L’ACCERTAMENTO DEI FATTI NEL PROCESSO DI PRIMO E SECONDO GRADO (Razionalità e ragionevolezza del processo)

Testo della relazione tenuta al XXXII Convegno dell’Associazione Italiana fra gli Studiosi del Processo Civile "Lo statuto del giudice e l’accertamento dei fatti", presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Messina, il 27 settembre 2019.

Di Giuseppe Miccolis -

 

  1. Premessa

Il processo ha come fine la tutela dei diritti (artt. 24, 1° comma Cost., 2907, 1° comma, c.c., 99 c.p.c.) che si fondano su “fatti”. Di conseguenza il corretto accertamento dei medesimi, al pari della corretta applicazione e interpretazione della norma sostanziale da applicare ad essi, sono gli ingredienti essenziali affinché il giudice possa “sfornare” la decisione “giusta”[1].

Nonostante il fine del processo sia la tutela dei diritti, la struttura del medesimo è tutta costruita in funzione dell’accertamento dei fatti; la domanda giudiziale si fonda sui fatti costitutivi; la difesa (in senso lato) del convenuto si fonda sulla negazione dei fatti costitutivi allegati dall’attore ovvero sulla loro inidoneità a fondare il diritto affermato, nonché sui fatti estintivi, modificativi e impeditivi.

Tanto è vero che un processo in cui le questioni che si pongono, quantunque complesse, siano esclusivamente di diritto sostanziale, giacché i fatti sono tutti acclarati e non contestati, è “manna dal cielo” per il giudice chiamato a decidere la causa, per la durata del processo, per la crisi della giustizia civile e soprattutto per la “giustizia della decisione”. Infatti, la reale durata del processo è determinata dall’accertamento dei fatti. Basti considerare le ipotesi disciplinate dall’art. 186 biscpc. L’ulteriore “odiosa” durata è conseguenza, non certamente delle regole processuali, bensì della inadeguatezza della struttura giudiziaria a gestire il carico dei ruoli.

Del resto, l’errore nell’accertamento del fatto, determinato da una mancata allegazione o da un difetto di prova o da una errata valutazione del giudice è più insidioso e più difficilmente emendabile entro il “giudicato” dell’errore nell’applicazione del diritto sostanziale determinato da una errata qualificazione giuridica della fattispecie concreta o da una errata interpretazione della norma, ecc., vuoi per la diversa incidenza che hanno le regole processuali e in particolare le preclusioni sulle questioni di fatto e sulle questioni di diritto, vuoi per i diversi poteri d’ufficio del giudice, anche nelle fasi di gravame, su le une e sulle altre, vuoi per il diverso accesso che hanno le due questioni (di fatto e di diritto sostanziale) in Cassazione anche nel caso in cui l’errore sia stato compiuto del giudice di merito[2]. Pertanto, è assai più frequente che l’”ingiustizia della decisione” definitiva scaturisca al termine di un processo complicato in ragione delle questioni di fatto che in un processo complicato per le mere questioni giuridiche sottese, essendo i fatti acclarati e non contestati.

Ecco perché l’accertamento di tutti i fatti rilevanti ai fini della decisione ossia la ricerca della “verità materiale” costituiscono il core businessdel processo. Basti considerare che chi studia la giustizia predittiva non esclude che in un futuro poi non così lontano il processo, con un giudice in carne ed ossa, potrà servire solo alla gestione dell’accertamento dei fatti, mentre, una volta acclarati questi, la decisione, che sarà sicuramente non “giusta”, bensì “giustissima” (come “giustissimo” sarà il processo regolato dalla legge), potrà essere affidata, con un semplice “clic”, ad un giudice artificiale[3].

Atteso che per la “giustizia della decisione” il presupposto essenziale è l’acquisizione della verità materiale per il tramite del corretto accertamento dei fatti, l’attività a ciò finalizzata non dovrebbe incontrare alcuna limitazione nel processo civile, se non per garantire il principio del contraddittorio e quello di terzietà ed imparzialità del giudice, come tendenzialmente non trova limitazione nel processo penale soprattutto nel caso in cui il principio di libero accertamento dei fatti sia in favore dell’imputato[4].

Sennonché le regole processuali devono rispondere anche ad altre esigenze tutte racchiuse nel principio fondamentale sancito dall’art. 111, primo comma, Cost., ai sensi del quale «la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge». Una delle esigenze costituzionalmente protetta (art. 111, secondo comma, Cost.) è quella della “ragionevole durata del processo” a tutela della quale “il giusto processo regolato dalla legge” prevede norme finalizzate a (i) organizzare razionalmente il processo in tre fasi distinte e tendenzialmente impermeabili; (ii) evitare gli abusi e le tecniche dilatorie delle parti; (iii) fissare regole certe non lasciate al solo prudente apprezzamento del giudice.

Tra le norme finalizzate a tali esigenze vi sono, in primo luogo, quelle che disciplinano il sistema delle preclusioni, talvolta assai rigido, come nel rito del lavoro (nonostante l’apertura posta dall’art 421 cpc.), che impedisce alle parti, dopo le battute iniziali del processo, di svolgere ulteriori attività difensive che presuppongono ulteriori allegazioni e di produrre e chiedere ulteriori prove, ancorché rilevanti ai fini dell’acquisizione della “verità materiale”.

In secondo luogo, le norme che disciplinano la prova legale e i limiti alla prova, in termini sia di ammissibilità, sia di efficacia, non lasciati al solo prudente apprezzamento del giudice.

  1. Il “Buon senso” quale criterio di collegamento tra il sistema delle preclusioni e la “giustizia della decisione”

Il sistema, che impone un limite temporale alle attività delle parti in senso lato, pur potendo determinare un affievolimento della funzione giurisdizionale diretta alla acquisizione della “verità materiale” quale presupposto essenziale della “giustizia della decisione”, può essere considerato un “male necessario” a tutela di un processo equo in termini di tempo e razionalità[5].

Ciononostante, occorre considerare che i tempi del processo, prescindendo dalla rigida applicazione delle preclusioni, sono quelli che tutti conosciamo, mentre assai breve è spesso il tempo per predisporre gli atti iniziali, soprattutto per il convenuto. Pertanto, può accadere (e l’esperienza insegna che accade) che alcuni fatti rilevanti o alcune prove o anche soltanto alcune valutazione giuridiche dei fatti “emergano” o “sorgano” soltanto dopo le battute iniziali e quindi a preclusioni maturate. In tali casi si pone la questione del rapporto tra “preclusioni” e “verità materiale”.

I termini di tale rapporto non possono essere collocati su due piani contrapposti, sì da ritenere che le “preclusioni”, rispondendo ad altre esigenze del “giusto processo regolato dalla legge”, addirittura “remino contro” l’accertamento della “verità materiale”. Se così fosse il processo non sarebbe poi così “giusto”; e ciò in violazione dell’art. 111, primo comma, Cost. Infatti, le regole processuali, almeno sino ad oggi, soddisfano, quanto alla capacità del processo di acquisire la “verità materiale”, le esigenze statistiche giacché le percentuali di successo sono (almeno ci auguriamo) superiori a quelle della monetina. Ciononostante, è innegabile che, come detto, vi siano delle “zone d’ombra”.

Ed allora ci si interroga se valga la pena rischiare di sacrificare, almeno nelle “zone d’ombra”, la “giustizia della decisione” sull’altare della razionalità del processo che deve seguire determinate regole che il più delle volte poco o niente incidono vuoi sulla “ragionevole durata” su cui, invece, incide pesantemente il deficit strutturale, vuoi sulla “organizzazione del processo” e che comunque potrebbe, l’applicazione di tali regole, essere demandata, in relazione al caso concreto, al prudente apprezzamento del giudice[6]. Di certo ci si interroga se valga la pena assecondare gli spot pubblicitari dei vari governi che si sono susseguiti, interessati a sbandierare la scoperta della cura miracolosa consistente nell’inasprimento dei termini e delle preclusioni per guarire “finalmente” la malattia del processo civile.

Basti a tale proposito considerare l’involuzione che ha subito l’art. 345, terzo comma, cpc negli anni 2009-2012, senza che ciò incidesse affatto sulla durata e sulla organizzazione razionale del processo d’appello.

D’altro canto, però, anche nelle “zone d’ombra” le regole che limitano l’accertamento dei fatti finiscono, il più delle volte, per pregiudicare e sanzionare la parte negligente che omette di allegare tempestivamente un fatto dalla medesima conosciuto o che comunque era tenuta a conoscere o omette di produrre un documento che aveva nel cassetto sin da prima del maturare delle preclusioni. Le regole, infatti, prevedono dei correttivi a tutela della parte che non abbia allegato fatti o prodotto prove tempestivamente per ragioni a lei non imputabili (art. 153, secondo comma, cpc, art. 294 cpc, art. 345, terzo comma, cpc, ecc.)[7], come nel caso in cui il fatto rilevante o la prova siano sorti dopo il maturare della preclusione.

Queste considerazioni non hanno la presunzione di volere entrare nel dibattito inerente alla possibilità che sussista una “giusta decisione” diversa da quella partorita a conclusione del “giusto processo regolato dalla legge” e, conseguentemente, se sia possibile che i fatti si siano svolti diversamente da come accertati nel processo[8]. Il punto di osservazione di questa tematica, con tratti filosofici, è esterno al processo, da cui lo studioso, percependo di questo soltanto la decisione finale, si interroga: «ma esiste una verità diversa da quella accertata nel processo? Anzi nel “giusto processo regolato dalla legge”?». La risposta non può che essere la seguente: «è insindacabile al di fuori del processo, vuoi l’attività di interpretazione di norme di diritto, vuoi quella di valutazione del fatto e delle prove, come dispongono l’art. 2, secondo comma, l. 13 aprile 1988, n. 117, novellata dalla l. 27 aprile 2015, n. 18 (sulla responsabilità dei magistrati), vuoi l’art. 2, secondo comma, d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109 (sulla responsabilità disciplinare)».

Se invece il punto di osservazione è all’interno del processo ci dobbiamo porre la questione in termini differenti, partendo da un presupposto innegabile: la “verità materiale” è una sola e il giudice, tramite il “giusto processo regolato dalla legge”, ha il “compito”, anzi il dovere, di accertarla. In tale contesto mi pare legittimo domandarsi cosa accada qualora il giudice ravvisi la possibilità che la “verità materiale” sia diversa da quella che il “giusto processo regolato dalla legge” gli consente di accertare ai fini della decisione.

