Le prove illecite nell’ordinamento processuale civile spagnolo

Sommario: 1. Premessa; 2. Origine ed evoluzione dell’art. 287 LEC; 3. Il procedimento previsto dall’art. 287 LEC; 3.1. La questione dell’illiceità probatoria, come e quando rilevarla; 3.2. Incidente contradictorio; 3.3. L’effetto psicologico della prova illecita sul convincimento del giudice; 3.4. Il sistema dei rimedi; 4. Prove illecite, processo penale e connessione di antigiuridicità; 5. Caso Falciani e ridimensionamento dell’interpretazione dell’art. 11 LOPJ; 6. Conclusioni.

Di Nicoletta Minafra -

1.Premessa

Il problema delle prove illecite – che indicativamente possiamo definire come quelle formate e acquisite in violazione di una legge avente natura sostanziale, e talvolta costituzionale –, è particolarmente sentito tanto nel processo penale quanto in quello civile. È comune, inoltre, a molti ordinamenti giuridici anche extra-continentali, indipendentemente se di civil o di common law, i quali sembrano per lo più condividere un approccio tendenzialmente scettico nei confronti di tali prove. Può essere diverso, però, il modo in cui ciascun sistema giuridico lo affronta individuando una possibile soluzione che spesso consiste nella esclusione delle prove illecite talora, come in Italia, riconducibile ad una lettura costituzionalmente orientata delle norme disponibili[1]. Nel nostro Paese, invero, all’art. 191 del c.p.p., rubricato “prove illegittimamente acquisite”, il quale dispone che “le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate”, non corrisponde una norma omologa valevole anche per il processo civile. Va pure dato atto che l’ambito di applicazione della norma richiamata è tuttora dubbio, scontrandosi da una parte, un orientamento che, valorizzando il termine “acquisizione”, considera il divieto probatorio direzionato alle sole prove assunte o acquisite in violazione della legge processuale[2], e dall’altra, un orientamento che, evidenziando la (voluta) genericità del termine “legge” fa discendere il divieto probatorio anche dalla violazione della legge sostanziale[3].

In spagna, invece, la Ley de Enjuiciamiento Civil, del 7 gennaio 2000 n. 1, entrata in vigore solo nel 2001, contempla una norma ancora oggi molto all’avanguardia, ossia l’art. 287 che, oltre a disporre espressamente l’inefficacia di dette prove nel processo civile, prevede un procedimento dettagliato con l’indicazione di modalità e termini attraverso cui, in primis, far valere l’illiceità della prova, e in secundis, risolvere la relativa questione, nonché i possibili rimedi contro la decisione[4].

Prima di analizzare il procedimento delineato dalla norma appena richiamata, è bene dedicare qualche considerazione in ordine alla nozione di prova illecita adottata nell’ordinamento spagnolo e all’evoluzione giurisprudenziale e normativa che ha condotto all’introduzione dell’art. 287, nel Capitolo V, relativo alle disposizioni comuni in tema di prova, del Titolo I, del Libro II, della nuova LEC.

2.Origine ed evoluzione dell’art. 287 LEC

L’opinione maggioritaria nella dottrina processuale spagnola adotta una nozione piuttosto restrittiva di prova illecita associandola alla violazione dei diritti fondamentali stabiliti dalla Carta costituzionale[5]. Ciò significa che per prova illecita si intende quella la cui fonte «è contaminata dalla violazione di un diritto fondamentale o il cui mezzo di prova è stato assunto con la stessa infrazione di un diritto fondamentale»[6]. Rimangono, invece, escluse quelle lesive di beni protetti da norme ordinarie di natura sostanziale o procedurali che rientrerebbero nella categoria delle prove cosiddette illegali o irregolari e che, pertanto, andranno incontro a sanzioni o conseguenze processuali meno gravi di quelle riservate alle prove illecite, talvolta previste specificatamente dalle stesse norme violate. Si dice, infatti, che sarebbe irragionevole sanzionare in egual misura anche le ipotesi di mera irregolarità dei mezzi istruttori considerato che la stessa Costituzione spagnola all’art. 24 garantisce al cittadino il diritto ad «utilizzare i mezzi istruttori rilevanti per la sua difesa» (art. 24, 2° comma)[7]. Questo, però, non è assoluto, ma subisce dei limiti allorché si scontra con altri diritti fondamentali che devono essere comunque rispettati durante il suo esercizio[8].

Va dato atto che in origine vi era una corrente dottrinale secondo la quale per prove illecite dovessero intendersi in generale quei mezzi istruttori ottenuti ledendo la dignità umana[9]. Questa definizione era stata proposta da taluni studiosi di diritto processuale già in occasione della presentazione, nel 1974, del Progetto di correzione e aggiornamento della precedente LEC del 1881, il cui articolo 549 prevedeva che «Il tribunale non ammetterà i mezzi di prova ottenuti, dalla parte che li richiede o da terzi, con procedure che a giudizio dello stesso devono considerarsi riprovevoli secondo la morale o contrari alla dignità della persona»[10]. Pertanto, accogliendo una nozione più ampia, le prove illecite dovevano includere quelle ottenute violando i valori e principi delle cosiddette “Leyes Fundamentales” del regime franquista, la legge ordinaria, ma anche la morale, il buon costume e i principi di natura generale. Come detto, però, quella accolta dopo fu una nozione più restrittiva, limitata alla sola violazione delle norme di rango costituzionale con specifico riferimento a quelle che garantiscono i diritti fondamentali[11].

Ad aver influito in misura preponderante sullo sviluppo della tematica in oggetto fu proprio l’entrata in vigore della Costituzione avvenuta nel 1978, che ha consacrato la garanzia dei diritti e delle libertà fondamentali degli individui. Non è un caso che nell’ordinamento spagnolo, come nel nostro, il problema delle prove illecite si intrecci con quello del necessario bilanciamento tra opposti valori che vede schierati da un lato, l’interesse pubblico al raggiungimento della verità “materiale” all’interno del processo, e dall’altro, l’obiettivo di protezione di quegli stessi diritti fondamentali delle parti[12].

Nel percorso verso l’introduzione di una norma come l’art. 287 della LEC, un primo step decisivo si attribuisce alla sentenza del Tribunal Constitucional (organo preposto alla tutela dei diritti fondamentali) del 29 novembre 1984, n. 114[13], nella quale la riconosciuta lacuna della normativa processuale in tema di prove ottenute in violazione dei diritti fondamentali non impedì il TC di ritenere che il divieto probatorio dovesse ricondursi proprio allo status di “inviolabile” riconosciuto ad alcuni di quei diritti costituzionalmente previsti (art. 10, 1° comma Costituzione spagnola)[14]. Quanto detto avrebbe necessariamente implicato l’impossibilità di ammettere nel processo una prova ottenuta in violazione dei medesimi, la cui garanzia – effettiva – avrebbe dovuto condurre alla nullità di qualsiasi atto pubblico o privato contrario alle suindicate situazioni giuridiche consacrate nella Costituzione[15]. Tra queste, emergono il diritto alla segretezza delle comunicazioni, all’inviolabilità del domicilio o delle comunicazioni postali, telefoniche o telegrafiche, il divieto di tortura e del trattamento lesivo della dignità umana. Il TC, nel decidere di non ammettere nel processo prove ottenute in violazione di un diritto fondamentale, una garanzia istituzionale o una libertà pubblica della parte, chiarì altresì che «il concetto di mezzo di prova rilevante che appare nello stesso art. 24.2 della Costituzione continua quindi a incorporare, nel suo contenuto essenzialmente tecnico-procedurale, un ambito anche sostanziale, in merito al quale uno strumento probatorio così ottenuto non potrebbe mai essere considerato rilevante»[16]. In tal modo optò per l’opportuna ponderazione degli interessi in gioco rimessa alla discrezionalità del giudice[17].

Tale pronuncia non può che richiamare alla mente quella della Corte costituzionale italiana n. 34 del 1973, con la quale si concluse che «attività compiute in dispregio dei fondamentali diritti del cittadino non possono essere assunte di per sé a giustificazione ed a fondamento di atti processuali a carico di chi quelle attività costituzionalmente illegittime abbia subito»[18]. Molto diversa, però, è la successiva evoluzione che solo in Spagna ha condotto l’anno successivo all’emanazione dell’art. 11 della Ley Organica del Poder Judicial (LOPJ) – che sostituì la Ley Provisional del Poder Judicial del 1870 –, al cui primo comma dispone tuttora che «in tutti i tipi di processo si rispetteranno le regole della buona fede. Non sortiranno effetto le prove ottenute, direttamente o indirettamente, violando i diritti o le libertà fondamentali»[19]. La norma così adottata si presenta più restrittiva del summenzionato art. 549, 1° comma, del anteproyecto di aggiornamento della LEC del 1881, nominato Corrección y Actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ed è il risultato di una serie di interpolazioni. Tra queste, si segnala l’emendamento 952, proposto dal Grupo Parlamentario Popular al Congreso de los Diputados, al disegno della Ley Organica del Poder Judicial che originariamente non contemplava affatto una norma come l’attuale art. 11[20]. Se l’art. 549 proibiva l’utilizzo di prove ottenute con mezzi contrari alla moralità o alla dignità della persona, formulazione volutamente ampia poiché consentiva al giudice di rimodularla nei casi concreti a seconda delle necessità[21], l’emendamento 952 si riferiva alle prove conseguite direttamente o indirettamente in modo «contrario all’etica o alla legge», locuzione ancora una volta ampia in quanto giustificata dalla difficoltà di redigere un elenco specifico di mezzi di prova illeciti. Ad essere poi definitivamente accolta fu la formulazione presentata dal Grupo Parlamentario Socialista al Senato con l’emendamento n. 374, in base alla quale «le prove ottenute, direttamente o indirettamente, che violano i diritti o le libertà fondamentali non avranno alcun effetto».

La Ley Orgánica ha assunto da subito una valenza generale, tanto che pure a prescindere dal testo dell’art. 11.1, che espressamente dispone in tale senso, trova applicazione per ogni tipologia di processo poiché detta delle linee guida di base che le normative speciali dei singoli ordinamenti processuali possono specificare e completare senza mai entrarvi in conflitto. Ad ogni modo, l’art. 11 non si limita a disporre un divieto probatorio per le prove che direttamente o indirettamente derivano dalla violazione della Costituzione, ma sanziona con l’inefficacia, ex tunc, quelle che comunque abbiano trovato ingresso nel processo, riducendo «l’incidenza della decisione del giudice sulla liceità dei mezzi di prova ai termini stabiliti dal legislatore»[22]. Quanto detto è valevole indipendentemente da chi abbia posto in essere l’atto lesivo del diritto fondamentale, se un soggetto pubblico o privato, dal momento in cui si è verificata detta violazione, se extra o endo processuale e, lo si ripete, dal tipo di processo in cui la prova debba essere utilizzata[23]. Ciò vuol dire che verificatasi una lesione di un diritto fondamentale occorre ripristinare la legalità restituendo piena efficacia al diritto leso, e passano in secondo piano gli interessi processuali all’utilizzo di una prova rilevante[24].

3. Il procedimento previsto dall’art. 287 LEC

Pur riconoscendo all’art. 11.1 della LOPJ del 1985 l’indubbio pregio di aver sanzionato per la prima volta con l’inefficacia le prove ottenute in violazione dei diritti fondamentali, si deve dare atto che nulla dispose con riferimento al procedimento da seguire per denunciare e poi decidere la questione dell’illiceità[25]. La lacuna è stata colmata, come detto, dall’art. 287 della LEC del 2000[26].

La LEC del 2000 è, altresì, il primo testo processuale a dedicare un precetto specifico alla definizione e al trattamento dell’irregolarità probatoria, differenziandola dalla illiceità delle prove con riguardo alla sua configurazione e ai suoi effetti.

Si è detto che per prove illecite devono intendersi solo quelle ottenute violando i diritti fondamentali durante le relative fasi di acquisizione o formazione (art. 287.1 LEC). Nozione diversa dalle prove illegali o irregolari la cui disciplina è prevista per tutelare la legalità e la regolarità (appunto) della fase di istruzione, nonché il rispetto dei requisiti di rilevanza e ammissibilità del materiale probatorio[27]. L’art. 283 LEC, rubricato «irrilevanza e inutilità dell’attività probatoria» al 3° comma, dispone che «non sarà mai ammessa come prova alcuna attività vietata dalla legge». Pertanto, ogni attività finalizzata all’assunzione dei mezzi di prova, che sia contraria alla legge processuale nel senso appena spiegato, deve essere dichiarata inammissibile[28].

L’art. 287 LEC regola il cosiddetto incidente contradictorio durante il quale è possibile verificare e decidere dell’illiceità della prova coerentemente con l’esigenza che l’intero materiale probatorio trovi ingresso nel processo nel rispetto dei principi del contraddittorio e di pubblicità[29]. Il procedimento, che si divide in fasi, può riassumersi come segue.

