L’azione generale di rescissione: i profili sostanziali e processuali di un riequilibrio contrattuale tra antiche e recenti esigenze di equità e la nuova stagione del sinallagma

Di Antonella Miletti -

 

1) L’azione di rescissione come risposta all’iniquità e alla mancanza di solidarietà e il vicendevole e duplice rapporto tra il diritto e il processo.

La rescissione è l’azione disciplinata negli artt. 1447 e segg. del c.c., e trova la sua definizione in una sentenza costitutiva: “il processo è un metodo per la formazione o per l’attuazione del diritto, serve al diritto il processo è servito dal diritto, onde il rapporto tra diritto e processo è duplice e vicendevole”[1].

La sentenza costitutiva che dispone la rescissione comporta la cancellazione di ogni effetto del contratto malamente posto in essere; ma non può sottacersi che l’attività processuale intorno alla fattispecie rescissoria non è tale da comprimere significativamente, ogni qual volta sia necessario, gli squilibri verificatisi ed eliminare davvero ex tunc l’accordo che le parti avevano raggiunto con il sacrificio di una di esse.

Il termine di prescrizione è piuttosto esiguo, è impossibile agire con un’eccezione quando l’azione è prescritta, e vi è l’impossibilità della convalida, che non è ammissibile se non c’è un vero riequilibrio del sinallagma (cosa che può avvenire attraverso l’esercizio del diritto potestativo della reductio ad aequitatem che ristabilirà il corretto equilibrio tra le parti contraenti).

Affinchè le parti possano efficacemente richiedere l’azione di rescissione, è necessaria la presenza di determinati condizioni di procedibilità: così come nel diritto francese, pour que le contrôle judiciaire soit envisageable, il faut que l’exercice de la prérogative du créancier soit soumis éà des exigences procédurales[2].

Le leggi relative al diritto sostanziale, sotto un certo punto di vista, sono limiti al contenuto al potere normativo del giudice: “la presenza delle leggi di diritto sostanziale fa sì che il giudice, decidendo una controversia, debba cercare e trovare la soluzione in ciò che le leggi ordinarie stabiliscono… il contenuto della sentenza deve corrispondere al contenuto di una legge: se questa corrispondenza non ha luogo, la sentenza del giudice può essere dichiarata invalida”. Per di più, nel passaggio alla sfera dell’autonomia privata relativa al negozio giuridico, paiono prevalere limiti formali piuttosto che materiali; vi sono dei casi, tuttavia, in cui la legislazione stabilisce dei limiti non solo formali, ma di contenuto, cioè dei limiti non solo rispetto al come ma anche al che cosa[3].

E sono proprio quei limiti, al contempo formali e sostanziali, che costituiscono le condizioni di procedibilità all’azione di rescissione[4].

La qualificazione della rescissione del contratto come fattispecie complessa con differenti profili fa sì che essa vada esaminata più che sotto l’aspetto esegetico per precisarne l’effettivo contenuto e gli effetti peculiari, che non sotto quello sistematico e dogmatico[5].

Con l’azione di rescissione si reagisce all’iniquità e alla sproporzione del vantaggio conseguito da una parte per effetto di una condizione subiettiva anormale in cui si trovava la prima.

Già la Relazione al codice civile affermava che “Non si può disconoscere che in una vita regolata dall’ordinamento corporativo, e quindi dalla proporzione e dalla solidarietà, l’equilibrio tra le prestazioni delle parti o l’equità del vantaggio conseguito da una di esse costituisce l’ideale di una sana circolazione dei beni, di un feconda cooperazione dell’economia e delle attività individuali; rappresenta la giustificazione e il presupposto della tutela data dal diritto all’autonomia contrattuale; costituisce la condanna e la sanzione dello spirito egoistico che possa eventualmente penetrare nei rapporti in violazione del dovere di solidarietà che deve dominare il comportamento delle parti. Però, una norma generale che avesse autorizzato il riesame del contenuto del contratto per accertare l’equità o la proporzione delle prestazioni in esso dedotte, sarebbe stata, non soltanto esorbitante, ma anche pericolosa per la sicurezza della contrattazione; tanto più che avrebbe reso necessaria una valutazione direttiva delle situazioni contrapposte, là dove spesso, nella determinazione dei vantaggi di ciascuna parte, operano imponderabili apprezzamenti soggettivi, non suscettibili di un controllo adeguato.

Nella ricerca di una formula che possa valere per i casi più gravi di squilibrio o di iniquità, si è fatto capo ai risultati che la dottrina aveva raggiunti a proposito dei contratti conclusi in stato di pericolo e in tema di contratti usurari. Si sono così ricavati gli estremi di figure compatibili con l’esigenza di non attenuare la forza obbligatoria dei contratti”[6].

E questa è stata la scelta politica del diritto.

2) Condizioni di procedibilità dell’azione: l’unicum che si sdoppia in bisogno e in pericolo. Lo stato di pericolo e la mancanza di normalità nell’aver posto in essere una giusta opera di “salvataggio”

 

La prima condizione, presupposto della tutela giurisdizionale, è dettata dall’aver stipulato il contratto in uno stato di pericolo o di bisogno[7].

Nel primo caso, il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessità, nota alla controparte (e non solo meramente conoscibile) di salvare sé od altri da un pericolo attuale di un danno grave –nonché effettivo ed ingiusto[8]– alla persona, può essere rescisso sulla domanda della parte che si è obbligata (art.1447 c.c., primo comma).

