Le misure cautelari e protettive del nuovo codice della crisi dell’impresa

Di Giuliano Scarselli -

 

1.Premessa. Le misure cautelari e protettive del nuovo codice della crisi dell’impresa. 2. Nozione e struttura delle misure cautelari rispetto alle misure protettive. 3. La competenza del giudice. 4. L’istanza per ottenere la misura e la difesa tecnica. 5. Il contraddittorio nel procedimento per le misure cautelari e protettive. 6. L’applicabilità a detti procedimenti, nei limiti di compatibilità, delle disposizioni di cui agli artt. 669 bis e ss. c.p.c. 7. Il contenuto delle misure cautelari e protettive. 8. I presupposti per la loro concessione.[1]

1.E’ stato approvato il 12 gennaio 2019 il decreto legislativo n. 14 detto “Codice della crisi dell’impresa”, in attuazione della legge delega 19 ottobre 2017 n. 155.

Il codice contiene interessanti novità su molti aspetti relativi alle procedure concorsuali, e una di queste è senz’altro quella della nuova disciplina delle misure protettive e cautelari disciplinate negli artt. 2, 20, 54 e 55 del codice[2].

Non che sistemi di protezione cautelare non esistessero anche nella vecchia legislazione, e si può qui ricordare l’art. 15 l.f. con riferimento alla procedura prefallimentare, e gli artt. 168 e 182 bisl.f. con riguardo al concordato preventivo e all’accordo di ristrutturazione dei debiti[3].

Tuttavia il codice delle imprese ha dato nuova disciplina e nuovo ordine sistematico alla materia.

Ha, in primo luogo, con l’art. 2, fornito la nozione di misura protettiva e di misura cautelare sotto le lettere p) e q); ha poi previsto che misure protettive possono domandarsi anche pendente la nuova procedura di allerta di cui agli artt.  12 e ss.; ed ha infine previsto che nelle procedure di liquidazione giudiziale, di concordato preventivo e di omologazione degli accordi di ristrutturazione, possono chiedersi misure cautelari e protettive, inclusa la nomina di un custode dell’azienda o del patrimonio, idonee ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che definirà la procedura (art. 54).

Il procedimento è regolato dal successivo art. 55.

Si tratta, dunque, di aspetti nuovi, e aventi natura processuale, che meritano, a parere di chi scrive, un commento.

2.Un primo aspetto da esaminare concerne le stesse nozioni di misure protettive e misure cautelari.

Il codice separa le une dalle altre: asserisce, con l’art. 2 lett. p), che costituisce misura protettiva quella disposta per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi; mentre definisce, con l’art. 2 lett. q), misura cautelare quella a tutela del patrimonio o dell’impresa del debitore.

L’art. 20, poi, con riferimento alla procedura di allerta, richiama solo le misure protettive, mentre gli artt. 54 e 55, con riferimento alla procedura di liquidazione giudiziale[4], fanno riferimento tanto alle misure cautelari quanto a quelle protettive, che vengono disciplinate in comma separati.

Direi, così, che dal punto di vista della struttura, la differenza tra misura protettiva e cautelare è questa: la misura protettiva è pensata, nella normalità dei casi, come misura a tutela del debitore avverso iniziative dei creditori, mentre le misure cautelare sono pensate, sempre nella normalità dei casi, quali misure a tutela dei creditori avverso atti pregiudizievoli del debitore.

Entrambe soddisfano l’esigenza di salvaguardare il patrimonio del debitore/imprenditore in fase di allerta o di crisi, ma, dopo questo tratto comune, esse si differenziano.

Con una è il debitore che chiede protezione, e vuole che ne’ i creditori (ad esempio con un azione esecutiva individuale) ne’ la legge (ad esempio con le conseguenze della perdita del capitale sociale exartt. 2446 e 2447 c.c.) possano pregiudicare il suo patrimonio al fine della regolazione della crisi; mentre con l’altra sono i creditori che non vogliono che il debitore compia atti pregiudizievoli al suo patrimonio tali da compromettere la procedura di liquidazione.

