L’esecuzione forzata

Sommario: 1. Premessa. – 2. I tipi di processo esecutivo che realizzano l’esecuzione forzata. – 3. Il principio della domanda e l’oggetto nell’ esecuzione forzata. – 4. L’esecuzione forzata nel sistema delle garanzie processuali. – 5. Le parti nel processo di esecuzione forzata. – 6. L’esecuzione forzata nell’era telematica.

Di Giulio Nicola Nardo -

1. Premessa

La disciplina relativa all’esecuzione forzata si rinviene  tanto nel codice civile  quanto nel codice di procedura civile.

Nel codice civile agli artt. 2910 ss. viene disciplinata  la tutela giurisdizionale dei diritti: in particolar modo si offre un inquadramento sistematico degli istituti, la cui tutela attuativa è rinvenibile nel codice di rito (cfr. infra),  distinguendosi l’espropriazione (art. 2910 c.c.) dall’esecuzione forzata in forma specifica (art. 2930 c.c.) e dedicandosi spazio, nella sezione II, all’esecuzione forzata in forma specifica, all’esecuzione per consegna o rilascio (art. 2930 c.c.), all’esecuzione degli obblighi di fare (art. 2931 c.c.) e di non fare (art. 2933 c.c.), nonché all’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto (art. 2932 c.c.).

Nel codice di procedura civile – libro terzo – agli artt. 474 ss. “si sono raggruppate in un titolo introduttivo (Del titolo esecutivo e del precetto) ed in due titoli finali (Delle opposizioni e Della sospensione ed estinzione del procedimento) le norme comuni; si sono poi regolati in separato titolo i vari tipi di procedimento esecutivo corrispondenti alla varietà dei diritti sostanziali: l’espropriazione forzata mobiliare e immobiliare, l’esecuzione per consegna e rilascio e l’esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare”[1].

Occorre  ancora, per fornire un’idonea chiave di lettura  per quanto si dirà più in avanti, distinguere le situazione giuridiche assolute, da quelle relative, differenziandosi le prime come quelle situazioni giuridiche soggettive di vantaggio tutelate erga omnes ovvero nei confronti di tutti gli altri consociati, senza la loro necessaria cooperazione e dunque, ai fini della loro integrazione, non essendo necessaria la esistenza di un rapporto giuridico come invece avviene nel caso delle situazioni relative.

Tale differenza contrappone l’espropriazione (v. art. 2910 ss. c.c.; art. 483 ss. c.p.c.) all’esecuzione, che nel codice civile è definita «in forma specifica» (art. 2930 c.c.) mentre  nel codice di procedura civile è sotto-categorizzata in «esecuzione per consegna o rilascio» (art. 605 c.p.c.) ed in «esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare» (art. 612 c.p.c.).

Si può leggere ancora nella Relazione al Re (par. 31) che nel processo di esecuzione[2] “ non si tratta più di decidere ma di operare in conformità di un titolo già di per sè esecutivo. Questo spreco di forme contenziose in un processo in cui non sussista contesa, derivava dalla mancanza di chiara distinzione teorica tra due momenti –  cognizione ed esecuzione –  in cui si scinde la funzione giurisdizionale e della assoluta prevalenza che nella cognizione degli studiosi aveva avuto nel secolo passato il processo di cognizione”.

Dalla lettura del paragrafo in parola della Relazione al Re che ha accompagnato la nascita del codice di rito, attualmente in vigore, si possono osservare i sedimenti giuridici sui quali è stata costruita la disciplina dell’esecuzione forzata.

Orbene, nella relazione si parla, centrando subito il punto, non più di decidere, ma di operare in conformità di un titolo già di per sè esecutivo:  pertanto si tratta di dare attuazione ad un comando (id est titolo esecutivo).

L’attuazione di questo comando è necessario corollario del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale (quale tutela atta a conseguire “tutto quello e proprio quello” che si ha diritto a conseguire) in tutte quelle ipotesi in cui non vi sia cooperazione spontanea del soggetto passivo –  quale destinatario del titolo esecutivo –  a dare esecuzione allo stesso.

Il diritto ad ottenere” tutto quello e proprio quello”, configura dunque la ratio delle situazioni giuridiche strumentali (quale il processo esecutivo) che sopperisce sul piano oggettivo all’adempimento di un determinato soggetto obbligato –  in difetto di adempimento spontaneo –   dando luogo, in virtù di un titolo esecutivo, all’esecuzione forzata volta  a far conseguire al creditore le sue aspettative.

Per realizzare il risultato in premessa,  ovvero soddisfare il diritto, non è possibile avviare la pretesa in via immediata, in virtù del principio assai più generale del neminem  laedere, ma è necessario proporla in via mediata – ossia con l’ausilio del processo, affinché si possano espropriare i beni del debitore, che così diventano beni-strumento e che costituiscono l’ambito oggettivo della responsabilità del debitore che, ex art 2740 c.c., ne risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Ne segue che oggetto del  processo esecutivo non possono essere che i beni-strumento, che permettono dunque la soddisfazione delle aspettative del creditore.

Va da sé che il giudizio di cognizione, o la formazione stragiudiziale del titolo esecutivo, costituisce presupposto ontologicamente connesso al processo di esecuzione forzata, affinché si possano azionare in via giurisdizionale pretese che richiedano un’attuazione forzata – stante la mancata cooperazione del debitore ad adempiere spontaneamente l’obbligazione per come derivante dall’art. 1173 c.c. .

Tuttavia, sarebbe distorsivo dei princìpi processuali riguardanti il  processo esecutivo, ritenere il procedimento di esecuzione quale mera attività amministrativa, facendo apparire giurisdizione e processo come meri corollari, nonostante le riforme processuali alternatesi negli anni, abbiano in un’ottica adversarial del processo[3] delegato maggiori poteri a soggetti diversi dal giudice in segmenti significativi dell’attività esecutiva.

