinione del popolo, la decisione del iudex aveva carattere definitivo, in quanto inappellabile, salvo in situazioni eccezionali in cui la sentenza poteva essere impugnata per mezzo della “provocatio ad populum”, che veniva giudicata da un’assemblea popolare. Sul tema, si veda Azevedo L.C., Origem e introdução da apelação no direito lusitano, São Paulo: Fundação Instituto de Ensino para Osasco, 1976, p. 41.

[29] Kaser M.-Hackl K., Das römische Zivilprozessrech, 2. ed. München: Beck, 1996, p. 350-375. Si afferma che la intercessio non avesse, tuttavia, effetto devolutivo, somigliando piuttosto alle funzioni che i writs assunsero posteriormente nel processo del common law. Cfr. Stürner M., Die Anfechtung von Zivilurteile. Eine funktionelle Untersuchung der Rechtsmittel im deutschen und englischen Recht, München: C. H. Beck, 2002, p. 8. Già in Kulhmann A., Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozessrecht, Berlin: Duncker Humblot, 2010, p. 22, l’A. aderisce all’idea che appellatio e provocatio già esistevano al tempo della Repubblica, ma potevano essere utilizzate solo per eliminare l’efficacia esecutiva di una sentenza, non essendo possibile il suo utilizzo per postulare la modifica della decisione impugnata, o addirittura il suo annullamento.

[30] Kaser M.-Hackl K., ult. op. cit.,  p. 435 ss.

[31] Dal momento in cui l’imperatore Augusto, mediante alla lex Iulia privatorum inizia il periodo della congnitio extra ordinem del princeps, la decisione del magistrato «non corrispondeva alla ‘espressione del parere giuridico (‘sententia’) di un semplice cittadino autorizzato dallo stato, bensì a un comando vincolante di un organo dello stato’». Tucci J.C., Jurisdição e poder, cit., p. 28-29.

[32] Mitidiero D., Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 67-68.

[33] Kulhmann A., Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozessrecht. Berlin: Duncker Humblot, 2010. p. 23. Conformemente, Antonio Carlos de Araújo Cintra spiega in modo chiaro che il processo di cognizione straordinaria sostituisce il iudex con “un’organizzazione giudiziaria burocratica e strutturata in gradi sovrapposti, il cui vertice era stato occupato dall’imperatore come autorità suprema”. Cintra A.C., Sobre os limites objetivos da apelação cível, São Paulo: [s.n.], 1986, p. 2. Sempre in argomento, v. Orestano R., L’appello civile nel diritto romano. Torino, Giappichelli, 1966, p. 166-167, ove l’A. nel suo celebre studio sull’appellatio nel diritto romano, si occupa di un istituto interamente nuovo, che nasce spontaneamente dal nuovo clima generato dal tempo dell’Impero.

[34] V. Gilles P., Rechtsmittel im Zivilprozess; Berufung, Revision und Beschwerde im Vergleich mit der Wiederaufnahme des Verfahrens, dem Einspruch und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Frankfurt am Main: Athenaum Verlag, 1972, pp. 206-209; KASER, Max; HACKL, Karl. Das römische Zivilprozessrecht. 2. ed. München: Beck, 1996. p. 502-504. Rilevano inoltre Jose Rogério Cruz e Tucci che l’appellatio, già a partire  dall’imperatore Adriano (117-138, d.C.) passò ad essere «concepito come un mezzo processuale ordinario contro l’ingiustizia sostanziale delle sentenze formalmente valide». E ancora: «Il ricorso in appello viene accolto dalle successive esperienze giuridiche, diventando un istituto di tradizione secolare, presente in quasi tutti gli ordinamenti procedurali del mondo contemporaneo». Tucci J.C., Jurisdição e poder, cit., p. 41. Pertanto, la nuova organizzazione dello Stato romano vede la giurisdizione come una delle funzioni inerenti al potere dell’imperatore, che delegava questo compito. Così, Orestano R., L’appello civile, cit., p. 438.