3.1 La questione dell’illiceità probatoria, come e quando rilevarla

Il controllo sulla illiceità delle prove può essere effettuato d’ufficio dal giudice presso il quale è instaurata la controversia o, e si tratta dell’ipotesi senz’altro più frequente, ad istanza della parte lesa nei suoi diritti fondamentali contro la quale la prova in questione deve essere utilizzata[30].

Tale controllo deve avvenire nelle prime fasi del procedimento. A questo punto, una piccola digressione è d’obbligo. La Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000, nonché la relativa riforma ad opera della Ley n. 42/2015, nel tentativo di semplificare il procedimento, hanno disciplinato due modelli processuali: uno ordinario e l’altro verbale. Il giudizio ordinario prevede lo svolgimento di una audiencia previa al juicio (udienza preliminare nella quale, tra le altre attività, il giudice decide sulle istanze istruttorie), preceduta dallo scambio degli atti introduttivi, demanda (atto di citazione), contestación a la demanda (comparsa di risposta) – in cui le parti sono tenute a richiedere tutti i mezzi di prova che intendono far assumere –, cui seguono juicio y sentencia. Quello verbale (preposto alla risoluzione di controversie aventi ad oggetto le materie espressamente previste dall’art. 250 LEC – tutele del possesso, cause di locazione e alimentari – richiesta degli alimenti, richiesta dei canoni di locazione o altre somme dovute dal conduttore, sospensione di nuova opera – e quelle il cui valore non superi 6.000 euro) è stato ideato come un procedimento marcatamente orale che si articola in tre momenti: demanda, molto sintetica, cui segue la contestación entro 10 giorni (ossia la metà del termine previsto per il deposito della contestazione nel procedimento ordinario), vista e sentenza. Non esiste formalmente la audiencia previa al juicio, sebbene le azioni che vi si celebrano possano avere luogo anche oralmente all’udienza (o vista, regolata dall’art. 443 LEC), peraltro eventuale, poiché se nessuna delle parti lo sollecita, e il giudice non lo ritiene comunque opportuno, il Tribunale può pronunciare direttamente la sentenza senza celebrarne alcuna[31].

Ciò detto, la legge stabilisce che le parti, non appena abbiano contezza dell’illiceità della prova, o comunque nel momento in cui avrebbero dovuto averne, sono tenute a far valere l’opportuna eccezione che darà avvio al su richiamato incidente contradictorio.

3.2Incidente contradictorio

Indipendentemente da chi rileva l’illiceità della prova, se d’ufficio o su istanza di parte, si apre questa fase incidentale definita come “il processo nel processo”. Due sono i momenti processuali entro cui deve essere verificata l’illiceità. Il primo coincide con la fase iniziale del processo, così da evitare in radice l’assunzione di prove ottenute violando i diritti fondamentali; il secondo, con quella della loro valutazione ad opera del giudice di modo che, qualora le prove illecite siano state ugualmente assunte in giudizio, la decisione non si fondi sulle medesime[32].

L’esclusione immediata evita il rischio che il giudice possa sentirsi in qualche modo influenzato dal risultato apportato dalle prove illecite e che, quindi, decida tenendole in considerazione[33]. Non è un caso, infatti, che l’art. 287 della LEC dispone espressamente che il controllo sull’illiceità si debba porre in essere proprio nei momenti iniziali del processo rimanendo, tutt’al più, dubbio debba essere effettuato contemporaneamente alla decisione sull’ammissione della prova o successivamente.

In particolare, la parte che ne ha interesse è tenuta a formulare l’eccezione de inmediato, cioè “immediatamente”, eccezione che sarà risolta nell’acto del juicio nel processo ordinario o nella vista nel processo orale, prima dell’assunzione delle prove[34]. A tal fine, saranno ascoltate le parti e, se del caso, assunti i mezzi istruttori rilevanti e utili alla dimostrazione dell’illiceità, da richiedersi al momento della proposizione dell’eccezione (art. 287.1, secondo periodo, LEC).

Bisogna però intendersi sul significato da attribuire al termine “immediatamente” che, come detto, potrebbe riferirsi anche ad una fase antecedente all’ammissione delle prove. Vero è che, da un lato, le parti potrebbero non essere nelle condizioni di conoscere dell’illiceità di tali prove e quindi di proporre l’eccezione e dimostrarne la fondatezza, e dall’altro, il giudice potrebbe non disporre degli elementi sufficienti per decidere. L’art. 287 LEC, invece, non solo descrive un sub procedimento incentrato sulla garanzia del contraddittorio tra le parti, ma al 1° comma si riferisce all’illiceità nell’assunzione o nell’origine «di prove ammesse»[35]. Non a caso in dottrina è stato sostenuto che il momento più idoneo per formulare tale eccezione debba coincidere proprio con l’udienza previa o la vista – e quindi dopo la richiesta e l’ammissione del materiale istruttorio, ma sempre prima dell’assunzione – anche se ciò significherebbe risolvere “l’incidente” in un momento successivo, ossia durante il juicio o nel corso (se non al termine) della vista[36].

Più nel dettaglio, nel giudizio ordinario le parti possono eccepire l’illiceità: entro la fine della udienza preliminare (audiencia previa), cioè quando si ammettono le prove, in forma orale; dopo l’udienza preliminare ma prima dell’inizio del juicio, per iscritto; all’inizio del juicio, ancora una volta, oralmente. Nel giudizio verbale, invece, le parti possono eccepire l’illiceità all’inizio della stessa vista (art. 443.3 LEC), dopo l’ammissione delle prove, in forma orale[37].

Sentite le parti, saranno assunti i mezzi istruttori ritenuti necessari (di cui è stata chiesta previamente l’ammissione). La decisone del giudice assumerà la forma di un’ordinanza motivata (un auto, secondo quanto disposto dall’art. 206, comma 1.2, LEC) e, in caso di ritenuta fondatezza dell’eccezione, consisterà o nella declaratoria di inammissibilità, o se la prova illecita è stata già ammessa, in quella di revoca dell’ammissione stessa.

Ciò detto, è pure possibile che la questione dell’illiceità sorga in un momento ancora successivo ossia durante la fase decisoria e, pertanto, dopo l’assunzione delle prove. Ciò nonostante, sebbene la LEC non lo preveda espressamente, il giudice dovrebbe conservare il potere di conoscere e decidere la questione. Si è sostenuto, infatti, che l’esigenza di assicurare un processo con tutte le garanzie ai sensi dell’art. 24 Costituzione spagnola, impone di ritenere che le prove illecite, ancorché assunte, non possano essere utilizzate dal giudice ai fini della decisione[38]. Rimarrebbero, però, da stabilire le modalità processuali attraverso le quali l’organo giudicante possa effettivamente dichiarare l’illiceità della prova senza rischiare di violare i diritti delle parti al contraddittorio, nonché l’eventuale effetto psicologico che un mezzo istruttorio già assunto eserciterebbe sul suo convincimento. Ebbene, il problema potrebbe risolversi agevolmente favorendo il contraddittorio sulla illiceità probatoria seppur in una fase conclusiva del processo[39]. Pratica conosciuta anche nell’ordinamento italiano, ed anzi doverosa per evitare l’emissione delle sentenze cosiddette della terza via (e pertanto viziate), là dove ai sensi dell’art. 101, 2° comma, c.p.c., il giudice che ritenga «di porre a fondamento della decisone una questione rilevata d’ufficio», nel riservarsi la decisione è tenuto (a pena di nullità) a stimolare il contraddittorio tra le parti assegnando loro un termine per il deposito di memorie.

 

3.3. L’effetto psicologico della prova illecita sul convincimento del giudice

Uno degli svantaggi più significativi che comporta la valutazione della questione dell’illiceità in un momento successivo all’assunzione delle prove, attiene al cosiddetto effetto psicologico esercitato da queste sul convincimento del giudice, definito come «il riflesso indiretto che le prove illecite possono provocare nell’accertamento giudiziario dei fatti consistente nella valutazione inconscia dei dati dalle stesse rappresentati»[40]. In dottrina, concordando sull’impossibilità per il giudice di dimenticare quanto appreso da tali prove, in termini di accertamento dei fatti, le soluzioni proposte spaziano dall’ammissione incondizionata del materiale istruttorio illecito, che andrà valutato congiuntamente a quello lecito, alla ricusazione del giudice (quest’ultima più diffusa nel processo penale)[41]. Tuttavia, nel primo caso si rinuncerebbe irrevocabilmente all’applicazione dell’art. 11 LOPJ, nel secondo, si determinerebbero ritardi nello svolgimento del processo, nonché la sua esposizione ad un uso abusivo o fraudolento dello strumento in parola che favorirebbe l’utilizzo di tecniche meramente dilatorie[42]. Tra queste due possibilità agli antipodi, ve ne sono delle altre per così dire intermedie che valorizzano la professionalità e le competenze tecniche di un giudice. Una consiste nell’articolare un procedimento in cui le attività di ammissione e di assunzione delle prove siano attribuite a due diversi organi giurisdizionali: il primo dovrebbe occuparsi della fase preparatoria del processo (consistente: nel processo civile, nello scambio degli atti introduttivi e nella celebrazione dell’udienza preliminare; nel processo penale, nella direzione dell’indagine sulle possibili ipotesi di reato), il secondo dovrebbe occuparsi della celebrazione del giudizio vero e proprio e, quindi, dell’assunzione delle prove e dell’emissione della sentenza. Nella pratica, il modello appena descritto rispecchia grosso modo lo svolgimento del procedimento penale dove esiste la distinzione tra il giudice istruttore e il giudice del dibattimento, mentre si differenzia da quello civile gestito interamente dal giudice monocratico. Nondimeno, anche un’opzione del genere comporta dei rischi in quanto nella maggior parte dei casi non si tratterà di ipotesi lampanti di illiceità della prova, tali da non comportare dubbi in ordine alla loro inammissibilità, ma di ipotesi controverse rispetto alle quali è maggiore il rischio di una decisione erronea sulla loro esclusione che si tradurrebbe in una indebita sottrazione di materiale probatorio valido e potenzialmente rilevante per l’accertamento dei fatti.

Un’altra possibile soluzione al problema, che parrebbe implicitamente adottata dalla giurisprudenza del Tribunal Supremo, consiste nel controllo del rispetto della regola di inefficacia delle prove illecite attraverso la motivazione della sentenza, nella quale il giudice deve analizzare tutti gli elementi probatori che sono stati assunti nel processo, precisando quali lo hanno indotto a considerare dimostrati (o non) i fatti alla base della controversia[43].

 

3.4. Il sistema dei rimedi

a)Recurso de reposición

Contro la decisione sull’illiceità delle prove, indipendentemente se di accoglimento o di rigetto della relativa eccezione, ai sensi dell’art. 287.2 LEC sarà possibile proporre un recurso de reposición – normalmente impiegato per far valere ragioni riguardanti l’ammissibilità delle prove – consistente in un atto scritto motivato o in un’apposita istanza orale, su cui il giudice è tenuto a decidere nell’immediato (oralmente) nel juicio del processo ordinario, o nella vista di quello orale[44].

Ciò non toglie che le parti ben potranno impugnare direttamente la sentenza definitiva riproponendo anche l’eccezione di illiceità nel recurso de apelación alle Audiencias Provinciales (organo che equivale alle nostre Corti d’appello), ma solo se abbiano rispettato il predetto iter disciplinato dall’art. 287, visto il requisito generale di cui all’art. 459 LEC, ult. periodo, in base al quale «il ricorrente deve dimostrare di aver denunciato tempestivamente la violazione, se aveva l’opportunità processuale per farlo». Potrà farsi valere sia la liceità delle prove che in quanto ritenute illecite non sono state nemmeno assunte, sia al contrario l’illiceità di quelle erroneamente valutate come valide e quindi assunte nel giudizio, o di cui l’illiceità sia stata valutata in un momento successivo alla relativa assunzione[45]. Bisogna però precisare che la prima ipotesi non costituisce un motivo autonomo di appello, ma accessorio rispetto a quelli principali; ciò significa che l’appellante che in primo grado aveva richiesto la prova valutata come illecita, e per questo ritenuta inammissibile, dovrà insistere nella medesima richiesta di ammissione del mezzo istruttorio anche nel giudizio di seconda istanza, affinché sia poi assunto ai sensi dell’articolo 460.2.1 LEC.

b) Recurso de casación e Recurso extraordinario por infracción procesal

Con riferimento ai gradi di giudizio successivi, gli ulteriori rimedi presenti nella LEC esperibili contro l’emissione di una sentenza considerata ingiusta (in questo caso da intendersi come quella che si sia basata sulle prove illecite), sono il ricorso per cassazione e quello straordinario per violazione processuale da proporre presso il Tribunal Supremo (la Corte di cassazione, posta al vertice dell’ordinamento giudiziario spagnolo).