Pertanto, rimane centrale il carattere giurisdizionale del procedimento di esecuzione, il quale è stato oggetto – a più riprese – tanto di interventi giurisprudenziali che dottrinali.

Al riguardo, ad esempio, si espressa più volte[4] la Corte EDU, nell’interpretare e quindi estendere le garanzie di cui all’art 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, nell’intendere non dissimile, riguardo ai princìpi che reggono il processo giurisdizionale, il processo di cognizione da quello di esecuzione forzata, avendo entrambi i processi in comune la realizzazione effettiva dei diritti pur con i dovuti e necessari distinguo.

Tuttavia, l’idea che il processo esecutivo si collochi, sebbene con caratteri e struttura ontologicamente diversi, sul medesimo piano dell’attività del Giudice di cognizione, avendo in comune la funzione di piena realizzazione della tutela delle posizioni giuridiche soggettive, è di origine recente[5].

L’impostazione iniziale del codice di rito fu quella di separare nettamente l’esecuzione dalla cognizione allo scopo di alleggerire il processo esecutivo (e quello di espropriazione forzata, in particolare) da quelli che erano (e sono) le peculiarità del giudizio di accertamento (quale giudizio tendente all’accertamento della verità) al fine di consentire l’effetto satisfattivo individuato nel titolo.

Recita infatti testualmente la Relazione al Re (par. 31) che «tutto il processo esecutivo, ma specialmente quello di espropriazione immobiliare, era dominato finora dalle forme, e perfino dalla terminologia, del processo di cognizione: le garanzie del contraddittorio e della collegialità, che sono preziose e insopprimibili quando si tratta di decidere, si trovavano impiegate fuor di luogo nel processo di esecuzione dove non si tratta più di decidere ma di operare in conformità di un titolo già di per sé esecutivo. Questo spreco di forme contenziose in un processo in cui non sussiste contesa derivava dalla mancanza di chiara distinzione teorica tra i due momenti, cognizione ed esecuzione, in cui si scinde la funzione giurisdizionale, e dalla assoluta prevalenza che nella considerazione  degli  studiosi  aveva  avuto  nel  secolo  passato  il  processo  di  cognizione. La rinnovata attenzione che la più recente dottrina ha portato sul processo esecutivo ha dato anche  qui i suoi frutti, in quanto il nuovo Codice, mettendosi sulla via tracciata dagli studi, ha potuto liberare la esecuzione di tutte le ingombranti sovrastrutture imitate dal procedimento contenzioso,  e distinguere nettamente il procedimento esecutivo dalle fasi di cognizione che eccezionalmente possono incidere nel suo corso. Tale distinzione è stata tenuta soprattutto presente nel disciplinare la materia delle opposizioni del debitore e dei terzi; riservate le forme del processo di cognizione a quei soli casi in cui la opposizione rende veramente necessaria una decisione con tutte le garanzie formali ad essa inerenti, il restante procedimento esecutivo è stato sveltito e purificato dai residui delle forme contenziose, dandosi forma di semplice ricorso alla domanda di autorizzazione a vendita  che  prima  si  proponeva   con  citazione,  e  forma  di  ordinanza  o  di  decreto a  quei provvedimenti esecutivi che prima venivano rivestiti con le inutili solennità della sentenza di autorizzazione a vendere, o della sentenza di aggiudicazione.

Le esigenze di effettività della tutela, rivelatesi soprattutto in termini di celerità nel conseguimento dell’esatta utilità costituente il bene della vita, vanno contemperate, nella piena attuazione dei precetti costituzionali succedutisi, con il diritto del  debitore – e, più in generale, del soggetto sottoposto ad esecuzione – a subire un processo esecutivo senz’altro conforme alle norme che lo regolano, ma che sia anche “giusto” ex art. 111 Cost. e art. 6, par. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo, laddove si è ribadita la natura pienamente giurisdizionale del processo esecutivo, non potendo essere considerato in modo dissimile da quello di cognizione, insieme al quale persegue il medesimo risultato ultimo della tutela effettiva dei diritti.

2. I tipi di processo esecutivo che realizzano l’esecuzione forzata

Occorre preliminarmente distinguere l’esecuzione forzata diretta dall’esecuzione forzata indiretta.

La prima forma di esecuzione si concretizza nel fatto che il diritto sostanziale dedotto nel titolo esecutivo può essere azionato – trovando in tal senso la soddisfazione del creditore procedente – direttamente dall’ufficiale giudiziario, il quale si sostituisce ex lege al debitore che avrebbe dovuto adempiere spontaneamente.

A contrario l’esecuzione indiretta realizza un’attività surrogatoria dell’ufficiale giudiziario che non può che tradursi in una forma di soddisfazione per equivalente.

L’esecuzione forzata diretta  si suddivide poi nell’esecuzione  in forma specifica caratterizzata essenzialmente dal fatto che il diritto sia stato accertato come eseguibile nella sua specificità e nell’esecuzione in forma generica.

Quest’ultima ricorre quando il credito che si vuole realizzare coattivamente ha per oggetto la consegna di una somma di danaro che il creditore realizzerà in forma coattiva sul patrimonio del debitore, facendo eseguire il pagamento e la vendita forzata di un suo bene (alle forme processuali fanno riferimento gli artt. 2910- 2929 c.c.).

La particolarità, invece, dell’esecuzione forzata in forma specifica è rinvenibile nella fattispecie secondo la quale il creditore potrà procedere alla esecuzione forzata della prestazione specifica di fare o di non fare, nelle forme processuali di cui agli artt. 2930-2933 c.c., ossia ottenere per provvedimento del giudice la prestazione che il debitore non ha eseguito spontaneamente.