Se così è, si comprende subito come mentre le misure cautelari del codice della crisi dell’impresa sono, in tutto e per tutto, corrispondenti alle altre misure cautelari presenti nel campo del diritto civile, le misure protettive sono al contrario qualcosa di assolutamente nuovo e singolare, poiché con esse non si chiede al giudice un provvedimento in funzione di un diritto, ma un provvedimentocontra iusin funzione della regolazione della crisi.

Una cosa, infatti, ad esempio, è sequestrare un bene in funzione strumentale alla responsabilità patrimoniale exart. 2740 c.c.; altra cosa è impedire un’azione in funzione della regolazione della crisi (misura protettiva)[5].

La novità della misura protettiva è allora proprio questa: immaginare che si possa aver diritto a chiedere non l’attuazione della legge ma la sua disapplicazione.

3.Veniamo agli aspetti pratici.

Il primo è quello della competenza.

A quale giudice si chiedono le misure cautelari e protettive?

Il codice sembra chiaro al riguardo: le misure protettive nella fase di allerta sono chieste “alla sezione specializzata in materia  di imprese di cui all’art. 1 del d. lgs. 27 giugno 2003 n. 168” (art. 20), mentre negli altri casi la trattazione del procedimento cautelare o di protezione è affidato al magistrato “cui è affidata la trattazione delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza” (art. 55).

Ora, il fatto è che la procedura di allerta è una procedura stragiudiziale che si svolge dinanzi al c.d. OCRI, costituito presso ogni Camera di Commercio; e il debitore si deve rivolgere all’OCRI della camera di commercio nel cui ambito territoriale si trova la sede legale della sua impresa (art. 16, 1° e 2° comma); per gli altri procedimenti è invece competente il Tribunale delle imprese se trattasi di gruppi di imprese di rilevanti dimensioni, mentre è competente il semplice tribunale del circondario nel quale il debitore ha il centro dei suoi interessi, se trattasi di imprenditore che non abbia rilevanti dimensioni (art. 27, 1° e 2° comma).

La domanda è allora semplice: se il legislatore, per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi, non ha pensato che tutto dovesse andare al Tribunale delle imprese, mantenendo la competenza dei Tribunali circondariali in tutti i casi che possiamo definire di normale dimensione dell’impresa, per quali ragioni l’imprenditore in procedura di allerta dovrebbe invece sempre rivolgersi al Tribunale delle imprese per ottenere una misura protettiva?

In altre parole, per quale ragione gli imprenditori di Siena, Lucca o Grosseto, con procedure di allerta presso le loro Camere di commercio, dovrebbero andare al Tribunale delle imprese di Firenze per una misura protettiva quando la stessa misura protettiva, ai sensi degli artt. 27 e 55,  sarebbe loro concessa dai Tribunali circondariali di Siena, Lucca o Grosseto se fossero nel corso del procedimento di apertura della liquidazione giudiziale?

Se non vi sono ragioni che non colgo, a me sembra poco logico che si pretenda uno spostamento alla sede giudiziale distrettuale nelle ipotesi di procedure stragiudiziali di cui all’art. 20, mentre ciò non sia preteso nelle fasi giudiziali.

Se poi si pensa che il Tribunale delle imprese di cui all’art. 20 “può sentire i soggetti che abbiano effettuato la segnalazione o il presidente del collegio di cui all’art. 17”, ovvero, di nuovo, può sentire soggetti che operano in città diverse da quella distrettuale, va da sé che la disposizione appare sproporzionata, perché impegna tanto il debitore quanto gli altri soggetti della procedura di allerta a spostarsi dinanzi al Tribunale distrettuale quando la competenza del Tribunale distrettuale non è normalmente richiesta nemmeno per le procedure di apertura della liquidazione giudiziale.

 

4.Un secondo aspetto pratico è quello che ha ad oggetto l’istanza che la parte deve rivolgere al giudice per ottenere una misura cautelare o protettiva.

Che debba essere un ricorso, anche se il codice non lo dice, credo sia cosa scontata e implicita; come cosa scontata e implicita, direi, è quella che detto ricorso deve contenere tutti gli elementi tipici di una domanda giudiziale.

Quello che viceversa forse andava meglio precisato è se questa istanza/ricorso per ottenere la misura cautelare o protettiva necessita la sottoscrizione di un legale oppure no.