“Per i contratti conclusi in stato di pericolo, già la legge 14 giugno 1925, n.938, sull’assistenza marittima, riprendendo l’art.127 del codice della marina mercantile, aveva dettato norme applicabili all’ambito della navigazione per mare.

Si trattava di generalizzarle e l’art. 1447, primo comma, vi ha provveduto, subordinando l’azione a due presupposti precisi: l’iniquità delle condizioni a cui ha dovuto soggiacere uno dei contraenti,  il pericolo al quale egli ha voluto ovviare[9].

Il termine di prescrizione per proporre l’azione di rescissione per un contratto concluso in stato di pericolo decorre dal momento in cui iniziano ad operare le condizioni inique[10].

Il giudice potrebbe nel momento in cui pronuncia la rescissione, assegnare anche un equo compenso all’altra parte poiché, comunque, quest’ultima ha compiuto un’attività nei confronti della controparte: e l’attività (l’opera tesa al salvataggio) da lui prestata per evitare il danno grave alla controparte deve essere comunque retribuita, ma ad un prezzo equo[11].

Si è detto che sotto il profilo del contenuto della prestazione del soccorritore il contratto concluso in siffatto modo è un contratto d’opera, anche intellettuale e potrebbe avere ad oggetto anche prestazioni diverse da obblighi di fare o di non fare[12].

Si tratta ora di stabilire quale sia questo stato di pericolo, che collega inevitabilmente la conclusione del contratto e l’aspettativa di evitarlo.

In particolare, l’art. 2045 c.c. afferma che nel caso venga compiuto un fatto dannoso da chi è costretto dalla necessità di salvare sé od altri da un pericolo attuale di un danno grave alla persona e il pericolo non è stato da lui volontariamente causato né era comunque evitabile, al danneggiato è dovuta un’indennità, la cui misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice e l’art.54 c.p. statuisce che non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto alla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo (lo stato di necessità può essere determinato anche dall’altrui minaccia, ma in tal caso del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretto).

A differenza da tali norme, però, che vedono nello stato di necessità la causa di esclusione dell’antigiuridicità della condotta, in tal caso si evidenzia solo che il contraente non era in grado di negoziare un contenuto equo del contratto non di giustificare la condotta lesiva del soggetto: non c’è una comparazione fra l’interesse alla salvezza dell’autore del fatto dannoso e l’interesse che è stato sacrificato dal comportamento necessitato[13].

Lo stato di pericolo potrebbe essere identificato in una situazione di fatto che deriva sia da condotta umana che da evento naturale e che possa portare ad una lesione grave alla persona od ad un terzo, senza che si debba tener conto del fatto che la parte si sia volontariamente messa in pericolo[14] o che il pericolo sia altrimenti evitabile.

Il pericolo deve essere attuale: cioè non deve esserci un apprezzabile margine di tempo in cui possa intervenire un qualcosa che elimi il pericolo[15].

Recentissima Cassazione afferma che rispetto alla possibilità, invece, di rescindere il contratto ai sensi dell’art. 1447 c.c., la stessa resta esclusa dal fatto che l’azione contemplata da detta norma presuppone il pericolo di un “danno grave alla persona”, ovvero una nozione non diversa da quella accolta dall’art. 54 cod. pen., quale condizione di non punibilità, o dall’art. 2045 cod. civ., quale motivo di esenzione della responsabilità (cfr. Cass. Sez. 3, sent. 25 luglio 1951, n. 2147)[16].

In definitiva, si cerca di colpire “l’immoralità del salvatore”: che ha avuto un comportamento non giustificabile poiché ben conosceva l’altrui stato di pericolo[17].

3) Lo stato di bisogno: quella mancanza di libertà che spinge a contrarre a condizioni inique,

a non poter davvero decidere e lo sfruttamento del disagio altrui nella formazione del contratto vantaggioso solo per uno

 

I presupposti per poter esperire efficacemente l’azione di rescissione sono lo stato di bisogno di una delle parti, la lesione ultra dimidium, il nesso causale tra bisogno e lesione, l’approfittamento altrui, il perdurare della lesione al momento della domanda[18].

Oltre a dare prova dell’eccedenza, superiore alla metà, della prestazione rispetto alla controprestazione e dell’esistenza di uno stato di bisogno, la parte che chiede la rescissione per lesione di un contatto deve dimostrare che la controparte era consapevole dell’altrui stato di bisogno e tendeva trarne un ingiusto vantaggio: l’insussistenza o la mancata dimostrazione di uno dei tre requisiti rendono superflua l’indagine circa la sussistenza degli  altri due e comportano il rigetto della domanda[19].

La verifica dell’esistenza dei requisiti richiesti dall’art.1448 c.c. è rimesso al libero e prudente apprezzamento del giudice di merito, incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato ed esente da vizi logici ed errori giuridici[20].

La sproporzione qui individuata, e dipesa dallo stato di bisogno di una delle parti, rileva però solo se conosciuta dalla controparte.

In dottrina si è detto che la rescindibilità è il vizio genetico quantitativo della causa del contratto[21].