I tipi di processo esecutivo che realizzano l’esecuzione forzata in forma specifica sono: l’esecuzione forzata per consegna di cose mobili o rilascio di immobili attraverso la quale il creditore consegue la disponibilità di un dato bene mobile o immobile (cfr. art 2930 c.c.) nonché l’esecuzione specifica degli obblighi (anche di carattere infungibile) di fare o di non fare, attraverso la quale il creditore consegue la specifica prestazione di fare o l’eliminazione di quanto fatto in violazione di un obbligo di non fare.

Generalmente, quando un soggetto è condannato al pagamento di una somma di denaro le vie di esecuzione tradizionali adempiono perfettamente al loro scopo. Come noto, infatti, i diritti tutelabili tradizionalmente sono quelli a contenuto economico, cioè che si traducono nella pretesa ad una cosa generica o al pagamento di una somma di denaro:  in questo caso la specific performance trova l’esatta soddisfazione nel patrimonio del debitore.

Quando, al contrario, un soggetto non deve una somma in denaro, ma una prestazione specifica di fare o di non fare, si pone il problema di individuare un valido mezzo per imporre l’esecuzione dell’obbligo infungibile[6].

La normativa sulla specific performance attesa dal creditore andava individuata, con grave inefficienza del “Sistema Giustizia”, nelle norme ordinarie previste dal codice di rito in tema di esecuzione di obblighi di fare o non fare[7].

La conseguenza è che la tutela finiva con l’essere, però, una tutela debole e meramente apparente.

Ad arginare tale inefficienza sistematica all’attuazione degli obblighi di fare o di non fare  vi è senza dubbio l’istituto processuale dell’astreinte di origine francese, il quale non è altro che una sanzione coattiva  rivolta alla parte destinataria del provvedimento di condanna, per adeguarsi a tenere un determinato comportamento altrimenti inesigibile.

La cooperazione coattiva del soccombente, e quindi la soddisfazione dell’attore, è indotta dal fatto che l’ammontare della somma pecuniaria (a titolo di astreinte)  viene “stabilita” dal soggetto che trarrà una maggiore convenienza nell’adempiere tempestivamente a quanto disposto dal Giudice.

Chiaramente la somma complessiva dell’astreinte si determinerà in funzione della rapidità con la quale il soggetto condannato deciderà ad adempiere a quanto ordinato dal Giudice, in tale maniera, il comportamento non cooperativo così diventa comprensibilmente inconveniente.

La particolarità e l’efficienza dell’astreinte è dovuta all’ incremento (graduale) della percezione che ne ha il soggetto inadempiente, poiché si passa da una fase meramente ipotetica, dove l’istituto in parola svolge solo una funzione intimidatoria, ad una fase concreta con effetti giuridici, dove invece l’astreinte acquista valore punitivo.

Le misure di coercizione indiretta appaiono, dunque, quelle più efficaci per attuare i diritti, in tutti quei casi in cui l’adempimento, non sostituibile per opera di altri, non sia spontaneo[8].

Il Legislatore italiano, fino ad oggi, ha più volte preso in considerazione l’idea di affidare al Giudice il potere di infliggere delle penalità allo scopo di rendere inconveniente non adeguarsi a “tutto quello” e “proprio quello” che è individuato nel titolo esecutivo, ma senza però riuscire, se non con la riforma del 2009 n. 69, ad introdurre nell’Ordinamento positivo siffatto istituto.

Già nel 1926 fu presentato un progetto di Legge nel quale si prevedeva che l’avente diritto alla prestazione di fare potesse chiedere la condanna dell’obbligato ad una pena pecuniaria per ogni giorno di ritardo[9].

La questione, per la verità mai sopita, circa l’introduzione nel nostro Ordinamento di un sistema di misure compulsorie di fonte giudiziale deve oggi fare i conti con il quadro normativo comunitario.

Il 16 marzo 2007 il Consiglio dei Ministri della XV Legislatura ha varato un disegno di legge[10],  dove, tra altri interventi, avrebbe dovuto trovare spazio, fra le norme del codice di rito, l’astreintes per l’esecuzione degli obblighi di fare infungibili e di quelli di non fare .

Tuttavia, le esigenze e la ratio del precedente Ddl. sono state fatte proprie dalla Governo della XVI Legislatura, il quale è riuscito dopo un travagliato iter legislativo il 18.6.2009 ad approvare la Legge n. 69, e dal successivo L. 132/ 2015 che lo ha integrato.

La legge citata  introduce con l’art. 49, nel nostro Ordinamento,  le astreintes: misura attesa da generazioni di studiosi e oggi a disposizione dei creditori per indurre i debitori all’adempimento.

La disposizione, che è entrata in vigore il 4 Luglio 2009 ha aggiunto al titolo relativo all’esecuzione forzata di obblighi di fare o di non fare l’art. 614-bis rubricato: – Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare – il quale dispone “1) Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’articolo 409. 2)Il giudice determina l’ammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile».

La norma in commento stabilisce, dunque, che il Giudice possa affiancare la sua pronuncia di condanna, in tutti quei casi in cui pronunci un obbligo di eseguire un fare di carattere infungibile o un non fare, con un ulteriore provvedimento – accessorio – con il quale  determinerà la somma di denaro che l’obbligato soccombente sarà tenuto a pagare, per ogni violazione o inosservanza, nel caso non si conformi tempestivamente al comportamento comandato.

La conseguenza di tale disposizione è che il creditore, frustrato dal continuato atteggiamento non cooperativo del debitore, dinanzi al protrarsi del (già) accertato inadempimento dell’obbligato soccombente,  non dovrà rivolgersi (come accadeva sino all’introduzione dell’art. 614 bis c.p.c.) nuovamente al Giudice di merito per richiedere l’accertamento della violazione.