Si è detto, infatti, che a parte la lesione dei diritti fondamentali sostanziali attraverso l’attività di ricerca e ottenimento di fonti di prova, volte a preparare qualsiasi processo indipendentemente dal suo oggetto (tra cui, i diritti previsti dall’art. 18 della Costituzione spagnola che tutela la privacy, personale o familiare, l’inviolabilità del domicilio, o della segretezza delle comunicazioni), l’ammissione e l’utilizzo processuale di prove che avrebbero dovute essere escluse o dichiarate inammissibili, potrebbe violare anche il diritto ad un processo giusto che deve svolgersi con tutte le garanzie ai sensi dell’art. 24.2 CE[46].

Deve chiarirsi, quindi, se vi è spazio per la proposizione delle due impugnazioni. Ancora una volta, si presenta opportuna una breve digressione. Per comprendere il sistema spagnolo dei ricorsi straordinari, per cassazione o per violazione processuale, si deve tener conto da una parte, delle tipologie di provvedimenti che possono essere oggetto di tali impugnazioni, individuate dall’art. 477.2 LEC nelle sentenze di seconda istanza delle Audiencias Provinciales, e dall’altra, dei motivi in base ai quali è proponibile un ricorso che variano a seconda si tratti di quello per cassazione – essenzialmente uno, previsto dall’art. 477.1 LEC, che riguarda «la violazione delle norme (di natura sostanziale) applicabili per risolvere le questioni oggetto del processo» – o di quello straordinario per violazione processuale – che l’art. 469.1 LEC individua ne «1. violazione delle norme sulla giurisdizione e sulla competenza oggettiva o funzionale; 2. violazione delle norme procedurali che disciplinano la sentenza; 3. violazione delle norme di legge che regolano gli atti e la garanzia del processo quando l’infrazione determina la nullità ai sensi di legge o avrebbe potuto produrre indefensión; 4. violazione, nei procedimenti civili, dei diritti fondamentali riconosciuti dall’articolo 24 della Costituzione».

La XVI.1 disposizione finale LEC, esige che il ricorso straordinario per violazione processuale sia proponibile avverso i provvedimenti «suscettibili di ricorso per cassazione ai sensi dell’articolo 477», in tal modo rinviando ai requisiti espressamente indicati al secondo comma di questa norma. Sulla base dell’art. 477.2, pertanto, le sentenze rese in seconda istanza sono ricorribili se «sono state emesse per la protezione giudiziaria civile dei diritti fondamentali, ad eccezione di quelli che riconosce l’articolo 24 della Costituzione» (n.1), il valore superi 600.000 euro (in precedenza 150.000 euro) (n.2), o se la risoluzione del ricorso presenti un interesse cassazionale (interés casacional) (n.3)[47]. Tale ultimo aspetto, che si riferisce a questioni di natura sostanziale, è configurabile nelle ipotesi di: 1. sussistenza di contrasto nella giurisprudenza del Tribunal Supremo; 2. esistenza di una giurisprudenza contraddittoria delle Audiencias Provinciales; 3. applicazione di una norma entrata in vigore da meno di cinque anni[48].

La giurisprudenza della camera civile del Tribunal Supremo ha interpretato in senso molto restrittivo la prima ipotesi richiedendo da un lato, che si tratti di una violazione dei diritti fondamentali sostanziali prodotti nella realtà extraprocessuale e, dall’altro, che si tratti di sentenze emesse in processi che hanno come oggetto specifico l’esercizio di un’azione per la protezione giudiziaria civile dei diritti fondamentali, rimanendo esclusi quelli con un oggetto diverso, pur nell’ipotesi in cui si sia verificata una lesione dei diritti della stessa natura. Quindi, se il processo ha ad oggetto la tutela civile dei diritti fondamentali sostanziali ed in tale sede sorge un problema attinente alla illiceità di un mezzo di prova, sarà proponibile un ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 477.2.1 LEC, cui potrà sempre abbinarsi anche un ricorso straordinario per violazione processuale se sussiste uno dei 4 motivi di cui all’art. 469 LEC.

Ciò detto, l’ipotesi più comune in cui può essere sollevata una questione di illiceità probatoria consisterà in un giudizio avente un oggetto diverso (si pensi ad una controversia riguardante il rapporto di filiazione), rispetto al quale sarà proponibile, piuttosto, un ricorso straordinario per violazione processuale (ex art. 469 LEC) che abbia assolto, non alla prima condizione dell’art. 477.2, ma, ad almeno una tra quelle indicate al n. 2), riguardante ragioni di valore, che deve essere superiore a 600.000 euro, o se inferiore, al n. 3) per ragioni relative alla materia[49], nel qual caso, si dovrà dimostrare la sussistenza del succitato interés casacional[50].

Più nel dettaglio, il problema della illiceità probatoria – sia in caso di ammissione di una prova illecita, sia in quello di non ammissione di una prova erroneamente ritenuta tale – è valorizzabile attraverso il n. 4 dell’art. 469.1 LEC, ossia per la «violazione, nei procedimenti civili, dei diritti fondamentali riconosciuti dall’articolo 24 della Costituzione». La violazione dell’art. 24 CE, che include il diritto ad un processo con tutte le garanzie, si produrrà diversamente a seconda che la prova sia stata ammessa o meno. Nella prima ipotesi deve intendersi leso, insieme agli artt. 11 LOPJ e 287 LEC, proprio quando i mezzi istruttori siano stati ottenuti ledendo i diritti fondamentali e ciò nonostante siano stati utilizzati (e valutati) da un giudice[51]. Nel secondo caso, di esclusione di prove ritenute erroneamente illecite, si intenderà violato il diritto alla prova, e quindi di difesa, entrambi riconducibili all’art. 24.2 CE[52].

Una questione diversa atterrà all’errore consistente nella valutazione illogica o irragionevole della prova, che secondo la Sala civile del Tribunal Supremo «non può essere materia di ricorsi straordinari», a meno che non si tratti di un errore di fatto, o materiale, «immediatamente verificabile in modo incontrovertibile» dal provvedimento stesso, in ogni caso riconducibile al 4° motivo dell’art. 469.1[53].

Da quanto brevemente esposto, si evince in modo chiaro che pur essendo astrattamente possibile la sottoposizione al Tribunal Supremo della questione dell’illiceità della prova, di fatto si traduce in un’ipotesi piuttosto rara, vista la complessità del sistema e delle condizioni di ammissibilità che devono essere soddisfatte.

4.Prove illecite, processo penale e connessione di antigiuridicità

L’analisi del tema delle prove illecite nel sistema giuridico spagnolo non può considerarsi completa se non si riserva qualche considerazione all’ambito del processo penale. Preliminarmente, si deve rilevare che l’attiva di ricerca della prova è subordinata al rispetto di almeno tre requisiti, consistenti nella legalità, ossia «la sottomissione ad un ordinamento che ne influenza e condiziona l’origine e l’efficacia», la sufficienza, vale a dire che si esige che anche una minima attività probatoria si svolga «con tutte le garanzie giudiziarie, in modo da non snaturare la presunzione di innocenza» e, ancora una volta, la liceità, nel senso che, conformemente all’art. 11 LOPJ, sono ammissibili nel processo solo «quelle prove che sono state ottenute con mezzi leciti e che non violino i diritti fondamentali e le libertà pubbliche» individuati nella Costituzione spagnola agli artt. 14-29 (art. 11 LOPJ)[54].

Si è detto che il problema delle prove illecite nell’ordinamento spagnolo si analizza più dalla prospettiva del processo penale, rispetto al quale si sono prodotti i principali sviluppi ed è stato possibile apprezzare la maggior incidenza pratica delle regole che governano la materia[55]. La questione dell’inammissibilità delle prove illecite, invero, attenendo alla posizione giuridica dell’accusato, ha ripercussioni non solo sui suoi diritti fondamentali sostanziali, ma anche su quello alla presunzione di innocenza, che come tale deve essere necessariamente rispettato. Nel processo civile, invece, l’esclusione di materiale istruttorio illecito, ma valido e attendibile, potrebbe «inficiare l’esito del procedimento nel merito, nella misura in cui una delle parti è priva di uno strumento per la difesa della propria posizione giuridica, con possibili ripercussioni sul contenuto della sentenza»[56].

Ciò posto, pur non dubitando dell’applicazione dell’art. 11 LOPJ che, come ricordato, ha una portata generale valevole per ogni ambito processuale, la Ley de Enjuiciamiento Criminal – che risale all’anno 1882 – non ha previsto un procedimento specifico come quello dell’art. 287 Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto che la giurisprudenza del Tribunal Supremo e del Tribunal Constitucional ha individuato dei criteri in base ai quali limitarne portata e conseguenze. Tra questi, rileva in prima analisi la cosiddetta conexión de antijuridicidad o invalidità derivata – emersa per la prima volta con la sentenza del Tribunal Constitucional del 2 aprile 1998, n. 81 – che ricorre qualora sia possibile definire una relazione eventualmente intercorrente tra la prova illecita, intesa quale risultato diretto della violazione del diritto fondamentale, e un’altra prova a quest’ultima connessa, in modo da poter salvare almeno parte del materiale probatorio. In seconda analisi, sono state individuate altre possibili eccezioni ispirate grosso modo a quelle di matrice di common law.

Per valutare la sussistenza della conexión de antijuridicidad si deve guardare alla situazione di dipendenza o indipendenza della prova acquisita successivamente a quella illecita, cioè a dire che è affetto da tale connessione quell’ulteriore mezzo istruttorio che mai avrebbe potuto essere acquisito al processo senza la commissione dell’illecito e il conseguente ottenimento della prova (illecita). Ancora più chiaramente, la commissione del predetto illecito deve apparire come l’unica fonte che abbia poi messo nelle condizioni il pubblico potere di ottenere anche la prova derivata, tanto che pure quest’ultima dovrà subire necessariamente gli stessi effetti cui è destinata la prima. Se al contrario, la prova di cui si discute ha un certo grado di indipendenza rispetto a quelle illecite originarie, proprio perché né queste né l’illegalità a monte ne costituiscono l’unica fonte, potrà essere ammessa al processo[57]. L’illiceità si estende anche alle prove derivate o riflesse se tra queste e quelle inammissibili perché lesive dei diritti fondamentali sussiste una connessione naturale o causale. In tali casi torna ad applicarsi la regola generale secondo la quale qualsiasi elemento probatorio ottenuto in virtù della violazione dei succitati diritti e libertà fondamentali non deve trovare ingresso nel processo e se erroneamente ammesso non può essere valutato dal giudice.

Il punto di partenza, pertanto, non è quello di considerare le prove riflesse inammissibili in quanto derivate da quelle incostituzionali, ma è esattamente il contrario. Non essendo il risultato diretto di una violazione della Costituzione, la regola sarebbe quella di considerarle ammissibili a meno che non si sia chiarito lo stretto legame con le prove che, invece, sono il risultato diretto della lesione ai beni e alle libertà fondamentali di modo che l’illiceità che ha originato la prima prova si estenda anche alla seconda[58]. Più precisamente, secondo il Tribunal Constitucional[59], per valutare se esista o no la conexión de antijuridicidad, occorre seguire una doppia prospettiva; una interna – che valorizza la natura e le caratteristiche della violazione del diritto fondamentale nelle prove originali, nonché il risultato immediato di tale violazione, ossia le conoscenze acquisite in virtù dell’azione illecita; ed una esterna – che valorizza il tipo di tutela da destinare al diritto fondamentale leso dalla condotta illecita –[60]. Utilizzare una prova “derivata”, illecita per via di un nesso di causalità, non comporta la violazione del diritto sostanziale fondamentale originariamente leso, né del principio alla presunzione di innocenza – violato solo se l’imputato è condannato nella totale assenza di prove costituzionalmente valide – né tanto meno quello ad un processo che deve svolgersi con tutte le garanzie. Quasi sembrerebbe che secondo il Tribunal Constitucional, la violazione del diritto fondamentale sostanziale sia più importante o più grave di quella del diritto ad un processo con tutte le garanzie, poiché l’espulsione di tutte le prove, comprese quelle derivate, avrà luogo solo se risulta necessaria a garantire la tutela del primo. Permane il dubbio che rientri nelle competenze di un giudice svolgere questo tipo di indagine prima di applicare l’art. 11 LOPJ, considerato che il suo tenore letterale parrebbe suggerire il contrario là dove ripudia gli effetti della trasgressione di tutte le prove dirette e indirette[61].

Il criterio della conexión de antijuridicidad ha trovato senz’altro applicazione nel caso della confessione volontaria dell’accusato successiva alla commissione di un’attività illecita da parte dei pubblici poteri. La giurisprudenza ha considerato che, trattandosi di due atti diversi, la confessione acquistasse piena e totale indipendenza rompendo il nesso con la prova acquisita illecitamente, tanto che attraverso la stessa potevano ritenersi provati quei fatti originariamente scoperti in virtù delle prove illecite. Il Tribunal Constitucional ha però deciso che alla confessione debba esservi attribuito il giusto valore probatorio, la cui validità dipende dal rispetto delle garanzie processuali e costituzionali della persona interrogata[62].