E ciò nel caso in cui, ad esempio, (i) il fatto o la prova siano entrati tardivamente nel processo; (ii)  nonostante il fatto (estintivo, modificativo, impeditivo) sia entrato tempestivamente nel processo, il convenuto non lo abbia tempestivamente qualificato quale eccezione; (iii) la prova fornita per accertare il fatto rilevante ai fini della decisione, pur essendo tempestivamente entrata nel processo e pur consistendo nella riproduzione di uno degli strumenti con cui il mondo oggi interagisce e comunica, non sia tra quelle la cui ammissibilità ed efficacia sono espressamente regolate dalla legge, nella consapevolezza, però, che ai sensi dell’art. 116, primo comma, cpc, «il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti»; (iv) la prova, sempre tempestivamente entrata nel processo, sia considerata inammissibile in quanto “illecita” perché si sia formata o sia stata acquisita violando i diritti della persona e di libertà (privacy, riservatezza, ecc.) di rango costituzionale della controparte o di un terzo.

In queste ipotesi, forse non ricorrenti (anche se non si direbbe considerati gli interventi della giurisprudenza di legittimità e anche delle ss.uu., soprattutto in merito alle prime due) e, semmai, causate dalla negligenza della parte, il rischio è che il giudice, avendo le “mani legate” dalla disciplina positiva, sia costretto, suo malgrado, ad emettere una sentenza che egli stesso ritenga “ingiusta”. Ed allora è ragionevole interrogarsi se in tali marginali ipotesi (in cui il giudice consapevolmente accerti una “verità processuale” diversa da quella che egli stesso ritiene essere la “verità materiale”), il processo possa ancora considerarsi “giusto”.

Di qui l’esigenza, di individuare dei criteri e delle soluzioni “ragionevoli” che, nel rispetto delle regole, siano in grado di addomesticare la “razionalità” di queste ultime in favore della “giustizia della decisione”. Tali criteri e soluzioni ragionevoli non possono che essere dettati dal “buon senso”.

È bene, però, ribadire, a scanso di equivoci, che tali considerazioni non vogliono condurci a concludere che le regole processuali ed in particolare le preclusioni in ordine all’accertamento dei fatti siano contrarie alle regole del “buon senso”[9], né che le regole del “buon senso” possano addomesticare il principio di terzietà ed imparzialità del giudice in virtù del quale il processo cammina sulle gambe delle parti[10]e vi è il divieto per il giudice di utilizzare il proprio sapere privato; e ciò anche a costo della “ingiustizia” della decisione in conseguenza del mancato conseguimento della “verità materiale”.

Del resto, proprio la giurisprudenza di Cassazione, con alcuni interventi molto significativi delle ss.uu., ha avviato un percorso diretto a contemperare, sempre, ovviamente, nel rispetto del dato normativo, il regime delle preclusioni con il principio della ricerca della verità materiale e della giustizia della decisione[11]: un vero e proprio turn aroundcompiuto dalla Cassazione rispetto alle sentenze di dieci anni prima con le quali le sezioni unite, dirimendo il contrasto giurisprudenziale, hanno sia per il rito del lavoro, sia per quello ordinario[12], esteso il limite in appello disposto per i “nuovi mezzi di prova” rispettivamente dagli artt. 437, secondo comma, cpc e dall’art 345, terzo comma, cpc dopo la riforma del 1990, anche al documento[13]. Il legislatore, poi, con la l. n. 69/2009, ha uniformato l’art. 345, terzo comma, cpc all’interpretazione giurisprudenziale, applicando espressamente la limitazione prevista per i nuovi mezzi di prova anche alla produzione di nuovi documenti, per poi, con la l. 134/2012 inasprire la limitazione per i nuovi mezzi di prova e per i nuovi documenti escludendo la legittimazione a proporli o produrli ancorché indispensabili ai fini della decisione; il tutto lasciando, però, sempre immutato nella versione del 1973 l’art. 437, secondo comma, cpc. per l’appello nel rito del lavoro.

Sull’accertamento dei fatti, anzi di tutti i fatti rilevanti ai fini della decisione, il processo incide vuoi con il sistema delle preclusioni vuoi con la disciplina relativa alla ammissibilità ed efficacia delle prove.

  1. Allegazione dei fatti e preclusioni. In particolare, per le allegazioni a supporto delle eccezioni rilevabili d’ufficio.

I fatti primari entrano nel processo, come tutti sappiamo, con gli atti iniziali (citazione o ricorso e comparsa di risposta) per supportare da un lato la domanda dell’attore e dall’altro le eccezioni del convenuto, nonché la domanda riconvenzionale, la chiamata in causa del terzo.

La disciplina positiva non prevede espressamente il divieto di allegazione di ulteriori fatti dopo i due atti introduttivi, né prevede espressamente una deadlinesuccessiva ad essi.

La disciplina positiva prevede espressamente il divieto (ossia la preclusione) per il convenuto dopo la comparsa di risposta di proporre le domande riconvenzionale e le eccezioni di merito e di rito non rilevabili d’ufficio, nonché di chiamare in causa un terzo (art. 167, secondo comma, cpc). Conseguentemente il convenuto, dopo la comparsa di riposta depositata tempestivamente venti giorni prima dell’udienza, come non può proporre le attività difensive di cui all’art. 167, secondo comma, cpc, nemmeno può più allegare il fatto “storico” a supporto di tali attività (costitutivo per la domanda riconvenzionale nei confronti dell’attore o nei confronti del terzo, estintivo, impeditivo o modificativo per le eccezioni non rilevabili d’ufficio)[14].

Per l’attore, come la stessa Cassazione ha più volte esplicitato, le preclusioni si evincono dal sistema, soprattutto dall’art. 183 cpc. ed in particolare dai commi quinto e sesto[15].

In virtù di questa disposizione le parti, successivamente ai due atti introduttivi, oltre che ad “aggiustare il tiro” delle posizioni assunte con questi[16], semmai allegando fatti c.d. secondari, consente lo svolgimento di ulteriori attività difensive (quali nuove domande, nuove eccezioni, chiamate in causa di terzi) che implicano l’allegazione di nuovi fatti primari soloin replica tempestiva all’attività difensiva compiuta dall’altra parte; e ciò nel pieno rispetto del principio del contraddittorio.

Ne consegue che, implicitamente, al di fuori di queste ipotesi, è esclusa la facoltà per l’attore di proporre nuove domande[17]e, conseguentemente, nuovi fatti costitutivi; per il convenuto di proporre nuove eccezioni che non siano rilevabili d’ufficio e conseguentemente nuovi fatti estintivi, modificativi, impeditivi a supporto[18].

Ad ogni modo, l’extra omnesdelle attività difensive che necessitano di allegazioni di fatti primari, anche quelle svolte successivamente ai due atti iniziali ammesse per il principio del contraddittorio, dovrebbe coincidere con il termine per il deposito della memoria n. 2 dell’art. 183, secondo comma, cpc. Ci si chiede, peraltro, se la reconventio reconventionis, come la chiamata del terzo da parte dell’attore, sia preclusa dopo la prima udienza, come sembrerebbe disporre l’art. 183, quinto e sesto comma, cpc[19], ovvero dopo il deposito della memoria n. 1, soprattutto nel caso in cui il convenuto si costituisca all’udienza proponendo, semmai, una eccezione non preclusa dall’art. 167, secondo comma, cpc, in quanto rilevabile d’ufficio.

In realtà, l’esigenza di una successiva allegazione può sorgere anche per replicare alla memoria n. 2, impiegando la memoria n. 3 dell’art. 183, sesto comma, cpc nonostante la norma sia chiara del prevedere «un termine di ulteriori venti giorni alle soleindicazioni di prova contraria» o addirittura per replicare alla memoria n. 3 impiegando l’udienza successiva, sempre in funzione del rispetto del principio del contraddittorio[20].

Nel rito del lavoro le preclusioni sono dettate innanzi tutto per il convenuto, ai sensi dell’art. 416 cpc, con la comparsa di costituzione. Il secondo comma fissa la deadlineper le domande riconvenzionali e per le eccezioni non rilevabili d’ufficio. Il terzo comma fissa la deadline per i mezzi di prova e i documenti. In realtà quest’ultima disposizione, ancorché, sembrerebbe non a pena di decadenza (prevista, invece, espressamente per le prove), dispone che il convenuto con la comparsa di risposta «deveprendere posizione, in maniera precisa e non limitata a una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda –onere della contestazione dei fatti allegati dall’attore –, proporre tutte le sue difese in fatto e in diritto …».

Per l’attore le preclusioni, che maturano già con il deposito del ricorso introduttivo, si evincono dal sistema ed in particolare dall’art. 420 cpc[21], che, facendo salva l’ulteriore attività difensiva resasi necessaria in replica alla difesa del convenuto, sempre su autorizzazione del giudice (art. 420, primo comma, ultima parte, quinto e settimo comma, cpc), implicitamente esclude ogni ulteriore attività per entrambe le parti all’udienza di discussione[22]. In caso di partecipazione del terzo al processo, si riprende dalla nuova udienza di discussione ai sensi dell’art. 420, nono e decimo comma, cpc.

Ciononostante, le eccezioni rilevabili d’ufficio anche nel rito del lavoro non subiscono le preclusioni, come non subiscono le preclusioni nel procedimento sommario di cognizione a differenza delle domande riconvenzionali e delle eccezioni in senso stretto (art. 702, bis, quarto comma, ultima parte). Pertanto, da questo punto di vista, le questioni che si pongono in tema di allegazione dei fatti a supporto della eccezione rilevabile d’ufficio sono, per i tre processi, sostanzialmente identiche.

Dal punto di vista delle preclusioni sulle domande nuove, la cassazione, nel corso di questi ultimi anni, ha iniziato ad allargare le maglie non soltanto, come detto, rendendo ammissibili, con la memoria n. 1 dell’art. 183, sesto comma, cpc[23]e anche in appello[24], le “domande complanari”, facendole rientrare nella “emendatio libelli” e quindi, almeno nella forma, senza nuove allegazioni di fatti costitutivi, ma anche, in certi limitatissimi casi, consentendo la proposizione di nuove domande che implicano allegazione di nuovi fatti costitutivi. È il caso ad esempio della domanda (nuova) di risarcimento danni di cui all’art. 1453, primo comma, c.c., con conseguente allegazione di nuovi fatti costitutivi, ritenuta ammissibile dalle ss.uu.[25], nel caso in cui l’attore, anche in grado di appello, eserciti lo jus variandi di cui al secondo comma della medesima disposizione.

La disciplina delle preclusioni non incide, invece, sulle l’attività difensiva consistente nelle eccezioni rilevabile d’ufficio. Il che si evince chiaramente dagli artt. 167, secondo comma (416, secondo comma e 702 bis, quarto comma) e 345, secondo comma, cpc: se le eccezioni sono rilevabili d’ufficio dal giudice, sempre nel rispetto del principio del contraddittorio (artt. 183, quarto comma e 101, secondo comma, cpc), sono proponibili dalla parte anche dopo che siano maturate le preclusioni della fase iniziale del processo e, in ogni caso, sono proponibili dalla parte in appello ai sensi dell’art. 345, secondo comma, cpc. E ciò anche se la mancata “tempestiva” proposizione della eccezione rilevabile d’ufficio non sia dipesa da causa non imputabile alla parte, tale da legittimare questo alla rimessione in termini di cui all’art. 153, secondo comma o 294 cpc.