In cosa consista questo stato di bisogno, non è facilmente individuabile: pare eccessivamente generico, pare talvolta troppo ristretto, talaltra ci si chiede se bisogna far riferimento solo al profilo economico od anche a qualche aspetto della mente; può essere anche una spesa voluttuaria, o utile o deve per forza rivestire i caratteri della necessarietà? In materia di azione di rescissione, “il concetto di bisogno è concetto relazionale”, ove ciò che conta è “evitare il prodursi di un evento dannoso per il contraente”: insomma, di una “perdita patrimoniale, morale o fisica per la persona” (di tal che -si è detto- non serve distinguere tra bisogni -importanti o meno- di natura economica, morale, di indigenza o solo mancanza di liquidità)[22].

Ciò che conta è il legame tra lo stato di bisogno e l’urgenza di voler concludere quel contratto; anche il bisogno di un terzo può influire purchè si traduca in un bisogno del contraente che vuole che quel bisogno altrui venga soddisfatto per evitare a se stesso un qualsiasi danno in caso contrario[23].

Dunque, non deve trattarsi di una assoluta indigenza ma basta anche una semplice difficoltà economica o una carenza di denaro momentanea purchè decisiva nella accettazione contrattuale sfavorevole[24].

Riguardo all’abuso -consapevole- dello stato di lesione va precisato che occorre un facere, un’attività sfruttatoria, di conoscere l’altrui stato di bisogno e del fatto che lo stesso sia determinante per il consenso; non anche un semplice non facere (cioè il solo accettare la proposta del contratto proveniente dalla persona che versa in uno stato di bisogno, sebbene non tutti gli atteggiamenti passivi in realtà costituiscono mere accettazioni di offerte spontaneamente fatte dal soggetto che versa in uno stato di bisogno). L’approfittamento da solo basta senza anche la prova della consapevolezza della sproporzione che, invece, è necessaria quando manchi l’attività profittatoria[25].

Dunque, se lo stato di bisogno debba essere per forza reale ed attuale o anche solo putativo, inteso come costrizione psicologica che induce -comunque- a contrarre è argomento dibattuto[26].

La Suprema Corte si è pronunciata sul tema affermando che lo stato di bisogno non va inteso come assoluta indigenza, ma è sufficiente una contingente difficoltà economica per carenza di liquidità[27] e tale da non consentire di fronteggiare impegni con mezzi normali e da incidere sulla libera determinazione a contrarre in base ad una valutazione di fatto che spetta al giudice di merito, come detto, incensurabile in sede di legittimità, se adeguatamente motivata[28].

E l’approfittamento dello stato di bisogno consiste nella consapevolezza che una parte abbia dello squilibrio tra le prestazioni contrattuali derivante dallo stato di bisogno altrui di cui ha parimenti conoscenza, non essendo al tal fine sufficiente uno squilibrio solo ipotizzato da parte del contraente in posizione di svantaggio[29].

In definitiva, l’abusivo approfittamento va sanzionato qualora la controparte si trovi in uno stato tale che la sua libertà negoziale sia del tutto alterata e ci sia così violazione del principio costituzionale di solidarietà[30] o dei doveri di buona fede e correttezza contrattuale[31].

Lo stato di bisogno di un terzo verrà valutato solo se questo è uno stretto congiunto[32]; e potrebbe essere anche la necessità di avere un bene diverso dal denaro così come deve esserci uno stretto nesso di causalità tra il bisogno e la determinazione negoziale del contraente[33].

4) L’abuso che la controparte ne fa: l’accettazione dell’iniquità e della lesione ultra dimidium e le -eventuali- mutate condizioni che nell’annullare il danno, salvano dalla rescissione, ma non si occupano della moralità. La prescrizione dell’azione

 

Se la conoscenza dello stato di bisogno non è di per sé prova dell’approfittamento, non lo è che la conoscenza della lesione ultra dimidium, è tuttavia necessario che l’acquirente abbia inteso avvantaggiarsi delle situazioni in cui versava la controparte (Cass. 19625/2003). L’accertamento di tale circostanza –si ribadisce- è di fatto rimessa al giudice di merito, ed è sindacabile solo sul piano della irrazionale ricostruzione della fattispecie concreta: è questo quanto affermato da Cass. del 2019, n. 18747, che, appunto, precisa che i requisiti dell’azione di rescissione (lesione, stato di bisogno, approfittamento) sono distinti tra loro e devono essere provati in modo autonomo.

Nel caso di cui ci si è occupati –prosegue la decisione- il giudice di merito non solo ha ritenuto non provato l’approfittamento da parte dell’acquirente dello stato di bisogno del venditore, ma l’ha escluso in base ad un indizio emerso dall’istruttoria (e cioè la circostanza che l’acquisto era stato voluto dall’acquirente per aiutare la venditrice ad estinguere i suoi debiti con il ricavato): il che non è compatibile con l’approfittamento richiesto dalla norma che presuppone che l’acquirente sfrutti lo stato di bisogno per una propria utilità ed è incompatibile con la volontà di contribuire come nel caso concreto, al pagamento del debito del venditore[34].

Riguardo poi al prezzo che dovrebbe essere quello giusto, si dovrà tener conto di quello di mercato, quello cioè che sarebbe stato considerato giusto a seguito di una normale trattativa[35].

La Corte di Cassazione, sez. III civ., 2 agosto 2016, n.16042 ha stabilito che il vizio genetico del contratto posto a tutela dell’equilibrio delle prestazioni riguarda il momento della conclusione del contratto: pertanto, tutte le pattuizioni aventi per oggetto il prezzo sono essenziali ai fini della determinazione del valore della prestazione e dell’accertamento sull’esistenza della sporporzione ultra dimidium, mentre è irrilevante il profilo dell’esecuzione del contratto[36].