La norma in commento dispone, infatti, che “ (…) il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo (…)”: ciò abiliterà il creditore ad agire esecutivamente istaurando un autonomo procedimento di esecuzione finalizzato alla soddisfazione della sola pretesa pecuniaria, legata però all’inadempimento dell’obbligazione principale.

3. Il principio della domanda e l’oggetto nell’ esecuzione forzata

Il primo interrogativo che deve trovare immediata risposta ai fini di contrassegnare l’attività dell’esecuzione forzata nell’alveo dei procedimenti giurisdizionali  è quello  di verificare, ed in che termini,  la reale applicazione del principio della domanda, per come previsto dall’ art. 99  c.p.c. in combinato disposto all’art. 2907 c.c., in relazione all’art. 24, primo comma, Cost. .

La stessa Corte Costituzionale[11]  ha riconosciuto chiaramente il principio per cui “il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti (art. 24, primo comma, Cost.) comprende la fase dell’esecuzione forzata, la quale è diretta a rendere effettiva l’attuazione dei provvedimenti giurisdizionali”.

Prima facie, si potrebbe identificare la domanda insita all’esecuzione forzata nel precetto ex art 480 c.p.c., tuttavia  più  dati normativi  sono unidirezionali  nel collocare il precetto quale atto prodromico  e sì necessario, ma al di fuori del processo esecutivo, con la conseguenza che risulta difficile cogliere l’effettività della domanda esecutiva (in senso processuale) se dalla sua notificazione non deriva l’inizio dell’esecuzione forzata.

Infatti, da una lettura sistematica del libro terzo del codice di rito, a mente del combinato disposto degli artt. 479 e  480 c.p.c., secondo i quali l’esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo esecutivo e del precetto e che quest’ultimo deve contenere l’avvertimento che in caso di mancato adempimento si procederà ad esecuzione forzata, deve escludersi che il precetto dia inizio al momento giurisdizionale inteso in senso tecnico, dovendo individuarsi tale momento esclusivamente nell’atto di investitura talvolta dell’ufficiale giudiziario  nell’esecuzione in forma specifica  ex art. 606 c.p.c. ovvero nell’investitura del giudice nei casi di esecuzione degli obblighi di fare o non fare.

A ciò si aggiunga l’idea di autorevole parte della dottrina, secondo cui  «la domanda non ha luogo nel processo di esecuzione, che è essenzialmente  un processo non contraddittorio, e non provoca alcun giudizio sulla pretesa che si vuol far   valere», in quanto in tale processo «la domanda, se così si vuol dire, è riassunta nel titolo esecutivo, nell’immediatezza dell’azione che questo comporta»[12].

Altri hanno giustificato un’eguale conclusione con l’impossibilità di individuare nel processo esecutivo una domanda introduttiva[13] o, comunque, un atto che riassuma la domanda di esecuzione in senso cumulativo, che sia volta cioè a conseguire l’intera utilità derivante dal processo[14] .

Così allora,  atteso che nel processo esecutivo non esiste una domanda intesa come richiesta al giudice di un giudizio –  propria del  processo di cognizione –  deve intendersi che la domanda  oggetto del processo esecutivo va intesa quale pretesa cumulativa della quale si chiede il soddisfacimento e che consiste nell’attuazione di tutto quello e proprio quello di cui è stato accertato giudizialmente o formatosi stragiudizialmente secondo il disposto  di cui all’art. 474 c.p.c.

Quindi, si può agevolmente concludere che, tanto il giudizio di cognizione che quello di esecuzione, sono connotati dalla presenza di una vera e propria domanda giudiziale che, tuttavia, si atteggia diversamente in ciascuno di essi (richiesta di giudizio nel primo, richiesta di attuazione nel secondo), adeguandosi alla loro diversa struttura, ma con l’effetto di circoscrivere l’attività propria del giudice nei limiti di quanto è chiesto (principio della disponibilità).

Dunque non si può dubitare che il processo esecutivo debba essere interamente governato da un giudice[15]: dal punto di vista dinamico –  i princìpi appena esaminati, come visto dettati in linea generale per ogni tipo di processo e precisati nei limiti anzidetti –  con riguardo al processo civile, sono stati infine ribaditi anche per il processo esecutivo[16] nel quale il bilanciamento fra l’interesse alla imparzialità-terzietà del giudice civile e quello alla pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, da commisurare non al processo civile in genere ma alle sue singole tipologie, deve tuttavia tener conto del fatto che quel modulo processuale «si caratterizza rispetto ad altri tipi di processo civile in quanto in esso il soggetto procedente si trova istituzionalmente in una posizione di vantaggio rispetto alla soggezione in cui versa chi è sottoposto all’azione. Si tratta infatti di un processo totalmente funzionale all’attuazione forzata del diritto consacrato nel titolo esecutivo, in cui tutti i provvedimenti del giudice dell’esecuzione (e tutti gli atti delle parti e dei soggetti operanti sotto il suo controllo) tendono alla realizzazione coattiva di quanto – vincolativamente per quel giudice – è statuito nel titolo».

Pertanto, la domanda assume nel processo esecutivo una particolare connotazione strutturale, che non si esaurisce  in un unico atto, ma piuttosto risulta  la sommatoria di una fattispecie complessa che trae origine  nel  precetto, nella richiesta della sua attuazione e di tutti gli  altri atti con i  quali  si chiede che si proceda all’esecuzione.

Presupposto oggettivo nell’esecuzione forzata è l’esistenza di un titolo esecutivo[17], rimanendo centrale nel processo esecutivo il principio nulla executio sine titulo – vero e proprio cardine del sistema delle azioni esecutive.

Di conseguenza, competerà sempre  al giudice dell’esecuzione accertare se l’istaurato processo esecutivo sia fondato su un provvedimento giudiziale ovvero su un titolo stragiudiziale sussumibile nel catalogo, tassativo e tipico, dei titoli esecutivi individuato dall’art. 474 c.p.c. e da altre specifiche disposizioni di legge (cd. extravagantes).

