LEGITTIMAZIONE AD AGIRE DEL CURATORE E TUTELA DEI DIRITTI NEL FALLIMENTO

Di Giulio Nicola Nardo -

Sommario: 1. Premessa introduttiva – 2. La centralità del ruolo del curatore fallimentare nel sistema della tutela concorsuale del credito: il programma di liquidazione ex art. 104, ter, l.f. – 3.  Effetti processuali della sentenza dichiarativa di fallimento e legittimazione ad agire del curatore – 4. Le azioni a tutela degli interessi dei creditori della procedura fallimentare – 5: Segue: esame delle singole azioni: a) il giudizio di accertamento del passivo; b) azione ex art. 44 l.f.; c) azione revocatoria ex art. 67 l.f.; d) azione di recupero crediti in generale (decreto ingiuntivo, giudizio sommario di cognizione ex art. 702 bis c.p.c.; ); e) azioni esecutive; f) azioni cautelari; g) azione di responsabilità verso amministratori, soci e collegio sindacale; costituzione di parte civile nel processo penale; f) giudizio arbitrale.

1.Premessa introduttiva. – Il sistema della tutela dei diritti nella procedura fallimentare è sempre stato oggetto di ampio interesse e dibattito e di continui interventi della giurisprudenza di merito e legittimità allo scopo di assicurare in pendenza di una procedura concorsuale liquidatoria, quale quella fallimentare, un meccanismo che possa favorire una tutela giurisdizionale efficace all’interno della procedura fallimentare liquidatoria.[1]

Scopo della presente indagine è quello di valutare se la legislazione fallimentare –  o meglio, secondo una terminologia più moderna  la legislazione sulla “crisi di impresa”-  sia stata nel tempo, e sia tutt’ora, efficace e rassicurante, e cioè tale da preservare adeguati strumenti di tutela giurisdizionali delle ragioni dei creditori che, dichiarato il fallimento dell’imprenditore e aperta la procedura del concorso tra creditori, rimangono – loro malgrado –  ancora in attesa di un’adeguata soddisfazione delle proprie ragioni di credito,  dovendosi confrontare con le lacune fisiologiche del sistema, ossia della procedura concorsuale fallimentare che certo non è la più idonea ad assicurare –  anche in termini di giusto processo[2]  e di piena soddisfazione del credito  –  i medesimi creditori.

Dacché consegue che qualsiasi tentativo di procedere ad una analisi sistematica del meccanismo di tutela giurisdizionale dei diritti dei creditori in pendenza di procedura fallimentare, non può prescindere dall’esame del ruolo dell’organo della procedura medesima che è l’attore principale nello scenario ed   al quale la legge affida un ruolo di gravosa responsabilità conferendogli ampi poteri di gestione ed indirizzo della procedura.

2.La centralità del ruolo del curatore fallimentare nel sistema della tutela del credito concorsuale: il programma di liquidazione ex art. 104 ter, l.f.

Occorre esaminare, dunque, seppur brevemente la figura del curatore fallimentare all’interno della medesima procedura in cui questi viene nominato focalizzando l’attenzione sulla peculiarità del suo ruolo e sulla forza propulsiva che lo stesso può imprimere sulla procedura dando un certo ritmo alla stessa e indirizzandola verso una utile gestione nell’interesse del ceto dei creditori.[3]

Ciò perché, come noto, il curatore assume un ruolo di primo rilievo in ragione delle finalità che deve perseguire attraverso l’esercizio delle sue funzioni, attesa la sua qualità di pubblico ufficiale, che rende ancora più delicata la sua attività gestoria intesa oltre che come mera liquidazione del patrimonio già esistente del fallito, anche qualche generale condotta volta ad individuare e a perseguire utilmente ogni vantaggio economico finalizzato ad aumentare i valori dell’attivo da utilizzare per la soddisfazione dei crediti concorsuali.

Come noto, il ruolo del curatore fallimentare, per effetto della riforma di oltre dieci anni fa[4], pretende una maggiore specializzazione dei professionisti chiamati a svolgere tale delicata funzione nell’ottica di una gestione non solo meramente liquidatoria del patrimonio della impresa, ma soprattutto di un possibile recupero del “bene impresa” da ricollocare sul mercato[5].

Invero, l’art. 27 l.f. riformato, in stretta correlazione con le previsioni contenute negli art. 25, 1° comma, e 41, 1° comma, l.f. chiarisce la linea di fondo della riforma: il curatore viene investito della completa amministrazione del patrimonio fallimentare sotto (non più la direzione ma) la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori.

Il curatore, dunque, da organo in rapporto di stretta e continua collaborazione funzionale con il giudice delegato, diventa il protagonista e responsabile pressoché esclusivo della gestione della procedura, ed  in questa ottica di “fuga dalla giurisdizione”[6], non competono più al giudice delegato i poteri di indirizzo, direzione, vigilanza e controllo anche nel merito delle scelte del curatore medesimo, ma residua una supervisione sostanzialmente di mera legalità della procedura, nell’ottica della tutela dei diritti.[7]

La centralità del ruolo del curatore trova una ben articolata sistemazione nell’attuale legislazione fallimentare – che nell’ambito del suo ruolo accanto alla fondamentale attività di relazione ex art. 33 l.f. individua, soprattutto, nel c.d. programma di liquidazione, ex art. 104 ter l.f.  il vero fulcro della legittimazione ad agire del curatore per la tutela degli interessi del fallimento[8] –  che anche nel recente disegno generale di riforma delle procedure concorsuali mantiene la sua centralità ed importanza.[9]

A ciò poi, vanno ad aggiungersi le non secondarie attività della apposizione dei sigilli e della redazione dell’inventario, che costituiscono,  peraltro, i primissimi adempimenti che segnano il momento del c.d. spossessamento del fallito dal suo patrimonio e più in generale dalla sua attività di impresa, nonché quella che evidenzia il ruolo cruciale del curatore –  non di meno sotto il profilo della legittimazione processuale a partecipare al relativo procedimento –   nella fase di accertamento del passivo.

Dunque varie e variamente articolate, come si evince, sono le attività correlate alla sua funzione laddove l’aspetto dinamico della legittimazione dello stesso si evidenzia sia sotto l’aspetto sostanziale (apposizione dei sigilli, redazione di inventario, custodia dei beni, primi adempimenti fiscali, relazione ex art. 33 l.f., programma di liquidazione ex art. 104 ter l.f.), che sotto quello processuale, relativamente alla sua veste di parte nel giudizio sommario di accertamento dei crediti ex art. 95 l.f., sia in quello che lo vede quale attore nei diversi giudizi che egli riterrà di dover avviare nell’interesse della procedura fallimentare.

Dunque nell’esaminare la figura ed il ruolo del curatore non può non evidenziarsi la sua piena legittimazione ad agire, da intendersi quale concreto esercizio della sua funzione che rientra nella sua attività latu sensu gestionale  e che lo vede in primo piano oltre che nella mera fase di gestione liquidatoria del patrimonio del fallito, anche di parte attiva in tutta quella fase “dinamica” di ricostituzione del patrimonio del fallito finalizzato al recupero delle varie voci di attivo: in tale significato rientra la legittimazione processuale del curatore all’esercizio delle  azioni derivanti dal fallimento secondo la tipologia che di seguito verrà esaminata e che diventa l’argomento di maggiore interesse nel presente lavoro.

Infatti, con riferimento alla legittimazione di tipo sostanziale, al netto dei primi adempimenti gestori e della fondamentale attività di analisi  – la quale ultima  sfocia  nella redazione della relazione ex art. 33 l.f. –  è proprio attraverso la stesura del programma di liquidazione che il curatore rappresenta agli organi della procedura – comitato dei creditori e Giudice delegato – quale sia la attività programmatica di gestione della procedura medesima, e verso quali orizzonti la stessa verrà indirizzata: è proprio dal suddetto programma che si può in un certo senso fotografare come e quale sarà anche l’attività processuale del curatore e dunque la sua legittimazione attiva all’esercizio delle varie azioni legali.

Nel suddetto programma, invero, il curatore illustra al comitato dei creditori quali saranno le iniziative (rectius: le azioni legali) che già da una prima analisi della documentazione della società e più in generale della attività gestoria della stessa, è in grado di individuare un percorso di possibili azioni finalizzate a favorire la tutela concorsuale dei creditori per i quali la procedura fallimentare diventa obbligatoriamente l’unico meccanismo di tutela giurisdizionale dei propri crediti per effetto del combinato disposto di cui agli artt. 51 e 52 l.f.

Come noto, il contenuto del programma di liquidazione ricomprende un’ampia serie di attività e di interventi, molti dei quali possono riferirsi appunto alla necessità di avviare precise azioni civili a tutela del patrimonio del fallito e nell’ottica della migliore preservazione dello stesso, in ossequio al principio di garanzia patrimoniale ex art. 2740 – 2741c.c.

La funzione operativa e quasi manageriale del curatore viene in un certo senso esaltata proprio nel suddetto programma che il curatore deve predisporre e sottoporre al giudizio e alla approvazione del comitato dei creditori, e la predisposizione del suddetto piano segna un passaggio importante  che riflette le competenze ed in un certo senso le qualità imprenditoriali del curatore chiamato ad amministrare non tanto il patrimonio ma, più in generale, l’attività dimensionale di una impresa, seppur fallita.

Cosicchè, rivolgendo l’ottica della gestione dal patrimonio dell’imprenditore fallito all’impresa dello stesso – nei termini poco su esposti –  si giustificano le suddette attività, sicuramente in maggiore sintonia con altre tipologie di procedure concorsuali, quali ad esempio la amministrazione straordinaria, e, ancora meglio, si giustificano le diverse scelte del legislatore come anche questa relativa al programma di liquidazione che, come noto,  nelle altre procedure diverse dal fallimento rappresenta una fase importante della gestione e, finanche, del buon esito della procedura stessa.