[35] Tucci J.R.C, Jurisdição e poder, São Paulo: Saraiva, 1987, p. 38-40, ove il processualista enfatizza anche il ruolo svolto dall’appellatio nella “unificazione dell’ordinamento giuridico”. Tale unificazione va intesa, ad ogni modo, anzitutto come finalità politico-giuridica, di concentrazione del potere e di mantenimento dell’unità statale, poiché non si pone, in prima linea, verso la certezza giuridica individuale.

[36] In argomento, v. Kemmerich C., O direito processual da idade média, Porto Alegre: Fabris, 2006, p. 131-132.

[37] Kulhmann A., Das Verbot der reformatio in peius, cit., p. 23. Per quanto riguarda il diritto romano esistente prima delle modifiche introdotte da Giustiniano, in Barbosa Moreira, J.C., Reformatio in peius. cit., p. 150-151, si sostiene che «é incontroverso che soltanto il ricorrente poteva beneficiare delle riforma della sentenza».

[38] Cfr. Egger W., Die reformatio in peius, cit., p. 10; Kapsa B.M., Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess. Berlin: Duncker e Humblot, 1976. p. 26; Klamaris N., Das Rechtsmittel der Anschlussberufung. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1975. p. 112; Ricci H.P., Reformatio in peius, cit.,  p. 12; Schultzenstein M., Wesen und Grund der Unzulässigkeit einer Reformatio in peius, ZZP, n. 31, 1903. p. 7.

[39] Riguardo a tale questione, in Barbosa Moreira, J.C., Comentários ao Código de Processo Civil, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 5, p. 412-413, l’A. afferma che esiste un «dibattito circa la misura dell’attività cognitiva esercitabile da parte del giudice superiore, in quanto è probabile che, almeno in certo periodo, la devoluzione incorporasse anche la parte non contestata della sentenza; è certo che la famosa costituzione Ampliorem, di Giustiniano, datata 530 d.C., permetteva all’appellato – allorchè fosse comparso davanti all’’organo ad quem‘ e nell’ipotesi di ‘soccombenza reciproca’ – di attaccare anche la sentenza e contestare la riforma a suo favore, anche qualora non fosse stato, fino ad allora, promosso un ricorso a sua volta. Se l’appellato non compariva, era lecito allora per lo stesso tribunale, d’ufficio, correggere l’ingiustizia che fosse stata perpetuata contro di lui. In queste circostanze, di conseguenza, il ricorso presentato da una delle parti veniva annoverato come “comune” per entrambe (‘beneficium commune’, ‘remedii communio’) e poteva causare un aggravamento della situazione dell’appellante (‘reformatio in peius’)». Inoltre, secondo Michael Stürner,  nel periodo del processo della cognitio, il giudizio di appello si limitava all’esame della materia impugnata dal ricorrente, potendo esaminare ampiamente la causa. Cfr., stürner M., Die Anfechtung von Zivilurteile. Eine funktionelle Untersuchung der Rechtsmittel im deutschen und englischen Recht. München: C. H. Beck, 2002, p. 9.

[40] Egger W., ult. op. cit., p. 9-10.

[41] Gli studiosi hanno generalmente identificato questa creazione come l’”antenata” del modo di ricorrere “adesivo”, che è il motivo per cui, almeno laddove l’appellato eserciti tale diritto, non decorre la figura di beneficium commune dei ricorsi. In questo senso, tra gli altri, v: Barbosa Moreira J.C., Reformatio in peius, cit., pp. 150-151; Kulhmann A., Das Verbot der reformatio in peius, cit., p. 24; Ricci H.P., Reformatio in peius und Anschliessung an das Rechtsmittel im Zivilprozess: unter vergleichweiser Heranziehung des Strafprozesses und des Steuerjustizverfahrens, Zürich: Winterthur, 1955, passim.

[42] Degna di nota è la critica svolta in Barbosa Moreira J.C., ult. op. cit., pp. 150-151, nei confronti di chi afferma, in via generale, che il ricorso in appello romano in questa fase era comune a entrambe le parti. Il beneficium commune “non costituiva effetto diretto e costante della presentazione del ricorso di una delle parti”, verificandosi soltanto nell’ipotesi di contumacia dell’appellato nella fase processuale dell’appello. Una volta comparso l’appellato, dovrebbe poi chiedere la riforma della sentenza a suo favore, caratterizzando una forma primitiva di appello incidentale

[43] Mitidiero D., Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 67-68.