Per l’effetto di quanto detto sopra, i poteri del G.E., relativamente ai titoli esecutivi di formazione stragiudiziale, sono diretti  ad indagare che il titolo  contenga gli elementi strutturali essenziali dell’obbligazione sostanziale a monte  indispensabili per la funzione esecutiva.

Per quanto riguarda  invece i titoli di formazione giudiziale,  l’indagine del giudice deve vertere sulla ricorrenza nel provvedimento azionato dei caratteri propri del titolo esecutivo, senza che possano venire in considerazione profili cognitori per l’accertamento dell’esistenza dell’obbligazione[18].

La verifica del titolo esecutivo del GE in sintesi deve restare ancorata al requisito prescritto dall’art. 474 cod. proc. civ., della liquidità del credito incorporato nel titolo esecutivo, ovvero della determinatezza o della determinabilità della prestazione da attuare in via coattiva, consentendosi  talvolta  anche l’interpretazione extratestuale del provvedimento, sulla base degli elementi acquisiti nel processo in cui lo stesso si è formato[19].

4. L’esecuzione forzata nel sistema delle garanzie processuali

Nel proseguire l’esegesi della ratio che governa  l’esecuzione forzata  ci si imbatte nella verifica prodromica delle norme costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 della Carta Costituzionale nonché nella norma sovranazionale – riconosciuta con rango di fonte delle fonti – di cui all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per concludere circa la necessità – pena l’illegittimità – di osservare senza riserve il principio del contraddittorio.

Difatti, se da una parte è vero che il titolo esecutivo formatosi – quale necessario antecedente per procedere all’esecuzione forzata – non necessiterebbe della partecipazione del debitore esecutato, l’esatta esplicitazione degli artt. 3 e 24 della Cost.,  impongono di intendere il contraddittorio nel processo esecutivo  come mera espressione dell’esigenza di partecipazione nel processo del creditore procedente, debitore esecutato e Giudice,  affinchè il processo esecutivo proceda correttamente.

Tanto è agevolmente ricavabile dall’art. 485 c.p.c. a mente del quale: “Quando la legge richiede o il giudice ritiene necessario che le parti ed eventualmente altri interessati siano sentiti, il giudice stesso fissa con decreto l’udienza  alla quale il creditore pignorante, i creditori intervenuti, il debitore ed eventualmente gli altri interessati debbono comparire davanti a lui. Il decreto è comunicato dal cancelliere. Se risulta o appare probabile che alcuna delle parti non sia comparsa per cause indipendenti dalla sua volontà, il giudice dell’esecuzione fissa una nuova udienza della quale il cancelliere dà comunicazione alla parte non comparsa”.

Dalla lettura della norma emerge che l’esigenza di rispettare il contraddittorio pieno ha più  una valenza sostanziale, ponendosi come inderogabile in tutti quei casi in cui sorgano esigenze specifiche nel processo stesso[20].

Per tale ragione non può trovare collocazione all’interno del processo di esecuzione l’istituto della contumacia, che a ben vedere tutela più un aspetto formale del contraddittorio nell’ambito del processo di cognizione.

Per quanto sopra detto si può affermare che il processo esecutivo, che è sicuramente un processo di parti, anche se caratterizzato da uno squilibro tra il creditore procedente ed il debitore esecutato, diretto a realizzare il suo preciso scopo ovvero realizzare il diritto consacrato nel titolo esecutivo (cfr. sent. Corte Cost.  n. 444 del 2002 in Giur. Costit., 2002, f. 6,   che conforma in questo modo per il processo esecutivo il principio della «parità delle armi»), vede tuttavia l’attuazione del principio del contraddittorio in forma  parziale ed attenuata.

In ordine alle specifiche modalità con cui il principio del contraddittorio si realizza nel processo esecutivo, particolarmente chiara è l’analisi compiuta dalla stessa Corte Costituzione nella  sentenza n. 407 del 2000[21],  con la quale ha dichiarato non fondata, in riferimento all’articolo 24 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 525 del codice di procedura civile, nella parte in cui non prevede che il ricorso per l’intervento nella procedura esecutiva del creditore, munito di scrittura, debba essere notificato al debitore esecutato che, pur consapevole della pendenza della procedura, sia rimasto assente all’udienza fissata per l’autorizzazione alla vendita o per l’assegnazione o a quella fissata per la dichiarazione del terzo.

Ed infatti, nell’ambito della disciplina dell’espropriazione forzata in generale, l’art. 485 c.p.c. attribuisce al giudice il potere di convocare davanti a sé le parti del processo esecutivo (tra cui il debitore esecutato) e gli altri soggetti interessati. A quell’udienza, quindi, il debitore potrà venire a conoscenza di eventuali interventi di creditori ed esercitare la sua difesa spiegando anche opposizione.

In ordine alle questioni inerenti la competenza, viene in rilievo l’art 484 del codice di procedura civile a mente del quale: “L’espropriazione è diretta da un giudice. La nomina del giudice dell’esecuzione è fatta dal presidente del tribunale, su presentazione a cura del cancelliere del fascicolo entro due giorni dalla sua formazione”; se ne desume la centralità del Giudice per dirigere e coordinare le attività processuali, nonché per garantire l’applicazione degli imprescindibili principi processuali: ma, data la peculiarità del processo esecutivo il ruolo del giudice, rispetto a quello della cognizione ordinaria, si estende a garantire che non vi siano speculazione del debitore esecutato in malafede, pur se il suo ruolo rimane in talune ipotesi di espropriazione solo eventuale[22].

Per quanto riguarda invece la questione della competenza (ai fini della corretta instaurazione del processo) la stessa spetta esclusivamente al Tribunale, non avendo il giudice di pace competenza a trattare tali tipi di processi.