Nella liquidazione dell’attivo i poteri del curatore assumono dunque una certa rilevanza, evidenziando il ruolo di primo piano dell’organo anche nel rapporto fiduciario diretto che egli deve avere con il comitato i creditori e che il legislatore ha conferito in tutta la fase della procedura fallimentare.

Da qui la conferma che la legittimazione ad agire del curatore nasce direttamente dal ruolo a questi attribuito dalla legge e trova una prima base di partenza proprio dalla portata del contenuto del programma di liquidazione che questi – salve successive e talora inevitabili integrazioni – deve redigere in tempi  peraltro ristretti proprio per dare un certo dinamismo alla propria attività di gestione della procedura che certo, nelle valutazioni dello stesso legislatore  non deve essere affatto statica ma, al contrario, dinamica siccome rivolta a avviare ogni iniziativa a tutela del ceto dei creditori.

Ed è proprio attraverso il programma di liquidazione che il curatore individua, accanto alle mere – seppur importanti – attività di liquidazione del patrimonio già esistente, le prossime azioni civili con finalità ripristinatoria e recuperatoria, al fine di riacquistare e aumentare l’attivo fallimentare per la soddisfazione (id est: il pagamento) dei cediti concorsuali ammessi al passivo.

Il suddetto programma, seppur incompleto e destinato a successive integrazioni, viene comunicato al comitato dei creditori per la sua analisi ed approvazione e ciò conferma la delicatezza delle funzioni del curatore ed i rapporti che lo stesso ha con gli altri organi, che nascono appunto dalla sua funzione e proprio dalla sua legittimazione ad avviare qualsiasi utile e doverosa attività gestoria che passa sempre al vaglio di altri organi della procedura in funzione di controllo e di condivisione della attività medesima del curatore.

Dunque all’interno del programma di liquidazione il curatore dovrà indicare le azioni che intende svolgere dando giustificazione e ragione delle motivazioni giuridiche che stanno alla base delle medesime e delle finalità che intende perseguire a fronte anche di costi e spese che gravano sulla procedura fallimentare in prededuzione.

Solo in via esemplificativa e rimandando in avanti un più approfondito esame delle stesse proprio in relazione allo stretto rapporto con la legittimazione ad agire del curatore, verosimilmente il curatore informerà il comitato dei creditori del proprio intendimento di i) avviare azioni revocatorie ex art. 67 l.f.,  laddove ricorrano i presupposti di fatto e diritti di cui al medesimo articolo; ii) dare seguito ad azioni di inefficacia ex art. 44 l.f. di atti di disposizione del patrimonio da parte de fallito che come tali non possono produrre effetti verso la procedura fallimentare; iii) promuovere azioni di responsabilità verso il fallito ed in ipotesi di fallimento di società verso i soci e gli organi sociali, di gestione e controllo, per condotte illecite – anche penalmente rilevanti – in danno della società fallita e, più in generale, dei creditori che evidentemente egli rappresenta e deve tutelare in pendenza della procedura; iv) avviare azioni legali “attive” di recupero di crediti e dunque di voci dell’attivo destinate alla sua ricostituzione.

Ecco che il tema della presente indagine teso ad analizzare la legittimazione ad agire del curatore riceve un fondamentale impulso proprio dal contenuto del programma di liquidazione e dagli orizzonti dello stesso che saranno destinati a concretare la stessa legittimazione del curatore ad avviare le diverse azioni (civili e penali) nell’interesse della procedura ed in assolvimento della sua funzione.

Con la conseguenza che, come detto, va esaminato non tanto il ruolo del curatore nella fase statica di gestione liquidatoria della procedura, ma in quella per così dire “dinamica” che, per vero, da tempo il curatore ha avuto e che nel corso delle successive riforme dal 2006 in poi gli è stata attribuita sempre di più ed in modo più organico ed articolato[10], al punto da giungere a qualificare la sua funzione quale Ufficio del curatore.

Ed allora, l’approfondimento riguarderà proprio la c.d. legittimazione ad agire, ossia di quella condizione della azione che si rappresenta come necessaria per l’esercizio della azione, e che deve necessariamente ricorrere anche con riguardo alle varie e diversamente articolate azioni che il curatore può, ragionevolmente, esercitare a tutela del ceto dei creditori.

Dunque l’analisi avrà ad oggetto il tema della tutela giurisdizionale dei diritti di credito dei creditori concorsuali e  la legittimazione ad agire del curatore nell’esercizio delle diverse azioni previste dal codice e dalla legge fallimentare, nel quadro del sistema delle garanzie giurisdizionali previste dal nostro ordinamento giuridico, ed in correlazione con la legittima aspettativa di tutela giurisdizionale dei propri diritti di credito da parte dei medesimi creditori concorsuali.

3.Effetti processuali della sentenza dichiarativa di fallimento e legittimazione processuale ad agire del curatore

L’analisi della legittimazione processuale attiva del curatore in riferimento alle azioni a tutela del fallimento, non può prescindere da un inquadramento generale della stessa nel processo civile.

Come noto, la legittimazione ad agire, costituisce una condizione della  azione affinché il processo possa giungere ad una decisione di merito ma il legislatore non ha previsto una specifica norma che disciplini in positivo la legittimazione ad agire.

Invero, la disciplina della legittimazione ad agire si desume in senso contrario dalla norma dell’art. 81 c.p.c. che disciplina la c.d. legittimazione straordinaria, e non enuncia alcuna regola generale della medesima, laddove la norma in questione stabilisce che fuori dai casi espressamente previsti dalla legge nessuno può far valere in un processo in nome proprio un diritto altrui.

In ogni caso comunque dalla lettura a contrario della norma processuale del codice di rito è possibile desumere il concetto di legittimazione ad agire[11] precisando che chi agisce  in giudizio deve farlo per la tutela di un proprio diritto e deve proporre  la domanda nei confronti del titolare del correlativo dovere funzionale alla soddisfazione delle stesso, laddove poi la legittimazione ad agire si determina dal contenuto della domanda ed il giudice valuterà la legittimazione ad agire solo sulla base della domanda dell’attore, non addentrandosi in alcuna indagine di merito circa la reale esistenza della legittimazione processuale dell’attore che si afferma titolare del diritto di cui chiede la tutela.

Invero, il problema della legittimazione coincide con il problema dei destinatari del provvedimento giudiziale ed è regolato indirettamente dal punto di vista attivo, dall’art. 81 cpc e dal punto di vista passivo dall’art. 102

Sarà solo in conseguenza delle difese del convenuto e dall’esito della attività istruttoria che emergerà la reale esistenza e titolarità del diritto in capo all’attore e prima ancora la fondatezza della sua legittimazione processuale che, se mancante, determinerà una pronuncia di rigetto nel merito della sua domanda.

Occorre allora domandarsi quale sia il reale meccanismo di tutela dei crediti in pendenza di procedura fallimentare, laddove gli artt. 51 e 52 e ss prevedono alcune regole generali secondo cui, da un lato l’apertura della procedura fallimentare determina il c.d. divieto di azioni esecutive (salve le eccezioni ivi previste) e, dall’altro, con la dichiarazione di fallimento si apre il concorso dei creditori nella unica generale procedura concorsuale di soddisfazione dei crediti ammessi.

Il vero problema credo possa così essere riassunto: posto che la sentenza dichiarativa di fallimento produce determinati effetti (oltre che sostanziali) anche processuali, ne deriva che la tutela giurisdizionale dei diritti di credito dei creditori trova l’unica garanzia nel patrimonio del debitore (rectius: imprenditore fallito) che rappresenta l’unica   fonte di soddisfazione dei crediti stessi secondo un meccanismo di tutela che soffre del peculiare sistema proprio della procedura fallimentare, che prevede il  pagamento in moneta fallimentare, che certo non rappresenta la giusta risposta alle aspettative di tutela dei creditori.

E ancora di più, laddove il patrimonio del fallito, come accade sovente, consente il pagamento del credito ammesso al passivo fallimentare secondo una percentuale molto limitata e ridotta e affatto soddisfacente, si tratta di verificare se dalla procedura fallimentare, e più in generale dal fallimento, possano nascere delle azioni volte a favorire la migliore soddisfazione dei creditori: ed in questo senso, ecco che ritorna il ruolo di primo attore del curatore che già all’inizio delle proprie funzioni  deve valutare quali possano essere in concreto le azioni a tutela degli interessi del fallimento (o meglio, del ceto dei creditori).

Ciò in considerazione del fatto che la garanzia patrimoniale del fallito per i creditori è rappresentata oltre che dall’attivo già esistente al momento della dichiarazione di fallimento  (il c.d. attivo statico), dalle varie voci di attivo che si possono aggiungere e che sin dalla prima analisi del curatore possono (o meglio, devono) essere avviate.

Come detto, il momento in cui il curatore individua e sottopone al vaglio del comitato dei creditori e più in generale dell’intero ceto dei creditori, oltre che del Giudice delegato la attività che andrà a svolgere, è il programma di liquidazione, che rappresenta una valutazione attuale e prognostica di tutte le attività gestorie del patrimonio del fallito finalizzate alla liquidazione dell’attivo esistente, ma soprattutto  – e talora in modo molto più rappresentativo – delle possibili e fondate azioni legali latu sensu recuperatorie e ripristinatorie del patrimonio del fallito che consentono un ampliamento della garanzia patrimoniale del medesimo  in favore dei creditori.