La misura della lesione limitata solo all’ultra dimidium pare essere stata dettata dall’essere in qualche modo, comunque, l’azione di rescissione limitatrice della autonomia privata, lasciando campo libero ad un’eventuale trattativa vantaggiosa, ma non così vantaggiosa da lasciare invocare alla parte oppressa il rimedio della rescissione.

Inoltre, poiché il sinallagma nasce viziato è necessario che per poter proporre questa azione di rescissione, lo stato rimanga tale fino alla fine: se, nel frattempo, dovessero mutare le condizioni del mercato in modo tale da rendere accettabile l’equilibrio tra le prestazioni, non c’è più spazio per la lesione, per il danno, né per la procedibilità dell’azione.

L’art. 1449 c.c. afferma che la prescrizione dell’azione si attua in un anno dalla conclusione del contratto, ma qualora il fatto costituisce reato, si applica l’ultimo comma dell’art.2947 c.c.

La rescissione del contratto non può essere opposta in via d’eccezione quando l’azione è prescritta.

Si prescrive, invece, in due anni che iniziano a decorrere dalla data della divisione, l’azione di rescissione per lesione della divisione ex art.763 c.c. che prevede che la divisione può essere rescissa quando taluno dei coeredi prova di essere stato leso oltre il quarto.

Dunque, non vi è un riferimento ai presupposti specifici richiesti per l’azione di rescissione, tranne che alla lesione oltre il quarto.

Queste differenze dimostrano l’ostilità verso rimedi equitativi che vanno a toccare gli interessi già composti in un contratto[37].

Poiché ogni termine di prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere nel caso di compravendita con prezzo determinabile dopo la conclusione del contratto il termine di prescrizione inizierà a decorrere da quando è stata fatta la determinazione: in quel momento diventa effettiva la sproporzione tra le prestazioni e nasce la possibilità di esperire l’azione (così come nel caso di vendita con patto di riscatto e di vendita di cosa futura). Se un contratto è sottoposto a condizione sospensiva al momento dell’avveramento della condizione, il contratto diventa efficace ed in quel caso inizia a decorrere il termine[38].

Riguardo alla prescrizione relativa all’azione proponibile relativamente al contratto preliminare ed al contratto definitivo, pare che la tesi più accreditata sia quella in base alla quale vi sono due distinte azioni di rescissione, ognuna con una proprio termine annuale di prescrizione[39]: se non si fa valere la rescissione del contratto preliminare in via di azione, nei tempi giusti, nel caso di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo si può far valere qui ove il pregiudizio diviene attuale[40]: non si può, tuttavia, far valere la rescissione per lesione ultra dimidium avverso la sentenza costitutiva ex art.2932 che fa le veci del contratto non concluso se la sentenza è passata in giudicato[41].

Non è possibile esperire l’azione di rescissione in caso di stipula di un contratto aleatorio, poiché in tal caso la sproporzione è connaturata alla stessa aleatorietà della fattispecie contrattuale.

Qualora il giudice accerti che nella fattispecie per cui si è chiesta la rescissione sussista un reato, deve trasmettere gli atti per il prosieguo dell’azione penale; ad esempio, per accertare un reato di usura, scatta la prescrizione più lunga ex art.2947, III comma. Gli artt. 1449 e 2947 c.c., relativamente ai termini di prescrizione, rivestono carattere eccezionale: per la loro applicabilità è necessaria la coincidenza fra gli estremi della fattispecie in sede civile con quella di reato: ma una volta esclusa in sede penale qualunque responsabilità del soggetto che avrebbe approfittato dell’altrui stato di bisogno il termine di prescrizione per una eventuale azione di danno in sede civile è quello annuale[42].

5) La reductio ad aequitatem, ovvero l’irragionevolezza di non potersi sottrarre al controverso assetto di interessi

La disciplina in tema di rescissione ammette la possibilità per la parte che ha approfittato di evitare la stessa offrendo alla controparte svantaggiata –sotto l’impulso di un tardivo ravvedimento- un’offerta che riporti entrambi le prestazioni ad equità.

La modifica contrattuale idonea ad eliminare la sproporzione tra le prestazioni è un atto unilaterale recettizio che ai sensi dell’art.1334 c.c. produce i suoi effetti dal momento in cui lo stesso perviene a conoscenza del destinatario[43].

Dunque, la parte approfittatrice, nonostante abbia perpetrato una lesione nell’altrui sfera, può comunque imporsi ancora alla stessa riuscendo a sottrarsi all’attività rescissoria.

Taluno chiede con vigore una revisione della normativa in materia di azione di rescissione sul presupposto che “il mantenimento del contratto per arbitrio del profittatore, se già di per sé contraddice col principio di ragionevolezza per essere uno stimolo a favore di un abuso eccessivo nella formazione del contratto, se già contraddice al principio di ragionevolezza per mancanza di un interesse costituzionalmente apprezzabile nell’atto del profittatore, essendo esso esercitabile indipendentemente da ogni condizione, anche sopravvenuta, contraddice manifestamente poi al principio di solidarietà perché finisce col negare tutela allo sfruttato nel momento in cui egli la chiede, e proprio, poi, in quei pochi casi in cui la legge gliela aveva concessa dopo tanta fatica ed acceso dibattito”[44]: insomma, attribuire al profittatore un potere di conservazione del contratto in presenza di un altrui già esercitato diritto alla rescissione, non è conciliabile con il principio di solidarietà né di ragionevolezza[45].