Nel silenzio degli artt. 20, 54 e 55, anche altre disposizioni del codice non forniscono dati univoci.

In particolare, trattandosi di procedura stragiudiziale, non sembra proprio che il debitore abbia bisogno di un avvocato per rivolgersi all’OCRI, e ciò anche in base al tenore letterale degli artt. 12 e 19; mentre il ricorso per l’accesso ad una procedura giudiziale di regolazione della crisi deve essere “sottoscritto dal difensore munito di procura” (art. 40); anche se poi, di nuovo, non v’è bisogno di difensore per la domanda di ammissione al passivo, che “può essere sottoscritto anche personalmente dalla parte” (art. 201).

Quid iuris?

Ora, mentre sembra consequenziale che l’obbligo della presenza del difensore exart. 40 si estenda inevitabilmente anche alle procedure di cui agli artt. 54 e 55, che si sviluppano in seno ad un procedimento madre che, appunto, exart. 40, necessita del difensore, qualche dubbio potrebbe sussistere nelle residuali ipotesi dell’art. 20.

Direi però che anche in questi ultimi casi, trattandosi di provvedimenti la cui natura giurisdizionale non può esser messa in dubbio, e trattandosi di un giudizio che si svolge in un Tribunale specializzato distrettuale, la presenza del difensore sia necessaria, ancorché non espressamente prevista dall’art. 20.

5.Per tutte le procedure cautelari e protettive mi sembra che, indistintamente, la pronuncia spetti ad un giudice monocratico nominato per la risoluzione della questione da parte del Presidente del Tribunale secondo criteri oggettivi e tabellari.

Più oscuro mi sembra invece come si realizzi il contraddittorio, e qui si apre una disamina che non può essere liquidata in poche battute.

5.1. In primo luogo per sapere come funziona il contraddittorio nelle misure cautelari e protettive del codice della crisi dell’impresa non si può che fare riferimento al procedimento; ed il procedimento è disciplinato dall’art. 55.

L’art. 55, a sua volta, è solo una riproduzione del testo dell’art. 669 sexiesc.p.c.

Se si sta all’art. 669 sexiesc.p.c sappiamo che, in linea generale, la misura cautelare può essere concessa dal giudice con ordinanza dopo aver sentito le parti, e quindi solo dopo aver rispettato il principio del contraddittorio.

Eccezione alla regola può darsi solamente in quei casi nei quali la convocazione delle parti possa pregiudicare l’attuazione del provvedimento; solo in questi casi il giudice può, con decreto, provvedere inaudita altera parte, posticipando il contraddittorio ad una udienza successiva, nella quale, con ordinanza, conferma, revoca o modifica la misura concessa con decreto.

Il problema, però, è che l’art. 55 ha mal copiato l’art. 669 sexiesc.p.c. ed ha un testo monco che lo rende equivoco.

L’art. 55, infatti, ha omesso un inciso contenuto nell’art. 669 sexiesc.p.c.

L’art. 669 sexiesc.p.c. recita che il giudice, “sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio…… provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda”.

L’art. 55, invece, non ha questo ultimo inciso sopra riportato in corsivo, che non è stato richiamato, e quindi non dice che “sentite le parti” il giudice provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda, ma subito attacca alla frase l’altra ipotesi di provvedimento pronunciato con decretoinaudita altera parte.

Il testo dell’art. 55 suona infatti così: “Il giudice, sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione alla misura richiesta, e, quando la convocazione, delle parti, potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato, assunte, quando occorra, sommarie informazioni”.

Con un testo di questo genere sembra che la decisione con decreto motivato si abbia sia a seguito del contraddittorio, sia in ipotesi di pronuncia inaudita altera parte, perché entrambi questi aspetti stanno insieme nella medesima frase, mentre da nessuna parte si dice che il giudice provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda.

Poiché però l’art. 55, 2° comma, in caso di pronuncia con decreto, termina con il meccanismo del contraddittorio posticipato secondo lo schema del 2° comma dell’art. 669 sexiesc.p.c., visto che la norma conclude asserendo “In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l’udienza di comparizione dinanzi a sé…..all’udienza il giudice con ordinanza conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto”, va da sé che si è trattato semplicemente di un errore.