In tale ottica si innestano le note azioni di inefficacia degli atti negoziali dispositivi compiuti dal fallito  (ex art. 44 l.f.), quelle revocatorie (fallimentare ed ordinaria) ex art. 67 l.f., quelle di responsabilità verso il fallito (se persona fisica), o verso gli organi di gestione e controllo della società fallita (se persona giuridica), quelle di risarcimento danni, di costituzione di parte civile in procedimenti penali nei confronti del fallito e, più in generale, quelle a tutela di posizione attive,  già pendenti prima del fallimento (per effetto del fenomeno della successione nel processo), o da avviare ex novo.

Tanto basta, dunque, quale prima fotografia che consente di inquadrare il meccanismo di tutela giurisdizionale dei  diritti dei creditori del fallito  e lo strumento processuale a garanzia dello stesso, e ciò nell’ottica di favorire un più generale sistema di tutele dei diritti che ha adeguata cittadinanza nel nostro ordinamento.

Dunque la soddisfazione dei crediti concorsuali, se da un lato subisce la limitata consistenza, se non proprio l’incapienza del patrimonio del fallito da liquidare,  dall’altro lato è destinata a ricevere tutti i vantaggi economici del buon esito delle varie azioni giudiziarie che il curatore – per averle già inserite nel programma di liquidazione o per averle individuate in seguito  – di fatto è legittimato ad esercitare.

Di modo che all’attivo statico rappresentato dal patrimonio del fallito già esistente e da liquidare, va ad aggiungersi quello “dinamico” che è il risultato dell’esito positivo delle suddette azioni attive che saranno promosse su iniziativa del curatore e che potranno sfociare oltre che in pronunce favorevoli anche in possibili transazioni che in ogni caso vanno ad incrementare il patrimonio del fallito da liquidare per soddisfare (pagare) i crediti concorsuali.

Da qui la conferma della rilevanza e delicatezza del ruolo del curatore in tutta la fase di gestione della procedura fallimentare che sarà utile anche per il ceto dei creditori nella misura in cui, pur attraverso il pagamento dei crediti in moneta fallimentare, consentirà la migliore percentuale di soddisfazione soprattutto dei creditori chirografari, destinati sempre a ricevere una tutela affatto adeguata e soddisfacente del proprio credito, peraltro dopo una non ragionevole durata della procedura fallimentare.

Dimodoché se all’attivo in questione, quello per così dire statico, si aggiunge quello dinamico, ne consegue che la garanzia patrimoniale a vantaggio dei creditori è destinata ad espandersi favorendo la migliore tutela degli stessi in termini di percentuale di pagamento.

Basti solo considerare quale possa essere l’effetto positivo di una azione di inefficacia ex art. 44 l.f. di pagamenti – eseguiti o ricevuti dal fallito – dopo la dichiarazione di pagamento,  o ancora di una azione revocatoria della costituzione di fondo patrimoniale o di trust illegittimamente costituito dal fallito nel periodo sospetto di cui all’art. 67 l.f., ed in pregiudizio dei creditori.

O ancora, la più comune azione revocatoria – di atti a titolo oneroso o gratuito – compiuti dal fallito, sempre in danno dei creditori, che hanno proprio la finalità di ripristinare un patrimonio impoverito dalla condotta del fallito.

Senza tacere poi delle delicate azioni di responsabilità che il curatore è legittimato ad esercitare nei confronti del fallito o degli organi sociali della società fallita in ipotesi comprovate di condotte penalmente rilevanti in danno della medesima società fallita, oltre che del ceto dei creditori e più in generale della economia e del mercato: il riferimento è ai reati di bancarotta nelle diverse modalità previste dalla legge fallimentare e dal codice penale, oltre che delle variegate condotte illecite penalmente rilevanti in danno del Fallimento quale procedura che rappresenta gli interessi dei creditori ed in tal senso deve tutelarli nelle diverse sedi civili e penali: da qui la previsione della azione civile trasferita nel processo penale attraverso il meccanismo della costituzione di parte civile nel processo penale pendente nei confronti del fallito, avente una finalità risarcitoria e la cui utilità economica va a tutto vantaggio dei creditori, ossia di quell’attivo dinamico cui si accennava destinato a lievitare progressivamente fino a che a rappresentare la voce più rilevante dell’attivo.

Invero, non sono pochi i casi in cui, a fronte di un attivo già esistente molto ridotto, si possa giungere a realizzare un ulteriore attivo nel corso della procedura fallimentare a tutto vantaggio dei creditori, con un progressivo aumento della percentuale di pagamento dei crediti dei creditori concorsuali.

Dunque la legittimazione attiva del curatore diventa determinante nella misura in cui lo stesso, quale rappresentante dei creditori, agisce in giudizio promuovendo le varie azioni civili che, seppur rivolte in via diretta a ripristinare il patrimonio del fallito illegittimamente depauperato, di riflesso assicurano la effettività della tutela giurisdizionale di crediti medesimi, essendo destinate a ricostituire proprio quell’attivo del fallimento che verrà utilizzato per il pagamento dei creditori, dunque favorendo la migliore soddisfazione degli stessi crediti.

4.Le azioni a tutela degli interessi dei creditori della procedura fallimentare

L’analisi della legittimazione ad agire del curatore, impone a questo punto di valutare in concreto in che modo tale condizione si concretizza proprio con riferimento alle specifiche azioni legali disciplinate dalla legge fallimentare e, più in generale dal codice civile e dalle leggi speciali, rivolte a conseguire la migliore tutela degli interessi della procedura tra i quali senza dubbio vanno ricompresi quelli dei creditori.

Tra queste un ruolo di primo rilievo è rivestito dall’azione revocatoria di cui all’art. 67 l.f. che, come noto, ha una precisa finalità ripristinatoria del patrimonio del fallito nella misura in cui ha come orizzonte quello di revocare ogni atto a titolo oneroso o atto estintivo di debito o garanzie costituite entro un arco temporale precedente alla dichiarazione di fallimento “sospetto”,  siccome caratterizzato da una situazione tale da incidere  sul sinallagma contrattuale del rapporto che lega il debitore poi fallito ed  il suo creditore, ma più in generale sul patrimonio dell’imprenditore incidendo sulla garanzia patrimoniale dello stesso ed in pregiudizio dei creditori.

Dunque la suddetta azione risponde ad una finalità ben precisa: laddove il curatore riscontri, dall’analisi della documentazione della società fallita, l’esistenza di diversi atti negoziali a titolo oneroso, o di pagamenti o costituzioni di garanzie in pregiudizio dei creditori e che comunque hanno favorito il determinarsi della insolvenza della impresa fallita, egli è, appunto, legittimato ad agire per l’esercizio delle relative azioni revocatorie nell’interesse della procedura fallimentare.

Ecco che il ruolo del suddetto organo emerge in tutta la sua evidenza proprio in riferimento a quella fase di ricostituzione dell’attivo, che rappresenta sì una variabile dello stesso, spesso di fondamentale importanza,  che impegna proprio il curatore nell’avvio di una serie di azioni previste nel programma di liquidazione,  che confermano la ratio  della legittimazione ad agire del curatore e la necessità che egli si attivi in tal senso, dando luogo ad ogni necessario adempimento volto a conseguire le  opportune utilità economiche.

E proprio in tale prospettiva che il legislatore ha costruito la legittimazione attiva del curatore, assegnando a tale organo anche la responsabilità della gestione della procedura il cui successo, evidentemente, dipende ed è condizionato dai risultati che egli saprà raggiungere dando il giusto impulso alle sue attività.

L’azione revocatoria, pertanto, nella misura in cui a seguito di approfondita analisi del curatore risulti fondata, giustificherà l’esercizio della stessa,  confermando quale sia l’interesse legittimo ad agire in giudizio, e dunque la concreta possibilità di avviare una tutela giurisdizionale degli interessi della procedura fallimentare da parte dell’organo che li rappresenta nella sua interezza.

Cosicchè l’utilità della azione in esame ed il traguardo che la stessa saprà raggiungere in concreto, daranno conferma della rilevanza della legittimazione attiva del curatore, da intendersi in buona sostanza non solo limitatamente alla fase di gestione liquidatoria del patrimonio del fallito, ma soprattutto a quella processuale, ossia rivolta a dare concreta attuazione alle specifiche azioni in tal senso necessarie ed utili.

E non v’è dubbio che l’azione revocatoria nel confermare la esclusività della legittimazione processuale attiva in capo al curatore quale parte del processo deputato ad agire per la tutela degli interessi del fallimento gli consente nella sua veste di  rappresentante della procedura di ripristinare l’attivo fallimentare, ampliando quella garanzia patrimoniale che magari al momento della apertura della procedura fallimentare non è affatto capiente o lo è in misura alquanto ridotta e insoddisfacente.

Revocare un atto negoziale di disposizione del diritto di natura patrimoniale  compiuto dal fallito, o magari un pagamento di un debito effettuato in modo non regolare e legittimo in danno dei creditori, significa recuperare una voce di attivo che, unita alle altre esistenti e anche esse da recuperare, rappresentano dei valori importanti per il Fallimento.

5: Segue: esame delle singole azioni: a) il giudizio di accertamento del passivo; b) azione ex art. 44 l.f.; c) azione revocatoria ex art. 67 l.f.; d) azione di recupero crediti in generale (decreto ingiuntivo, giudizio sommario di cognizione ex art. 702 bis c.p.c.; ); e) azioni esecutive; f) azioni cautelari; g) azione di responsabilità verso amministratori, soci e collegio sindacale;  la costituzione di parte civile nel processo penale; e) giudizio arbitrale

L’analisi fin qui compiuta, circa il ruolo del curatore, correlata alla sua funzione e alla conseguente responsabilità propria del ruolo che questi assume, offrono ora l’occasione concreta per una disamina che, per il profilo che qui interessa, rileva principalmente per evidenziare la ratio della legittimazione ad agire del curatore in pendenza della procedura fallimentare che, con riguardo alle azioni giudiziali, ha un ampio ambito di applicazione.