Recente Cassazione afferma che “la transazione non può essere impugnata per causa di lesione, in quanto la considerazione dei reciproci sacrifici e vantaggi derivanti dal contratto ha carattere soggettivo, essendo rimessa all’autonomia negoziale delle parti”[46]; né si può ricorrere alla esperibilità dell’art. 1447 c.c. Poiché in quel caso occorre il pericolo di un danno grave alla persona, più o meno ai sensi dell’art.54 c.p., quale condizione di non punibilità o dall’art.2045 c.c., quale motivo di esenzione della responsabilità[47].

Insomma, la solidarietà, negata, si ferma sul confine dell’ultra dimidium: ed è quel sottile filo che permette al prevaricatore di contrarre perché mentre tutela la parte debole, le nega il diritto, al contempo, di svincolarsi dal patto così squilibratamente concluso.

6) I contratti stipulati prima e dopo la pandemia Covid-19: quella linea sottile che separa la sopravvivenza e il non riuscire più a sopravvivere, lo stato di bisogno derivato dallo stato di emergenza e il diritto che (non) riesce a dare risposte allo smarrito senso di solidarietà

 

La crisi e lo sbandamento economico dovuti alla pandemia hanno interessato ed in modo affatto marginale anche i contratti già conclusi e, perché no, anche quelli conclusi proprio a causa della pandemia.

Tra le norme emergenziali e transitorie si è fatto ricorso in special modo ai rimedi ex art.1463 c.c. relativo alla risoluzione per impossibilità sopravvenuta che soprattutto nel caso di temporaneità, potrebbe rendere realizzabili le prestazioni alla fine dello stato di criticità o, invece, definitivamente e l’art.1467 c.c., l’eccessiva onerosità sopravvenuta causata dall’avvenimento straordinario ed imprevedibile della diffusione del virus per i contratti conclusi prima o poco prima dello stesso.

La cifra dello strumento è la eccezionalità, ben chiara alla nostra nomofilachia[48].

I contratti che per effetto successivo alla loro stipulazione alterino l’equilibrio sinallagmatico: anche a livello internazionale vi sono le clausole di adeguamento cd. di hardship, che tendono a riequilibrare situazioni alterate per circostanze sopravvenute, quali la sospensione dell’esecuzione del contratto o la rinegoziazione. La Cassazione ha ravvisato “nella buona fede la regola di governo della discrezionalità nell’esecuzione del contratto” cosicchè l’operazione economica delle parti si realizzi in armonia con quanto pattuito, filtrato attraverso uno standard di normalità sociale e di ragionevolezza. Se il dovere di correttezza deve essere il limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva, l’ossequio alla legalità formale non deve tradursi in sacrificio della giustizia sostanziale e non deve risultare disatteso l’inderogabile dovere di solidarietà dell’art.2 della Cost. Ed allora, conclude la Suprema Corte, qualora il sinallagma contrattuale sarebbe stravolto dalla pandemia e la parte avvantaggiata disattenda gli obblighi di protezione nei confronti dell’altra, limitare la tutela di quest’ultima alla risoluzione e al risarcimento del danno significherebbe demolire il rapporto contrattuale, ”incanalandolo in quell’imbusto esiziale che la clausola di buona fede e la rinegoziazione dovrebbero  valere a scongiurare”[49].

Nel caso, invece, di contratti conclusi in stato di bisogno, seppur telematicamente, a prezzi eccessivi e squilibrati, allo scopo di poter far fronte all’acquisto di materiale per prevenire il contagio, per farmaci o per esigenze di sanificazione si potrebbe ricorrere alla tecnica rimediale della rescissione per stato di bisogno[50]; o anche in stato di pericolo, qualora si immagini di potersi sottrarre ad esempio da un possibile contagio, anche se altrimenti evitabile, purchè motivo determinante del consenso[51].

Dunque, per i contratti stipulati precedentemente all’emergenza dovuta alla pandemia da Covid-19, il ricorso all’azione di rescissione è ammissibile qualora ricorrano tutti i presupposti e le condizioni di procedibilità dell’azione: “il rimedio della rescissione per stato di bisogno ha in giurisprudenza una estensione più ampia di quanto la previsione normativa farebbe ritenere”[52].

I contratti stipulati a causa e per effetto della emergenza sanitaria genereranno perplessità: quale è la linea sottile che farà stabilire ad un giudice effettivamente quando sia configurabile lo stato di necessità o bisogno, che si potrebbe spingere anche al non riuscire più a sopravvivere; e la mancanza di solidarietà che ci si aspetta in questo momento più che mai dovrebbe essere valutata con maggiore severità.

Occorre anche che “la giurisprudenza sia pronta e disposta a confrontarsi con questi nuovi scenari, una volta acclarato che gli strumenti a disposizione del giudice non sono più soltanto le disposizioni di un diritto dei contratti tradizionalmente impostato secondo l’interesse del contraente, individualmente inteso e vincolato senza condizioni dal principio espresso nel noto (ma assai generico) brocardo pacta sunt servanda”[53].