La giurisprudenza ha sviluppato altresì delle eccezioni all’applicazione della regola di esclusione, alcune relative alla conexión de antijuridicidad – quelle della fonte indipendente, della scoperta inevitabile, della scoperta indipendente e del nesso attenuato – altre, invece, attinenti alla prova diretta – come l’eccezione della buona fede e del principio di proporzionalità –[63].

L’eccezione della fonte indipendente consiste nel ritenere lecite le risultanze probatorie conseguite con attività illegali, qualora eliminando ipoteticamente queste ultime, le prove sarebbero state comunque ottenute. È però necessario che al momento della commissione dell’atto illecito sussistano altri mezzi di prova leciti che avrebbero potuto condurre al medesimo risultato. Lo stesso meccanismo è alla base dell’eccezione della scoperta indipendente (o probabilmente indipendente) che riguarda l’ipotesi in cui le prove siano state ottenute da due fonti, delle quali solo una è illecita[64].

Collegata a queste è l’eccezione della scoperta inevitabile in base alla quale se la prova ottenuta illegalmente, o una ad essa derivata, avrebbe potuto essere comunque rinvenuta in altro modo lecito, quindi senza ledere i diritti e le libertà fondamentali, deve ritenersi ammissibile in giudizio, proprio perché sarebbe stata “inevitabilmente scoperta”.

L’eccezione del nesso attenuato stabilisce l’ammissibilità delle prove che non siano diretta conseguenza né dell’azione illegale, né della prova ottenuta illegalmente, ovvero quelle “derivate dai derivati di prove illecite”. Deve, però, verificarsi un secondo evento riparatore che rompe la relazione causale con l’origine illecita, rendendo valide le prove acquisite successivamente[65].

Quella della buona fede consiste nell’ammissione delle prove ottenute sì illecitamente ma nella convinzione di agire nel rispetto della legge[66]. Infine, l’eccezione che si basa sul principio di proporzionalità mira a valutare da un lato, l’interesse della società alla corretta amministrazione della giustizia e dall’altro, il diritto dell’imputato a non essere condannato sulla base di prove ottenute illegalmente. Nella Ley de Enjuiciamiento Criminal, infatti, l’art. 8 rubricato «Legittimità delle prove», alla sottosezione 3 stabilisce che «La mancata osservanza di qualsiasi norma costituzionale di garanzia stabilita a favore dell’imputato non può essere fatta valere in suo danno».

5.Caso Falciani e ridimensionamento dell’interpretazione dell’art. 11 LOPJ

Una forte influenza sull’interpretazione dell’art. 11 LOPJ è stata esercitata da una recente sentenza del Tribunal Constitucional del 16 luglio 2019, n. 97, emessa contro un soggetto che, comparendo nella lista “Falciani”, era stato ritenuto colpevole dai giudici di merito e dal Tribunal Supremo di reato fiscale, grazie all’utilizzo delle informazioni che l’Agenzia delle Entrate aveva ricevuto dalle autorità francesi a seguito di una rogatoria internazionale[67]. L’oggetto del giudizio presso il Tribunal Constitucional constava della violazione del diritto ad un processo giusto e alla presunzione di innocenza, causati, a parere dell’istante, dall’ammissione in giudizio del materiale illecito consistente, appunto, nella lista Falciani. Il noto caso della lista Falciani – dal nome dell’ingegnere italo-francese colpevole di aver trafugato dati bancari di molti dei clienti (aventi varie nazionalità) del colosso creditizio presso cui prestava servizio, requisiti attraverso una regolare operazione di polizia e poi trasmessi ai Paesi coinvolti per mezzo di una rogatoria internazionale – ha interessato legislazioni di vari Stati, tra cui anche la Spagna. Vi è però da ribadire che l’art 287 LEC riguarda espressamente il processo civile, e che tutti gli altri procedimenti rimangono direttamente sottoposti al predetto art. 11 LOPJ.

L’interpretazione conseguita con la su richiamata sentenza non solo dell’art. 11 LOPJ ma anche della STC 114/1984, parrebbe averne ridimensionato la portata favorendo il bilanciamento tra gli opposti interessi da operare caso per caso, di modo che l’illiceità dell’origine di una prova condurrebbe alla sua inefficacia solo nel caso in cui la violazione dei diritti fondamentali sostanziali abbia condotto anche alla lesione dell’art. 24 della Costituzione, ovvero del diritto ad un processo con tutte le garanzie[68]. Secondo il TC, ciò significa che pur ammettendo astrattamente l’influenza dell’illiceità della prova sulle garanzie processuali, limitandole, sarà in ogni caso necessario eseguire un’operazione di bilanciamento al fine di valutare se quelle prove abbiano realmente inciso sulla garanzia del giusto processo e se debbano essere escluse o no, poiché la regola di esclusione non deve essere interpretata in modo rigido ma adattata alle circostanze di ciascun caso concreto.

Al fine di determinare se l’introduzione delle prove ottenute illecitamente abbia causato una violazione del diritto a un processo giusto e, nel caso specifico del processo penale, anche alla garanzia della presunzione di innocenza, è necessario procedere per steps. Accertata l’effettiva lesione dei diritti fondamentali posta in essere per ottenere una o più prove, deve essere dimostrata una correlazione tra questa violazione e la perdita delle garanzie processuali previste dalla Costituzione all’art. 24, tale da far emergere l’esigenza di protezione che solo una radicale esclusione delle prove illecite può fornire. Non è detto, quindi, che alla violazione del diritto alla riservatezza, come nel caso di specie, consegua necessariamente anche la lesione ad un processo equo e giusto, ma sarà opportuno ponderare quanto la prima abbia effettivamente potuto inficiare la seconda e solo dopo aver comprovato un rapporto tra le due violazioni, le prove illecite potranno essere escluse. Così operando, sembra che la dottrina dei frutti dell’albero velenoso sia stata in parte ridimensionata posto che l’illegalità e l’inefficacia di una prova penale ottenuta direttamente attraverso la violazione di un diritto fondamentale non sono più considerate conseguenze inevitabili, ma dipendono da un’attenta opera di bilanciamento del giudice. A giudizio del Tribunal Constitucional «l’interpretazione dell’art. 11.1 LOPJ effettuata dalla Suprema Corte, che l’ha portata a ritenere che tale norma giuridica sia compatibile con un giudizio di ponderazione, (…), non merita alcuna censura dal punto di vista del diritto ad un processo con tutte le garanzie (art. 24.2 CE)»[69]. È quindi evidente che sia il Tribunal Constitucional sia il Tribunal Supremo abbiano aperto la strada per una interpretazione più flessibile della regola di esclusione rispetto alla sua esatta formulazione letterale. Si tratterà poi di valutare se il giudizio di ponderazione emesso nel caso specifico sia stato svolto correttamente oppure no. In quello dell’utilizzo della lista Falciani, poi, la violazione del diritto sostanziale alla protezione della privacy dei clienti della banca, originata dall’infrazione commessa da un dipendente di quest’ultima, è stata ritenuta completamente tutelabile dalle procedure previste per sanzionare gli illeciti civili o penali, tanto che sull’interferenza in questione è stata esclusa quella connessione strumentale che avrebbe condotto all’estromissione delle prove ottenute violando il diritto fondamentale del contribuente (quello alla privacy appunto). Tanto più che, a parere del TC, considerando che i dati controversi riguardavano esclusivamente l’esistenza del conto bancario e il relativo ammontare, il risultato dell’intrusione nella privacy non era di una intensità tale da richiedere, di per sé, l’estensione della protezione fornita dalla regola di esclusione al diritto sostanziale anche nell’ambito di un processo penale.

La situazione appena descritta non è dissimile da quanto è avvenuto in Italia con riferimento alla ponderazione tra la tutela del diritto alla privacy e il diritto di difesa, quando fosse necessario utilizzare nel processo prove ottenute in violazione del primo. Preliminarmente, con riferimento al diritto alla riservatezza in generale, è lo stesso corpo normativo (d.lgs. n. 196 del 2003, ante ma soprattutto post adeguamento al GDPR 2016/679, operato dal d.lgs. n. 101 del 2018) che sembrerebbe propendere nel bilanciamento tra opposti interessi, verso per il diritto di difesa. Si veda, ad esempio, l’art. 160 bis, che con un testo pressocché identico al precedente 160, 6° comma, rinvia alle disposizioni processuali per la corretta valutazione sulla validità, efficacia e utilizzabilità «nel procedimento giudiziario di atti, documenti e provvedimenti basati sul trattamento di dati personali non conforme a disposizioni di legge o di Regolamento», assenti nel codice di rito civile. Secondo la giurisprudenza di legittimità, inoltre, la scelta di operare in questo ambito un bilanciamento a favore del diritto di difesa, si spiega in quanto il rischio di diffusione dei dati e, quindi, la violazione effettiva del diritto fondamentale, è molto limitato, riducendosi esclusivamente alla sede processuale e ai professionisti che vi sono coinvolti[70]. Vi è più che nel caso specifico della lista Falciani, che ha avuto eco e risonanza anche in Italia, in uno dei suoi ultimi approdi la Corte di cassazione ha affermato che nemmeno sarebbe ravvisabile la violazione del diritto di riservatezza del contribuente, in ragione dell’abrogazione del segreto bancario[71] e della circostanza secondo cui viene in rilievo, piuttosto, il dovere di riserbo delle imprese bancarie ai fini del buon andamento dei traffici commerciali cui non corrisponde per i clienti una situazione giuridica costituzionalmente protetta[72]. Invero, la decisione di attribuire prevalenza nella vicenda in esame al dovere del contribuente di pagare le tasse all’erario rispetto alla violazione del suo diritto alla riservatezza, è stata motivata evidenziando la particolare accezione di quest’ultimo con riferimento alla figura del contribuente. Ed è in ragione di ciò, che è stato considerato più pregnante il dovere di contribuzione altrettanto garantito dalla Carta costituzionale.

6.Conclusioni

Dalla breve disamina che precede è emerso che il problema dell’illiceità delle prove, ottenute o formate violando i diritti previsti della Costituzione, è particolarmente sentito nel sistema giuridico processuale spagnolo. Lo dimostra l’introduzione in primo luogo, della regola di carattere generale di cui all’art. 11 nella Ley Organica del Poder Judicial del 1985 che applicandosi ad ogni tipo di procedimento, dispone l’inefficacia «delle prove ottenute, direttamente o indirettamente, violando i diritti e le libertà fondamentali» e in secondo luogo, con specifico riferimento al processo civile, dell’art. 287 nella Ley de Enjuiciamiento civil del 2000, rubricata «Ilicitud de la prueba». Quest’ultima, in particolare, rappresenta un’innovazione ancora oggi molto rilevante nel panorama giuridico europeo poiché, oltre a statuire la necessaria esclusione delle prove illecite, e quindi l’impossibilità per il giudice di utilizzarle per decidere la controversia, descrive dettagliatamente il sub procedimento da seguire per eccepire o rilevare la questione dell’illiceità, le modalità di risoluzione nonché i possibili rimedi contro la relativa decisione (che si aggiungono a quelli generali previsti dalla LEC).

L’importanza della norma, però, risiede proprio nell’aver previsto una regola di esclusione delle prove illecite nel processo civile, che si sostanzia nella dichiarazione di inammissibilità o di revoca del precedente ordine di ammissione. Essa rappresenta il giusto esito di un percorso evolutivo iniziato con la sentenza del Tribunal Constitucional n. 114/1984 la quale, analogamente a quanto dispose la Corte costituzionale italiana con la decisione n. 34 del 1973, ritenne che un divieto probatorio potesse effettivamente essere ricondotto allo status riconosciuto ad alcuni diritti costituzionalmente previsti. La differenza rispetto al nostro ordinamento è consistita, evidentemente, nel fatto che solo nel primo caso quella decisione ha poi condotto all’introduzione delle norme su richiamate.

Ciò detto, non rimane che augurarsi che, anche in virtù delle comuni origini, pure in Italia sia introdotta una norma che almeno con riferimento alle prove ottenute o formate in violazione dei diritti fondamentali previsti dalla Costituzione, disponga espressamente la relativa inammissibilità nel processo civile.

[1] In argomento, anche per riferimenti, cfr. L. Passanante, La prova illecita nel processo civile, Torino, 2017, passim; Id., Prova illecita (dir. proc. civ.), in Enc. dir.-Annali, Milano, 2017, vol. X, 681 ss.; Id., Prova e privacy nell’era di Internet e dei social network, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2018, 535 ss.