Pertanto, le “eccezioni” proponibili dopo la comparsa di risposta soloin replica tempestiva all’attività difensiva della controparte ai sensi dell’art. 183, quinto e sesto comma, cpc non possono che essere soloquelle in senso stretto, giacché, appunto, quelle rilevabili d’ufficio, per potere essere proposte, non necessitano di alcuna apertura, al fine di rispettare il principio del contraddittorio, nelle maglie delle preclusioni.

Se eccepita in una azione di adempimento o anche di risoluzione contrattuale, dopo le battute iniziali o sollevata d’ufficio ai sensi degli artt. 101, secondo comma e 183, quarto comma, cpc la nullità del contratto, il rispetto del principio del contraddittorio legittima l’attore a proporre la domanda nuova di restituzione di quanto corrisposto in forza del contratto nullo[26].

La Cassazione sta progressivamente ampliando il novero delle eccezioni rilevabili d’ufficio e, conseguentemente, il potere del giudice di rilevarle[27], limitando quelle in senso stretto «solo ai casi specificamente previsti dalla legge, ovvero a quelli in cui la manifestazione della volontà della parte sia strutturalmente prevista quale elemento integrativo della fattispecie difensiva, come nel caso di eccezioni corrispondenti alla titolarità di un’azione costitutiva»[28]: la rilevabilità d’ufficio costituisce la regola, mentre la rilevabilità solo su istanza di parte l’eccezione.

Il favorverso la rilevabilità d’ufficio della eccezione è in funzione, più che della natura pubblicistica del processo, proprio del perseguimento della “giustizia della decisione”. Come affermano le ss.uu. la regola della rilevabilità d’ufficio della eccezione è «in funzione dell’assolvimento del compito primario del processo, di servire all’attuazione di diritti esistenti e non alla creazione di diritti nuovi»[29].

L’eccezione consiste, come tutti sappiamo, nell’allegazione del fatto “storico” e nella deduzione della parte o, se rilevabile d’ufficio, anche nel rilievo del giudice nella decisione dell’effetto giuridico estintivo determinato da quel fatto “storico”; in ogni caso rispettando sempre il principio del contraddittorio[30].

È evidente che se è il giudice a rilevare d’ufficio l’eccezione, sempre garantendo il contraddittorio ai sensi degli artt. 183, quarto comma e 101, secondo comma, c.c., il fatto storico presupposto deve necessariamente essere già nel processo, ancorché la parte interessata abbia omesso di dedurre da questo l’effetto giuridico estintivo del diritto (o dell’eccezione come nel caso dell’interruzione della prescrizione) fatto valere dall’altra parte. Il giudice, infatti, non potendo utilizzare il suo sapere privato deve necessariamente affidarsi ai fatti già presenti del processo.

Se invece l’eccezione è formulata dalla parte dopo le battute iniziali del processo, è ben possibile che il fatto sia da questa allegato per la prima volta con la formulazione dell’eccezione.

Chiarito che l’eccezione rilevabile d’ufficio non subisce le preclusioni, il dibattito accesissimo in questi ultimi anni, si sposta, dall’attività difensiva, quale è appunto la proposizione della eccezione, all’allegazione del fatto storico presupposto; ossia ci si interroga se, pur non essendo assoggettata al sistema delle preclusioni la proponibilità della eccezione rilevabile d’ufficio, lo sia, invece, la allegazione del fatto estintivo, modificativo o impeditivo presupposto, lasciando in ogni cosa impregiudicata l’ipotesi in cui la mancata allegazione nei “termini” sia determinata da errore scusabile che legittima la parte ad essere rimessa in termini ai sensi dell’art. 153, secondo comma, cpc.

Nel senso che ci si interroga se, oltre al giudice per evidenti ragioni di terzietà ed imparzialità, anche per il convenuto la facoltà di proporre “tardivamente” l’eccezione rilevabile d’ufficio sia limitata alla deduzione dell’effetto giuridico conseguente al fatto estintivo, modificativo, impeditivo già presente nel processo, ovvero se quest’ultimo sia legittimato anche “tardivamente” ed anche qualora non possa invocare la scusante di cui agli artt. 153, secondo comma e 294 cpc, ad allegare il fatto estintivo e dedurre l’effetto giuridico conseguente.

Ma non è tutto, qualora si acceda all’interpretazione in virtù della quale se libera è la proponibilità dell’eccezione rilevabile d’ufficio, libera, dopo il maturare delle preclusioni, è anche l’allegazione del fatto estintivo, modificativo, impeditivo a supporto, si pone un secondo quesito: il binomio proponibilità/allegazione sussiste soltanto in grado di appello, stante il disposto dell’art. 345, secondo comma, cpc, che, nel vietare le sole eccezioni non rilevabili d’ufficio, implicitamente ne ammette quelle rilevabili o anche, in primo grado nella fase successiva al maturare delle preclusioni?

In dottrina e giurisprudenza vi è un ampio dibattito su tali questioni[31].

Occorre precisare che anche su questo la giurisprudenza (soprattutto quella delle ss.uu.) ha compiuto passi da gigante, sempre sul presupposto che il sistema delle preclusioni deve comunque “fare i conti” con la l’interesse primario dell’accertamento della “verità materiale” e del perseguimento della giustizia della decisione.

Le pietre miliari sono Cass. ss.uu. 3 febbraio 1998, n. 1099 e Cass. ss.uu. 7 maggio 2013, n. 10531. Con la prima le ss.uu., pur definendo la rilevabilità d’ufficio il sistema normale delle eccezioni e avviando, così, l’interpretazione oramai consolidata, ha sancito un doppio significativo limite: la rilevabilità d’ufficio è (i) assoggetta alla tempestiva allegazione e prova del fatto impeditivo, modificativo, estintivo, (ii) proveniente esclusivamente dalla parte interessata. Sicuramente un primo passo, ma non sufficiente[32].

In seguito, la giurisprudenza ha costantemente rivisto i limiti di Cass. ss.uu. 1099/1998. Consentendo l’allegazione tardiva del fatto presupposto dell’eccezione di giudicato[33]; ritenendo l’eccezione legittimamente proposta o rilevata d’ufficio anche se il fatto estintivo è entrato nel processo tramite l’incauta allegazioni dell’altra parte o non direttamente e tempestivamente, bensì mediante la prova, non soltanto quella documentale[34], ma anche quella costituenda (da dichiarazioni rese dai testimoni o addirittura da accertamento compiuto nella consulenza tecnica d’ufficio) e quindi sicuramente successivamente al maturare delle preclusioni.

Per poi pervenire alle ss.uu. n. 10531/2013, che dopo avere ricostruito tutto il percorso della giurisprudenza precedente, giunge a ritenere che se non è assoggetta a preclusione l’eccezione rilevabile d’ufficio, nemmeno è assoggettata a preclusione l’allegazione e la prova del fatto presupposto. Del resto, sostiene la corte, riprendendo una considerazione di Renato Oriani[35], se così non fosse la differenza tra le eccezioni in senso stretto e quelle rilevabile d’ufficio sarebbe poca cosa.

Ciononostante, anche questa sentenza in alcuni punti sembrerebbe porre dei limiti alla libera allegazione del fatto estintivo della eccezione rilevabile d’ufficio. Infatti, in un passaggio della motivazione si legge: «Dunque è confermato che deve essere ammessa in appello la rilevabilità di eccezioni in senso lato, che ha senso preminente quando è basata su allegazioni nuove, quantomenose già documentate ex actis»; mentre in quello successivo, si legge: «Si coglie in tal modo che il regime delle eccezioni è in funzione del valore primario del processo costituito dalla giustizia della decisione e che non deve esser dato spazio a un effetto contrario, che sì verificherebbe se ogni questione, anche per sua natura rilevabile d’ufficio, fosse sottoposta ai limiti preclusivi di allegazione e prova a cura di parte che sono esposti dalla tesi che si intende definitivamente superare».

Nel primo passaggio l’apertura alla nuova allegazione e alla nuova prova è formulata in termini dubitativi, nel secondo l’apertura alla nuova allegazione (non documentata ex actis) e alla nuova prova è piena e incondizionata.

Tale questione non è affrontata dalla ss.uu. n. 26242/2014 (rel. Travaglino), pietra miliare per la questione inerente alla eccezione di nullità del contratto.

Ciononostante, dopo le ss.uu. n. 10531 del 2013 sembrava oramai in dirittura di arrivo l’apertura incondizionata senza dubbi o velature alla libera allegazione dei fatti a supporto della eccezione rilevabile d’ufficio.

Sennonché proprio con un’altra pietra miliare sulla apertura della nuova prova in appello ai sensi degli artt. 345, terzo comma (ante 2012), 437 secondo comma e 702 quatercpc le ss.uu., con riferimento alla nuova allegazione in appello (per il vero trattata in generale e solo incidentalmente), sembra “tirare il freno a mano”, anzi addirittura “fare inversione a U”. Ma ripeto, sicuramente, non ex professoe, addirittura, non rendendosi conto delle conseguenze, giacché altrimenti avrebbe quanto meno argomentato sulla volontà di prendere le distanze dalle soluzioni oramai raggiunte dalle ss.uu. poco prima. Mi riferisco a ss.uu. 10790/2017, in cui per determinare quando possa definirsi “nuova” la prova in appello individua due casi.

Il primo, che sarà esaminato in seguito, è quello della nuova prova in appello avente ad oggetto un fatto già allegato in primo grado, il secondo, qui rilevante, è il caso della prova che ha ad oggetto un fatto nuovo allegato per la prima volta in appello. In quest’ultimo la Corte limita, almeno implicitamente, la legittimazione all’allegazione del nuovo fatto «perché sopravvenuto o perché, pur preesistente, divenuto rilevante solo grazie al tenore della sentenza di primo grado o ad una novità normativa sopraggiunta dopo che erano maturate le preclusioni istruttorie». Con questa precisazione delle ss.uu., sembra essere ritornati indietro di vent’anni alle ss.uu. 1099/1998[36].

L’“anomalia” è determinata dal fatto che tale “passo indietro” sia avvenuto proprio con una decisione delle ss.uu. che, sull’apertura delle maglie della preclusione per le nuove prove in appello aventi ad oggetto fatti già allegati a fondamento della domanda e delle eccezioni già formulate, compie passi da gigante ed è prodiga nell’invocare più e più volte il primato dell’esigenza dell’acquisizione della verità materiale e del raggiungimento della giustizia della decisione sul sistema delle preclusioni.