Riuscirà il diritto a dare risposte allo smarrito senso di solidarietà, nel difficile confronto con la normalità, che al momento appare lontana?

[1] F. Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, II ed. immutata, 1941-XIX, Roma, pag. 4.

[2] G. Chantepie, Réduction du prix et résolution par notification, in La réforme du droit des contracts en pratique, sous la direction de Mathias Latina, Dalloz, 2017, pag. 91.

[3] In questi termini, N. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, 1960, pag. 50 e ss.

[4] La rescissione, così come è adesso, è il punto di arrivo dell’ampio dibattito sulla repressione dell’usura e pare il risultato di una stratificazione del dibattito: dal codice civile del 1865 ha mutuato la misura dell’ultra dimidium della lesione, dal diritto penale e della normativa sull’usura l’approfittamento del contraente “libero” rispetto a colui che versa in uno stato di bisogno, e l’insufficiente libertà del consenso del contraente bisognoso nella formazione del contratto deriva dal Progetto italo-francese; non fu accolta l’idea di utilizzare questo rimedio alle sole vendite immobiliari. Così, nel nuovo codice, l’azione di rescissione divenne generale  e il limite dell’ultra dimidium fu posto a presidio della certezza del diritto e la sicurezza delle contrattazioni, senza possibilità per il giudice di decidere della entità della lesione: questi richiami sono di L. Corsaro, voce Rescissione, in Digesto delle Discipline privatistiche, sez. civ., XVI, 1997, p. 629. La legge n.108 del 7 marzo 1996 collegando l’usura al superamento degli interessi usurari, ha considerato il superamento dello stato di bisogno solo come un aggravante, di tal che si e detto, l’usura avrebbe assorbito l’ area della rescissione (in tal senso G. Oppo, Lo “squilibrio” contrattuale tra diritto civile e diritto penale, in Riv. Dir. Civ., 1999, p.533 in leggi Italia, sub 1448, 10). Si veda anche G. Meruzzi, Il contratto usurario tra nullità e rescissione, in Contr. e impr.1999, passim nonchè A. Riccio, Le conseguenze civili dei contratti dei contratti usurari: è soppressa la rescissione ultra dimidium? in Contr. e impr., 1998, pag. 1037.

[5] G. Mirabelli, Rescissione (diritto civile), in NN.D.I., XV, pag. 581.

[6] Così la Relazione al codice civile, pag.144, par. 656, sub Rescissione del contratto, in Collana Studi storici e giuridici, in www.consiglionazionaleforense.it.

[7] Molto dibattuta in dottrina è la natura giuridica della rescissione tra invalidità, inefficacia e impugnabilità. Ciò perché l’esigenza che sta a fondamento della rescissione non è quella di tutelare la volontà dei soggetti ma di accordargli un rimedio contro l’iniquità delle condizioni contrattuali accettate in stato di pericolo o di bisogno, dall’altro la circostanza secondo cui il contratto rescindibile non risulterebbe né privo di elementi strutturali né inficiato dal alcun vizio. Così, A. Catalano, L’azione di rescissione come rimedio all’iniquità contrattuale, in I Contratti, Salvis Juribus, 2020, p.1.

[8] Il danno va valutato alla stregua del danno morale ex art. 1435 c.c.: così, F. Carresi, Rescissione: diritto civile, in EG, XXVI, Roma, 1991, pag. 2; R. Sacco, Il contratto, in Tratt. Vassalli, Vi, Torino, 1975, p.359, in Codice civile commentato, Leggi d’Italia, sub art. 1447).

[9] Così la Relazione al codice civile, cit., pag. 144, par.657.

[10] Leggi d’Italia, codice commentato, sub art. 1449, pag. 2.

[11]Il giudice ha il potere discrezionale, da esercitare nella pronuncia di rescissione, di assegnare un equo compenso a favore di colui che ha prestato l’opera di salvataggio a seguito di un’apposita istanza. G. Mirabelli, La rescissione del contratto, 2 ed., Napoli, 1962, pag. 367, A. Montel, Della rescissione, in Comm. D’Amelio, Finzi, Firenze, 1948. Ciò anche al fine di incentivare attività socialmente utili quali il salvataggio in situazione di pericolo (A. Marini, Rescissione (dir. vig.) in ED, XXXIX, Milano, 1988, 985; B. Carpino, La rescissione del contratto, in Comm. Schlesinger, sub art.1447-1452, Milano, 2000, pag.29).

[12] In questi termini F. Carresi, cit., pag. 3 e G. Mirabelli, La rescissione, cit., pag. 258 e Rescissione (diritto civile) in NN.D.I., XV, Torino, 1957, p. 584. Nel senso che l’opera prestata potrebbe anche non  essere l’assunzione di una obbligazione ma anche un trasferimento di un diritto reale o di credito, la rinunzia ad un diritto potestativo, etc., si vedano A. Montel, Della rescissione, cit.; A.M. Benedetti, Il contratto in generale. La rescissione, in Tratt. Bessone, VIII, Torino, 2007, pag. 82; B. Carpino, La rescissione del contratto, cit., pag. 25. Inoltre, si è detto anche che l’iniquità può essere data anche dalle modalità gravose o particolarmente riprovevoli a carico della parte in pericolo (C.M. Bianca, Diritto civile, III, 2 ed., Milano 2000, p. 684, nt.12). Tutti cit. in Codice civile commentato, Leggi d’Italia, sub art. 1447.