[2] V. Grevi, Prove, (aggiornamento di G. Illuminati) in G. Conso, V. Grevi e M. Bargis, Compendio di procedura penale, Milano-Padova, 2018, 317 ss.; F. Cordero, Procedura penale, cit., 613 ss.; A. Scella, Prove penali e inutilizzabilità, cit., 176 ss.; Id., Inutilizzabilità della prova (dir. proc. pen.), in Enc. dir. Annali, 2008, 479 ss., spec. 490 s.; P. Tonini, La prova penale, 4ª ed., Padova, 2000, 59 ss.; F. Caprioli, Colloqui riservati e prova penale, Torino, 2000, 236; A. Nappi, Guida al nuovo codice di procedura penale, 3ª ed., Milano, 1992, 99 ss., spec. 106; A. Bargi, Procedimento probatorio e giusto processo, Napoli, 1990, 255 ss.; N. Galantini, L’inutilizzabilità effettiva della prova tra tassatività e proporzionalità, in Dir. pen. contemp., 2019, 64 ss.; Id., L’inutilizzabilità dei risultati, in Le intercettazioni di comunicazioni, a cura di T. Bene, Bari, 2018, 227; Id., Inosservanza di limiti probatori e conseguenze sanzionatorie, cit., 665 s.; su una posizione intermedia, favorevole all’applicazione dell’art. 191 c.p.c. anche alle prove incostituzionali, cfr. S. Marcolini, Regole di esclusione costituzionali e nuove tecnologie, in Criminalia, 2006, 387 ss., spec. 417 ss.; F.M. Grifantini, Il segreto difensivo nel processo penale, 2001, Torino, 279; Id., Inutilizzabilità, in Dig. disc. pen., VII, Torino, 1993, 242 ss., spec. 249 s.; G. Illuminati, La disciplina processuale delle intercettazioni, Milano, 1983, 137 s., che in generale discorre di inutilizzabilità anche se in un periodo anteriore all’introduzione dell’art. 191 c.p.p.

[3] E.N. La Rocca, Inutilizzabilità, in Dig. disc. pen., Torino, Agg. 2008, 1, 613 ss., spec. 620 s.; F.R. Dinacci, L’inutilizzabilità nel processo penale. Struttura e funzione del vizio, Milano, 2008, 63; D. Siracusano, Prova (nel nuovo codice di procedura penale), in Enc. giur., XXV, Roma, 1991, 1 ss., spec. 9; Id., Le prove, il procedimento probatorio e il processo, in Aa.Vv., Manuale di diritto processuale penale, II, Milano, 1991, 383; M. Nobili, sub art. 191, in Comm. nuovo cod. proc. pen., II, coordinato da M. Chiavario, Torino, 1990, 412 s.; A. Cristiani, Manuale del nuovo processo penale, Torino, 1989, 183 s.; dello stesso avviso, A. Graziosi, Contro l’utilizzabilità delle prove illecite nel processo civile, in Giusto processo civ., 2016, 945 ss., spec. 952; D. Dalfino, Illegally Obtained Evidence and the Myth of Judicial Truth in the Italian System: A Matter of Balancing Derecho, in Justicia, Universidad, Scritti in onore di Andrés de la Oliva Santos, I, 2016, I, 897 ss.

[4] Ciò non toglie che il problema delle prove illecite sia stato avvertito come tale e, quindi, approfondito, maggiormente nel diritto processuale penale. Nella dottrina processual-penalistica, cfr. in particolare e a titolo meramente esemplificativo, A. Planchadell Gargallo, La prueba prohibida. Evolución jurisprudencial (Comentario a las sentencias que marcan el camino), Pamplona, 2014; T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado, 2ª ed., Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2011; E. Martínez García, Actos de investigación e ilicitud de la prueba, in El derecho al proceso y sus garantías como límite a la actuación de los poderes públicos en la investigación del delito, Valencia, 2010; Id., Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal (a la luz de la STC 81/98, de 2 de abril), Valencia, 2003; M. Miranda Estrampes, La prueba ilícita. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, 2ª ed., Barcelona, 2004; Id., La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación, in Jueces para la democracia, n. 47, 2003, 53 ss.; C. Fidalgo Gallardo, Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ, Madrid, 2003; J.A. Díaz Cabiale e R. Martínez Morales, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, Madrid, 2001; J.M. Asencio Mellado, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid, 1989; Id., Prueba ilícita: declaración y efectos, in Revista General de Derecho Procesal, n. 26, 2012.

[5] In generale sulla nozione di prova illecita, v. tra gli altri, T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado, cit., 25; A.J. Mosquera Blanco, La prueba ilícita tras la sentencia Falciani: Comentario a la STS 116/2017, de 23 de Febrero, in InDret, 2018, n. 3; E. Iñiguez Ortiz e R. Feijoó Cambiaso, El poder oculto de la prueba ilícita: una aproximación psicológica, in Themis 71, 2017, 167 ss.; R. Casanova Martí, La inutilizabilidad de la prueba ilícita en el proceso civil a debate, in Justicia, n.1, 2016, 335 ss., spec. 344 s.; J. Mijangos, Prueba ilícita, in Eunomía: Revista en Cultura de la Legalidad, n. 5, 2013, 223 ss.; R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, in Revista española de Derecho constitucional, 2010, 77 ss., spec. 79; J. M. González García, El proceso penal español y la prueba ilícita, in Revista de Derecho, vol. 18, n. 2, 2005, 187 ss.; M. Gascón Abellán, Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita, in Jueces para la democracia, n. 52, 2005, 74 ss.; M. Miranda Estrampes, La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación, cit., 53; J. R. Medina Cepero, La ilicitud de la prueba en el proceso civil, in Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, n. 37, 2002, 187 ss.; R. Bustamante Alarcón, El problema de la “prueba ilícita”: un caso de conflicto de derechos. una perspectiva constitucional procesal, in Themis 43, 2001, 137 ss.; J.M. Asencio Mellado, Comentario al artículo 287, in Proceso Civil Práctico, Navarra, 2018, 831 ss.; Id., Prueba ilícita: declaración y efectos, cit., 4 ss.; M.Á. Pérez Marín, En torno a la prueba ilícita, in Justicia: Revista de Derecho Procesal, n. 2-4, 2001, 233 ss.

[6] J. Picó i Junoy, La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil, en Aspectos prácticos de la prueba civil, Barcelona, 2006, 19 ss., la versione originale è la seguente «la prueba ilícita es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental».

[7] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 79, secondo il quale «se desprende además del artículo 11.1 de la LOPJ y del artículo 287 de la LEC, que se refieren, respectivamente, a las pruebas obtenidas directa o indirectamente vulnerando derechos fundamentales y a la vulneración de derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba» (ciò è ancor più chiaro se si leggono l’articolo 11.1 del LOPJ e l’articolo 287 della LEC, che si riferiscono, rispettivamente, alle prove ottenute violando direttamente o indirettamente i diritti fondamentali e alla violazione dei diritti fondamentali nell’ottenere o formare alcune prove. Trad. mia); J. Picó i Junoy, La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil, cit., 19 ss.; J. M. González García, El proceso penal español y la prueba ilícita, cit., § 3.6, secondo cui «la licitud o ilicitud de la fuente de prueba nada tienen que ver con la relación material de dicha prueba con los hechos que se discuten y que son objeto de la prueba; en otras palabras, ni la licitud de la fuente predetermina la pertinencia de la prueba ni la ilicitud desvinculan al medio probatorio de los hechos fundamentales del proceso (esto es, lo hace impertinente) [la liceità o l’illiceità della fonte di prova non hanno nulla a che fare con la relazione materiale di tali prove con i fatti in discussione e che sono l’oggetto della prova; in altre parole, né la liceità della fonte predetermina la rilevanza della prova né l’illiceità dissocia il mezzo di prova ai fatti fondamentali del processo (cioè lo rende irrilevante) (Trad. mia)]». Sulla distinzione tra prove illecite e irregolari, cfr. altresì, J.M. Asencio Mellado, Comentario al artículo 287, cit., 831.

[8] R. Casanova Martí, La inutilizabilidad de la prueba ilícita en el proceso civil a debate, cit., 342 ss., che riprende un passo della sentenza del Tribunal Supremo, 2 marzo 2011, n. 109, secondo il quale «l’inefficacia di tali prove è legalmente determinata dal fatto che sono state ottenute in violazione di un diritto (…) di rango uguale o superiore al diritto alla prova stesso» (344 s.).

[9] R. Bustamante Alarcón, El problema de la “prueba ilícita,” cit., 143.

[10] Il testo originale dell’art. 549 del Progetto, citava «el Tribunal no admitirá los medios de prueba que se hayan obtenido por la parte que los proponga o por terceros empleando procedimientos que a juicio del mismo se deban considerar reprobables según la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona». In argomento, R. Bustamante Alarcón, El problema de la “prueba ilícita, cit., 143; J.L. González Montes, La prueba ilícita, in Persona y Derecho, n. 54, 2006, 363 ss.; J. Picó i Junoy, El derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona, 1996, 283.

[11] R. Bustamante Alarcón, El problema de la “prueba ilícita, cit., 143, che cita H. Devis Echandía, Teoría General de la Prueba judicial, 5ª ed., tomo l, Buenos Aires, 1981, 539 s., secondo il quale, «son pruebas ilícitas las que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la constitución y la ley amparan» (sono prove illecite quelle espressamente o tacitamente vietate dalla legge o che violano i buoni costumi morali del rispettivo ambiente sociale o che sono contrari alla dignità e alle libertà della persona umana o violano i loro diritti fondamentali protetti dalla Costituzione e dalla legge. Trad. mia); nonché, S. Sentís Melendo, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Buenos Aires, 1979, 228, secondo cui i mezzi di prova ottenuti illecitamente «aunque hayan llegado a entrar en los autos, no deben quedar incorporados a ellos, no deben ser adquiridos por el proceso. Así cuando se trate de pruebas obtenidas en violación de derechos constitucionalmente, o aun legalmente garantizados» (sebbene siano stati considerati nei provvedimenti, non dovrebbero essere incorporati in essi e non dovrebbero essere acquisiti attraverso il processo. Almeno quando si tratta di prove ottenute in violazione dei diritti costituzionali, o anche legalmente garantiti. Trad. mia); J. Parra Quijano, Pruebas ilícitas, in lus et Veritas, n. 14, 1997, 37, secondo il quale «es prueba ilícita la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas, sea que la violación se haya causado ( … ) para lograr la fuente de prueba o el medio probatorio» [è prova illecita quella che si ottiene violando i diritti fondamentali delle persone, sia che la violazione è stata causata (…) per ottenere la fonte delle prove o i mezzi probatori (Trad. mia)].

[12] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 77; T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado, cit., 103, secondo la quale, la corrente di pensiero che difende l’ammissibilità, la validità e l’efficacia processuale delle prove ottenute illegalmente, si basa su una doppia argomentazione: la ricerca della verità materiale, che è l’obiettivo finale ed essenziale del processo (tutto ciò che potrebbe contribuire alla sua scoperta dovrebbe essere valutato dal giudice per formare il suo convincimento) e il principio della libera valutazione delle prove (spetta al giudice valutare le prove da prendere in considerazione o escludere quelle formate o ottenute nell’illiceità). A tal proposito richiama A. Schöncke, Límites de la prueba en el Derecho procesal, in Rev. der. proc., 1955, n. 3, 373 ss.; F. Cordero, Prove illecite nel processo penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1961, 32 ss.; L. T. Ortega Pinto, Tratamiento de la ilicitud probatoria en el proceso penal, in Rev. der. proc., 1966, 1, 171 ss. Mentre, secondo una differente tesi la ricerca della verità non può essere condotta a qualsiasi prezzo [in questo senso S. Sentís Melendo, Qué es la prueba (Naturaleza de la prueba), in Rev. der. proc. iberoamericana, 1973, nn. 2-3, 267, n. 26, che rinvia a Tribunal Constitucional español 8 giugno 1992 (Ar. 6102)]; l’illiceità non è una questione di valutazione, ma un presupposto inevitabile di tale valutazione, vale a dire che è necessario dichiarare l’inammissibilità delle prove alla fonte, nonché porre un divieto di valutazione (M. Miranda Estrampes, La prueba ilícita, cit., 54 ss., cui adde G. Walter, Libre apreciación de la prueba, trad. T.F. Banzha, Bogotá, 1985, 315 ss.).

[13] Si trattava di una decisione emessa a seguito di un ricorso presentato da un lavoratore contro due sentenze che avevano dichiarato legittimo il suo licenziamento sulla base di fatti noti attraverso due conversazioni registrate in violazione del diritto fondamentale alla segretezza delle comunicazioni, garantito all’art. 18.3 Cost. spagnola. Fatto che a giudizio dell’istante costituiva una violazione del diritto al processo con tutte le garanzie. Il Tribunal Constitucional, pur rigettando il ricorso, trattò la questione della illiceità della prova a livello di obiter dictum, determinando così l’inizio dell’evoluzione che ha condotto all’attuale assetto normativo. In argomento, tra gli altri, J. M. González García, El proceso penal español y la prueba ilícita, cit., § 3.8.