Per l’effetto viene in rilievo, quale criterio per individuare la competenza del Giudice della esecuzione, solo il criterio della competenza per territorio – tra l’altro inderogabile – ai sensi dell’artt. 26 e 26 bis c.p.c.

Di tal guisa si risolvono anche le questioni relative alla competenza del giudice dell’opposizione all’esecuzione  ex art 617 c.p.c., mentre le opposizioni c.d. di merito ex artt. 615 e 619 c.p.c. sono attribuite al giudice del luogo dell’esecuzione competente per valore , salvo il caso dell’opposizione a precetto, per la quale è competente il giudice del luogo in cui il precetto è stato notificato.

Ancora, in tema di competenza e diritto di difesa, la Corte costituzionale nell’ordinanza n. 62 del 1985[23] nella disamina dell’art. 480, terzo comma, c.p.c. – il quale dispone  che il precetto «deve inoltre contenere la dichiarazione di residenza o l’elezione di domicilio della parte istante nel comune in cui ha sede il giudice competente per l’esecuzione. In mancanza le opposizioni al precetto si propongono davanti al giudice del luogo in cui è stato notificato, e le notificazioni alla parte istante si fanno presso la cancelleria del giudice stesso» – ha escluso che la norma contrasta con l’art. 24 Cost. nella parte in cui non viene data comunicazione dal cancelliere al creditore precettante, che non ha effettuato l’elezione di domicilio, dell’avvenuta proposizione delle opposizioni sollevate dal debitore esecutato con atto notificato presso la cancelleria.

Un’ulteriore ipotizzata limitazione del diritto di difesa,  è stato inoltre esaminata dalla Corte con riguardo alla previsione dell’art. 538 c.p.c., nella formulazione ante  riforma  del  2006,  nella parte in cui il creditore non avrebbe potuto chiedere l’assegnazione del compendio pignorato (si tratta di espropriazione mobiliare) dopo l’esito negativo del secondo incanto.

Con l’ordinanza n. 161 del 2003[24] la Corte ha ritenuto che, in realtà, la disposizione fosse interpretabile nel senso che «l’indizione di un secondo incanto non impedisce né le successive domande di assegnazione, né l’indizione di un terzo incanto, sulla base dell’esigenza che la procedura di esecuzione abbia comunque una sua conclusione di fronte all’assenza di offerte»; come a dire che il processo esecutivo non può esaurirsi se non con il raggiungimento dello scopo liquidativo cui è destinato.

Da ultimo, al pari di ogni processo giurisdizionale (per come sopra individuato) anche il processo di esecuzione si conclude con un provvedimento finale stabile che dispone circa una mera attività materiale (non dunque di ricerca della verità, sebbene processuale) che può consistere nel pagamento del creditore, nella consegna di un bene, nel rilascio di un immobile, nell’esecuzione o nella demolizione di un opera, e che pertanto si pongono come strumentali al diritto assoluto o relativo a valle del titolo esecutivo[25].

La strumentalità del provvedimento, ai fini di cui sopra, si può evincere dalla tipologia di provvedimento che ex lege (cfr. art. 487 secondo comma c.p.c.) il giudice deve pronunciare: l’ordinanza.

La tipologia del provvedimento ordinanza, per sua natura modificabile e reclamabile, non deve trarre in errore in ordine alla stabilità del provvedimento finale, poiché la loro modificabilità o reclamabilità soffre un limite: quello di avere avuto esecuzione. In tal senso soccorre l’art 2929 c.c. secondo il quale i creditori non sono tenuti a restituire quanto hanno ricevuto per effetto dell’esecuzione qualora sia accertata la nullità degli atti esecutivi che hanno proceduto la vendita o l’assegnazione e che lo stesso acquirente o assegnatario nulla ha da temere salvo il caso di collusione con il creditore procedente.

Tanto ovviamente, a differenza del giudicato sostanziale che copre tanto le questioni dedotte che deducibili nella lite, senza possibilità di revisionare nel merito le stesse,  non preclude – in tutti quei casi in cui il titolo esecutivo non sia definitivo ovvero solo coperto dal cautelare – di azionare a converso il titolo secundum eventum litis, di talché il debitore esecutato diventerà creditore procedente mirante alla restituzione o reintegrazione in forza del titolo modificativo/sostitutivo di quello per cui era il primo procedimento di esecuzione.

L’esigenza di una rapida ed efficace tutela del credito genera dunque nuovi strumenti, in applicazione del principio confessus pro iudicato habet[26].

5. Le parti nel processo di esecuzione forzata

Dall’analisi delle norme che disciplinano il libro III del codice di rito è possibile evincere chi sono i soggetti protagonisti del processo di esecuzione.

Aldilà del ruolo principale, ed anche ovvio del creditore procedente e del debitore esecutato, è possibile ritrovare altre figure indispensabili nell’esecuzione forzata.

Trattandosi di un processo giurisdizionale, è  inevitabile la figura del Giudice: “il potere conferito dal vigente ordinamento processuale al giudice dell’esecuzione, al fine di pervenire al soddisfacimento dei creditori procedenti o intervenuti, è un potere di direzione del processo esecutivo, che si concreta nel compimento della serie successiva e coordinata degli atti che lo costituiscono, e cioè nel compimento diretto di atti esecutivi e nell’ordine, ad altri impartito, di compimento di atti esecutivi, nonché del successivo controllo della legittimità ed opportunità degli atti compiuti, con il conseguente esercizio del potere soppressivo e sostitutivo, contenuto nell’ambito e nei limiti segnati dalle norme di rito che disciplinano il processo esecutivo”[27].