Dobbiamo allora concludere che l’art 55 abbia voluto richiamare per intero l’art. 669 sexiesc.p.c., seppur obliterando l’inciso provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda, e seppur non separando in due comma l’ipotesi del contraddittorio anteriore alla pronuncia con ordinanza, rispetto al contraddittorio successivo alla pronuncia con decreto.

Ma il contraddittorio nelle misure cautelari e protettive del codice delle imprese si articola, immodificato, come già nella novella del ’90 con il celeberrimo art. 669 sexiesc.p.c.

5.2. V’è poi da chiedersi se il contraddittorio è assicurato solo alle misure cautelari o anche a quelle protettive.

Per un processualista la risposta non potrà che essere obbligata, visto che per sua formazione sarà portato a sostenere che il contraddittorio non può che essere assicurato sempre.

Tuttavia il testo del codice non appare chiaro, e qui mi permetto di sottolineare gli aspetti che, almeno a me, sembrano non lineari.

a) Intanto, prima di affrontare il tema del contraddittorio nelle misure protettive, si tratta di verificare se esse seguono sempre una procedura giurisdizionale in seno alla quale il contraddittorio può assicurarsi.

E al riguardo, mentre normalmente è così, in taluni casi sembra invece che le misure protettive non abbiano bisogno di esser concesse dal Tribunale ma discendano automaticamente dalla domanda che il debitore faccia.

Ed infatti, ai sensi dell’art. 54, 2° comma, se il debitore ne fa domanda, e questa è pubblicata nel registro delle imprese, da quel momento i creditori non possono più “iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio. Dalla stessa data le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano”.

In verità, però, anche in questi casi non si fa a meno del giudice, poiché l’intervento del giudice è solo spostato ad un momento successivo, tant’è che il 3° comma dell’art. 55 recita infatti che: “Nel caso previsto all’art. 54, comma 2, il giudice, assunte, ove necessario, sommarie informazioni, conferma o revoca con decreto le misure protettive, stabilendone la durata”.

Dunque, la misura protettiva è sempre una misura del Tribunale, e quindi una misura che ha sempre a monte una procedura giurisdizionale.

b) Se questo è, possiamo allora sostenere che la procedura dinanzi al giudice per l’emanazione, la conferma o la revoca delle misure protettive deve svilupparsi nel contraddittorio delle parti, così come avviene di regola in tutti i procedimenti cautelari.

Qui però osserviamo un ulteriore dato, ovvero che il codice della crisi dell’impresa non ha utilizzato gli schemi tipici del diritto processuale civile circa la forma dei provvedimenti: ordinanze a seguito del contraddittorio, decreti senza contraddittorio.

Ed infatti, la forma dl provvedimento che si preferisce è quello del “decreto motivato”, che noi troviamo tanto nel 5° comma dell’art. 54, quanto nei comma 2° e 3° dell’art. 55.del codice della crisi dell’impresa; l’ordinanza è solo menzionata nell’ultima parte del 2° comma dell’art. 55 ove si prevede che, se il provvedimento è stato emanato inaudita altera parte, esso è appunto confermato o revocato dopo la sua emanazione, e a seguito del contraddittorio, con ordinanza[6].

Credo, al riguardo, che il codice della crisi dell’impresa abbia previlegiato il provvedimento avente la forma del decreto poiché questi sono, di regola, i provvedimenti emanati dal giudice delegato nelle procedure concorsuali, secondo il modello generale di cui all’art. 123, ultimo comma, secondo il quale i provvedimenti del giudice delegato hanno la forma del “decreto motivato”.

Tuttavia, poiché i provvedimenti qui a commento vengono pronunciati in una fase anteriore all’apertura delle procedure, e poiché hanno indubbiamente natura cautelare, forse era meglio attenersi alle regole processuali, statuendo, semplicemente, che i provvedimenti hanno la forma dell’ordinanza se resi a seguito del contraddittorio, e quella del decreto se resi inaudita altera parte.