[14] J. M. González García, El proceso penal español y la prueba ilícita, cit., § 3.6, il quale precisa che nonostante il precetto contenuto nella Costituzione spagnola in vigore dal 1978, la legge sulle prove illecite non trova origine direttamente in essa, dal momento che la stessa Costituzione non prevede un’interdizione esplicita delle prove ottenute illegalmente, come contrariamente previsto da alcune Costituzioni americane [art. 5, LV, Constitución brasileña; art. 24.14, Constitución de la República de Ecuador (che per prova illecita intende anche quella ottenuta in violazione della legge); art. 24, Constitución de la República de Guatemala (con specifico riferimento alla violazione della inviolabilità della corrispondenza, libri o registri); art. 88, Constitución de la República de Honduras (che punisce le condotte violente o intimidatorie finalizzate ad ottenere una dichiarazione); art. 17.9, Constitución de la República del Paraguay] (nota 13). Nemmeno il diritto alla presunzione di innocenza, riconosciuto anche nell’elenco di cui all’art. 24.2 della Costituzione spagnola, sembra essere la base per l’espulsione delle prove illecite (J. Vegas Torres, Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, Madrid, 1995, 127 ss.).

[15] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 77 ss.; J.L. Gómez  Colomer, Prueba admisible y prueba prohibida: Cambios en el garantismo judicial motivados por la lucha contra el crimen organizado en la realidad jurisprudencial española actual, in Doctrina y Jurisprudencia Penal, n. 22, 2015, 3 ss.; J. M. González García, El proceso penal español y la prueba ilícita, cit., § 3.7; O. Parada Vaca, Obtención ilícita de las fuentes de prueba en el proceso civil, in Revista Boliviana de Derecho, n. 2, 2006, 219-256; M.C. Costa Torné, La prueba ilícita por violación de Derechos Fundamentales y sus excepciones, in Revista de Derecho UNED, n. 11, 2012, 137 ss; T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado, cit., 110; J. Picó i Junoy, Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilícitas, in Justicia: Revista de Derecho Procesal, n. 3-4, 1997, 881 ss. Contra, A. de la Oliva Santos, Sobre la ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenida, in Tribunales de Justicia, nn. 8-9, 2003, 1 ss., e in Homenaje a don Eduardo Font Serra, a cura di E. Font Serra, vol. 1, tomo II, 2004, 91 ss., spec. 96 ss.; Id., Cuatro sentencias del Tribunal Constitucional sobre temas procesales: juez legal, pruebas obtenidas ilícitamente, legitimación en lo contencioso-administrativo y secreto del sumario, in Boletín del Colegio de Abogados de Madrid, 1985, n. 2, 17 ss., che critica alcune asserzioni della sua base giuridica, ovvero che il divieto di prove illecite deriverebbe dalla preminenza dei diritti fondamentali nell’ordinamento giuridico e, in particolare dal loro status di inviolabile. Respinge la conclusione che i diritti fondamentali sono inviolabili se le sentenze della giurisprudenza costituzionale dimostrano esattamente il contrario. Il concetto di inviolabilità sarebbe quindi utilizzato in senso atecnico cioè privo di valore tecnico-legale. Ciò significa che il limite all’ammissibilità delle prove deriva piuttosto da questioni di politica legislativa, che specie in ambito penale, mira a scoraggiare il compimento di talune pratiche illegali che violano i diritti fondamentali. La soluzione giuridica attuale, quindi, sarebbe il risultato di una scelta del legislatore, non un requisito di derivazione dal testo costituzionale (osservazioni di J. M. González García, El proceso penal español y la prueba ilícita, cit., § 3.7).

[16] M.C. Costa Torné, La prueba ilícita por violación de Derechos Fundamentales y sus excepciones, cit., 140, che riporta un passo della sentenza del Tribunal Constitucional, 29 novembre 1084, n. 114, FJ 5, cit.

[17] J. M. González García, El proceso penal español y la prueba ilícita, cit., § 3.5.

[18] Corte cost. 6 aprile 1973, n. 34, Giur. costit., 1973, 316, con nota di V. Grevi, Insegnamenti, moniti e silenzi della Corte Costituzionale in tema di intercettazioni telefoniche. Dello stesso avviso, M. Miranda Estrampes, La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación, cit., 53.

[19] L’art. 11, 1° comma della Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, del 1° luglio, testualmente recita come segue «En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales»; F. Gascón Inchausti, La prueba ilícita en el proceso civil, entre la exclusión y la ponderación, in Derecho probatorio y otros estudios procesales: Libro homenaje a Vicente Gimeno Sendra, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, S.L., 2020, § 1; J. M. González García, El proceso penal español y la prueba ilícita, cit., § 3.4; O. Parada Vaca, Obtención ilícita de las fuentes de prueba en el proceso civil, cit., 462; M.C. Costa Torné, La prueba ilícita por violación de Derechos Fundamentales y sus excepciones, cit., 139; T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado, cit., 110 ss.; R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 80; E. Martínez García, El tratamiento procesal de las pruebas ilícitas, en el proceso penal, in Revista de Derecho Penal, n. 37, 2012, 43 ss., spec. 52 ss.; E. Jequier Lehuedé, La obtención ilícita de la fuente de la prueba en el proceso civil. Análisis comparativo del ordenamiento jurídico español y chileno, in Revista Chilena de Derecho, n. 3, 2007, 457 ss. V. altresì, J.M. Planchat Teruel, Prueba ilícita. Fundamento y tratamiento, in Estudios sobre la prueba penal, coordinato da X. Abel Lluch e M. Richard González, Vol. 1, Madrid, 2010 (Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites), 87 ss.

[20] A. de la Oliva Santos, Sobre la ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenida, cit., 92 ss.; J. M. González García, El proceso penal español y la prueba ilícita, cit., § 4.12; R. Bustamante Alarcón, El problema de la “prueba ilícita”, cit., 137 ss.

[21] J. M. González García, El proceso penal español y la prueba ilícita, cit., § 3.9, che si riferisce al testo de Corrección y Actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vol. II, 105; E. Jequier Lehuedé, La obtención ilícita de la fuente de la prueba en el proceso civil, cit., § 1.

[22] J. M. González García, El proceso penal español y la prueba ilícita, cit., § 3.4, secondo cui l’art. 11 LOPJ «reduce la incidencia de la decisión del juez sobre la licitud de los medios de prueba a los términos marcados por el legislador».

[23] T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado, cit., 110; J. L. Gómez  Colomer, La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo inmediato, in Aa.Vv., Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho comparado, Valencia, 2008,  107 ss., spec. 116 ss.

[24] T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado, cit., 111, che richiama la sentenza del Tribunal Constitucional, 18 giugno 1992 (caso Naseiro), precisando che questa posizione nega che il diritto all’inammissibilità delle prove illecite sia incluso in quello ad un processo con tutte le garanzie (art. 24.2 CE), poiché separa il diritto fondamentale dalle garanzie processuali costituzionali; contra, Tribunal Constitucional, 2 aprile 1998, n. 81, che vincolò il tema della illiceità probatoria al diritto ad un processo con tutte le garanzie, diverso dal diritto alla presunzione di innocenza, e negò che si trattasse di un diritto processuale autonomo reputando necessaria la sussistenza della conexión de antijuridicidad. In dottrina, tra coloro che difendono la necessità di tutelare il diritto processuale costituzionale, cfr. J.A. Díaz Cabiale e R. Martínez Morales, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., 91 ss.; E. Martínez García, Actos de investigación e ilicitud de la prueba, cit., 200 ss.; Id., El tratamiento procesal de las pruebas ilícitas, en el proceso penal, cit., 43 ss. Per un approfondimento sui diritti fondamentali, cfr. F. Rubio Llorente, Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho, en Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional, n. 4, La Rebelión de las Leyes, 2006, coordinato da J.L. Requejo Pagés, 204-233; L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, 2004, 37 ss.; A. Pérez Luño, Los derechos fundamentales, Tecnos, 1995, 174.

[25] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 100; A. De La Oliva Santos, Derecho  Procesal  Civil.  El  proceso  de  declaración, a cura di Díez-Picazo Giménez, Editorial universitaria Ramón Areces, 3ª ed., 2004, 326.

[26] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 100; J.R. Medina Cepero, La ilicitud de la prueba en el proceso civil, cit., §§ 2, 3, 4; A. De La Oliva Santos, Comentario al artículo 287, in Aa. Vv., Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Navarra, 2001, 523 ss.; O. Parada Vaca, Obtención ilícita de las fuentes de prueba en el proceso civil, cit., 463 ss.; T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado, cit., 152 ss.; E. Jequier Lehuedé, La obtención ilícita de la fuente de la prueba en el proceso civil, cit., § 2.1.1, che riporta quanto espresso dal Consejo General del Poder Judicial (equivalente spagnolo del nostro Consiglio Generale della Magistratura), nella relazione al Disegno di Legge della vigente LEC, con riferimento all’art. 332 del citato Disegno – attuale art. 287 LEC – secondo il quale «merece un juicio favorable la incorporación de esta materia (la prueba de fuente ilícita) a la Ley de Enjuiciamiento Civil, acogiendo en el derecho positivo lo que hasta ahora había nacido como una construcción jurisprudencial (especialmente desde la STC 144/1984) y tenía reflejo en el art. 11 LOPJ» [l’incorporazione di questa materia (la prova la cui fonte è illecita) al diritto processuale civile merita un giudizio favorevole, accogliendo nel diritto positivo quella che fino ad ora era una costruzione giurisprudenziale (soprattutto dopo STC 144/1984) riflessa nell’art. 11 LOPJ. Trad. mia].

[27] Sulla necessaria distinzione tra prove illecite e prove illegali o irregolari, cfr. J. Picó i Junoy, Alcance de la prueba ilícita en la LEC, in Justicia, 2007, 122 ss.; Id., La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil, cit., 19 ss.

[28] T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado, cit., 153; Id., Lecciones de Derecho procesal civil, 5ª ed., Madrid, 2010, 170; A. De La Oliva Santos, La prueba civil, in Id., I. Díez-Picazo Giménez e J. Vegas Torres, Curso de derecho procesal civil, II, Madrid, 2014, 127.

[29] T. Armenta Deu, La prueba ilícita: Un estudio comparado, cit., 134.

[30] R. Casanova Martí, La inutilizabilidad de la prueba ilícita en el proceso civil a debate, cit., 345, la quale precisa che «no estarían legitimados para intervenir en este incidente procesal terceros no litigantes que hayan podido ver vulnerados sus derechos fundamentales por la prueba ilícita» (I terzi non in causa che potrebbero aver subito la violazione dei loro diritti fondamentali a causa delle prove illecite, non sono legittimati ad intervenire in questo incidente procedurale. Trad. mia).

[31] B. Rizo Gómez, La prueba ilícita en el juicio verbal, in Práctica de Tribunales, n. 128, 2017, § 3.

[32] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 102; J.M. Asencio Mellado, Prueba prohibida y prueba preconstituida, cit., 85 s.; J. Fernández Entralgo, Las reglas del juego prohibido hacer trampas: la prueba ilegítimamente obtenida, in La prueba en el proceso penal, II, diretto da J. Delgado García, CGPJ, 1996, Madrid, 156 ss., spec. 160 s.; M. Miranda Estrampes, La prueba ilícita, cit., 95 ss.; B. Pastor Borgoñón, Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitas, in Justicia, 1986, 350 ss., spec. 363; L. Gálvez Muñoz, La eficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, Navarra, 2003, 215 ss.

[33] T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado, cit., 134, la quale riferendosi al processo penale, evidenzia che l’esclusione immediata della prova fa sì che il giudice possa liberamente decidere e non rischiare di essere ricusato per aver conosciuto un fatto attraverso la prova illecita.

[34] Se invece si tratta di documenti che l’attore del giudizio ordinario ha depositato al momento della proposizione della domanda e la controparte sia nelle condizioni di conoscerne l’origine illecita, quest’ultima potrà già allegarlo della comparsa di risposta. In questo senso R. Casanova Martí, La inutilizabilidad de la prueba ilícita en el proceso civil a debate, cit., 348, che richiama L. Muñoz Sabaté, Fundamentos de prueba judicial civil LEC 2000, Barcelona, 2001, 247.

[35] J.M. Asencio Mellado, Comentario al artículo 287, cit., 835 s.; R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 102; J. Picó i Junoy, La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil, cit., 40; J. Montero Aroca, La prueba en el proceso civil, Madrid, 2005, 181 s.; A. De La Oliva Santos, Comentario al artículo 287, cit., 524; JJ. R. Medina  Cepero,  La  ilicitud  de  la  prueba en el proceso civil, cit., § 5; T. Armenta Deu, La prueba ilícita: Un estudio comparado, cit., 152 s. In giurisprudenza, cfr. Tribunal Supremo, 6 febbraio 2013, n. 43, citata da R. Casanova Martí, La inutilizabilidad de la prueba ilícita en el proceso civil a debate, cit., 349.