Dunque è quanto mai opportuno ora procedere ad un esame della casistica delle azioni tipiche a tutela del Fallimento che vedono il curatore quale attore principale.

Invero, in questa sede non è necessario – e per ciò non sarà fatto – analizzare le varie azioni  giudiziali fini a se stesse, in ragione dunque della loro finalità e delle varie criticità  e peculiarità che le caratterizzano, quanto piuttosto evidenziare come dalle stesse emerge e viene confermata la attività per così dire dinamica del curatore in relazione al processo, dunque la sua legittimazione ad agire in giudizio, dando avvio ad ogni azione che, all’esito delle proprie valutazioni egli reputi di fondamentale rilevanza per la procedura o meglio per la gestione utile della procedura.

Dacché sarà proprio la legittimazione ad agire del curatore che consentirà di rivelare la capacità di questi di ripristinare il patrimonio del fallito e dunque recuperare quell’attivo fallimentare andato disperso in modo non giustificato in pregiudizio dei creditori.

Ecco che, al netto della funzione del curatore quale organo della procedura nella fase gestionale della medesima e, dunque, della sua legittimazione sostanziale, esiste e appare ancora di più rilevante, la sua legittimazione processuale ad agire in giudizio, non solo quale parte attrice, ma, non di meno, in ipotesi, anche quale parte convenuta, sempre a difesa degli interessi della procedura che il curatore è legittimato ad esercitare.

L’analisi delle stesse, sempre nella ottica su riferita, consente di fare una verifica in concreto.

a)Il giudizio di accertamento del passivo

Il giudizio di accertamento del passivo, che vede il curatore quale parte del medesimo giudizio che partecipa allo stesso nella (ancora oggi) non chiara veste di parte processuale o di terzo, merita una certa attenzione in riferimento alla questione della legittimazione processuale attiva dello stesso nel corso della procedura concorsuale.

Ciò perché la legittimazione processuale va vista non solo quale legittimazione attiva, ossia con riferimento alla azione giudiziale dello stesso finalizzata alla ricostituzione del patrimonio del fallito e dunque a rendere effettiva la garanzia patrimoniale del debitore fallito di cui all’art. 2740 c.c., ma anche in particolari giudizi che pur non perseguendo le suddette finalità,  riflettono allo stesso tempo l’importanza del ruolo dinamico del curatore nei suddetti processi fino a poter evidenziare come anche con riferimento al suddetto procedimento sommario di cognizione del passivo fallimentare, ossia di accertamento dei crediti, egli sia legittimato nel suddetto giudizio a svolgere ogni azione utile che da un lato tuteli il patrimonio del fallito e dall’altro, proprio per la peculiarità della sua presenza in tale giudizio, il generale interesse – rectius diritto – dei creditori a far sì che le ragioni di ognuno di essi vengano pregiudicate da quelle degli altri.

In altre parole, pur esistendo un particolare mezzo di impugnazione cui sono legittimati proprio i creditori, non v’è dubbio che nella fase di accertamento del passivo vada evidenziata anche la legittimazione processuale  del curatore nella fase in cui questi, esaminate le domande dei creditori e la allegata documentazione di supporto possa –  anzi,  debba – formulare eccezioni di rito o merito concludendo o per il parziale accoglimento del credito di cui si chiede la ammissione al passivo, o magari per la sua totale esclusione.

Ecco dunque la ratio della legittimazione processuale del curatore che nel suddetto giudizio quando redige e deposita nei termini di legge il progetto di stato passivo, esercita una funzione prospettata anche nel giudizio di accertamento cui è appunto legittimato e lo fa, in tale caso, a tutela della reale responsabilità patrimoniale del fallito, e dunque della sua garanzia patrimoniale ai sensi dell’art. 2740 c.c.

Infatti, nel momento in cui il curatore propone il parziale accoglimento della domanda, ovvero la diversa qualificazione giuridica di un credito – magari degradandolo dal grado di privilegio al chirografo – lo fa in quanto soggetto (rectius: parte processuale) legittimato che, seppur non agendo in veste si attore ricorrente, ma piuttosto di parte latu sensu convenuta, ha il potere di svolgere tutte le garanzie difensive proprie del processo a disposizione delle parti, e nel farlo trova la fonte del suo potere processuale proprio nella legge che lo legittima a tanto, ossia a svolgere in modo efficace il suo ruolo, come può accadere in ipotesi  in cui il curatore di fronte alla domanda di ammissione al passivo presentata dal creditore sollevi un’eccezione di prescrizione di merito  del credito.

In tale circostanza poi, di recente, si è verificato che la giurisprudenza, abbia allargato la portata dei poteri difensivi del curatore laddove ha concluso nel senso che questi, in sede di giudizio di opposizione allo stato passivo, su richiesta del creditore, possa essere chiamato a prestare il giuramento decisorio in ordine alla estinzione del debito[12].

E allora nessun dubbio che la legittimazione processuale del curatore sia di primo rilievo nel procedimento in questione, laddove nella sua veste di parte del processo è addirittura chiamato a rendere una dichiarazione – quale quella di cui all’art. 238 c.p.c. – con finalità di prova legale come tale vincolante per il giudice medesimo e di decisione della causa, sul presupposto poi che a rendere il giuramento in questione sia il titolare del diritto su cui incidono gli effetti della  medesima dichiarazione di scienza.

Ecco dunque come si sviluppa tale condizione dell’azione con riferimento alla parte del giudizio legittimata a svolgerla nell’interesse della procedura concorsuale, in considerazione della circostanza che anche in un procedimento, quale quello di accertamento dei crediti, in cui il creditore chiede la ammissione al passivo fallimentare del proprio credito, il curatore, quale parte del processo non rimane in una posizione per cosi dire passiva ma, al contrario, può svolgere qualsiasi azione  che vada oltre la mera contestazione dell’altrui pretesa creditoria, incidendo fortemente finanche sull’esito del giudizio, in ossequio alla legittimazione processuale ad agire che conferma la centralità del ruolo del curatore in tutta la procedura concorsuale sia nella fase gestionale del patrimonio del fallito, sia in quella di impulso processuale ossia di esercizio delle opportune e necessarie azioni giudiziali nell’interesse della procedura concorsuale che lo vede quale organo di primo rilievo.

b) azione di inefficacia ex art. 44 l.f.

La ratio della norma che disciplina la azione in esame, concretizza la “parabola” del c.d. spossessamento sostanziale e processuale del fallito  già tracciata dagli art. 42 l.f. ss.

Infatti, poiché a causa della dichiarazione di fallimento conseguono precisi effetti giuridici di natura processuale oltre che sostanziale, la norma in questione dispone quali siano le sanzioni in ipotesi di loro violazione.

Ciò perché la cristallizzazione dei rapporti attivi e passivi pendenti alla data  della dichiarazione di fallimento, comporta che ogni atto compiuto dal fallito o in favore di esso – successivamente alla dichiarazione di fallimento non produce alcun effetto, o meglio produce effetti non opponibili verso la procedura fallimentare.

L’effetto in questione riguarda il fenomeno della c.d. inefficacia relativa degli atti compiuti post sentenza di fallimento, che pur facendo salva la validità tra le parti dell’atto negoziale compiuto la rende non efficace verso la procedura pendente, trattandosi di atto comunque produttivo di effetti in pregiudizio dei creditori che al contrario, proprio per effetto della apertura della procedura vanno tutelati.

Dunque dal suddetto fenomeno dello spossessamento sostanziale e processuale, in uno a quello della cristallizzazione dei rapporti alla data del fallimento, interviene la ratio della legittimazione processuale attiva ad agire del curatore, il quale, verificata la sussistenza di tali atti negoziali, sia attivi (es: ricezione di  pagamento da parte del fallito) che passivi (esecuzione di un pagamento diretto da parte dello stesso) deve intervenire e avviando la specifica azione ex art. 44 l.f. rende concreta quella generale previsione sanzionatoria che in generale il legislatore fallimentare ha previsto quale garanzia del sistema a tutela degli interessi della procedura.

Ecco dunque la solerzia del curatore già nella prima fase di analisi della documentazione della societaria anche contabile nonché di quella bancaria dalla quale emergono alla evidenza le varie operazioni post dichiarazione di fallimento,  magari proprio in quella fase temporale in cui la Banca non avendo avuto contezza della dichiarazione di fallimento esegue le suddette operazioni richieste dal correntista.

In altre parole il pagamento di un  credito eseguito con bonifico in favore del creditore è pagamento inefficace siccome post fallimento, ricadendo nella previsione di cui al disposto normativo dell’art. 44 l.f.

Da ciò consegue che il curatore è pienamente legittimato ad attivarsi per ottenere la declaratoria di inefficacia con provvedimento del Giudice competente il quale accoglierà la suddetta domanda sulla base delle seguenti risultanze probatorie: i) data della registrazione della sentenza di fallimento, ai fini della opponibilità della stessa (ovvero dei suoi effetti) verso i terzi; ii) data in cui è stato compiuto l’atto negoziale per la cui declaratoria di inefficacia il curatore ha agio in giudizio; iii) indicazione degli effetti giuridici in pregiudizio dei creditori che si producono per effetto del suddetto atto negoziale.

Ecco che proprio in considerazione della funzione del curatore questi già nel programma di liquidazione dovrà inserire la suddetta azione, magari anticipata da formali comunicazioni di contestazione alle parti, finanche in buona fede, il che non fa venir meno l’operatività della suddetta sanzione processuale.