Ferme queste osservazioni, il sistema che emerge dalle norme è il seguente: ba)le misure cautelari e protettive pronunciate a seguito del contraddittorio hanno, in assenza di indicazioni precise, la forma dell’ordinanza, non urtando ciò con nessun tenore letterale di nessuna disposizione;  bb)le misure cautelari e protettive pronunciate inaudita altera partehanno la forma del decreto, decreto che dovrà però essere confermato o revocato con ordinanza a seguito del contraddittorio;  bc)le misure protettive di cui al 2° comma dell’art. 54, avranno la forma del decreto, poiché così, espressamente, ha voluto il 3° comma dell’art. 55, e tuttavia ciò non significherà che queste potranno essere date senza contraddittorio, ma solo significa che il codice ha previlegiato quella forma in ossequio alla scelta fatta con l’art. 123, ultima parte.

5.3. Posto ciò, si deve però passare al tema sostanziale dell’argomento, ovvero: contraddittorio con chi?

Chi sono le parti delle misure cautelari e protettive?

Chi deve essere sentito dal giudice per l’emanazione della misura?

Almeno a me, questo aspetto appare poco chiaro, e il problema discende da quanto ho sopra già evidenziato.

Ed infatti, mentre le misure cautelari sono chieste dal creditore, le misure protettive sono chieste dal debitore.

Ora, se la misura cautelare è chiesta dal creditore, il contraddittorio si realizza con il debitore secondo le regole generali, come sempre fino ad oggi.

Ma se la misura protettiva è chiesta dal debitore, non si sa più con chi si sviluppa il contraddittorio.

Perché, è evidente, mentre il debitore è uno, i creditori possono essere molti, potrebbero essere dieci, cinquanta, cento, e in molti casi potrebbe pertanto essere difficile consentire a tutti di esercitare il diritto al contraddittorio.

Al tempo stesso, però, non sembra nemmeno accettabile che per queste ragioni la misura protettiva possa darsi senza contraddittorio, visto che si tratta comunque di una misura pregiudizievole per i creditori, e visto che, comunque, lo stesso art. 20 rinvia per il procedimento all’art. 55, il quale a sua volta, come abbiamo visto, rinvia all’art. 669 sexiesc.p.c.

Potremmo allora concludere che, quando il debitore chiede una misura protettiva, egli è onerato ad attivare il contraddittorio con tutti quei creditori che appaiono controinteressati alla misura, ovvero tutti quei creditori che siano in grado di subire un danno ad un proprio diritto in forza della misura protettiva richiesta.

Se non che concludere che il contraddittorio si ha con i controinteressati del provvedimento è conclusione del tutto insoddisfacente, perché.: a) dinanzi a certe misure protettive i controinteressati potrebbero essere incerti o discutibili, a fronte invece dell’esigenza di individuare con sicurezza i soggetti che hanno diritto al contraddittorio; b) e perché in molti casi il numero dei controinteressati potrebbe essere così elevato da rendere effettivamente difficoltoso lo svolgimento del procedimento di misura protettiva.

Peraltro, se il debitore chiede la sospensione degli effetti di legge (ad esempio chiede non si diano le conseguenze della perdita del capitale sociale), in questi casi “controinteressati” dovrebbero essere considerati tutti i creditore dell’imprenditore in crisi, ma va da sé che attivare il contraddittorio con tutti i creditori, e gestire poi l’udienza, potrebbe essere cosa di particolare difficoltà.

Semplicemente, credo che il codice della crisi dell’impresa doveva disciplinare questi aspetti.

 

6.Sempre con riferimento alle norme procedurali, direi, poi, che anche le misure protettive hanno lato sensunatura cautelare, cosicché per tutte le misure, protettive e cautelari contenute nel codice della crisi delle imprese, si pone il problema dell’applicabilità o meno ad esse delle disposizioni sulle misure cautelari in generale exartt. 669 bise ss. c.p.c.

Penso che le disposizioni generali del codice di procedura civile potranno applicarsi se compatibili.

Non si potranno applicare, a mio parere, quelle relative all’individuazione del giudice competente, o quelle che contrappongano le misure cautelari in ante causamo in corso di causa, o quelle che dispongono l’inefficacia della misura se non introdotto il successivo giudizio di merito, perché tutte disposizioni non compatibili con il sistema della crisi dell’impresa.