Probabilmente, lo ripeto, poiché la questione relativa alle nuove allegazioni ammissibili in appello è, nel contesto della sentenza, un aspetto del tutto marginale impiegato per escludere dalla questione trattata le nuove prove di quei fatti, le ss.uu. non hanno approfondito le implicazioni di tale assunto tutte contrarie ai principi espressi ad altro fine nella stessa sentenza. Le pronunce successive a questa, anche delle sezioni semplici, non entrano in argomento.

Ma allora, a che punto siamo? Possiamo, o no, allegare dopo il maturare delle preclusioni o in appello il fatto estintivo non presente nel processo per formulare l’eccezione rilevabile d’ufficio, anche in assenza dei presupposti della rimessione in termini?  E se questo è possibile, possiamo o no provare questi fatti se contestati, sempre nel rispetto del principio del contraddittorio?

Ma facciamolo funzionare bene questo primato della “giustizia della decisione”, della ricerca della “verità materiale”. Mi sembra un voler dare, ma con il “braccino corto” e le “dita serrate”. Penso non tanto all’eccezione di nullità, ma a quella di pagamento. Cosa dovremmo dire al figlio che trova, dopo il maturare delle preclusioni, in un cassetto la quietanza di pagamento rilasciata al genitore defunto dal creditore e per il quale non sussistono le condizioni per la rimessione in termini ai sensi dell’art. 153, secondo comma, cpc? Ci dispiace ma siccome siamo oramai alla precisazione delle conclusioni in primo grado, pur potendo eccepire il pagamento, non puoi allegare il fatto estintivo, né tanto meno produrre la quietanza di pagamento[37]; nemmeno in appello puoi rilevare che hai pagato, poiché questo non è un fatto sopravvenuto, né divenuto rilevante solo grazie al tenore della sentenza di primo grado o ad una novità normativa. Pertanto, ci dispiace ma ti tocca pagare la seconda volta. Come può l’ordinamento tollerare una sentenza non già semplicemente ingiusta perché ha creato un diritto inesistente, bensì odiosa che favorisce un comportamento truffaldino; e ciò anche nel caso in cui il figlio del debitore non abbia alcuna scusante per non avere “tempestivamente” rovistato nel cassetto.

Nella interpretazione che assoggetta l’allegazione del fatto estintivo legittimante l’eccezione rilevabile d’ufficio alle preclusioni istruttorie mi pare vi sia un vizio di fondo che finisce per determinare «una vera e propria forzatura esegetica degli artt. 167 e 183 c.p.c.»[38].

Le preclusioni dettate dagli artt. 167 e 183 cpc riguardano le attività difensive. La preclusione dell’allegazione dei fatti è una conseguenza della preclusione dell’attività difensiva.

Pertanto, maturate le preclusioni, non si può proporre una nuova domanda, di conseguenza non si può allegare il fatto costitutivo presupposto; non si può proporre una nuova eccezione in senso stretto, quindi non si può allegare il fatto estintivo presupposto. Infatti, ci si interroga se sia ammissibile, anche non necessariamente in replica tempestiva all’attività difensiva dell’altra parte, l’allegazione del nuovo fatto costitutivo nella domanda autodeterminata[39], giacché, come tutti sappiamo, il mutamento del fatto costitutivo non implica, in questa ipotesi, mutamento della domanda. Anche in questa ipotesi la Cassazione ha iniziato, in maniera soft, ad aprire le maglie delle “preclusioni”[40].

Per contro, maturate le preclusioni se si può proporre l’eccezione rilevabile d’ufficio, si può anche allegare il fatto estintivo presupposto.

A volere spaccare il pelo in quattro, l’art. 416, terzo comma, cpc nell’elencazione del contenuto della comparsa di risposta indica, insieme alla specifica contestazione dei fatti costitutivi allegati dall’attore, la proposizione di «tutte le sue difese in fatto», ma a pena di decadenza soltantola proposizione dei mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti che deve contestualmente depositare[41]. Orbene, nel rito del lavoro se dall’inciso “deve … proporre tutte le difese in fatto” dell’art. 416, terzo comma, cpc dovesse derivarne la preclusione anche dell’allegazione del fatto estintivo presupposto dell’eccezione rilevabile d’ufficio, allora l’equiparazione eccezione in senso stretto ed eccezione in senso lato sarebbe assoluta; e ciò in violazione del secondo comma dell’art. 416 cpc. Vieppiù che nel rito del lavoro nemmeno è espressamente previsto che in appello sia ammissibile proporre le eccezioni rilevabili d’ufficio, considerato che l’art. 437, secondo comma, primo periodo impedisce le eccezioni, senza limitare il divieto dei novaa quelle non rilevabili d’ufficio.

A conferma del fatto che la legittimazione a proporre dopo il maturare delle preclusioni l’eccezione rilevabile d’ufficio determina la legittimazione anche ad allegare il fatto estintivo, modificativo, impeditivo vi è l’interpretazione in ordine alle domande nuove ammissibili “tardivamente”, diverse da quelle di cui all’art. 345, primo comma, cpc, che, invece, si riferiscono o a fatti sopravvenuti strettamente legati a quelli della domanda originaria o all’incidenza del decorrere del tempo sui fatti costitutivi originariamente allegati.

Infatti, qualora sia consentita una nuova domanda in corso di causa, è indiscutibile la legittimazione di colui che la propone ad allegare il fatto costitutivo presupposto. Basti considerare il caso disciplinato dall’art. 1453, secondo comma, cc. L’esercizio dello ius variandi da domanda di adempimento a domanda di risoluzione potrebbe implicare un nuovo fatto costitutivo a fianco del fatto “inadempimento” idoneo a sostenere entrambe le domande (ad esempio la sussistenza di una clausola risolutiva espressa semmai pattuita successivamente al contratto di cui si chiede l’adempimento e dunque non rilevabile dal contratto prodotto ai fini della domanda di adempimento, ovvero i fatti determinanti la gravità dell’inadempimento, non allegati ai fini della domanda di adempimento, ecc.). Ma v’è di più. Poiché la Cassazione, coordinando il primo comma, che fa «salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno», con il secondo comma, che prevede lo jus variandi, ha legittimato l’attore a proporre, anche in appello, unitamente alla nuova domanda (variata) di risoluzione, la nuova domanda di risarcimento danni, che, inevitabilmente, implica un nuovo fatto costitutivo[42]. Orbene nessuno ha mai posto in dubbio che in tali ipotesi, l’attore sia legittimato anche ad allegare i nuovi fatti costitutivi[43].

A nulla vale sostenere che in questo caso è la legge che, con l’art. 1453 cc, espressamente, in deroga alla disciplina generale che non ammette domande nuove, consente la nuova domanda, ossia la nuova attività difensiva, anche in appello e, quindi, la nuova allegazione anche dopo il maturare delle preclusioni. Non capisco per quale ragione, nel caso in cui non sia la norma eccezionale, bensì la disciplina generale, come nel caso dell’eccezione rilevabile d’ufficio, a legittimare la attività difensiva anche dopo il maturare delle preclusioni, queste ultime debbano, invece, accanirsi sul fatto estintivo a supporto.

A ciò si aggiunge la recente giurisprudenza, come vedremo, in tema di legittimazione del terzo che interviene ai sensi degli artt. 105, primo comma e 268 cpc. a proporre autonoma domanda[44].

D’altro canto, la “tardività” dell’allegazione a supporto della eccezione rilevabile d’ufficio, salvo che ciò sia dovuto a causa non imputabile alla parte (art. 153, secondo comma, cpc), può, anzi deve, incidere, sul regolamento delle spese processuali.

Coloro che sostengono la tesi contraria partono dal presupposto che l’apertura alla allegazione del fatto estintivo stravolgerebbe il sistema delle preclusioni che ha come obbiettivo non soltanto l’esigenza della ragionevole durata, ma anche e soprattutto quella della organizzazione razionale del processo[45]. In realtà, oltre alle considerazioni in ordine alla esigenza dell’acquisizione della verità materiale, non meno importante di quelle alla base del sistema delle preclusioni, la falla in queste non è dovuta alla interpretazione qui sostenuta, bensì alla disciplina positiva che consente di farvi entrare le eccezioni rilevabili d’ufficio: l’acrobazia interpretativa è invece nel pretendere di separare l’eccezione ammissibile anche tardivamente, dall’allegazione del fatto estintivo, invece preclusa.

Se il legislatore avesse voluto precludere la tardiva allegazione del fatto estintivo, avrebbe dovuto precludere alla parte la proponibilità tardiva dell’eccezione ancorché rilevabile d’ufficio, come previsto per l’eccezione di incompetenza ai sensi dell’art. 38 cpc come modificato dalla l. n. 69/2009. In tale caso, la parte, a cui sarebbero precluse sia la tardiva proposizione dell’eccezione sia, conseguentemente, la tardiva allegazione, potrebbe, anche dopo il maturare delle preclusioni, sempre che il fatto sia tempestivamente entrato nel processo, comunque sollecitare il potere ufficioso del giudice.  Ma così non è.

A questo punto si pone il secondo quesito: il fatto estintivo a sostegno della eccezione rilevabile d’ufficio può essere allegato “tardivamente” anche in primo grado, almeno sino alla udienza di precisazione delle conclusioni[46]o questo, una volta maturate le preclusioni con le memorie di cui all’art. 183 sesto comma o in virtù degli artt. 416 e 420 cpc, in primo grado non può più trovare ingresso? E con esso l’eccezione? Fatta comunque salva la riapertura totale in appello di fatto estintivo ed eccezione in forza dell’art. 345, secondo comma, cpc.[47].

Non condivido quell’ultima interpretazione.

In primo luogo, per quanto fin qui sostenuto in tema di “oggetto delle preclusioni” e cioè che queste hanno ad oggetto, non già direttamente ed indiscriminatamente l’allegazione dei fatti, bensì le attività difensive e, conseguentemente, l’allegazione dei fatti a supporto di queste oramai precluse.

In secondo luogo, perché se così fosse non sarebbero considerati “tempestivamente allegati” nemmeno i fatti emersi dalle prove costituende (dichiarazioni dei testi, CTU) contrariamente agli arresti della cassazione sull’argomento.