E la ratio della suddetta legittimazione trova conferma proprio nella finalità della suddetta azione che esalta e conferma la principalità del ruolo del curatore sul quale ricade la individuazione delle azioni da esercitare nell’interesse della procedura che egli è dunque legittimato a promuovere.

In questa sede non diventa di particolare rilievo analizzare la tipologia di atti negoziali che in quanto produttivi di effetti verso la procedura fallimentare sono sanzionati dalla inefficacia relativa, quanto piuttosto mettere nel giusto rilievo l’importanza della attività del curatore di fonte a tali fenomeni, ossia agli atti negoziali che in quanto compiuti ragionevolmente arrecano pregiudizio economico alla procedura e colpiscono proprio quel patrimonio che al contrario il curatore è legittimato a ripristinare, anche al fine di rendere fattiva quella garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c.

Senza tacere poi che la suddetta legittimazione attiva a far valere l’inefficacia dell’atto posto in essere dal fallito spetta al curatore e non anche al singolo creditore o al terzo contraente[13]

c) azione revocatoria fallimentare ex art. 67 l.f.

Iniziamo dall’esame della azione revocatoria fallimentare di cui all’art. 67 l.f., , che storicamente ha rappresentato nel tempo –  per vero ora con forza molto minore e ridimensionata – di cui all’art. 67 l.f., di cui all’art. 67 l.f., l’azione cardine a tutela degli interessi del fallimento, che sul presupposto di quanto indicato nei relativi commi 1 e 2 e la conseguente numerazione,  offrono ampi spazi di azione,  o meglio della legittimazione ad agire, del curatore.

Infatti, allorquando questi,  sin dalla redazione della relazione ex art. 33 l.f., ma soprattutto attraverso il programma di liquidazione ex art. 104 ter l.f., affronta proprio il delicato tema della possibilità di ricostituzione del patrimonio del fallito e dunque dell’attivo da poter utilizzare per la soddisfazione  dei creditori attraverso il pagamento dei rispettivi crediti, non v’è dubbio che emerge in tutta evidenza che cosa questi possa e debba fare in ossequio alla sua funzione, unendo alla  migliore capacità  gestionale correlata alla sua funzione, quella di valutare con la massima attenzione  e professionalità la azione da esercitare.

Ciò nel senso che egli dovrà effettuare la necessaria due diligence della situazione contabile e finanziaria dell’impresa fallita, unitamente a quella giuridica che diventa la fase più interessante della procedura, dove si determina la capacità del curatore di svolgere al meglio il suo ruolo di rappresentante del ceto dei creditori  da tutelare attraverso la procedura concorsuale che si è aperta.

Non  v’è dubbio che l’esercizio delle azioni revocatorie fallimentari (ma, non di meno, anche di quella ordinaria anche se comportano l’inversione dell’onere della prova), rappresentano per il curatore un momento in cui egli, individuati tutti quegli atti negoziali in pregiudizio dei creditori compiuti dal fallito quando ancora era in bonis ma in un arco temporale definito come sospetto, è legittimato ad agire in giudizio per promuovere le medesime e ciò con finalità da un lato di ripristinare un patrimonio depauperato, dall’altro di assicurare il rispetto del principio della par condicio tra i creditori allorché l’atto da revocare abbia sostanzialmente concretato un pagamento preferenziale di qualche credito per nulla giustificato, anzi contrario alla legge ed in quanto tale da revocare.

Senza che ciò significhi o possa in alcun modo significare che il curatore si avventura in azioni legali poco fondate e di nessuna rilevanza giuridica, con il rischio che all’esito del relativo giudizio, la procedura risulti soccombente con  conseguente condanna alle spese in favore della controparte.

Invero, non sono poche le circostanze in cui il giudice chiamato a giudicare in revocatoria respinga le domande della curatela, sul chiaro presupposto della infondatezza delle medesime.

Certo, l’analisi delle potenziali azioni da avviare compiuta dal curatore, passando al vaglio dell’esame e della approvazione del comitato dei creditori – attraverso la approvazione del programma di liquidazione che contiene il piano delle azioni giudiziali da esercitare e che il curatore propone al comitato dei creditori – nonché alla specifica autorizzazione all’esercizio delle stesse siano, quanto meno in un’ottica di valutazione prognostica, fondate e dunque da esercitare.

Si tratta poi di prendere in considerazione con la dovuta cautela e prudenza quale sarà l’esito del giudizio in relazione alle risultanze della attività istruttoria sulle quali sostanzialmente è destinata a fondarsi la pronuncia del giudice, ma non vi è dubbio che sarà proprio dall’attività del curatore e dalla sua capacità di offrire al giudice ogni supporto probatorio idoneo ad ottenere una decisione favorevole alla procedura che si misura la ratio  della sua legittimazione processuale ad agire, la quale poi diventa il riflesso nel processo della sua  delicata  funzione.

Ciò perché ottenere la pronuncia di revocatoria di un atto negoziale, significherà per il curatore aver saputo provare che l’atto in questione i) è stato compiuto in un arco temporale che si colloca in  periodo sospetto, ii) si tratta di un atto produttivo di  effetti giuridici in pregiudizio dei creditori, magari iii) compiuto con la conoscenza da parte del terzo della situazione di insolvenza del debitore poi dichiarato fallito, se non addirittura, iv) con l’intento di voler arrecare proprio ai creditori un grave pregiudizio economico.

Ecco che, proprio attraverso e per effetto della legittimazione ad agire che il curatore è abilitato a dare seguito ad ogni azione utile alla procedura tesa ad annullare qualsiasi ingiusto profitto economico di terzi – e magari in via riflessa del fallito –   in pregiudizio dei creditori che proprio con l’esercizio della specifica  e peculiare azione revocatoria il legislatore intende eliminare in nuce riconoscendo proprio al curatore, quale organo della procedura, il compito di realizzare tale traguardo.

d) azione di recupero crediti in generale (decreto ingiuntivo, giudizio sommario di cognizione ex art. 702 bisp.c.)

Tra i vari giudizi in cui si evidenzia la legittimazione processuale del curatore, non v’è dubbio che quelli relativi ai vari giudizi civili disciplinati nel codice di rito ed aventi finalità di tutela giurisdizionale dei crediti, volti dunque ad ottenere un provvedimento di condanna al pagamento di una certa somma in favore del creditore, vanno annoverati il procedimento monitorio ex art. 633 c.p.c., per mezzo del quale il curatore, laddove valuti come esistente una ragione di credito allo stato non soddisfatta,  ha titolo per esserne legittimato ad agire per recuperare la suddetta somma e ricevere il pagamento di quanto dovuto.

Dunque prescindendo dalle ragioni di fatto o diritto che giustificano tale azione, ora a tutela degli interessi della procedura concorsuale, non v’è dubbio che pendente il fallimento il curatore possa, anzi debba, attivarsi in tal senso essendo onerato a ripristinare il patrimonio del fallito,  ricostituendone l’attivo.

Questa è pertanto la legittimazione processuale del curatore, che in tal contesto concreta la sua funzione e la rende effettiva nell’ottica della gestione utile della procedura, laddove poi una funzione così delicata ed importante non correlata da una reale legittimazione ad processum, vanificherebbe il ruolo medesimo e la finalità istituzionale che il legislatore fallimentare assegna al curatore medesimo a conferma che la titolarità di un diritto sostanziale in una alla titolarità della azione assicura la piena ed effettiva tutela giurisdizionale del diritto di credito.

Attraverso il ricorso monitorio di ingiunzione di pagamento di una certa somma o di restituzione di un bene di proprietà del fallito, il curatore ha piena legittimazione al recupero di quella data somma o dello specifico bene, da apprendere nel patrimonio del fallito per favorire la migliore tutela del ceto dei creditori, in tal modo attivandosi per raggiungere la piena soddisfazione di un credito non  pagato dal debitore e ora di spettanza della procedura.

Sarà onere del curatore produrre la necessaria documentazione prevista dagli art. 633 ss c.p.c a supporto della propria domanda creditoria che certo va allegata nella sua interezza e completezza al pari di qualsiasi soggetto creditore legittimato ad avviare tale azione giudiziale a tutela del diritto in questione.

Parimenti, l’azione di cui al procedimento ex art. 702 bis c.p.c. , introdotto da qualche anno dal legislatore nell’ottica di una riduzione dei tempi del processo di cognizione, rappresenta anche per il curatore uno strumento di tutela giurisdizionale del  credito di pertinenza della procedura, con la conseguenza che sul presupposto che la domanda giudiziale sia supportata dalla sola prova documentale, di per sé idonea e sufficiente e fornire nel processo la prova del fatto costitutivo della domanda, il curatore è legittimato ad avviare il relativo giudizio per ottenere in tempi ragionevolmente più brevi e contenuti un provvedimento decisorio del giudice favorevole che assicuri la tutela sostanziale del diritto in questione.

Ecco allora che anche con riferimento al giudizio sommario di cognizione ritornano di attualità le medesime valutazioni fatte in generale per le precedenti azioni cui il curatore è legittimato, e ciò nell’ottica di offrire il panorama entro cui questi è deputato a svolgere il suo ruolo, servendosi del processo.

Dunque l’introduzione del rito sommario di cognizione diventa strumento di tutela anche in pendenza di procedura concorsuale atteso che anche il curatore, di fronte alla necessità di attivarsi per tutelare gli interessi della procedura ha legittimazione ad instaurare il relativo procedimento per ottenere in tempi più celeri e spediti un provvedimento del giudice utile a favorire la ricostituzione più rapida ed efficace del patrimonio del fallimento, e dunque dell’attivo fallimentare.