Potrà essere valutata per contro, e a mio parere, l’applicabilità, degli artt. 669 decies, duodeciese terdeciesc.p.c.

a) Quanto all’art. 669 decies p.c., ovvero quanto alla possibilità di revocare e/o modificare una misura cautelare per fatti sopravvenuti, direi che la norma non è applicabile con riferimento alle misure protettive, perché il codice detta per ciò norme speciali, che, secondo il principio per il quale lex specialis derogat generali, debbano inevitabilmente prevalere sull’art. 669 decies c.p.c.

Faccio in particolare riferimento all’art. 20, ultimo comma, per il quale “Le misure (protettive) concesse possono essere revocate in ogni momento, anche d’ufficio, se risultano commessi atti di frode o se il collegio di cui all’art. 17 segnala al giudice competente che non è possibile addivenire a una soluzione concordata della crisi o che non vi sono significativi progressi nell’attuazione delle misure adottate per superare la crisi”. Qualcosa di analogo recita l’art. 55, 3° comma, per il quale “In caso di atti di frode……il tribunale revoca o modifica le misure protettive. La disposizione si applica anche quando il tribunale accerta che l’attività intrapresa dal debitore non è idonea a pervenire alla composizione assistita della crisi o alla regolazione della crisi e dell’insolvenza”.

Dunque, le misure protettive possono essere revocate solo in caso di frode o nei soli altri casi espressamente previsti da queste norme; non potranno così soggiacere in generale alle disposizione di cui all’art. 669 decies c.p.c.

Al contrario, poiché niente dice il codice delle imprese sulla revoca e/o modifica delle misure cautelari, le stesse soggiaceranno per l’intero alla disciplina dettata dall’art. 669 decies c.p.c.

b) Nel silenzio del codice, direi poi che tanto alle misure cautelari quanto a quelle protettive si applicherà per intero l’art. 669 duodecies p.c. con riferimento al loro rispetto e alla loro attuazione.

Dunque la violazione o l’inottemperanza di una misura cautelare o protettiva potrà esser fatta valere dinanzi al giudice che l’ha pronunciata, affinchè questi provveda, a seconda dei casi, a dare ulteriori disposizioni per l’attuazione e/o il rispetto della misura.

c) Direi, infine, che alle misure cautelari presenti nel codice della crisi delle imprese spetti il reclamo ex 669terdecies c.p.c. quale disposizione generale delle misure cautelari.

Non sarà però ammissibile avverso dette decisioni, e in forza della loro stessa natura cautelare, il ricorso per cassazione, secondo peraltro quanto è stato in questo senso già sentenziato dalla stessa Corte di cassazione[7].

Più complessa è la situazione per il reclamo delle misure protettive.

Qui il codice niente dice per le misure protettive di cui all’art. 20, mentre per le altre di cui all’art. 54, 2° comma è previsto il reclamo, ma non ai sensi dell’art. 669 terdeciesc.p.c. bensì in forza dell’art. 124, richiamato dall’art. 55, 3° comma.

Stando così le cose si è portati a ritenere che le misure protettive exart. 20 si reclamano exart. 669 terdeciesc.p.c., mentre quelle di cui all’art. 54, 2° comma si reclamano ai sensi dell’art. 124.

La soluzione lascia però insoddisfatti perché, a parte la differenziazione di trattamento, il reclamo exart. 124 è quello che si promuove avverso i provvedimento del giudice delegato dopo che la liquidazione giudiziale è stata aperta, mentre qui siamo in una fase in cui la liquidazione giudiziale non è ancora aperta; dal che l’uso dello strumento non sembra a perfetta tenuta.

Da considerare poi la differenza dei termini: poiché mentre ai sensi dell’art. 669terdeciesc.p.c. il reclamo si propone in quindici giorni, ai sensi dell’art. 124 il reclamo si propone in dieci giorni.

7.Quale potrà essere l’oggetto delle misure cautelari e protettive?