In terzo luogo, perché se la nuova allegazione fosse consentita solo in appello in forza della disciplina posta dall’art. 345, secondo comma, cpc, dovremmo porci il problema nell’appello del rito del lavoro e nell’appello del rito sommario di cognizione, considerato che gli artt. 437, secondo comma e 702 quatercpc non offrono la medesima opportunità data dall’art. 345, secondo comma, cpc. E se per l’appello nel rito sommario di cognizione possiamo sostenere che l’art. 702 quatercpc, salvo che per le nuove prove, è integrato dall’art. 345 cpc in quanto compatibile e dunque dal primo e dal secondo comma, ciò non può sostenersi per l’appello del rito del lavoro, giacché l’art. 437 cpc, limita espressamente oltre alle domande nuove anche le “eccezioni” senza distinzione tra quelle in senso stretto e quelle rilevabili d’ufficio. Ciononostante, nessuno dubita che le eccezioni rilevabili d’ufficio siano proponibili nell’appello del rito del lavoro, evidentemente in forza dell’art. 416, secondo comma, cpc., quale prolungamento della legittimazione che già sussiste in primo grado dopo il maturare istantaneo delle preclusioni.

In quarto luogo, perché nei processi senza appello, in un unico grado di merito, non ci sarebbe spazio per la nuova allegazione presupposto della eccezione rilevabile d’ufficio.

Conseguentemente, il convenuto, all’udienza di p.c. in primo grado, può eccepire la nullità del contratto (anche considerato il “disvalore” riconosciuto dalle ss.uu. n. 26242/2014)o il pagamento (giacché il “disvalore” del doppio pagamento non è certamente più lightdi quello della nullità del contratto) e necessariamente deve potere allegare il fatto estintivo.

Del resto, lo ribadisco, nessuno dubita che l’attore possa esercitare il consentito jus variandie proporre la consentita nuova domanda di risarcimento danni di cui all’art. 1453, primo e secondo comma, cc allegando i fatti costitutivi presupposti, oltre che in appello, anche all’udienza di p.c. Non vedo per quale ragione questa preclusione in primo grado debba operare per le consentite eccezioni rilevabili d’ufficio.

Resterebbe da chiarire sino a quale momento nel giudizio di appello è possibile formulare la nuova eccezione rilevabile d’ufficio, al pari delle eccezioni promosse in primo grado, non accolte che necessitano di essere riproposte nelle forme dell’art. 346 cpc e non in quelle dell’appello incidentale secondo le direttive tracciate recentemente dalle ss.uu.[48]. Ci si interroga se la nuova eccezione debba essere proposta dall’appellato con la comparsa di costituzione nei terminiprevisti per il giudizio di primo grado (art. 347, primo comma, cpc) e cioè venti giorni prima o anche all’udienza nel termineprevisto dall’art. 171, secondo comma, cpc ovvero se, considerato che l’appello non si chiude mai alla prima udienza, anche alla udienza finale[49].

  1. Nuova allegazione a supporto della eccezione rilevabile d’ufficio e preclusione della prova

Se aderiamo alla interpretazione in virtù della quale la formulazione della eccezione rilevabile d’ufficio può fondarsi sulla allegazione (nuova) del fatto estintivo ancorché siano maturate le preclusioni, la questione si sposta sulla possibilità di provare, sempre dopo il maturare delle preclusioni, la nuova allegazione nel caso in cui questa sia contestata dall’altra parte.

Mentre per le allegazioni si può sostenere che il sistema delle preclusioni non incide direttamente su di esse, ma soltanto per il tramite delle preclusioni previste per le attività difensive conseguenti, per le prove, invece, ciò non si può sostenere in quante le preclusioni hanno ad oggetto direttamente queste ultime.

Ciononostante, in virtù dei principi sanciti dall’art. 24, primo e secondo comma, Cost., la parte che legittimamente allega un fatto nel processo deve, se contestato dall’altra parte, poterlo provare; e ciò anche se tale fatto entra, purché legittimamente, dopo che siano maturate le preclusioni istruttorie[50].

Dopo avere aperto alle allegazioni, chiudere la porta, nel caso che ci occupa, alla prova vuole dire fare uscire dalla finestra quello (cioè l’allegazione) che abbiamo fatto entrare dalla porta principale.

Del resto, anche per la prova, come per l’allegazione, il raffronto è con la nuova domanda legittimamente proposta dopo il maturare delle preclusioni. Nessuno dubita che la parte che legittimamente, dopo il maturare delle preclusioni, propone la nuova domanda, può legittimamente allegare il fatto costitutivo e, se questo è contestato, legittimamente provarlo; in caso contrario la disciplina risulterebbe in violazione dell’art. 24, primo comma, Cost.[51].

Ciò deve valere anche per l’eccezione rilevabile d’ufficio, ammissibile anche dopo il maturare delle preclusioni, pena l’incostituzionalità della disciplina per violazione dell’art. 24, secondo comma, Cost. Non si può pretendere che per l’accoglimento dell’eccezione si debba far affidamento soltanto sulla non contestazione della parte pregiudicata da quell’accoglimento, ossia sulla benevolenza della controparte.

Ad ogni modo il principio in virtù del quale la parte, se è legittimata alla nuova allegazione del fatto, è, se questo è contestato, anche legittimata a poterlo provare nonostante siano maturate le preclusioni è sancito proprio dalla sentenza delle ss.uu. n. 10790/2017, che ha ritenuto, in appello, sempre ammissibile la prova delle nuove allegazioni, ancorché limitate alle tre ipotesi in precedenza indicate, perché rientranti in quelle che la parte non poteva proporre o produrre in primo grado.

Anzi, sul fatto entrato legittimamente dopo il maturare delle preclusioni occorre garantire, non solo la prova, ma anche il principio del contraddittorio a tutela dell’altra parte: ciò vuole dire che su quel fatto occorre sostanzialmente fare una mini fase istruttoria. Ma questo non ci deve spaventare. Soprattutto in appello e nel caso in cui il nuovo fatto sia allegato all’inizio del giudizio. Basti soltanto considerare che in tutte le Corti italiane, anche se non c’è nulla di nuovo, il giudizio di appello non si chiude alla prima udienza (considerato anche l’insuccesso dell’art. 348 biscpc), ma dopo la seconda e talvolta per esigenze d’ufficio anche dopo la terza udienza. Il tempo intercorrente tra la prima e la seconda o addirittura la terza udienza è ampiamente sufficiente per fare svolgere non già una mini fase istruttoria, bensì addirittura un intero processo. Al di là di queste giustificazioni un po’ colorite, più consone all’avvocatura che ai processualisti, voglio dire che se la preoccupazione nell’applicare questa interpretazione è nelle conseguenze sui tempi del processo, nel sistema attuale, la nuova allegazione e le attività conseguenti in funzione, ricordiamolo sempre, dell’acquisizione della “verità materiale” e della “giustizia della decisione” finiscono per incidere poco o niente sulla “ragionevole durata” alla base del sistema delle preclusioni. Dunque, vale la pena rinunciare a tali aperture? Non credo.

  1. I poteri di allegazione e di prova del terzo che interviene ai sensi degli artt. 105 cpc

L’art. 268, primo comma, cpc dispone che il terzo può intervenire nel processo di primo grado ai sensi dell’art. 105 cpc sino a che non vengano precisate le conclusioni. Il secondo comma dispone che il terzo intervenuto non può compiere atti che sono preclusi alle altre parti, salvo che non intervenga per integrare il contraddittorio.

Poiché il terzo può intervenire anche per fare valere un diritto autonomo ai sensi dell’art. 105, primo comma, cpc, la norma rigidamente interpretata sembrerebbe più che irrazionale, costitutiva di una vera e propria “trappola” ai danni del povero terzo, salvo che quest’ultimo intervenga tra la costituzione dell’attore e quella del convenuto (come è previsto nel processo del lavoro), in cui le preclusioni non sono ancora maturate.

Il legislatore da un lato vuole fare economia ed evitare disarmonie nei giudici consentendo al terzo di entrare nel processo anche alle battute finali o addirittura in appello (art. 344 cpc) ed affrancarsi dal giudizio autonomo o dall’opposizione di terzo ordinaria, dall’altro pretende anche che il terzo nel processo in cui interviene, salvo che non intervenga in limine litis, stia zitto e buono.

Ma ci si chiede. Perché il terzo dovrebbe intervenire in questa trappola?[52]

Ed infatti, proprio in considerazione della irrazionalità della disciplina, la Cassazione, dopo avere adottato una interpretazione limitativa dei poteri dell’interventore[53], recentemente ha “addomesticato” la preclusione partendo dal presupposto che questa si riferisca soltanto alla attività istruttoria, non già a quella assertiva[54]. Cioè il terzo può proporre la domanda allegando il fatto costitutivo, ma se questo è contestato, non può chiedere di provarlo se l’intervento è successivo al maturare delle preclusioni istruttorie.

Ma anche così, l’intervento dopo il maturare delle preclusioni potrebbe rivelarsi un suicidio per il terzo, che, appunto perché “terzo” nel processo, nemmeno è legittimato ad acquisire gli atti processuali per rendersi conto se la prova del fatto costitutivo del suo diritto sia già stata acquisita.

In realtà la Cassazione, con la sentenza in precedenza richiamata (n. 4394/2018) che ha aperto all’attività assertiva del terzo intervenuto, ha anche incluso in tale attività la contestuale produzione del documento attestante il fatto costitutivo.

In altre parole, la produzione della prova documentale è un tutt’uno con l’allegazione del fatto costitutivo. L’irrazionalità della disciplina ha costretto la Cassazione ad una vera e propria acrobazia interpretativa, in ordine al documento comprovante il fatto costitutivo della domanda terzo.

Nonostante l’apertura alla prova documentale mi domando: ma è costituzionalmente legittima in relazione all’art. 24, primo comma, Cost. una disciplina che consente ad un soggetto di proporre una domanda fondata su fatti in un processo e poi gli preclude già al momento della domanda la possibilità di provare quei fatti se contestati, se non (grazie all’apertura giurisprudenziale) con la prova documentale? E l’esigenza imprescindibile dell’acquisizione della verità materiale e della giustizia della decisione?

Meglio nel rito del lavoro il cui art. 419 cpc consente l’intervento del terzo entro il termine di costituzione del convenuto con le modalità previste dagli artt. 414, per le domande proposte, e 416 cpc, per le difese contro le domande delle altre parti.

  1. I poteri ufficiosi del giudice nell’acquisizione delle prove

Il processo cammina sulle gambe delle parti. È questa una elementare conseguenza del principio di terzietà ed imparzialità del giudice. Ciò vuole dire che le parti (e solo le parti, tra cui includiamo anche il pubblico ministero) devono allegare e provare i fatti.

Questo principio, se è assolutamente rigido per l’allegazione dei fatti, in quanto il giudice non può utilizzare il suo sapere privato, lo è un po’ meno per l’acquisizione del materiale probatorio.

L’art. 115, primo comma, cpc pone tale principio generale per l’acquisizione delle prove. In realtà la stessa disposizione lascia aperta la porta ai diversi casi previsti dalla legge.