Vanno poi segnalate all’interno dell’ufficio dell’esecuzioni alcuni organi ausiliari del Giudice con importanti competenze nel corso del processo esecutivo:    si tratta del Cancelliere che forma e conserva il fascicolo dell’esecuzione ( artt. 484-488 c.p.c.), ha la custodia di denaro, titoli di credito, oggetti preziosi, o dell’Ufficiale Giudiziario, cui sono affidati compiti importanti in tema di pignoramento, nell’espropriazione forzata, nonché in tema di consegna o rilascio e di esecuzione degli obblighi di fare o non fare, nell’esecuzione in forma specifica, oltre che le funzioni notificatorie, tanto da poter affermare che nel processo di esecuzione forzata l’ufficiale giudiziario riveste un ruolo cardine nella fase antecedente a quella Giudiziale.

Senza pretese di esaustività l’articolo 492 del Codice di Procedura Civile, al quarto comma prescrive che, se l’ufficiale giudiziario constata che i beni del debitore appaiono – sono – insufficienti per la soddisfazione del creditore procedente – somma precettata incrementata del 50% per le spese di Procedura – invita il debitore ad indicare altre cose e crediti, diversi da quelli rinvenuti, ed i luoghi in cui si trovano, ovvero le generalità dei terzi debitori.

Di tale operazione l’Ufficiale Giudiziario redige processo verbale che sottoscrive anche il debitore dopo essere stato edotto della sanzione prevista dall’articolo 388 del codice penale per l’omessa o falsa dichiarazione.

Ancora, lo stesso ha il potere di accedere ai dati dell’anagrafe tributaria e di altre banche dati pubbliche, per scoprire l’esistenza di altri beni e diritti aggredibili di proprietà del debitore.

Inoltre, quando il debitore è un imprenditore commerciale, la norma prevede la possibilità di approfondire le indagini patrimoniali attraverso anche l’esame delle scritture contabili.

Va da sè che il ruolo di ricerca  dei beni del debitore é una modalità istruttoria fortemente  connaturale alla funzione del procedimento esecutivo per come sopra definito.

Ai sensi dell’articolo 517 c.p.c., il pignoramento deve essere eseguito sulle cose che l’ufficiale giudiziario ritiene di più facile e pronta liquidazione, nel limite di un presumibile valore di realizzo pari all’importo del credito precettato aumentato della metà.

In ogni caso, l’ufficiale giudiziario deve preferire il denaro contante, gli oggetti preziosi e i titoli di credito e ogni altro bene che appaia di sicura realizzazione.

Da ultimo, il processo esecutivo può coinvolgere soggetti, apparentemente estranei alle ragioni dedotte nello stesso, ovvero il creditore interveniente, il terzo estraneo alle vicende del titolo esecutivo che si vede indebitamente pignorati i beni di sua proprietà, i successori del creditore ovvero del debitore ex artt. 475 e 477 c.p.c. .

Questi ultimi soggetti sono destinatari di specifiche garanzie e poteri – da azionarsi mediante loro impulso – volti a tutelare le singole situazioni soggettive.

6. L’ esecuzione forzata nell’era telematica

I numerosi interventi di riforma che hanno riguardato il processo esecutivo non potevano non tenere conto dell’era telematica: il Legislatore processuale è intervenuto con il d.l. 12 settembre 2014, n. 132 convertito nella legge 10 novembre 2014, n. 162, ridefinendo il volto del processo esecutivo.

Esula dalla presente trattazione una compiuta disamina dei singoli istituti coinvolti, di cui tuttavia non si può non dare conto, con cenni sintetici e rinvio alle disposizioni vigenti, oggetto delle singole analisi.

La principale innovazione, nel senso di cui alla premessa, è rappresentata dalla disposizione ex  art. 492 bis cod. proc. civ., introdotto ex novo, riguardante la ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare.

La norma in parola prevede che «su istanza del creditore procedente il presidente del tribunale del luogo in cui il debitore ha la residenza, il domicilio, la dimora o la sede, verificato il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, autorizza la ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare» e «dispone che l’ufficiale giudiziario acceda mediante collegamento telematico diretto ai dati contenuti nelle banche dati delle pubbliche amministrazioni o alle quali le stesse possano accedere e, in particolare, nell’anagrafe tributaria, compreso l’archivio dei rapporti finanziari, nel pubblico registro automobilistico e in quello degli enti previdenziali».

L’esito della ricerca, finalizzata alla «acquisizione di tutte le informazioni rilevanti per l’individuazione di cose e crediti da sottoporre ad esecuzione, comprese quelle relative ai rapporti intrattenuti dal debitore con istituti di credito e datori di lavoro o committenti» viene trasfuso in un processo verbale, unico per le risultanze di tutte le banche dati interrogate.

Nel caso in cui l’accesso dia esito positivo, l’ufficiale giudiziario procede a vincolare i beni oggetto del pignoramento per come sopra individuati, con modalità differenti in ragione della natura dei beni oggetto del processo esecutivo, ovvero:  se cose, con i modi tipici della espropriazione mobiliare; se crediti con la notifica di ufficio al debitore e al terzo del verbale, contenente l’indicazione del credito per cui si procedere, del titolo esecutivo e del precetto, dei dati identificativi del creditore, dell’invito e dell’avvertimento di cui all’art. 492, primo, secondo e terzo comma, c.p.c., nonché dell’intimazione al terzo di non disporre delle cose o delle somme dovute.