Ciò favorisce, più in generale, la gestione più adeguata della procedura fallimentare  consentendo al curatore medesimo di ottenere,  proprio attraverso l’esercizio delle varie azioni civili  cui è legittimato, il ripristino del patrimonio ora di pertinenza del fallimento per favorire la migliore soddisfazione, ovvero il pagamento, dei crediti ammessi al passivo fallimentare e dunque in attesa di soddisfazione.

Ecco allora che la legittimazione processuale attiva del curatore, anche con riferimento a tale tipologie di azioni, si conferma la condizione necessaria affinchè il delicato ruolo di tale organo della procedura abbia la giusta dimensione avendo riguardo all’orizzonte della procedura concorsuale medesima, che, non va dimenticato, è sempre quello di garantire ai creditori la migliore soddisfazione del proprio credito, che seppur pagato in moneta fallimentare deve poter raggiungere la migliore percentuale.

e) azioni esecutive;

Il sistema delle azioni esecutive disciplinate dal codice di rito a tutela del diritto di credito del creditore singolare, senza dubbio rappresenta un adeguato ed efficace strumento di tutela anche allorché il creditore – agente o interveniente – sia una procedura fallimentare rappresentata dal curatore.

Invero la tutela giurisdizionale del credito attraverso le procedure esecutive disciplinate dalle norme di cui agli artt. 483 c.p.c. ss, nelle diverse forme del pignoramento mobiliare, immobiliare, presso terzi, diventano azioni esperibili allorchè il Fallimento sia titolare di un titolo esecutivo di cui all’art. 474 c.p.c.

Ecco dunque che sulla base del titolo esecutivo il curatore avrà legittimazione attiva ad agire mediante una delle procedure esecutive utili per conseguire la soddisfazione sostanziale del diritto di credito di pertinenza del Fallimento e ciò al fine di recuperare un credito da collocare nella voce di attivo del Fallimento.

Sulla base del titolo esecutivo in questione e avuto riguardo alla garanzia patrimoniale del debitore del Fallimento (es: cliente dell’imprenditore fallito che non ha pagato un credito)  il curatore legittimamente azionerà la procedura avviando,  per esempio,  la richiesta di pignoramento mobiliare di uno o più beni a soddisfazione del credito in questione, ovvero, attivandosi direttamente per la notifica e trascrizione dell’atto di pignoramento immobiliare di un bene immobile di proprietà del debitore, o, ancora, procedendo all’espropriazione di crediti presso terzi, allo scopo di ottenere la assegnazione diretta da parte del Giudice della esecuzione delle somme (crediti) legittimamente espropriati presso il terzo debitore.

Il fallimento, dunque, potrà avviare qualsiasi procedura esecutiva quale creditore procedente o legittimamente intervenire in una procedura esecutiva pendente, siccome avviata da altri creditori e nella quale la procedura può intervenire, avendone titolo.

Cosicchè, a prescindere dalla tipologia delle azioni esecutive per mezzo delle quali  il Fallimento potrà conseguire un utile economico, diventa fondamentale rilevare come il sistema processuale mette a disposizione anche delle procedure concorsuali, e tra queste del Fallimento, un meccanismo di azioni esecutive che favoriscono l’effettiva tutela dei diritti di credito attraverso le procedure esecutive normate dal codice di rito.

E proprio grazie alla legittimazione attiva del curatore viene assicurata la massima realizzazione di quello che è il traguardo della procedura fallimentare, ossia la soddisfazione dei crediti e la ricostituzione del patrimonio del fallito per rendere maggiormente  efficace il sistema della garanzia patrimoniale in favore del ceto dei creditori.

f) azioni cautelari;

Anche  il meccanismo della tutela cautelare, la cui fondamentale importanza nel sistema della tutela giurisdizionale dei diritti è evidente, diventa uno strumento utile e allo stesso tempo efficace per la procedura fallimentare che, o prima dell’avvio di una azione di cognizione, o in pendenza di un giudizio di merito, può legittimamente richiedere un provvedimento cautelare, per come normato agli artt. 670 – 671 ss c.p.c., al fine di preservare ogni ragione di credito che verrà riconosciuta dal giudice di merito all’esito del relativo giudizio

E’ nota infatti l’importanza della azione cautelare e del traguardo che con la stessa è possibile raggiungere, ossia una tutela sì anticipata e provvisoria, ma parimenti efficace nella misura in cui con la stessa sarà stato possibile vincolare uno o più beni del debitore a garanzia della futura soddisfazione.

Ecco che se per ipotesi il curatore avesse in progetto l’esercizio di azione di responsabilità verso gli organi sociali potrebbe, prima della instaurazione del giudizio o anche in pendenza dello stesso, richiedere un sequestro  conservativo di beni della controparte, al fine proprio di assicurare l’effettiva soddisfazione del credito da risarcimento eventualmente riconosciuto alla procedura fallimentare a conclusione del giudizio.

Legittimato a tanto è senza dubbio il curatore che o per averlo già previsto nel programma di liquidazione, o intendendo esercitarlo in corso di causa – previa autorizzazione del G.D. e del comitato dei creditori –   in tal modo rende possibile la tutela degli interessi della procedura fallimentare utilizzando tali mezzi cautelari con le finalità proprie delle suddette misure.

Non è rilevante, al fine del presente lavoro, approfondire le varie tipologie dei provvedimenti cautelari disciplinati dal codice di rito, ma non c’è dubbio che oltre al sequestro conservativo, anche quello giudiziario, nelle forme del sequestro probatorio o di quello di beni la cui proprietà è in contestazione, rappresentano un utilissimo strumento di tutela del Fallimento e nella misura in cui il curatore saprà attivarsi in tal senso, avrà favorito la migliore tutela degli stessi  dei creditori che rappresenta quale organo della procedura.

g) azione di responsabilità verso amministratori, soci e collegio sindacale; la costituzione di parte civile nel processo penale;

Il sistema delle suddette azioni civili, senza dubbio rappresenta una fase molto delicata, se non la più delicata, che riguarda la legittimazione ad agire del curatore.          Ciò perché la sua attività per dovere di ufficio è principalmente rivolta già nella redazione della relazione ex art. 33 l.f. alla individuazione della cause del fallimento la cui analisi potrà portarlo alla conclusione che le stesse  siano – anche in parte – riconducibili a condotte degli organi sociali, e per esse principalmente a quelli di gestione, con la conseguenza che egli, proprio perché rappresentante del ceto dei creditori e organo della procedura a ciò deputato, è obbligato ad esercitare ogni azione di responsabilità verso gli organi sociali al fine di ottenere il giusto risarcimento dei danni cagionati alla società o comunque che si riflettono sul patrimonio del fallito.

Tale prospettiva troverà la sua collocazione sin dalla redazione del programma di liquidazione di cui all’art.104 ter l.f., e se non già prevista verrà comunicata al comitato dei creditori e al G.D. per la sua approvazione.

E’ evidente come l’esito della suddetta azione diventi per le legittime aspettative dei creditori di fondamentale rilievo poiché ragionevolmente  rappresenta la parte più rilevante della ricostituzione del patrimonio del fallito fortemente ridotto dalle condotte illecite altrui, le quali ultime poi, laddove dovessero configurare illeciti penalmente rilevanti, potrebbero portare a giudizi penali promossi d’ufficio in ipotesi di reati di cui agli art. 216 ss .l.f. , in presenza dei quali il curatore ha legittimazione a costituirsi, ex art. 240 l.f., così trasferendo nel processo penale la azione civile già avviata  o da avviare.

E dunque  dipenderà proprio dalla scelta del curatore dopo una accurata analisi della reale situazione societaria e delle condotte illecite riconducibili alla responsabilità aquiliana ex art. 20143 c.c., o alla responsabilità civile professionale o, evidentemente, in ipotesi di reato ascrivibili alla condotta dei suddetti organi, l’esercizio della relativa azione essendone all’uopo legittimato nell’ottica di una legittimazione ad agire che sostanzialmente conferma la rilevanza del ruolo e l’aspettativa che i creditori della procedura riversano sul curatore e sulla sua capacità di agire in difesa dei loro diritti.                        Anche in questa sede non è rilevante approfondire la natura giuridica e le finalità delle suddette azioni diventando evidentemente fondamentale soffermarsi sulla portata della legittimazione ad agire del curatore, ossia di dare seguito ad ogni azione finalizzata alla tutela giurisdizionale dei crediti dei creditori concorsuali, magari ancora in attesa di una reale soddisfazione (rectius: pagamento) del proprio credito ancora in attesa.

 e) il giudizio arbitrale

L’ipotesi che la tutela dei diritti di un imprenditore poi fallito possa essere rimessa al giudizio arbitrale è ormai ben contemplata dal legislatore fallimentare con la previsione espressa dell’art. 83 bis l.f.

È opportuno evidenziare che la riforma, con la previsione del nuovo art. 83bis l.f. ha recepito  sia pur parzialmente, il già prevalente orientamento giurisprudenza e dottrina, secondo il quale la clausola compromissoria mantiene i suoi effetti rispetto alla procedura concorsuale in caso di subentro del curatore nel contratto che la contiene, rigettandosi invece il principio dell’applicabilità dell’art. 5 c.p.c. in ipotesi in cui il giudizio arbitrale già pendente.

Va ricordato come è stata affermata l’inammissibilità dell’arbitrato all’interno di una procedura  fallimentare, in quanto il compromesso, derogando alle norme sulla competenza, contrasta con il disposto dell’art. 24 l.f., che attribuisce al tribunale fallimentare  una competenza esclusiva e inderogabile, anche se l’orientamento prevalente lo reputa ammissibile partendo dalla disposizione di cui all’art. 35 l.f., sostenendosi che il curatore possa deferire ad arbitri determinate controversie.