Direi di tenere separati i due casi.

a) Quanto alle misure cautelari, queste potranno essere le più varie: la nomina di un custode dell’azienda o del patrimonio ex 54, un sequestro, o una misura atipica, sulla falsariga dell’art. 700 c.p.c., che, come ancora recita l’art. 54, si mostri idonea ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l’apertura della liquidazione giudiziale.

Vige, dunque, per le misure cautelari, un principio di atipicità, che consente al giudice, fermo il principio della domanda, di concedere la misura più idonea ad assicurare i diritti dei creditori di fronte all’imprenditore in crisi.

b) Discorso più delicato riguarda invece le misure protettive.

Senz’altro potranno essere concesse le misure protettive espressamente previste dalla legge. Queste sono: ba) il blocco delle azioni esecutive e cautelari da parte dei creditori sui beni del debitore (art. 54, 2° comma); bb) la sospensione della prescrizione e l’impedimento della decadenza (art. 54, 2° comma);; bc) il differimento degli obblighi previsti dagli artt. 2446, 2447, 2482 bise terc.c. e la non operatività della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484 e 2545 duodeciesc.c. (art. 20, 4° comma).

Oltre a queste misure protettive espressamente previste dalla legge se ne possono immaginare e chiedere altre?

Esiste anche per le misure protettive, come per le misure cautelari, un principio di atipicità delle misure?

7.1. Ora, è mia personale opinione che, diversamente rispetto alle misure cautelari, le misure protettive non godano di alcuna atipicità, e il giudice non possa dare che quelle misure espressamente previste dalla legge.

Questa soluzione appare peraltro suggerita dallo stesso tenore letterale del codice, poiché mentre con riferimento alle misure cautelari si precisa che il Tribunale possa concedere le misure “che appaiono secondo le circostanze, più idonee ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza…” (così l’art. 54), per le misure protettive la norma si limita a statuire che il debitore può chiedere quelle che siano “necessarie per condurre a termine le trattative in corso” (così l’art. 20); e le misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso appaiono solo quelle sopra indicate, senza possibilità che ulteriori e diverse forme di protezione, tali da ritenersi praeter legem,possano essere concesse dal Tribunale all’imprenditore in crisi.

7.2. Questa considerazione, tuttavia, non discende solo dall’esegesi delle norme, bensì trova la sua ragion d’essere anche in aspetti di ordine sistematico, che qui ancora sottolineo:

a) in primo luogo la misura protettiva, rispetto alla cautelare, si pone, come detto, in termini capovolti; la misura cautelare tende ad assicurare il rispetto di un diritto, la misura protettiva, al contrario, pretende la sospensione del diritto in funzione di un interesse considerato da questo codice (evidentemente) superiore, che è quello della regolazione della crisi.

Si tratta, pertanto, di una eccezione al sistema, perché la regola, come già sottolineato, è che al giudice si rivolga il creditore per l’attuazione di un diritto, non il debitore per la sua disapplicazione.

Quale misura “eccezionale” la misura protettiva non potrà pertanto essere data fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

b) In secondo luogo par altresì acclarato che la misura protettiva tende ad infrangere un principio di legalità, se per legalità deve intendersi la sicurezza che una parte abbia dell’obbligo degli altri di rispettare la legge.

Così, se io stipulo un contratto, ricevo una dichiarazione di debito, una cambiale, un impegno ad un obbligo di fare, ecc…., io so che la parte obbligata dovrà rispettare l’impegno preso perché in caso di inottemperanza lo Stato. e/o il sistema giudiziario imporranno il rispetto di quell’obbligo.

Ma con la misura protettiva la parte che tratti con un imprenditore perde la certezza che gli obblighi assunti siano rispettati, poiché l’imprenditore, appunto, se in futuro va in crisi, potrà rivolgersi al giudice per impedire (seppur per un tempo limitato) l’applicazione e il rispetto del diritto.

Di nuovo, tutto ciò fa si che dette misure non possono allora essere concesse in modo atipico o fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, altrimenti ad una incertezza se ne aggiungerebbe un’altra[8].

8.V’è infine da chiedersi quali siano i presupposti perché una misura cautelare e protettiva possa esser concessa e/o confermata dal giudice.