[13] C.M. Bianca, cit., p. 685, in Codice civile commentato, Leggi d’Italia, sub art. 1447.

[14] C.M. Bianca, cit., passim; F. Carresi, cit, pag.1; G. Mirabelli, La rescissione, cit., pag.244; G. Mirabelli, Rescissione, cit., pag. 583; R. Sacco, Il contratto, in Tratt. Vassalli, VI, 2, Torino 1975, 360; nonché Cass. 1131/1954, Cass. 2147/1951). In Codice civile commentato, Leggi d’Italia, sub art. 1447. Sulla rescissione, vedasi anche E. Minervini, La rescissione del contratto, in Gabrielli (a cura di), I contratti in generale, Torino, 2006, ed in Rass. dir. civ., 1997, pag. 764.

[15] F. Carresi, cit., pag.1. Lo stato di pericolo cd. putativo è rilevante anch’esso se risulta idoneo a menomare la libertà di contrattazione del soggetto; il contratto concluso credendo che esistesse un pericolo sarebbe annullabile per errore sull’oggetto ex art. 1429 n.1, nel caso in cui il contraente avvantaggiato abbia riconosciuto l’errore; altrimenti, sarebbe nullo per impossibilità della prestazione (C.M. Bianca, cit., pag. 645; G. Mirabelli, La rescissione, 265; G. Mirabelli, Rescissione, 584, F. Carresi, cit., pag, 2; che afferma anche che l’errore sulla gravità del  danno in quanto errore sui motivi solo se sia stato determinante per i raggiri della controparte.).

[16] Cass. III civ., ord. n.7963, 20 aprile 2020, in www.italgiure.it.

[17] L. Corsaro, voce Rescissione, cit., p. 636.

[18] L. Corsaro, voce Rescissione, cit., p. 630.

[19] Così Cass. Sez. II civ., 23 settembre 2004, n.19138, in il foro it., n.2, febbraio 205, p. 397.

[20] Cass, 9374/1991, Cass 531/1990, in Codice civile commentato, Leggi d’Italia, commento sub art. 1448, pag. 3.

[21] F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, 9 ed., Napoli, 2002, 184.

[22] L. Corsaro, voce Rescissione, cit., p.635, che ricorda come la dimostrazione di ciò è la storia dell’usura, in cui il contratto usuraio è da sempre il mezzo per sfuggire ad danno incombente anche in virtù dell’art.1447 c.c. che parla in maniera esplicita di danno alla persona e del contrarre quale mezzo per evitare il danno su questa incombente.

[23] L. Corsaro, voce Rescissione, cit., p.637.

[24] C. 3646 2009; 5133/2007; C. 3388/2007; C. 19138/2004;  C.  10815/2004;  C.  12116/2003; C.8519/2003;  C.  2347/1995;  C.  9374/1991;  C.  4630/1990;  C.   531/1990;   C.2166/1986; C. 2217/1984; T. Bologna 18.5.2004. Leggi Italia sub art. 1448 pag.4. Così è rescindibile per lesione anche il contratto concluso dal curatore dell’eredità giacente poiché il patrimonio potrebbe versare in uno stato di bisogno rispetto alle richieste dei creditori (2166/ 1986). Leggi Italia 1448 pag.5.

[25] L. Corsaro, voce Rescissione, cit., p.639.

[26] Cfr. in merito F. Carresi, Rescissione, cit., pag. 6; A. Marini, cit., pag. 974; A. Montel, cit., pag.762; Corsaro, L’abuso del contraente nella formazione del contratto, Perugia, 1979, passim e pag. 118: G. Mirabelli, La rescissione, cit., pag. 265, in Codice civile commentato, Leggi d’Italia, sub art.1448, pag. 5.

[27] Cass, civ. , sez. 2, n. 2796, 2017, in italgiure.com.

[28] Nel caso de quo, il requisito dello stato di bisogno, la lesione ultra dimidium e l’approfittamento della controparte hanno concorso a fondare l’azione generale di rescissione prevista ex art.1448 c.c.: la Cassazione nella decisione n.1284, 2017, sez. 3 civ., in italgiure.com, si è imbattuta nel caso di un promittente alienante che versava in condizioni di estremo disagio psicologico e difficoltà contingenti di natura economica del promittente alienante e la sua condizione di reperire liquidità.

[29] Così, Cass. sent. Civ.. Sez. 2, n.3391, 2016, che richiama sez. 6-2, ord. n. 1651 del 28/01/2015, Rv. 634016; sez. 2, sentenza n.19625 del 22/1272003 Rv. 569135.

[30] L. Corsaro, L’abuso del contraente nella formazione del contratto, Perugia, 1979, pag.1903; L. Corsaro, voce Rescissione, cit., pag. 63, in Codice civile commentato, Leggi Italia sub art. 1448, pag. 3.

[31] Così O. T. Scozzafava, Il problema dell’adeguatezza negli scambi e la rescissione del contratto per lesione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1978, 315, in Leggi Italia comm. art. 1448, pag. 3. Cfr. anche E. Leccese, Note in tema di “approfittamento” dello stato di bisogno nella rescissione per lesione, in OC, 2008, 122, in Leggi Italia sub art.1448 pag. 7. Non pare necessaria, invece, l’attività di sollecitazione, promozione o induzione al contratto (Cass n.5133/2007, n.19138/2004, n.19136/2004, n.19135/2004, n.6204/1994, n.6630/1988, in Codice civile commentato, Leggi d’Italia, sub 1448, pag. 6.