Altra tesi, orientata nel senso della compatibilità tra la procedura fallimentare e il giudizio arbitrale, fonda la propria ratio sulla compromettibilità delle cause derivanti dal fallimento, per cui sarebbe opportuno effettuare una distinzione tra quelle suscettibili di essere compromesse in arbitrato e quelle di competenza del Tribunale.

Il giudizio arbitrale è certo inammissibile nei casi che prevedono i procedimenti camerali, ossia conclusi con decreti del giudice delegato: decreto di esecutività dello stato passivo (artt. 96-97 l.f.), di ammissione tardiva al concorso (art. 101 l. f.), quello pronunciato a seguito di domande di rivendicazione e restituzione di cose mobili (art. 103 l.f.), di esecutività del piano di riparto (art. 110 l.f.); nei procedimenti conclusi con decreti ingiuntivi emessi dal giudice delegato durante il fallimento riguardo a pretese di pagamento avanzate dall’amministrazione fallimentare: l’ingiunzione verso l’associato in partecipazione (art. 77 l.f.) o dei soci della società fallita che siano debitori per i conferimenti (art. 150 l.f.); nei procedimenti iniziati con reclamo ai sensi dell’art. 26 l.f.; quando il processo ordinario è configurato per legge come processualmente necessario per conseguire l’effetto proposto.

Concorde è stata la dottrina nell’ammettere la compatibilità tra fallimento e arbitrato seppur sia emersa la tesi della compromettibilità delle situazioni giuridiche sorte prima del fallimento, concludendo come l’amministrazione fallimentare abbia la totale disponibilità del patrimonio del fallito.

Da qui emerge la delicata funzione del curatore in relazione alla sua legittimazione ad agire anche in tale sede.

L’accordo compromissorio, in quanto atto straordinario, necessita dell’autorizzazione del comitato dei creditori (art. 35l.f.) e la mancanza di autorizzazione sarebbe, secondo alcuni  e parte della giurisprudenza, causa di annullabilità da proporsi su istanza del curatore, secondo altri determinerebbe la nullità assoluta dell’accordo o l’inefficacia.

L’ ipotesi del giudizio arbitrale iniziato prima della dichiarazione di fallimento di una delle parti del giudizio medesimo, è regolamentata dal combinato disposto degli art. 43 l.f. e 816 sexies c.p.c., dalla cui interpretazione sistematica si riesce a giungere ad una soluzione condivisa.

La prima norma disciplina gli effetti della dichiarazione di fallimento sui rapporti processuali, ossia di quei giudizi pendenti o da intraprendere, che riguardano l’imprenditore in bonis poi fallito, ciò va correlata la legittimazione processuale del curatore.

Dacché i diversi effetti  che conseguono alla dichiarazione di fallimento dell’imprenditore sono destinati ad incidere oltre che sui rapporti di natura sostanziale – per i quali interviene la disciplina di cui agli art. 72 ss l.f. con i diversi richiami alle norma codicistiche e alle leggi speciali, anche su quelli processuali, ossia sul processo che vede l’imprenditore (prima o dopo la sua dichiarazione di fallimento) quale parte del processo, e più in generale parte del rapporto sostanziale che, in quanto tale, è destinataria degli effetti della sentenza che sarà pronunciata all’esito del giudizio che definisce la controversia in questione.

Tra i vari effetti processuali che la sentenza di fallimento – nella sua comune accezione di sentenza di natura determinativa-costitutiva – produce, vi rientrano quelli che la dottrina classifica tra le c.d. vicende anomale del processo, ossia tra quei fenomeni extra processuali che possono portare alla conclusione del processo al di là del naturale orizzonte della sentenza.

Si tratta in particolare dell’interruzione del processo, vicenda come detto anomala e non fisiologica di chiusura dello stesso che consegue al venir meno (per morte o cessazione della persona giuridica) della parte processuale a causa di un evento esterno che la colpisce.

E laddove si dovessero verificare tali eventi che riguardano la parte processuale, il processo non rimane insensibile, anzi, al contrario, subisce un particolare effetto diretto ossia la sua interruzione.

Tutto ciò, pacificamente, riguarda senza particolari dubbi interpretativi il rapporto che lega le vicende dell’imprenditore – e dunque il rischio della sua dichiarazione di fallimento – rispetto al processo davanti al giudice statale che pende davanti a questi, e sotto tale aspetto la lettura combinata dell’art. 43 l.f. con gli art. 300 ss. c.p.c. è abbastanza chiara: il processo davanti al giudice si interrompe allorché la parte del processo venga meno (per morte o incapacità giuridica della persona fisica o perdita della natura giuridica per le persone giuridiche), ed il processo dichiarato interrotto va riassunto in termini perentori dalla parte che abbia interesse, pena l’estinzione dello stesso.

Alla stessa conclusione non si perviene con riferimento agli effetti della dichiarazione di fallimento sul giudizio arbitrale[14]: in altri termini, la chiara seppur rigida, applicazione della norma di cui all’art 43 l.f. che richiama espressamente la disciplina della interruzione del processo davanti al giudice statale, non trova parimenti applicazione – o almeno non la trova in termini così rigorosi.

In realtà, al giudizio arbitrale viene estesa la disposizione dell’art. 43 l.f., secondo il quale il curatore sta in giudizio in tutte le controversie relative a diritti patrimoniali del fallito e gli atti che questi pone in essere in corso di procedura restano comunque in vita, per cui il curatore si trova ad assumere la lite nello stato in cui essa si trova.

Dunque in pendenza di giudizio arbitrale – evidentemente a seguito di controversia insorta tra l’imprenditore ed un terzo riguardante un contratto nel quale era inserita una clausola compromissoria arbitrale, o per evento di un compromesso in tal senso – non trova identica soluzione e sotto diversi aspetti è destinata ad alimentare il dibattito dottrinale e della giurisprudenza, seppur comunque con il conforto del dato normativo di cui all’art. 816 sexies c.p.c.

Il quale articolo sul punto esprime il tendenziale favor per  la prosecuzione del processo arbitrale anche a seguito della dichiarazione di fallimento dell’imprenditore parte del processo medesimo, con la chiara indicazione che in tale ipotesi l’arbitro deve adottare ogni provvedimento idoneo ed opportuno per garantire il rispetto del contraddittorio a tutela di quella parte che rispetto al giudizio arbitrale è nuova e non ha nemmeno scelto la via del processo arbitrale per la tutela dei propri diritti.

Determinante è la legittimazione del curatore con riferimento a tali circostanze posto che  il processo arbitrale, al contrario di quello pendente davanti al giudice statale, è destinato a proseguire con il subentro del curatore fallimentare all’imprenditore fallito nell’interesse della procedura concorsuale.

Lo scopo del legislatore è in questa ipotesi quello di far proseguire il processo arbitrale – e da qui a conferma della legittimazione processuale del curatore ad agire e/o proseguire un giudizio civile pendente –  per giungere ad una decisione senza che l’effetto dichiarativo di fallimento dell’imprenditore possa drammaticamente incidere sul processo medesimo in modo tale da determinarne una interruzione  con il rischio di una mancata prosecuzione per omessa riassunzione nei termini perentori.

La norma del codice di rito obbliga l’arbitro ad informare il curatore della pendenza del giudizio allo scopo di stimolare la sua legittimazione processuale a proseguire nel giudizio medesimo pendente.

L’arbitro dunque fisserà una nuova udienza comunicando al curatore della formale pendenza del processo arbitrale e della opportunità/necessità di difendersi nel giudizio quale nuova parte del processo: fatto ciò sarà onere del curatore attivarsi in tal senso e dunque difendersi nel processo, favorendosi la prosecuzione del giudizio arbitrale in ossequio al disposto di cui all’art. 816 sexies c.p.c.

In ipotesi in cui non sia pendente il giudizio arbitrale, invero, occorre riferire di una dottrina che riguardo al compromesso e alla clausola compromissoria già stipulati dal fallito ha sempre sostenuto che non producono effetti nei confronti del curatore e le ragioni di ciò sarebbero ravvisabili –  secondo alcuni che si allineano al filone su indicato – nella circostanza che, non avendo gli arbitri esternato la loro accettazione, l’accordo non spiegherebbe ancora i suoi effetti: dunque lo stesso sarebbe imperfetto e, come tale, non solo non vincolerebbe la procedura fallimentare, ma non sarebbe neanche opponibile allo stesso, non dimenticandosi però che potrebbe invocarsi anche la applicabilità dell’art. 24 l.f., che riserva alla competenza del Tribunale fallimentare tutte le controversie relative alla curatela.

In ogni caso, a prescindere dai reali effetti della sentenza dichiarativa sul giudizio arbitrale, nessun dubbio rileva con riferimento alla legittimazione processuale del curatore sia che per esso si prospetti la prosecuzione di una azione davanti al giudice ordinario sia che ci si trovi di fronte alla pendenza di un giudizio arbitrale – rituale o irrituale[15] – o per ipotesi da poter avviare.

[1] Ampia è la analisi sul tema e trattandosi di un tema di indagine vasto è utile  rinviare alla letteratura in dottrina sulle procedure concorsuali : PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, 1 ss:   SATTA, Diritto fallimentare, Padova, 1974. 1 ss; FERARRA, Il fallimento, Milano, 1966, 1 ss; BONSIGNORI, Il fallimento, Milano, 1986, 1 ss.