I casi in cui la legge attribuisce al giudice un potere dispositivo nell’attività istruttoria sono i seguenti: artt. 117 (interrogatorio libero delle parti), 118 e 262 (ordine di ispezione di persone e di cose), 191 (nomina del consulente tecnico sia per la ctu deducente, sia per quella percipiente), 213 (acquisizione di informazioni dalla P.A.), 257 (assunzione di nuovo testimone indicato da testimone) e 281 ter (assunzione di nuovo testimone indicato dalle parti quale soggetto in grado di conoscere la «verità»), 421, secondo comma e 442, primo comma (poteri istruttori nel rito del lavoro e previdenziale), 702 ter, quinto comma e (poteri istruttori nel rito sommario di cognizione) e 714 (poteri istruttori nel processo per inabilitazione e interdizione). A ciò si aggiunge l’art. 669 sexies, primo comma, cpc per i poteri istruttori nel procedimento cautelare.

Le questioni si pongono prevalentemente per i poteri istruttori generali nel rito del lavoro e nel rito sommario di cognizione di cui agli artt. 421 e 702 tercpc; se poi si considera l’insuccesso di quest’ultimo (anche se il rito sommario è uno dei modelli di processo previsto dal d.lgs. n. 150/2011), la giurisprudenza si è formata soltanto sull’art. 421, secondo comma, cpc.[55]

Tale potere è attribuito al giudice sempre in funzione della acquisizione della “verità materiale”. Pertanto, esercitandolo correttamente, il giudice non viola il principio di imparzialità e terzietà, come non lo viola se rileva d’ufficio l’eccezione. Anzi, soprattutto nel rito del lavoro caratterizzato da un rigido sistema di preclusioni, l’apertura dettata dalla disciplina posta dall’art. 421, secondo comma, cpc consente non già «di vanificare od alterare il regime delle preclusioni istruttorie del primo grado, ma di contemperarlo con il principio della ricerca della verità materiale» (utilizzando un inciso delle ss.uu. 10790/2017)[56].

Come la Cassazione ha più volte esplicitato, tale potere, esercitabile anche in appello, non ha carattere discrezionale, «ma costituisce un potere-dovere da esercitare contemperando il principio dispositivo con quello della ricerca della verità»[57], «fermo restando i fatti allegati dalle parti o emersi nell’evoluzione processuale o dal contradditorio delle parti stesse»[58]. L’esercizio di tale potere è sicuramente ammissibile nel caso in cui il giudice rilevi d’ufficio l’eccezione su fatti allegati dalle parti, ancorché non provati[59].

Ciononostante, la Cassazione è rigida nel ritenere che il giudice non può esercitare i poteri ufficiosi per sopperire alle carenze probatorie delle partidovute a colpevole inerzia[60].

  1. Cenni sulle prove illecite.
  2. Prove illecite. Endoprocessuali o Esoprocessuali[61].

A1Endoprocessuali. Formatesi nel processo in violazione della disciplina processuale inerente la formazione della prova nel processo. Il giudice non può tenerne conto

A2Esoprocessuali. Formatesi fuori dal processo illecitamente o formatesi fuori dal processo lecitamente ma acquisite nel processo illecitamente. La casistica sul punto è molto vasta e la giurisprudenza si è formata principalmente per i processi penali.

Prove illecite perché formatesi o acquisite in violazione dei diritti fondamentali della persona di rango costituzionale[62].

  1. La nuova prova in appello dopo le ss.uu. n. 10790/2017

I nova in appello, con riferimento alle prove, sono disciplinati dagli artt. 345, terzo comma e 437, secondo comma, cpc.

Con la differenza, che, mentre l’art. 437 non è mai stato modificato dal 1973, anche dopo gli interventi delle ss.uu. del 2005 sui documenti, l’art. 345 è stato modificato, non solo dalla riforma del 1990 che lo ha posto sullo stesso piano dell’art. 437, ma anche successivamente per assecondare prima l’orientamento delle ss.uu. del 2005, parificando, ai fini della inammissibilità, i “documenti” ai “mezzi di prova” e poi gli spot pubblicitari del nostro legislatore, sempre pronto a offrirci la cura miracolosa per la malattia del processo civile, eliminando l’ammissibilità della prova “indispensabile”. In tale ultima occasione il legislatore ha modificato anche l’art. 702 quatercpc per l’appello nel rito sommario di cognizione, uniformandolo al testo dell’art. 345, terzo comma, cpc antecedente alla modifica.

Pertanto, oggi, nell’appello ordinario (art. 345, terzo comma, cpc) non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli in primo grado per causa ad essa non imputabile. Nell’appello del procedimento sommario di cognizione (art. 702 quatercpc)sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti, oltre che per errore scusabile, anche qualora il collegio li ritenga “indispensabili” ai fini della decisione; nell’appello del rito del lavoro (art. 437, secondo comma, cpc) non sono ammessi nuovi mezzi di prova, salvo che il collegio, anche d’ufficio (in prosecuzione dei poteri di cui all’art. 421 cpc), li ritenga indispensabili ai fini della decisione. Il giuramento decisorio è sempre ammesso nell’appello ordinario e in quello del rito del lavoro, mentre nulla si prevede nell’appello del rito sommario di cognizione; nell’appello del rito del lavoro la prova indispensabile può essere ammessa anche d’ufficio, ma nulla è previsto per la prova non chiesta o prodotta in primo grado per causa non imputabile alla parte. Ciononostante, nessuno dubita che, prescindendo dal potere ufficioso del giudice e dal giudizio della indispensabilità, anche nell’appello del rito del lavoro la nuova prova è sempre ammissibile se la parte non l’ha potuta chiedere o produrre per cause ad essa non imputabili.

Quando parliamo di nuova prova in appello ci riferiamo alla nuova prova di un fatto già allegato nel processo. Ciò in quanto, per quello che ho sino ad ora sostenuto, se è ammissibile allegare un fatto “tardivamente” in appello, a supporto di una eccezione rilevabile d’ufficio o di una nuova domanda ammissibile o anche se è ammissibile allegare “tardivamente” un nuovo fatto costitutivo di una domanda autodeterminata, allora la nuova prova deve essere sempre ammissibile, ai sensi dell’art. 24, primo e secondo comma, Cost. E questo mi pare il criterio impiegato dalle ss.uu., ancorché abbiano, come detto forse inconsapevolmente, tirato il freno a mano sulle nuove allegazioni.

Anche in questo campo la Cassazione ha allargato le maglie delle preclusioni sempre in funzione dell’acquisizione della “verità materiale” della “giustizia della decisione”, come nel caso dell’ammissibilità, in appello, della ctu non solo deducente, ma anche percipiente[63].

Come è noto, recentemente le ss.uu. sono intervenute per dirimere e mettere la parola fine al contrasto in merito alla distinzione tra rilevanza e indispensabilità ai fini della decisione della nuova prova in appello. Ci riferiamo alla prova del fatto già allegato e che la parte avrebbe potuto provare e non ha provato per causa ad essa imputabile.

E così le ss.uu., abbandonando le acrobazie linguistiche (espressamente in motivazione: «A meno di non voler inutilmente triturare i concetti e inserire un gradino intermedio …»), ha sostanzialmente equiparato i significati di “prova rilevante” e di “prova indispensabile” ai fini, appunto, dell’ammissibilità della prova nuova in appello; e ciò a valere non solo per i giudizi per i quali si applica ancora l’art. 345, terzo comma, cpc ante l. 134/2012, ma anche per quelli regolati dai vigenti artt. 437, secondo comma, e 702 quatercpc[64]. Con tale sentenza le ss.uu., eliminando la limitazione dell’indispensabilità, hanno ribaltato del tutto quanto sancito con le due note sentenze del 2005 (le nn. 8202 e 8203) che, invece, avevano esteso la limitazione dell’indispensabilità anche alla produzione documentale[65].

In realtà, come si sottolineava prima della riforma del 1990 anzi anche prima del 1973[66],“rilevante” non è la prova, bensì il fatto oggetto di questa. La prova è “ammissibile” se il fatto da provare è “rilevante”. Ed allora se la “rilevanza” del fatto rende la prova sempre ammissibile (salvo altri impedimenti) mi sembra logico ritenere che se quel fatto rilevante ai fini della decisione non è stato adeguatamente provato in primo grado, tanto da non essere stato considerato dal giudice come avvenuto, la prova in appello è sempre indispensabile; se poi ci sono più prove dirette ad accertare un fatto rilevante, allora una è indispensabile, le altre sono degradate non alla mera “rilevanza”, ma al più ad “utili”, se non addirittura ad “inutili” o “irrilevanti” in quanto il fatto è già provato.

Se le prove che hanno convinto il giudice di primo grado a ritenere avvenuto quel fatto e quindi a dare ragione a colui che si è avvalso del medesimo sono prove atipiche o argomenti di prova, la prova legale nuova diretta ad accertare definitivamente quel fatto è indispensabile anche per l’appellato, giacché in sede di gravame il nuovo giudice può anche ritenere insufficienti le prove del primo grado[67]. Se così non fosse l’avere avuto ragione in primo grado sulla base di una prova “incerta” si tradurrebbe in un pregiudizio per l’appellato. In altre parole, è la rilevanza ai fini della decisione del fatto contestato e non (ancora) inequivocabilmente provato a rendere la prova indispensabile ai fini della decisione. Di qui l’inciso “triturare i concetti” impiegato dalle ss.uu.

Se poi la soluzione adottata dalle ss.uu. rende di fatto irrazionale la disposizione dell’art. 345, terzo comma, cpc ante 2012 e, di conseguenza, anche l’odierno art. 702 quatercpc., la responsabilità non mi pare sia ascrivibile alla sentenza delle ss.uu., bensì alla lettera della norma[68].

Èsingolare che il legislatore abbia reso con l’ultima versione dell’art. 345, terzo comma, cpc come modificato con la l. 134/2012 la preclusione del rito ordinario più rigida di quella prevista nel rito del lavoro con l’art. 437, secondo comma, cpc. (immutato dal 1973), frutto, quest’ultimo, in contrapposizione con la disciplina all’epoca prevista per il rito ordinario, di un «un coerente sistema ispirato ai principi di concentrazione, immediatezza ed oralità, propugnati da autorevole dottrina processualistica»[69]. Infatti, oggi, in appello nel rito ordinario, ai sensi dell’art. 345, terzo comma, cpc è ammessa la nuova prova su fatto rilevante ai fini della decisione solo se la parte dimostra di non averla potuto proporla o produrla in primo grado per causa ad essa non imputabile; nel rito del lavoro, ai sensi dell’art. 437, secondo comma, cpc, secondo la interpretazione “light” delle ss.uu. n. 10790/2017 è ammessa la nuova prova su fatto rilevante ai fini della decisione anche se non è stata prodotta in primo grado per negligenza della parte. Non si comprende, allora, a quale «coerente sistema»[70]si sia ispirato il legislatore allorché ha introdotto nel 2012 la modifica all’art. 345, terzo comma, ribaltando del tutto, almeno su tale questione, il rapporto con il rito del lavoro rispetto a quello antecedente al 1990. In primo grado il rito del lavoro ha un sistema di preclusioni (per le parti) ben più rigido di quello previsto per il rito ordinario; tale rapporto “stranamente” si inverte in appello. In virtù di quale coerenza del sistema? Secondo il costante orientamento della Cassazione secondo la coerenza della piena discrezionalità del legislatore.