Anche sotto questo profilo terrei separate le misure cautelari da quelle protettive.

a) Quanto alle cautelari, mi sembra che i presupposti non possano che essere quelli che si hanno in tutte le misure cautelari, cosicché il creditore che agisca ai sensi dell’art. 53, per ottenere dal giudice il provvedimento, dovrà dimostrare l’esistenza in atti del fumus boni iurise del periculum in mora.

Non vi sono infatti ragioni, sotto questo profilo, per differenziare le misure cautelari del codice della crisi dell’impresa rispetto alle altre misure cautelari presenti nell’ambito del diritto civile.

b) Al contrario, una riflessione più articolata deve farsi con riferimento alle misure protettive.

Direi che per le misure protettive non possa farsi riferimento ne’al fumus boni iurisne’ al periculum in mora.

ba) Quanto al fumus, esso è concetto che si perde nelle misure protettive, se con tale espressione si intende, come deve intendersi, la probabilità dell’esistenza del diritto che la parte istante ha chiesto o ha intenzione di chiedere in giudizio.

Se, come detto, con la misura protettiva non si chiede l’attuazione del diritto ma la sua disapplicazione, l’istante dovrà solo dimostrare che la disapplicazione sta in nesso eziologico con la regolazione della crisi, ovvero che, in tanto si possa dare regolazione alla crisi, in quanto si ottengano le misure protettive richieste.

Non si ha più il fumus di un diritto, anche perché la regolazione della crisi è più da configurare come un interesse che come un diritto; si ha solo da dare la prova sommaria della possibilità di attuare la regolazione della crisi se la misura protettiva viene concessa, e viceversa di non poterla regolare se la misura protettiva viene negata

Si capisce però che tutto questo è qualcosa di diverso dal concetto tradizionale di fumus boni iuris.

bb) Quanto alpericulum in mora va da sé che esso è insito nella circostanza che l’imprenditore è in stato di allerta o di crisi; cosicché, potremmo dire, il periculumnon va provato, è in re ipsa,e quindi non costituisce più presupposto specifico della concessione della misura.

[1]Relazione tenuta a Siena in data 15 marzo 2019, in seno al Corso di Alta formazione nella crisi dell’impresa diretto da Stefania Pacchi.

[2]Su questo tema v. già nella rivista IL FALLIMENTARISTA, gli scritti di V. LENOCI, Le misure cautelari e protettive nella riforma concorsuale, Focus del 27 aprile 2018; e L. GAMBI, Le nuove misure protettive del codice della crisi, Focus del 6 marzo 2019.

[3]V. anche in argomento Cass. 19 giugno 2018 n. 16161.

[4]Per semplicità faccio riferimento alla liquidazione giudiziale, ma è evidente che le misure, con immutata procedura, possono riguardare anche, come detto, le procedure di concordato preventivo e di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti.

[5]Ultima differenza tra la misura protettiva e quella cautelare (ma si tratta di una differenza normativa) è quella temporale: la misura cautelare non ha limiti temporali di efficacia, mentre la misura protettiva, ai sensi dell’art. 8 del codice, non può superare la durata di dodici mesi.

[6]Precisamente, in base al codice: a) il provvedimento ha generalmente la forma del decreto exart. 54, 5° comma; b) non si precisa che forma abbia il provvedimento se pronunciato a seguito del contraddittorio secondo la prima parte dell’art. 55, 2° comma; c) ha di nuovo la forma del decreto il provvedimento che conferma o revoca le misure protettive di cui all’art. 54 2° comma in base al tenore dell’art. 55, 3° comma; d) mentre gli unici provvedimenti aventi la forma dell’ordinanza sono quelli di conferma o revoca delle misure cautelari pronunciate con decreto inaudita altera parte.

[7]V. ancora Cass. 19 giugno 2018 n. 16161.

[8]Ne’ il debitore potrà chiedere una misura protettiva che interessi solo alcuni creditori e non altri (ad esempio chiedere l’inibitoria solo di alcune azioni e non di altre), ponendo in questo modo un trattamento differenziato degli stessi, ma deve necessariamente chiedere misure protettive che investano in misura eguale, e da pari trattamento, tutti i creditori.

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