[32] Codice civile commentato, in Leggi d’Italia, sub 1448, pag.5. Così come, invece, è rescindibile il contratto stipulato da un rappresentante del soggetto che versa in uno stato di bisogno poiché questa situazione comunque ha concorso all’approfittamento.

[33] G. Mirabelli, La rescissione, 98, 251 e 253. Codice civile commentato, in Leggi Italia, sub art. 1448, pag. 6.

[34] Cass. ord. sez. 3, n.18747, 2019, in italgiure.com.

[35] In giurisprudenza vedasi ad esempio Cass. 5133 del 2007; non rilevando le abilita e capacità personali tese ad un miglior risultato (Codice civile commentato, Leggi Italia, sub art.1448, pag. 8). Così pure per un immobile gravato da ipoteca, senza uno specifico accollo del debito con liberazione del debitore, va tenuto conto del prezzo dell’immobile dichiarato dalle parti (ivi).

[36] Cass. n.16042, 2 agosto 2016, in www.neldiritto.it.

[37] C.M. Bianca, Diritto civile, III, 2 ed., Milano, 2000, 691.

[38] Codice civile commentato, in Le leggi d’Italia, sub art. 1449, pag. 2.

[39] Codice civile commentato, in Le leggi d’Italia, sub art. 1449, pag.3.

[40] Codice civile commentato, in Le leggi d’Italia, sub art. 1449, pag. 3.

[41] Codice civile commentato, in Le leggi d’Italia, sub art. 1449, pag. 3, vedi ivi giurisprudenza di riferimento, anche quella secondo cui il convenuto che deduca la rescindibilità del contratto, questa sua deduzione deve essere necessariamente esaminata nello stesso processo e va ritenuta ammissibile seppur venga proposta dopo la prima udienza.

[42] Codice civile commentato, in Le leggi d’Italia, sub art. 1449, pag. 4.

[43] A. Catalano, L’azione di rescissione come rimedio all’iniquità contrattuale, in Contratti, Salvis Juribus, maggio 2020, pag.4, la quale a proposito della natura giuridica della offerta di modificazione richiama talune tesi dottrinali tra cui quella secondo cui la stessa è una proposta contrattuale ex art.1326 c.c. a cui deve necessariamente seguire l’accettazione della controproposta qualora si voglia considerare validamente concluso il contratto e quella che invece considera l’offerta un vero e proprio potere di modifica unilaterale poiché tende a beneficiare la parte lesa eliminando l’iniquità contrattuale e la cui congruità verrà valutata dal giudice.


[44] L. Corsaro, voce “Rescissione”, cit., p.644.

[45] L. Corsaro, voce “Rescissione”, cit., p.644.

[46] Così Cass. Cass. III civ., ord. n.7963, 20 aprile 2020, in www.italgiure.it, che richiama Cass. sez. 3, sent. 22 aprile 1999, n.3984, Rv., 525602-01, Cass. 3, sent. 20 giugno 1966, n.1591, Rv. 3231563-01.

[47] Sempre Cass. n.7963, 20 aprile 2020.

[48] Relazione n.56, Corte Suprema di Cassazione, Novità normative sostanziali del diritto “emergenziale” anti-Covid 19 in ambito contrattuale e concursuale, Roma 8 luglio 2020, p.5.

[49] E’ questo quanto affermato in Relazione n.56, Corte Suprema di Cassazione, Novità normative, cit., pp.22 e 26.

[50] Così E. Damiani, Le tutele civilistiche per i contratti iniqui stipulati a causa della diffusione del coronavirus, in Judicium, pag. 7,  nota 17, che fa riferimento ad autorevole dottrina tra cui A. Cautadella (in I contratti, Parte generale, V ed., Torino,  2019, pag. 122 ss. che ha sostenuto il superamento della disciplina codicistica della rescissione per stato di bisogno in riferimento ai principi a tutela del consumatore vedi ivi ulteriori considerazioni).

[51] Sempre E. Damiani, cit., pag. 9.

[52] D. Yokomizo, G.F. Colombo, F. Benatti, Un breve inquadramento  teorico del third party funding nell’ambito commerciale internazionale, in Banca, Borsa, titoli di credito, 2019, n.1, pag.566.

[53] In questi termini F. Macario, Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di “coronavirus”, in giustiziacivile.com, 17 marzo 2020. Sui temi dell’emergenza giuridica dovuta alla diffusione del virus vi sono stati ampi contributi, su diversi aspetti: A. Angioi, Le forme alternative all’udienza civile nella normativa d’emergenza, in giustizia civile. com, 3/9/2020; A. Gentili, Una proposta sui contratti d’impresa al tempo del coronavirus, in giustiziacivile.com, 29/4/2020; P. Chiarella, Solidarietà necessaria: erogazioni liberali nell’emergenza epidemiologica da Covid-19, 1/4/2020; U. Mattei e A. Quarta, Tre tipi di solidarietà. Oltre la crisi nel diritto dei contratti, in giustiziacivile.com, in Emergenza Covid-19, Speciale n.3, Uniti per l’Italia, ove sono pubblicati altri contributi su molti diversi profili di grande importanza ed attualità.