Forse qualche dubbio sulla legittimità costituzionale di tale “incoerenza” con riferimento all’odierno art. 345, terzo comma, cpc dovremmo porcela. Basti considerare che, dopo la riforma del 2012, la Cassazione ha più volte sancito che «il canone della indispensabilità per l’ammissibilità della produzione documentale in appello ha (o meglio, aveva, posto che la norma è stata modificata con restringimento della facoltà dell’appellante) senso proprio per i casi in cui le preclusioni istruttorie avessero creato un’inaccettabile separazione tra realtà materiale documentabile in appello e verità processuale emersa tempestivamente»[71].

Da ciò dobbiamo dedurre che tale “inaccettabile separazione tra realtà materiale documentabile in appello e verità processuale emersa tempestivamente” dopo il 2012 diventa tranquillamente accettabile nel rispetto della discrezionalità del legislatore, come ha sempre precisato la Cassazione per evitare di addentrarsi nella questione di costituzionalità della “preclusione” esaminata. Speriamo di non dovere così assistere ad un legislatore che, per risolvere il problema di durata del processo, con la prossima riforma introduca, sempre nell’ambito del suo potere discrezionale, il sistema della monetina, oggi sicuramente una “inaccettabile separazione tra realtà materiale documentabile in appello e verità processuale emersa tempestivamente”, domani accettabile in quanto rientrante nel potere discrezionale del legislatore.

  1. Conclusioni

Il corretto accertamento di tutti i fatti rilevanti ai fini della decisione determina l’acquisizione della “verità materiale”, indispensabile al raggiungimento della giustizia della decisione. Il giusto processo regolato dalla legge non può che avere tale primaria finalità.

Sennonché il “giusto processo” ha anche altre finalità tutte meritevoli: quelle della ragionevole durata e della razionalità e dell’organizzazione delle attività processuali, che incidono sulle regole processuali e costituiscono il fondamento principale su cui si regge il sistema delle preclusioni.

Ciononostante, non possiamo non riconoscere, come peraltro mi pare oramai acquisto nelle recenti sentenze delle ss.uu., quanto meno il primato dell’esigenza di “acquisizione della verità materiale” e della “giustizia della decisione”, rispetto alle esigenze, pur meritevoli, della ragionevole durata e della organizzazione razionale del processo.

D’altro canto, abbiamo anche constatato che l’esigenza dell’acquisizione della verità materiale nonostante il “primato” deve fare un passo indietro, nell’ipotesi in cui il suo perseguimento determini la violazione diretta di principi o diritti costituzionalmente protetti, quali il principio della terzietà ed imparzialità del giudice in virtù del quale quest’ultimo non può usare il suo sapere privato, anche attraverso le attività indicate nella infelice formulazione dell’art. 97 disp. att. cpc, i diritti imprescindibili della persona, in virtù dei quali si pongono forti resistenze all’acquisizione nel processo di prove formate o acquisite illecitamente.

In tale contesto, nell’ipotesi in cui la disciplina delle preclusioni ponga un impedimento alla attività necessaria per l’acquisizione della verità materiale, allora occorre regolare questo conflitto nella consapevolezza del primato che gode quest’ultima esigenza. Nel senso che, ove possibile e non espressamente e categoricamente escluso dalla disciplina positiva, l’esigenza di acquisizione della verità materiale dovrebbe prevalere.

Ne consegue che la preclusione sulla eccezione di prescrizione (artt. 2938 cc, 167, secondo comma, 416, secondo comma e 702 bis, quarto comma, cpc) non può essere aggirata in virtù del principio dell’acquisizione della verità materiale; ma nemmeno possiamo estendere la preclusione all’allegazione dei fatti estintivi delle eccezioni non precluse di nullità e di pagamento e alla prova di questi, sul presupposto della ragionevole durata, della disorganizzazione delle attività processuali, dell’educazione delle parti alla corretta scansione delle attività processuali, ecc. Vieppiù che tali attività successive al maturare delle preclusioni finiscono quasi sempre per non incidere affatto sulla durata del processo, sulla organizzazione razionale, né tantomeno sull’educazione delle parti[72].

In altre parole, una interpretazione restrittiva della disciplina delle preclusioni per l’acquisizione della verità materiale mi pare più che ragionevole, anche se talvolta la differente disciplina dettata per rito ordinario, rito del lavoro e rito sommario, come nel caso della nuova prova in appello, mi pare alquanto irrazionale, tanto da dubitare della legittimità costituzionale.

Certo domani quando il legislatore, nel prescriverci la cura miracolosa per la malattia del processo civile, ci dirà che le preclusioni maturano prima che le parti possano parlare, ci porremo il problema in un altro convegno.

* Testo della relazione tenuta al XXXII Convegno dell’Associazione Italiana fra gli Studiosi del Processo Civile, Lo statuto del giudice e l’accertamento dei fatti,presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Messina, il 27 settembre 2019.

[1]Affermazione più che scontata. M. Taruffo(A. Carratta), Poteri del giudice, in Commentariodel codice di procedura civile, a cura di Chiarloni, Bologna, 2011, 473; Id. Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, Il Mulino, 2002, 226 ss. .

[2]V. Cass. 12 gennaio 2018, n. 659 sulla inammissibilità del ricorso per cassazione per censurare l’erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito.

[3]V. D. Dalfino, Creatività e creazionismo, prevedibilità e predittività,in Foro it, 2018, V, 385 ss.

[4]V. R. Poli,Gli standard di prova in Italia, in Onere della provaa cura di Salvatore Patti, in Giur. it., 2018, 2516 ss.

[5]In questo senso Cass. 7 maggio 2013, n. 10531.

[6]V. la motivazione di Cass., ss.uu., 4 maggio 2017, n. 10790.

[7]Cfr., da ultimo, A. Mengali, Preclusioni e verità nel processo civile, Torino, 2018, 111 ss.

[8]B. Cavallone,In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente polemiche su un libro recente di Michele Taruffo), in Riv. dir. proc.,2010, 9 ss.; in risposta M. Taruffo, Contro la veriphobia – Osservazioni sparse in risposta a Bruno Cavallone, in Riv. dir. proc., 2010, 1003 s.

[9]Lo stesso Virgilio Andrioli (Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979) rilevava che la disciplina della prova legale è ispirata alle regole del buon senso. Come ispirata al buon senso è la regola posta dall’art. 115 cpc post legge n. 59/2009, che peraltro recepisce una consolidata interpretazione giurisprudenziale.

[10]Con certe deroghe. Si discute, infatti, sulla legittimità del potere officioso previsto dall’art. 421, secondo comma, cpc, nonché negli artt. 669 sexies, primo comma, 702 ter, quarto comma e 738, terzo comma, cpc

[11]V. E. Merlin, Eccezioni rilevabili d’ufficio e sistema delle preclusioni in appello, in Riv. dir. proc., 2015, 299 ss.; Indispensabilità delle prove e giudizio di appello, in Riv. dir. proc., 2019, 554 ss.;C. Cavallini, Il principio della domanda e la “giustizia della decisione”; verso una nuova iurisprudentia?, in Riv. Dir. Proc., 2016, 302 ss. Particolarmente significative sono Cass. ss.uu. 7 maggio 2013, n. 10531, in Foro it., 2013, I, 3500, n. Oriani, inGiusto proc. civ., 2013, 1125 (m), n. S. Pagliantini, in Mass. giur. lav., 2014, 172, n. A. Vallebonae, anche se per certi versi con il freno a mano tirato, Cass., ss.uu., 4 maggio 2017, n. 10790, dove si legge che «nonsi tratta di vanificare od alterare il regime delle preclusioni istruttorie del primo grado, ma di contemperarlo con il principio della ricerca della verità materiale» e inoltre, che «Quel che si vuol segnalare è, in sintesi, che il regime delle preclusioni istruttorie non è un carattere tanto coessenziale al sistema da non ammettere alternative, essendo soltanto una tecnica elaborata per assicurare rispetto del contradditorio, parità delle parti nel processo e sua ragionevole durata …». Orientamento confermato da Cass. 3 maggio 2019, n. 11714.

[12]Cass.  20 aprile 2005, n. 8202 per l’art. 437, secondo comma, cpc e Cass.  20 aprile 2005, n. 8203 per l’art. 345, terzo comma, cpc. V., per tutti, A. Proto Pisani, Nuove prove in appello e funzione del processo, in Foro it., 2005, I, 1699; D. Dalfino, Limiti alla ammissibilità di documenti nuovi in appello: le sezioni unite compongono il contrasto di giurisprudenza, in Foro it., 2005, I, 1693

[13]La preclusione in merito alla produzione documentale, come diceva Calamandrei, significa «voler chiudere gli occhi dinanzi alla verità» e costituisce una irrazionale e incongrua limitazione. Così G. Balena, Le preclusioni istruttorie tra concentrazione del processo e ricerca della verità, in Giusto proc. civ., 2006, 45 ss., spec. 96 ss.

[14]Sul contenuto dell’allegazione del fatto estintivo legittimante l’eccezione di prescrizione (eccezione non rilevabile d’ufficio), si segnala, da ultimo, Cass., ss.uu., 13 giugno 2019, n.15895, che, partendo dalla inossidabile sentenza delle ss.uu. 2 dicembre 2010, n. 24418 (rel. Rodorf) in ordine alla decorrenza del termine di prescrizione dell’azione di ripetizione delle rimesse in conto corrente, ha espresso il seguente principio di diritto: «l’onere di allegazione gravante sull’istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l’eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l’azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da un’apertura di credito, è soddisfatto con l’affermazione dell’inerzia del titolare del diritto, e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia anche necessaria l’indicazione di specifiche rimesse solutorie». Il contrasto giurisprudenziale che si era creato riguardava appunto il perimetro del fatto estintivo della cui allegazione è onerata la banca per l’eccezione di prescrizione dell’azione di ripetizione di indebito, se limitato al fatto dell’inerzia e del decorso del termine (come hanno legittimamente ritenuto le ss.uu.) o esteso anche alla specifica indicazione delle singole rimesse solutorie, effettuate su conto corrente con saldo negativo non affidato o extra fido. Vieppiù che in entrambe le interpretazioni l’onere di allegazione del fatto costitutivo a fondamento della domanda di ripetizione proposta dall’attore/correntista è ritenuto adempiuto con la semplice indicazione “ripetizione di tutte le rimesse”. La critica alla interpretazione bocciata poi dalle ss.uu. era la seguente: come si può pretendere la dettagliata indicazione e specificazione del fatto estintivo se lo stesso rigore non lo si pretende nel fatto costitutivo? In realtà la sentenza delle ss.uu., se risolve la questione del perimetro dell’allegazione del fatto estintivo, non risolva la questione su chi gravi l’onere della prova della natura solutoria del versamento ossia della esistenza ed estensione dell’affidamento in conto corrente.