[36] R. Casanova Martí, La inutilizabilidad de la prueba ilícita en el proceso civil a debate, cit., 348 s.; L. Muñoz Sabaté, Fundamentos de prueba judicial civil LEC 2000, Barcelona, 2001, 247; secondo J.M. Asencio Mellado, Comentario al artículo 287, cit., 835, «las partes pueden denunciar el carácter ilícito de una prueba, tan solo una vez que la misma haya sido admitida» (le parti possono denunciare l’illiceità di una prova, solo una volta che sia stata ammessa. Trad.mia); R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 101 ss.; R. Garcimartín Montero, Comentario al artículo 287, en Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, 2001, 1024 ss., spec. 1027; J.R. Medina Cepero, La ilicitud de la prueba en el proceso civil, cit., §§ 4.b, 4.c., secondo il quale se le parti non hanno conosciuto dell’illiceità della prova fino al momento del juicio o della vista, il giudice dovrebbe disporre la sospensione dell’udienza per dare modo alle parti stesse di approntare le difese e le allegazioni; B. Rizo Gómez, La prueba ilícita en el juicio verbal, cit., § 3.2

[37] R. Casanova Martí, La inutilizabilidad de la prueba ilícita en el proceso civil a debate, cit., 350.

[38] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 103, cui adde, J. Picó i Junoy, La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil, cit., 43 s.; J. Montero Aroca, La prueba en el proceso civil, cit., 182 s.; J.M. Asencio Mellado, Comentario al artículo 287, in Proceso Civil Práctico, Madrid, 2001, 134; R. Garcimartín  Montero, Comentario al artículo 287, cit., 1027; J.F. Etxeberría  Guridi, Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Valencia, 2003, 316 ss.

[39] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 104, che rinvia a L. Muñoz Sabaté, Fundamentos de prueba judicial civil LEC 2000, cit., 249; J.F. Etxeberría  Guridi, Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, cit., 318.

[40] J. Picó I Junoy, El problema del efecto psicológico de la prueba ilícita, in Iuris. Actualidad y práctica del derecho, n. 171, 2012, 35 ss., il quale specifica che «Al juez se le obliga a desechar toda la información que aporta la prueba ilícita, pero lo cierto es que habrá visto lo que no tenía que haber visto o habrá oído lo que no tenía que haber oído, y ello, inconscientemente, puede causar efecto en el enjuiciamiento final de los hechos litigiosos» (Il giudice è obbligato a scartare tutte le informazioni fornite dalle prove illecite, ma la verità è che avrà visto ciò che non avrebbe dovuto vedere o avrà sentito ciò che non avrebbe dovuto sentire, e questo, inconsciamente, può avere un effetto sul giudizio finale dei fatti contestati. Trad. mia); v. però, E. Martínez García, El tratamiento procesal de las pruebas ilícitas, en el proceso penal, cit., 62, secondo cui «respecto del Juez que admite y practica estas pruebas en el juicio oral, consideramos que no “sufre” problemas de incompatibilidad de funciones, sino de imparcialidad» (per quanto riguarda il Giudice che ammette ed assume queste prove nel giudizio orale, si considera che non “soffra” problemi di incompatibilità di funzioni, ma di imparzialità. Trad. mia); in generale, cfr. J. Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, 1999, 329.

[41] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 103 s.; J. Vega Torres, Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, cit., 127; L. Gálvez Muñoz, La eficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, cit., 224 s.

[42] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 103; in argomento, cfr. J.M. Asencio Mellado, Prueba prohibida y prueba preconstituida, cit., 86; M. Miranda Estrampes, La prueba ilícita, cit., 109 ss.; B. Pastor Borgoñón, Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitas, cit., 365 s. Ne danno atto anche,  E. Iñiguez Ortiz e R. Feijoó Cambiaso, El poder oculto de la prueba ilícita, cit., 167 ss.; J. Picó i Junoy, El problema del efecto psicológico de la prueba ilícita, cit., 36; Id., La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil, in El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación: Estudios en homenaje al profesor Almagro Nosete, a cura di J.V. Gimeno Sendra e M.J. Cabezudo Bajo, 2007, Madrid, 867 ss.

[43] J. Picó i Junoy, El problema del efecto psicológico de la prueba ilícita, cit., 37; J. Vega Torres, Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, cit., 127; L. Gálvez Muñoz, La eficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, cit., 224 s.

[44] Si segnala anche l’art. 446 LEC, relativo al giudizio verbale stabilisce che «Contra las resoluciones del tribunal sobre admisión o inadmisión de pruebas sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimare, la parte podrá formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos, en su caso, en la segunda instancia», ciò significa che in caso di rigetto del recurso de reposición, la parte sarà tenuta ad insistere proponendo un reclamo per far valere i suoi diritti in seconda istanza. In argomento, tra gli altri, J.R. Medina Cepero,  La  ilicitud  de  la  prueba en el proceso civil, cit., § 6.

[45] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 105; J. Montero Aroca, La prueba en el proceso civil, cit., 182; J.R. Medina Cepero,  La  ilicitud  de  la  prueba en el proceso civil, cit., § 6; R. Garcimartín  Montero, Comentario al artículo 287, cit., 1028; S. Aragoneses Martínez e R. Hinojosa Segovia, Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Madrid, 2004, 44 s.; J. Bonet Navarro, La prueba en el proceso civil. Cuestiones fundamentales, Madrid, 2009, 161.

[46] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 107, il quale opera anche una distinzione in base alle fonti di prova che possono essere ottenute da un privato autonomamente o per il tramite di professionisti nelle investigazioni private – dove l’eventuale violazione dei diritti fondamentali si verificherebbe in una realtà extraprocessuale e in quanto tale suscettibile di porsi alla base di un ricorso straordinario per ragioni processuali facendo valere la violazione dell’art. 24.2 CE – o attraverso un ordine di autorizzazione del tribunale, dove oltre al diritto ad un processo giusto, con tutte le garanzie ex art. 24.2 CE, sussisterebbe anche la violazione diretta dei diritti fondamentali sostanziali; diversamente, J.M. Asencio Mellado, Comentario al artículo 287, cit., 839; J.R. Medina Cepero, La ilicitud de la prueba en el proceso civil, cit., § 6, i quali considerano che la violazione dei diritti fondamentali causa dell’illiceità della prova non riguarda quelli indicati nell’art. 24 Cost. spag.

[47] In argomento, anche per meglio definire cosa debba intendersi per «interés casacional» è necessario riferirsi al Acuerdo del Pleno no jurisdicional della Camera civile del Tribunal Supremo, del 27 gennaio 2017, che sostituendo il precedente del 2011, individua i criteri di ammissione del ricorso per cassazione e del ricorso straordinario per violazione processuale, visitabile al sito, http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Jurisprudencia-/Acuerdos-de-Sala/Acuerdo-del-Pleno-No-Jurisdiccional-de-la-Sala-de-lo-Civil-del-Tribunal-Supremo-de-27-01-2017–sobre-criterios-de-admision-de-los-recursos-de-casacion-y-extraordinario-por-infraccion-procesal, che al § 2, aggiunge anche «los autos recurribles conforme a reglamentos, tratados o convenios internacionales o de la Unión Europea» (I provvedimenti perseguibili in base a regolamenti, trattati o accordi internazionali o dell’Unione Europea. Trad. mia).

[48] Acuerdo del Pleno no jurisdicional della Camera civile del Tribunal Supremo, del 27 gennaio 2017, § 3.2.c, e 3.3.3.

[49] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 109, che cita le ordinanze del Tribunal supremo, 5 febbraio 2008, Jur 2008\123381; 28 marzo 2006, Jur 2006\145596; 21 marzo 2006, Jur 2006\170442; 24 gennaio 2006, Jur 2006\170442.

[50] R. Bellido Penadés, La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 109, con riferimento all’ordinanza del Tribunal Supremo, 13 settembre 2005, RJ 2005\7093, che presenta l’interesse a che nel ricorso di cassazione dichiarato inammissibile con detta ordinanza fossero state denunciate sia la violazione della giurisprudenza costituzionale sulle prove illecite, sia la violazione degli articoli 15 e 18 CE. Nello stesso senso si pronuncia l’ordinanza dell’11 novembre 2003, Jur 2004\21517, con la quale si rigetta un ricorso fondato sull’esistenza di un interesse cassazionale nel quale si denunciava la violazione dell’articolo 767 LEC relativo alle prove biologiche in un processo sulla filiazione extraconiugale.

[51] T. Armenta Deu, La prueba ilícita: Un estudio comparado, cit., 153, che cita gli artt. 5.4, 11.1 LOPJ e gli artt. 287 LEC, 24.2 CE. Con riferimento alla provvisorietà di talune questioni sorte intorno al ricorso in Cassazione, v. R. Bellido Penadés, Nuevas tecnologías, prueba ilícita y su control mediante los recursos extraordinarios en el proceso civil, in Presente y futuro de la e-Justicia en España y la Unión Europea, a cura di M.C. Senés Motilla, 2010, 465 ss., spec. 475 ss.; Id., La prueba ilícita y su control en el proceso civil, cit., 111 s. In generale, sul controllo in Cassazione delle questioni attinenti alla prova illecita, nel processo penale, cfr. C. Arozamena Laso, Prueba ilícita y control en vía casacional, in Actualidad penal, n. 31, 2000, 635 ss.

[52] Secondo l’Acuerdo del Pleno no jurisdicional della Camera civile del Tribunal Supremo, del 27 gennaio 2017, § 1.1 «Solo es admisible el recurso cuando la infracción procesal o la vulneración del art. 24 CE se haya denunciado en la instancia en que se produjo, en la primera oportunidad posible, y se haya reproducido la denuncia en segunda instancia, si hubo lugar a ello. Si la infracción es subsanable, habrá de acreditarse el intento de subsanación en cuanto hubo lugar a ello y su resultado. No será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia (art. 469.2 y arts. 214 y 215 LEC)» [Il ricorso è ammissibile solo quando la violazione procedurale o la violazione dell’art. 24 CE è stata denunciata nel grado in cui si è verificata, alla prima occasione utile, e la denuncia è stata riproposta in seconda istanza, qualora possibile. Se l’infrazione è riparabile, il tentativo di rettifica deve essere tentato non appena la stessa ha avuto luogo. Non sarà motivo di violazione processuale qualsiasi infrazione che avrebbe potuto essere sanata nel grado o nei gradi appropriati chiarendo, correggendo o integrando la sentenza (art. 469.2 e artt. 214 e 215 LEC). Trad. mia].

Si tenga anche presente la XVI disposizione finale LEC, che al comma 1.2, stabilisce che «è possibile proporre solo ricorso straordinario per infrazione processuale, senza ricorso per cassazione, contro i provvedimenti impugnabili di cui ai numeri 1 e 2 del secondo comma dell’articolo 477 della presente legge». Ciò significa che se si intende proporre ricorso per violazione processuale ex art. 469.1.4 LEC, dimostrando l’interesse cassazionale della questione sollevata (ossia il n. 3 del 2° comma dell’art. 477 LEC), è necessario proporlo congiuntamente ad un ricorso per cassazione.

[53] Ci si riferisce all’Acuerdo del Pleno no jurisdicional della Camera civile del Tribunal Supremo, del 27 gennaio 2017, §1.1, in cui si aggiunge anche che «no podrán acumularse en un mismo motivo errores patentes relativos a diferentes pruebas; es incompatible la alegación del error patente en la valoración de la prueba con la vulneración de las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC sobre un mismo hecho» (non potranno cumularsi nello stesso motivo errori patentes relativi a differenti prove; è incompatibile l’allegazione dell’errore patente della valutazione della prova con la violazione delle regole dell’onere della prova di cui all’art. 217 LEC relativamente ad uno stesso fatto. Trad. mia).

[54] M.C. Costa Torné, La prueba ilícita por violación de Derechos Fundamentales y sus excepciones, cit., 137 ss.

[55] F. Gascón Inchausti, La prueba ilícita en el proceso civil, entre la exclusión y la ponderación, cit., § 1, infatti, evidenzia che il tema delle prove illecite ha sempre avuto una eco maggiore nel processo penale.

[56] F. Gascón Inchausti, La prueba ilícita en el proceso civil, entre la exclusión y la ponderación, cit., § 1.

[57] F. Gascón Inchausti, La prueba ilícita en el proceso civil, entre la exclusión y la ponderación, cit., § 1; M.C. Costa Torné, La prueba ilícita por violación de Derechos Fundamentales y sus excepciones, cit., 137 ss., che cita Tribunal Constitucional, 2 aprile 1998, n. 81, 11 novembre 1999, n. 171, 28 febbraio 2000, n. 50, 30 ottobre 2005, n. 259; J.L. Gómez  Colomer, Prueba admisible y prueba prohibida, cit., 23 ss.; J.M. Asencio Mellado, Prueba ilícita: declaración y efectos, cit., 47 ss.; T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado cit., 121 ss.; M. Gascón Abellán, Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita, cit., 68 ss.; M.F. Zapata García, Preguntas-respuestas introductorias para el estudio de la teoría de la prueba ilícita, in Revista de Derecho, vol. 11, n, 1, 2004, 161 ss., spec. 169 ss.; F.J. Echarri Casi, Prueba ilícita: conexión de antijuridicidad y hallazgos casuales, in Revista del Poder Judicial, n. 69, 2003, 261 ss.