[44] “Non è noto quanto frequente e necessario sia l’uso dell’appello, perché certamente corregge l’ingiustizia e l’imperizia dei giudici. Capita anche alle sentenze ben pronunciate di essere riformate in modo peggiorativo, poiché non giudica meglio chi rende la sentenza per ultimo” [Traduzione libera di Ulp., Dig. 49.1.1.].

[45] In questo senso, v. Egger W., Die reformatio in peius, cit., p. 6; Klamaris N., Das Rechtsmittel der Anschlussberufung, cit., p. 112; Ricci H.P., Reformatio in peius, cit., p. 10 e ss.

[46] In questo senso, si veda EGGER W., Die reformatio in peius im Zivilprozessrecht, Zürich: Hans Schellemberg, Winterthur, 1985, p. 6-7.

[47] Cfr. Alvaro de Oliveira C.A., Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo, 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 44-48.

[48] Ivi, p. 46.

[49] Nello stesso senso, v. anche Kapsa B.M., Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess, Berlin: Duncker e Humblot, 1976, pp. 27-28.

[50] A differenza di quanto dichiarato da Axel Kuhlmann, si comprende che non sarebbe solo una rottura dogmatica con il modello attuale del processo civile, ma una rottura contraria alla Costituzione federale. Cfr. Kulhmann A., Das Verbot der reformatio in peius, cit., p. 95.

[51] Barbosa Moreira J.C., Reformatio in peius., cit., p. 151; Tucci J.C.-Azevedo L.C., Lições de história do processo civil lusitano, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 80-81.  Appare controverso se il diritto ad appellarsi fosse già noto e applicato in epoca precedente. Per Alfredo Buzaid, la risposta sarebbe positiva. Tuttavia, sembra più appropriata la posizione delineata da Luiz Carlos Azevedo, in direzione opposta. Questo agli esordi della monarchia lusitana, la possibilità di impugnare le decisioni giudiziarie differivano di molto rispetto all’idea odierna di ricorso, in quanto rappresentava più un vero e proprio attacco alla persona stessa del giudice. Solo con la progressiva introduzione della legge Giustinianea in Portogallo la pluralità delle istanze di giudizio sarebbe stata costituita, mediante l’assimilazione dei contenuti della romana appellatio. V. Azevedo L.C., Origem e introdução da apelação no direito lusitano, São Paulo: Fundação Instituto de Ensino para Osasco, 1976, p. 72-78.

[52] Tucci J.C.-Azevedo L.C., Lições de história do processo civil lusitano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 80-81.

[53]Título LXXXIIII. Que o Autor, e Reo possam aleguar, e provar no artiguo d’apelaçam qualquer rezam, que não ouvessem aleguado no Juizo principal. Conhecida couza há, que segundo Direito Comuun assy o Autor, como o Reo podem aleguar, e provar no artiguo d’ apelaçam qualquer rezam nova, que no feito principal nam ouvessem aleguada, se per ella entenderem aver vencimento de seu feito, e aos Juizes d’apelaçam parecer, que lhes deve com direito, e rezam ser recebida: com tanto que nam dem prova de novo perante os Juizes da apelaçam sobre alguuma rezam, fobre que já ouvessem dada outra prova no feito principal, e hy fosse acabada, e pubricada; ca em tal cafo nom serâm recebidos a dar hy provas de testemunhas; por que em outra guifa ligeiramente se poderia abrir caminho pera fe fazerem muitas falsidades. Que se aquelle, que já no feito principal fosse recebido a provar alguuma rezam, e depois da Inquiriçam sobre ella hy feita, acabada, e pubricada, outra vez fosse recebido no artigo d’apelaçam a dar fobre ella outra prova, sempre de trabalharia muito a todo feu grande carreguo de suá conciencia, que podesse provar a dita rezam outra vez aleguada pera vencimento de seu feito, sendo já em conhecimento verdadeiro do que tinha provado, e do que lhe falecêra pera provar. E por tolhermos a dita fobernaçaõ, e falsidade de testemunhas Poemos por Ley, e Mandamos aos nossos Sobre-Juizes, e Ouvidores, e quaefquer outros Defembargadores, a que o conhecimento das apellaçoens pertença, que guardem, e cumpram em seus Juizos por Ley efto, que per Nós assy He estabelecido e declarado, como dito he” [sic]. Ordinanza di Re Alfonso V., Libro III, Coimbra: Real Imprensa da Universidade, 2 settembre 1786.