[2] Sul tema del giusto processo, fallimentare, si veda di recente, SASSANI, Miti e realtà del giusto processo fallimentare, in Judicium. DE SANTIS, La ragionevole durata del processo per la dichiarazione di fallimento, in Trattato di diritto fallimentare, diretto da BUONOCORE e BASSI, Coordinato da CAPO – DE SANTIS – MEOLI, Padova 2010, 189 ss; ID, Il processo per la dichiarazione di fallimento, in Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico della economia, diretto da GALGANO, 2012,  1 ss;

[3] La figura del curatore fallimentare da sempre è stato oggetto di analisi da parte di tutti i commentatori, anche qui nella consapevolezza della difficoltà di indicare riferimenti bibliografici completi, ci sia consentito il rinvio ai più autorevoli Commentari, tra cui,  PAJARDI,  Codice del fallimento, Padova, sub art27 ss; Milano, 2013, 40 ss; VELLA,  Commento  sub art.27 ss, in La legge fallimentare, a cura di Ferro,  Padova, 2017, 418 ss;  SERAO – NUVOLO, Il curatore, in Fallimento e altre procedure concorsuali, a cura di FAUCEGLIA – PANZANI, Torino, 2009, 309 ss; RUGGERI, Del curatore, in Commentario alla legge fallimentare,  diretto da Cavallini, Milano, 2010, 663 ss; FERRETTI, Poteri, competenze e revoca del curatore,  in Trattato delle procedure concorsuali, diretto da GHIA-PICCINNINI – SEVERINI, Torino, 2010, 107 ss; CAGNASSO – PANZANI, Crisi di impresa e procedure concorsuali, Torino;  SANTANGELI, Il curatore, in Trattato delle procedure concorsuali, a cura di JORIO – SASSANI, Milano, 2017, 821 ss. PATTI, Il curatore nella nuova procedura di liquidazione concorsuale, in Fall. 2005, 714; PANZANI, Il curatore nella riforma della legge fallimentare, Milano, 2006, 1 ss.

[4] Si tratta del d.lgs.vo 5/2006.

[5] Così RUGGIERO, Gli organi giurisdizionali, il tribunale ed il giudice delegato, in www.il fallimento.ipsoa.it

[6] Di “mito” contemporaneo della deregulation, che sembra ormai caratterizzare ogni intervento legislativo di riforma in materie che toccano la giustizia, parla APRILE, C’era una volta la par condicio, in www.fallimentoipsoa.it, 5

[7] MINUTOLI, Quale futuro per il giudice delegato, in Fall.  2005, 1460 ss.

[8] Sul programma di liquidazione si veda, NONNO, Commento sub art. 104 ter, L.F., in La legge fallimentare, a cura di Ferro, 2014, 1393 ss

[9] Si tratta del disegno di legge predisposto dalla Commissione Rodorf,  approvato dal Governo ma di cui mancano i decreti attuativi.

[10] Da ultimo anche il recente disegno di legge di riforma della legge fallimentare della Commissione Rodorf

[11] VERDE, Diritto processuale civile, 1 vol., parte generale, Bologna, 2016, 151 ss. Il tema della legittimazione ad agire è sempre stato di grande fascino tra gli studiosi del processo civile e vastissima è la letteratura. Rinunciando alla citazione di quella “classica”, è sufficiente rimandare al recente fondamentale approfondimento di MONTELEONE, Che cosa è la legittimazione ad agire?, in Judicium.

[12] Sul punto si veda Trib. Milano, 1.2.2017, con nota di CONTE, Prescrizioni presuntive e giuramento decisorio de scientia del curatore, in Fall. 2018, 224 ss.

[13] MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare, sub art.67 l.f.,  Padova, 2013.

[14] Pare più che esaustiva la sentenza n. 10800/2015 della Suprema Corte, secondo cui “Nel caso di convenzione contenente una clausola compromissoria stipulata prima della dichiarazione di fallimento di una delle parti (nella specie, una clausola di arbitrato internazionale), il mandato conferito agli arbitri non è soggetto alla sanzione dello scioglimento prevista dall’art. 78 legge fall., configurandosi come atto negoziale riconducibile all’istituto del mandato collettivo e di quello conferito anche nell’interesse di terzi. Tale interpretazione trova indiretta conferma nel disposto dell’art. 83 bis legge fall., atteso che, se il procedimento arbitrale pendente non può essere proseguito nel caso di scioglimento del contratto contenente la clausola compromissoria, deve, di contro, ritenersi che detta clausola conservi la sua efficacia ove il curatore subentri nel rapporto, non essendo consentito a quest’ultimo recedere da singole clausole del contratto di cui chiede l’adempimento.” Ai sensi dell’art. 72 L.F., il Curatore, subentrato nel fallimento si è assunto tutti i relativi obblighi.

[15] L’arbitrato irrituale è alla stregua di un mandato conferito anche nell’interesse del terzo (art. 1723 c.c.) e affine al mandato collettivo (art. 1726 c.c.) e la ragione risiede nella natura del conferimento dell’incarico agli arbitri, accreditato come espressione della volontà comune delle parti per perseguire un interesse comune, nella fattispecie l’ottenimento di un lodo. Il conferimento dell’incarico agli arbitri liberi è espressione della volontà concorde di tutte le parti che pattuiscono la clausola compromissoria o il compromesso diretta ad un comune interesse, quale è, appunto, la pronuncia di un lodo.  È proprio in considerazione dell’interesse comune la dichiarazione di fallimento che colpisca una delle parti che pattuiscono la clausola compromissoria o il compromesso non determina gli effetti che ai sensi dell’art.78 l.f si producono sul mandato quale rapporto giuridico preesistente, trattandosi di rapporto che coinvolgendo anche interessi di terzi resta insensibile alla dichiarazione di fallimento di uno dei mandanti, dacché deriva la necessaria conseguenza della estinzione di tale forma di mandato solo per “giusta causa”.

Per una più incisiva tutela degli interessi dei creditori, la dottrina attribuisce al curatore la facoltà di scelta tra scioglimento e subingresso nell’arbitrato libero, per evidenziare come gli interessi dell’amministrazione fallimentare siano di rango superiore rispetto a quelli del contraente in bonis. Dunque la suddetta facoltà di scelta del curatore conferma  la generale superiorità, tra le parti del contratto,  della procedura fallimentare rispetto al contraente in bonis, in ossequio al principio generale in tema di contratti pendenti di cui all’art. 72 l.f., senza prevederne l’ automatica estinzione del rapporto compromissorio. Non sarà, pertanto, la sentenza dichiarativa di fallimento a determinare effetti immediati sulle clausole compromissorie o sui compromessi in corso, rimettendosi tutto alla discrezionalità del curatore di decidere la sorte degli stessi.

Tale soluzione merita di essere condivisa conducendo ad uguali risultati degli effetti della dichiarazione di fallimento sul giudizio arbitrale rituale e ciò per il fatto che le norme del codice di rito che disciplinano l’arbitrato rituale devono ritenersi come modello generale di ogni arbitrato giudizio. Considerazioni simili valgono per il contratto di arbitrato, ossia quel rapporto che si instaura tra le parti e gli arbitri, in virtù dell’obbligazione che questi assumono alla pronuncia del lodo; in tal caso, il conferimento e l’accettazione rappresentano un rapporto autonomo e distinto rispetto al compromesso.  Inoltre, il contratto di arbitrato si perfeziona in un momento successivo a quello del compromesso o della clausola compromissoria, in quanto richiede l’accettazione degli arbitri, che presuppone, ovviamente, già l’incontro dei consensi delle parti alla definizione arbitrale della controversia. Posto che tale negozio giuridico sfugge anch’esso alla qualificazione di mandato e dunque alla applicazione dell’art. 78 l.f., si applicherà la regola generale della discrezionalità del curatore a risolvere o a dare esecuzione al contratto. Occorre aggiungere che pur tenendo  ferma la distinzione tra compromesso e contratto di arbitrato, la facoltà di scelta se subentrare o no in quest’ultimo, deve essere coerente con quella relativa al compromesso ed alla clausola compromissoria.   Per ciò che attiene alla revocatoria di un arbitrato libero, l’azione medesima risulterà esperibile solo quando si ravvisa nella clausola compromissoria o nel compromesso una disposizione del diritto controverso. Generalmente si propende per la revocabilità, collegandosi l’arbitrato libero ad una transazione, configurando in esso le ipotesi richieste dall’art. 67, l.f., 1 comma,  ossia atti onerosi con sproporzione tra le prestazioni.  A tal riguardo deve però segnalarsi quale sia stata la scelta del legislatore delegato in tema di revocabilità degli atti, laddove emerge quale criterio discretivo la portata quantitativa della sproporzione tra le prestazioni, la cui valutazione ora è influenzata da rigidi parametri di valutazione (art. 67, 1 comma, n.1 l.f.). A diversa soluzione pervengono coloro i quali identificano l’efficacia del lodo libero con un contratto di prestazione d’opera intellettuale tra le parti e gli arbitri, poiché in tal caso non sarebbero ravvisabili alcun trasferimento di beni o di servizi o alcuna obbligazione di dare, dato che il dovere che assume il compromittente è quello di non adire l’autorità giudiziaria e di non impedire che gli arbitri svolgano la loro funzione  Riconoscendo, quindi, tale natura negoziale ad un arbitrato libero, appare più logico invocarne la nullità per causa illecita o motivo illecito comune alle parti, a norma degli artt. 1343 e 1345 c.c.

Da qui la sostanziale conferma della legittimazione processuale del curatore di fronte al giudizio arbitrale che rientra nella  più generica legittimazione sostanziale del medesimo o organo della procedura nei rapporti contrattuali pendenti sottoscritti dall’imprenditore in bonis in cui è inserita la clausola arbitrale. Ciò con la conseguenza che diventa anche in tale sede di giudizio e più in generale di tutela giurisdizionale dei diritti di fondamentale rilievo la legittimazione ad agire del curatore ossia l’impulso sostanzialmente processuale che egli è chiamato a dare a tutti i giudizi in cui l’oggetto della domanda e della conseguente tutela sia un credito di pertinenza della procedura fallimentare

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