Un mutamento radicale è ravvisabile nella formazione del fascicolo dell’esecuzione: infatti, con riguardo alle tre tipologie espropriative (l’art. 518, sesto comma, c.p.c., per la esecuzione mobiliare; l’art. 543, quinto comma, c. p. c. per la esecuzione presso terzi; l’art. 557, primo comma, c.p.c., per la esecuzione immobiliare) si è stabilito che l’ufficiale giudiziario, completate le attività (differenti nelle varie forme di espropriazione) di sua competenza, consegna l’atto (oppure il verbale) di pignoramento al creditore procedente; quest’ultimo, ai fini della formazione del fascicolo dell’esecuzione, è tenuto a depositare l’atto di pignoramento, in uno ad altra documentazione (nota di iscrizione a ruolo, copie conformi di titolo esecutivo e precetto) nella cancelleria del tribunale competente, in un termine perentorio decorrente dalla consegna (quindici giorni per espropriazioni mobiliari e immobiliari; trenta giorni per la presso terzi) sancito espressamente a pena di inefficacia del pignoramento (che consegue anche al mancato deposito della sola nota di iscrizione a ruolo: art. 164 ter disp. att. c. p.c.).

[1] CIPRIANI, IMPAGNATIELLO, Codice di procedura civile con la Relazione al Re, Bari, 2007, 253 ss.

[2] CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, in AA.VV., Diritto sostanziale e processo, Milano 2006, 206 ss.; CARNELUTTI, “Progetto del codice di procedura civile (presentato alla Sottocommissione Reale per la riforma del Codice di Procedura Civile)” Padova, 1926 p 78 ss.;

[3] TARUFFO, Il processo civile di “civil law” e di “common law”: aspetti fondamentali, in Foro.It, V 348-34.

[4] Si vedano ad esempio: Corte Europea sent. 26 febbraio 1993 Bili c. Italia; 23 novembre 1993 Scopelliti c. Italia; 21 maggio 1996 Ausiello c. Italia; 26 settembre 1996 Di Pede- Zappia c. Italia, disponibili  in lingia inglese o francese sul sito della Corte: www.echr.co- e.int. Anche su CAPONI. Manuale dell’esecuzione civile, Torino, 3 ^ ed. Edizione, 2015 , 22 ( in nota 49).

[5] Per un esame del rapporto tra cognizione ed esecuzione si segnalano il contributo di  DE PALO,  Teoria del titolo esecutivo, Napoli, 1901, 1 ss,  nonché il classico studio di LIEBMAN, Opposizioni di merito nel processo esecutivo, Roma, 2^ ed. 1936, 1 ss,  oppure il saggio di VACCARELLA, L’esecuzione forzata dal punto di vista del titolo esecutivo, che costituisce l’Introduzione del volume, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni,  Torino, 1993, 1 ss, o, ancora, la voce di ALLORIO, Esecuzione forzata,  in Nuovo Dig. It., Torino, V, 1937, 507.

[6] BALENA, Istituzioni  diritto processuale civile, 3, Bari, 2016 , 27- 28 e 38.

[7] BORRE’, L’esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, Napoli, 1906.

[8] Si evidenzia la cautela con cui la dottrina guarda al tema della penalità di mora: SASSANI, “Dal  controllo del potere all’attuazione del rapporto. Ottemperanza amministrativa e tutela civile esecutiva” Milano, 1997, pagg. 129 e ss. Per una recente disamina dell’istituto dell’astreinte, quale meccanismo di coercizione indiretta di carattere generale utile anche per garantire la tutela giurisdizionale inibitoria, e dunque il comando del giudice, ci sia consentito rinviare a NARDO, Profili sistematici della azione civile inibitoria, Napoli, 2017, 107 ss

[9] CARNELUTTI, Progetto del codice di procedura civile (presentato alla Sottocommissione Reale per la riforma del Codice di Procedura Civile), Padova, 1926 p. 78 ss.

[10] LUISO, Prime osservazioni sul disegno Mastella, in www.judicium.it; BOVE, Processo civile: un intervento inutile che non incide sulla durata dei giudizi, in Guida dir., 2007, 15,10.

[11] Cfr. sentenza n 321/98 in CED Cassazione, 1998.

[12] SATTA, L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto civile italiano diretto da F. Vassalli, 4° ed., Torino, 1963, 59; ID., Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, 1965, 106; ID., Diritto processuale civile, 11° ed., a cura di Punzi, Padova, 1992, 639; ID., voce Domanda giudiziale (diritto processuale civile), in Enc. dir., VIII, Milano 1961, 821.

[13] FAZZALARI., Note in tema di diritto e processo, Milano,  1957, 155.

[14] TARZIA, L’oggetto del processo di espropriazione, Milano, 1961, 40, 422; MANDRIOLI, L’azione esecutiva, Milano, 1963, 3.

[15] MONTELEONE, Manuale di diritto processuale civile, 4a ed., vol. II, Padova 2015, 1 ss.

[16] Corte costituzionale sentenza n. 444 del 2002 in Guida al Diritto, 2003, 1, 101.

[17] Cass. 1337/00 in Mass. Giur. It., 2000

[18] S.U. 16390/11 in CED Cassazione, 2011; S.U. 7578/06 in Mass. Giur. It., 2006.

[19] Sez. U, n. 11066 del 2012 in CED Cassazione, 2012.

[20] BOVE, “Processo civile: un intervento inutile che non incide sulla durata dei giudizi”, in Guida dir., 2007, 15,10;

[21] In CED Cassazione, 2000.

[22] LUISO, “Prime osservazioni sul disegno Mastella”, in www.judicium.it;

[23] Corte costituzionale, ordinanza n. 62 del 1985, in Giur. Costit., 1985, I, 460.

[24] In Foro amm. CDS, 2003, 1512.

[25] NICOLÒ, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano 1936;

[26] Si segnalano, in generale, le fondamentali opere di  LIEBMAN, Opposizioni di merito nel processo esecutivo, Roma, 2^ ed. 1936, 1 ss.; VACCARELLA, L’esecuzione forzata dal punto di vista del titolo esecutivo, cit., che costituisce l’introduzione del volume, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni,  Torino, 1993, 1 ss.

[27] Cass. 22.12.1977, n. 5697in Mass. Giur. It., 1977, 1215.

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