[54] Tucci J.C.-Azevedo L.C., Lições de história, cit., p. 103.

[55] Costa M.L.-Azevedo L.C., Estudos de história do processo: recursos. Osasco: FIEO, 1996, p. 93 e ss.

[56] Baptista da Silva O.A., Curso de processo civil. 7, ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p. 405.

[57] “Art. 1581: Se se conhecer que a sentença appellada fez aggravo ao appellado, e não ao appellante, a emendarão em favor daquelle; salvo se o appellante se houver descido da appellação, renunciando a ella e offerecendo-se a pagar todas as custas, porque então não se conhecerá mais da appellação (2.220)”. V. Ribas A.J., Consolidação das leis disposições legislativas e regulamentares concernentes ao Processo civil, Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1878, p. 478-479.

[58] “Art. 692: O recurso de appellação e commum a ambas as partes, e por elle o Supremo Tribunal Federal tanto póde prover ao appellante como ao appellado, salvo si este aquiesceu a sentença”.

[59] Al riguardo si v. Lima Alcide de Mendonça, Introdução aos recursos cíveis, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, pp. 127-128 e p. 341.

[60] Sul punto, v. Stefen Elias C.E., Apelação: os limites objetivos do efeito devolutivo, São Paulo: Atlas, 2010, p. 70.

[61] Andrade O., Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1946, v.. 9, p. 172, apud Didier Junior F.-Cunha L.J.C., Curso de direito processual civil, 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2010, v. 3, p. 79-80.

[62] In merito a quanto detto, in Nery Junior N., Teoria geral dos recursos, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 185-186, l’A. ritiene che fino ad allora era in vigore, pertanto, il principio della verità, secondo il quale chi giudicava non si trovava vincolato ai limiti tracciati dall’effetto devolutivo dell’appello.

[63] Art. 811: “A sentença poderá ser impugnada no todo ou em parte, presumindo-se total a impugnação quando o recorrente não especificar a parte de que recorre”.

[64] Art. 824: “A apelação devolverá à superior instância o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas na ação, salvo a hipótese prevista no art. 811”.

  • As questões de fato não propostas na instância inferior sómente poderão ser suscitadas no processo de apelação, se as partes provarem que deixaram de fazê-lo por motivo de força maior.
  • Na apelação ex-officio, relativa a desquite por mutuo consentimento, o Tribunal limitar-se-á a verificar se foram observados os requisitos e formalidades legais.

[65] Si v. Barbosa Moreira J.C. Reformatio in peius., in Direito processual civil: ensaios e pareceres., Rio de Janeiro: Borsoi, 1971b, p. 158. La previsione del ricorso adesivo non pone fine alla controversia sull’ottenimento del divieto, secondo quanto riporta anche la dottrina italiana al riguardo. Cfr. Provinciali R., Delle impugnazioni in generale, Napoli, Morano, 1962, p. 219-220; Zanucchi M.T., Diritto processuale civile. 6. ed., Milano: Giuffrè, 1964, v. 2, p. 244-245. Nello stesso senso, anche  Barbosa Moreira J.C Comentários ao Código de Processo Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 5, p. 438, secondo cui «la possibilità dell’adesione fa da contrappeso al divieto della reformatio in peius. Non c’è correlazione necessaria tra similare divieto e ammissione del ricorso adesivo, ben potendo quella esistere senza questo; ma non residua alcun subbio che la soluzione adottata dall’attuale statuto risponde a ponderabili ragioni di opportunità».