[58] M.C. Costa Torné, La prueba ilícita por violación de Derechos Fundamentales y sus excepciones, cit., 147; Tribunal Supremo, 11 novembre 2010, n. 1005; Tribunal Constitucional, 23 ottobre 2003, n. 184; 10 febbraio 2003, n. 22; 9 marzo 2009, n. 66.

[59] Tribunal Constitucional, 2 aprile 1998, n. 81, cit.

[60] M.C. Costa Torné, La prueba ilícita por violación de Derechos Fundamentales y sus excepciones, cit., 148; M.F. Zapata García, Preguntas-respuestas introductorias para el estudio de la teoría de la prueba ilícita, cit., 172 ss.; E. Martínez García, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal (a la luz la STC 81/98, de 2 de abril), Universitat de Valencia, 2003, Valencia, 203 s., la quale aggiunge che il Tribunal Constitucional nella sentenza n. 81/1998, cit., ha ulteriormente limitato l’ambito di applicazione della regola dell’irricevibilità delle prove illecite, dipendente dalla valutazione di tre fattori consistenti ne: la gravità della violazione commessa; il risultato ottenuto dalla prova illecita; l’efficacia dissuasiva che la commissione dell’illecito potrà esercitare sui poteri pubblici; Id., El tratamiento procesal de las pruebas ilícitas, en el proceso penal, cit., 52 ss.; per una visione critica della conexion de antijuridicidad, cfr. anche A. de la Oliva Santos, Sobre la ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenidas, cit., 91 ss.

[61] E. Martínez García, El tratamiento procesal de las pruebas ilícitas, en el proceso penal, cit., 55 ss.; J.M. Asencio Mellado, Prueba ilícita: declaración y efectos, cit., 49, secondo il quale «si la prueba directa es nula porque afecta a los derechos, la derivada lo es por idéntica razón, por estar afectada indirectamente por la misma violación de los derechos. La nulidad extiende sus efectos a la prueba derivada sólo por el hecho de participar de las infracciones constitucionales, salvo en los casos en que la indirecta sea absolutamente independiente» (se la prova diretta è nulla perché colpisce i diritti, quella derivata lo è per l’identica ragione, per essere indirettamente colpita dalla stessa violazione dei diritti. La nullità estende i suoi effetti alle prove derivate solo per il fatto di essere parte della violazione costituzionale, fatti salvi i casi in cui la prova indiretta sia assolutamente indipendente. Trad. mia).

[62] M.C. Costa Torné, La prueba ilícita por violación de Derechos Fundamentales y sus excepciones, cit., 149, la quale richiama Tribunal Constitucional, 6 giugno 1995, n. 86; J.L. Gómez  Colomer, Prueba admisible y prueba prohibida, cit., 30; A.J. Mosquera Blanco, La prueba ilícita tras la sentencia Falciani, cit., § 2.4, che cita Tribunal Supremo, 19 giugno 2008, n. 370, che per utilizzare la confessione ritenne necessaria la preventiva dichiarazione di nullità del procedimento originario di cui l’accusato deve essere informato; M. Miranda Estrampes, La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación, cit., 61 ss.

[63] C.M. Madrid Boquín, La prueba ilícita en el proceso civil (con especial referencia a los procesos de tutela del crédito): un análisis comparativo entre las legislaciones española y hondureña, in Tesis doctoral diretta da A. Planchadell Gargallo e J.L. Gómez Colomer, Universitat Jaume I, 2016, passim; T. Armenta Deu, La prueba ilícita. Un estudio comparado cit., 121 ss.; A.J. Mosquera Blanco, La prueba ilícita tras la sentencia Falciani, cit., § 2.4; L.E. Delgado del Rincón, La regla de exclusión de la prueba ilícita en el derecho español: excepciones y eficacia, in Ciudadanía, derechos políticos y justicia electoral en México: memoria del IV Seminario Internacional del Observatorio Judicial Electoral, diretto da C. Báez Silva e L.E. Ríos Vega, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Sāo Paulo, 2013, 405 ss.; M. Marcos González, Doctrina constitucional sobre la prueba ilícita: discrepancias interpretativas, in La Ley penal, n. 88, 2011, 1 ss.; J. Piscoya Silva, Procedimiento de exclusión de la prueba ilícita, in Derecho y Cambio Social, n. 5, 2005; M. Gascón Abellán, Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita, cit., 73 ss.; M. Miranda Estrampes, La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación, cit., 57 ss.; M.C. Costa Torné, La prueba ilícita por violación de Derechos Fundamentales y sus excepciones, cit., 145 ss.

[64] M. Gascón Abellán, Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita, cit., 80 ss.

[65] J. Piscoya Silva, Procedimiento de exclusión de la prueba ilícita, cit., § 3, che tra gli esempi considera quello di «el allanamiento ilegal de una local donde de acopia ilegalmente armas, son encontrados correos electrónicos impresos en papel señalando que un nuevo envío de armas sería recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la Policía, en presencia de su abogado defensor, señalando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas es su domicilio, el que luego es allanado por disposición judicial. En esta secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilícito, constituyendo prueba ilícita y determinando la ilicitud del derivado  (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raíz ilícita de este medio probatorio es distante» [un raid illegale nel luogo in cui sono conservate illegalmente armi, nel quale si rinvengono e-mail stampate contenenti l’indicazione che una nuova spedizione di armi sarebbe stata ricevuta dal soggetto X, il quale successivamente interrogato dalla polizia, in presenza del suo avvocato difensore, individua il suo fornitore nel soggetto Y che conservando le armi presso il suo domicilio, viene infine perquisito a seguito di un provvedimento giudiziario. In questa sequenza di eventi, sebbene la prima perquisizione sia illegale, costituendo una prova illecita e determinando l’illegalità di ciò che ne è derivato (interrogatorio al soggetto Y), la perquisizione finale in casa di tale soggetto è ammissibile perché l’influenza della radice illegale di questa prova è remota. Trad. mia]; secondo M. Gascón Abellán, Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita, cit., 76 ss., un esempio di tale eccezione è la confessione volontaria dell’accusato; F.J. Echarri Casi, Prueba ilícita: conexión de antijuridicidad y hallazgos casuales, cit., 278 ss.

[66] J. Piscoya Silva, Procedimiento de exclusión de la prueba ilícita, cit., § 3, secondo cui la buona fede dovrebbe essere considerata piuttosto come un parametro da tenere presente per l’individuazione della responsabilità del soggetto che ha compiuto l’illecito e non per capire quando una prova sia illecita o no, ovvero, se viola i diritti fondamentali; M. Gascón Abellán, Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita, cit., 83 ss.

[67] Tribunal Constitucional, Sala Pleno, 16 luglio 2019, n. 97, ricorso n. 1805/2017 (ECLI:ES:TC:2019:97). Secondo il richiedente, tutto il materiale che, a seguito della rimozione illecita dei dati, è entrato nella disponibilità dell’Amministrazione fiscale spagnola avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile proprio per la sua origine illecita. Il TC, nella suindicata sentenza, invece, ha respinto l’istanza di tutela all’unanimità, ricordando quali requisiti che devono essere soddisfatti per considerare inammissibili le prove illecite in un giudizio penale. V. anche la sentenza del Tribunal Supremo, 23 febbraio 2017, n. 116, che ammise la validità della cosiddetta Lista Falciani come prova d’accusa, rilevando che la regola di esclusione probatoria non si applicherebbe in caso di violazione dei diritti fondamentali attribuibile ad un individuo privato. Ne dà atto, A.J. Mosquera Blanco, La prueba ilícita tras la sentencia Falciani, cit., § 2.1.

[68] F. Gascón Inchausti, La prueba ilícita en el proceso civil, entre la exclusión y la ponderación, cit., §§ 1, 4, il quale ritiene che il giudizio di ponderazione del giudice possa rappresentare la soluzione onde evitare un uso eccessivo della regola di esclusione che si tradurrebbe nella limitazione del diritto alla prova. Chiarisce infatti che «no se trata de renunciar en todo caso a la exclusión de la prueba ilícita, sino de reconocer que el equivalente rango de los derechos e intereses en conflicto requiere un análisis singularizado, cuya omisión puede considerarse lesiva en sí misma de uno de ellos» (non si tratta di rinunciare in ogni caso all’esclusione delle prove illecite, ma di riconoscere che l’equivalenza dei diritti e degli interessi in conflitto richiede un’analisi singolarizzata, la cui omissione può essere considerata dannosa in sé. Trad. mia); A. García Moreno, La Lista Falciani y la posibilidad de utilizar la prueba ilícitamente obtenida. El Tribunal Constitucional ha dicho la última palabra, in Carta Tributaria. Revista de Opinión, n. 56, 2019; in senso critico con riferimento al giudizio di bilanciamento, cfr. J.M. Asencio Mellado, La STC 97/2019, de 16 de julio. Descanse en paz la prueba ilícita, in Diario La Ley, n. 9499, del 16 ottobre 2019.

[69] Tribunal Constitucional, 16 luglio 2019, n. 97, cit.

[70] Cass. 15 maggio 2020, n. 8459, in corso di pubblicazione in Foro it., con note di L. Passanante, Sui rapporti tra ammissibilità della prova e diritto alla riservatezza, e di N. Minafra, Prove illecite e diritto alla riservatezza, in motivazione § 3.4, in cui chiarisce che «è la stessa legge conformativa del diritto che ne definisce i limiti, attribuendo prevalenza, rispetto al “jus arcendi” dell’interessato, al trattamento dei dati personali qualora “effettuato per ragioni di giustizia”, per tali intendendosi i trattamenti di dati personali direttamente correlati alla trattazione giudiziaria di affari e di controversie». Ciò significa che il divieto espresso di trattare dati personali, come il potere del soggetto interessato di opporsi al trattamento, cancellare i dati o limitarne il trattamento a taluni utilizzi, non si applicano nei casi in cui il trattamento si renda necessario «per accertare, esercitare o difendere un diritto in sede giudiziaria o ogniqualvolta le autorità giurisdizionali esercitino le loro funzioni giurisdizionali», in quanto nell’ambito di un processo «la titolarità del trattamento spetta all’autorità giudiziaria e in tal sede vanno composte le diverse esigenze, rispettivamente, di tutela della riservatezza e di corretta esecuzione del processo».

[71] L’abolizione del segreto bancario si riconduce all’art. 18 della l. 30 dicembre 1991 n. 413 «Disposizioni per ampliare le basi imponibili, per razionalizzare, facilitare e potenziare l’attività di accertamento; disposizioni per la rivalutazione obbligatoria dei beni immobili delle imprese, nonché per riformare il contenzioso e per la definizione agevolata dei rapporti tributari pendenti; delega al Presidente della Repubblica per la concessione di amnistia per reati tributari; istituzioni dei centri di assistenza fiscale e del conto fiscale». In giurisprudenza, si veda Cass. 7 novembre 2005, n. 21580, Foro it., Rep. 2005, voce Tributi in genere, n. 982; 10 gennaio 2001, n. 267, id., Rep. 2001, voce cit., n. 1292, Arch. civ., 2001, 439, con nota di R. Bonavitacola, Le indagini bancarie nell’accertamento tributario, Rass. trib., 2001, 496, con nota di S. Donatelli, La Corte di cassazione e l’art. 18 l. n. 413 del 1991: un’applicazione retroattiva in punta di fioretto, Dir. prat. soc., 2001, fasc. 14, 93, e Boll. trib., 2001, 1657; 17 febbraio 1998, Foro it., Rep. 1998, voce cit., n. 990; 9 aprile 1996, n. 3264, id., Rep. 1996, voce cit., n. 1028, Corr. trib., 1996, 2336, e Comm. trib., 1996, II, 461.

[72] Cass. (ord.), 28 aprile 2015, n. 8605, Foro it., Rep. 2015, voce Tributi in genere, n. 1175, Corr. trib., 2015, 2001, con nota di S. Armella, Ammesso l’uso della lista Falciani per gli accertamenti fiscali, ma è semplice indizio, Riv. dir. trib., 2015, II, 189, con nota di M.T. Montemitro, Considerazioni inerenti alla problematica della c.d. lista Falciani, Giur. it., 2015, 1610, con note di A. Turchi, Legittimi gli accertamenti fiscali basati sulla lista Falciani, e di C. Besso, Illiceità della prova, segreto bancario e giusto processo, Riv. giur. trib., 2015, 563, con nota di N. Raggi, Lista Falciani: la Cassazione le ha messo le «ali»?, e Rass. trib., 2016, 147, con nota di S. Muleo, Acquisizioni probatorie illegittime e vizi dell’atto: il caso della lista Falciani; 28 aprile 2015, n. 8606, Riv. dir. trib., 2015, II, 189, e Rass. trib., 2016, 147. In dottrina, favorevole al bilanciamento degli interessi, cfr. C. Besso, Illiceità della prova, segreto bancario e giusto processo, cit., 1610 ss.