[15]V. G. Costantino, La vacatio legis, in Scritti sulla riforma della giustizia civile, Torino, 1996, 154 ss., in cui l’A. rileva che le preclusioni per l’attore si evincono dall’art. 183 cpc e non dall’art. 164, quinto comma, cpc.

[16]Anche su tale questione la tendenza delle ss.uu. è quella di “allargare le maglie” della emendatio libelli, consentita con la memoria n. 1 dell’art. 183, sesto comma, cpc, che di fatto finisce per introdurre una domanda nuova “complanare” sostitutiva di quella iniziale, purché non vengano allegati fatti principali nuovi, ancorché coordinati con quelli allegati. V. Cass., ss.uu., 15 giugno 2015, n. 12310, che ha legittimato l’attore a modificare con la memoria n. 1 la domanda costitutiva di esecuzione in forma specifica exart. 2932 cc di un contratto preliminare di compravendita in domanda di accertamento dell’avvenuto trasferimento del bene di esecuzione in forze del contratto di compravendita erroneamente qualificato preliminare con l’atto di citazione. La sentenza è stata preceduta da un Dialogostenutosi il 15 maggio 2014 ed è stata annotata da C. Consolo, Le S.U. aprono alle domande “complanari”: ammissibili in primo grado ancorché (chiaramente e irriducibilmente) diverse da quella originaria cui si cumuleranno, in Corriere giur., 2015, 965 ss.; E. Merlin, Ammissibilità della mutatio libellida “alternatività sostanziale” nel giudizio di primo grado, in Riv. dir. proc., 2016 807 ss.; M. Bove, Mutatio edemendatio libelli – individuazione dell’oggetto del processo emutatio libelli, in Giur. it., 2016, 1607 ss.; A. Motto, Le Sezioni Unite sulla modificazione della domanda giudiziale, in Foro it., 2015, I, 3190 ss.; G. Palazzetti, Domanda nuova – ammissibilità deinova ex art. 183, 5° comma,cpc in Giur. it., 2015, 2101; S. Ricci, I nuovi confini del binomiomutatio – emendatio libelli come ridisegnati dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite del 2015, in www.judicium.it.

[17]Fatte salve le domande nuove in appello previste dall’art. 345, primo comma, cpc, nonché la domanda di restituzione formulata innanzi al giudice d’appello di quanto corrisposto in forza della sentenza di primo grado o formulata a seguito della cassazione, ai sensi dell’art. 389 cpc.

[18]Per le questioni si rimanda, da ultimi, a E. D’Alessandro, L’oggetto del giudizio di cognizione. Tra crisi delle categorie del diritto civile ed evoluzione del diritto processuale, Torino, 2016, 205 ss.; Mengali, Preclusioni e verità nel processo civile, cit., 74 ss., 113 ss.; v. anche V. Battaglia,Le preclusioni nel processo ordinario di cognizione in tribunale, Torino, 2012.

[19]V. C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile. II. Il processo di primo grado e le impugnazioni delle sentenze, 10aed., Torino, 2015, 214 s.; Mengali, op. cit., 114 s.

[20]V. F.P. Luiso, Diritto processuale civile. II.  Il processo di cognizione, X ed., Milano, 2019, 47 s.

[22]A queste conclusioni perviene Corte cost.,14 gennaio 1977, n. 13.

[23]V. le due note precedente.

[24]Cass. 12 novembre 2015, n. 23131. V. Merlin, Indispensabilità delle prove e giudizio di appello, cit. 557, nota 9.

[25]Cass. ss.uu. 11 aprile 2014, n. 8510. Principio sancito in virtù di una lettura combinata del primo e del secondo comma dell’art. 1453 cc.

[26]In questo v. Cass. 6 giugno 2017, n. 14013 e Cass., ord. 5 febbraio 2018, n. 2750. F.P. Luiso, Diritto processuale civile.II. Il processo di cognizione, 10aed., Milano 2019, 36.

[27]Basti considerare la stagione delle innumerevoli sentenze della Cassazione (e delle ss.uu.) in ordine alla rilevabilità d’ufficio anche in appello della eccezione di nullità che ha portato a quella milestoneche è ss.uu. 12 dicembre 2014, n. 26242, Rel. Travaglino.

[28]Così Cass., ss.uu., ord.  7 maggio 2013, n. 10531, che, nel decidere in ordine alla rilevabilità d’ufficio della eccezione accettazione con beneficio di inventario, ricostruisce tutta la questione; seguita da Cass. 5 giugno 2014, n. 12677, da Cass., ss.uu., 3 giugno 2015, n. 11377. Percorso avviato da Cass., ss.uu, 3 febbraio 1998, n. 1099, ancorché con il limite della rilevabilità su fatti tempestivamente allegati e provati. Successivamente a questa, si segnalano anche Cass. ss.uu. 27 luglio 2005, n. 15661, sulla rilevabilità d’ufficio della interruzione della prescrizione (eccezione della eccezione: fatto impeditivo del fatto estintivo) e Cass., ss.uu., 13 settembre 2005, n. 18128 sulla rilevabilità d’ufficio della eccezione di eccesiva onerosità della penale, entrambe commentate da E.F. Ricci,Sui poteri ufficiosi del giudice in tema di interruzione della prescrizione e di riduzione della penalein Riv. dir. proc., 2006, 728, mentre la prima commentata da R. Oriani, L’interruzione della prescrizione è rilevabile d’ufficio: le sezioni unite della Corte di Cassazione abbandonano un indirizzo risalente al 1923, in Foro it., 2005, I, 2660. Tale indirizzo della giurisprudenza di legittimità percorre il solco tracciato in dottrina, già prima della riforma del 1990, ma vigente l’art. 416, secondo comma, cpc per il rito del lavoro, da G. Fabbrini, L’eccezione di merito nello svolgimento del processo di cognizione, in Scritti Giuridici, I, Milano, 1989 e, dopo la riforma del 1990, da R. Oriani, L’eccezione di merito nei Provvedimenti urgenti per il processo civile, in Foro it., 1991, V, 5 ss. In senso contrario, subito dopo la riforma del 1990, v. Costantino,La vacatio legis, cit., 157 ss. Cfr Cavallini,Il principio della domanda, cit.; E. Merlin, Eccezioni rilevabili d’ufficio e sistema delle preclusioni in appello, in Riv. dir. proc., 2015, 299, spec 300 s. per la giurisprudenza di cassazione in ordine alle singole eccezioni.

[29]In questo senso espressamente Cass. ss.uu. n. 10531/2013, richiamando le ss.uu. n. 1099 del 1998.

[30]Come è stato rilevato in dottrina, con l’allegazione del fatto estintivo in primo grado, la parte ha già proposto l’eccezione – effetto giuridico; di conseguenza, in tale ipotesi, il giudice rilevandola d’ufficio non fa altro che dare rilievo all’eccezione; se invece tale rilievo avviene in appello, il giudice sana l’omessa pronuncia in primo grado. V. F.P. Luiso, Diritto processuale civile. II, cit., 401; C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, 484; E. Merlin, Eccezioni rilevabili d’ufficio e sistema delle preclusioni in appello, cit., 311.

[31]In dottrina da una parte troviamo in pole positionOriani seguito da Proto Pisani, Colesanti, Luiso, Balena, Sassani Merlin, dall’altra Costantino, Chiarloni, Verde, Bonsignori, Ferri, Carratta. V. R. Oriani, Eccezioni in senso lato e onere di tempestiva allegazione, in Foro it., 2013, I, 3500 ss., in nota a Cass. 10531/2013; Id.,Eccezioni rilevabili (e non rilevabili) d’ufficio. II. A proposito dell’interruzione della prescrizione e di non condivisibili interpretazioni dell’art. 345, comma 2°, c.p.c., in Corriere giur., 2005, 1166 ss.; Merlin, Eccezioni rilevabili d’ufficio e sistema delle preclusioni in appello, cit., 308 ss.; Id., Indispensabilità delle prove e giudizio di appello, cit., 557 s.; G. Ruffini,La prova nel giudizio civile di appello, Padova, 1997, 291;Cavallini, Il principio della domanda e la “giustizia della decisione”; verso una nuova iurisprudentia?, cit., 303 ss.; Id.,Eccezione rilevabile d’ufficio e struttura del processo, Napoli, 2003, 28 ss. Ai quali si rimanda per le ulteriori indicazioni.

[32]Per una lettura più morbida di questa sentenza v. E. Merlin, Eccezioni rilevabili d’ufficio e sistema delle preclusioni in appello, cit., nota 39.

[33]Cass., ss.uu., 25 maggio 2001, n. 226/SU annotata da M. Iozzo, Eccezione di giudicato esterno e poteri del giudice (anche di legittimità), in Foro it., 2001, I, 2810. V., sull’argomento, L. Piccininni,L’eccezione di giudicato nel processo civile, Napoli, 2016, 68 ss.

[34]Contro questa impostazione, al diverso fine della tutela del principio del contraddittorio, si pongono Cass., ord. 5 febbraio 2019, n. 3363 in virtù della quale «I documenti, da indicare nell’atto di citazione ai sensi dell’art. 163 c.p.c., 3° comma, n. 5), rivestono funzione eminentemente probatoria, che, come tale, non può surrogare quella dell’allegazione dei fatti (imposta, a pena di nullità della citazione, ex art. 164 c.p.c., dal precedente art. 163 c.p.c., medesimo 3° comma, n. 4), potendo al più gli stessi, nell’ambito di un impianto allegatorio già delineato, essere di chiarimento della portata e dei termini dei fatti addotti»; Cass., 22 settembre 2018, n. 22055 in virtù della quale «Il principio di non contestazione non opera in difetto di specifica allegazione dei fatti che dovrebbero essere contestati, né tale specificità può essere desunta dall’esame dei documenti prodotti dalla parte, atteso che l’onere di contestazione deve essere correlato alle affermazioni presenti negli atti destinati a contenere le allegazioni delle parti, onde consentire alle stesse e al giudice di verificare immediatamente, sulla base delle contrapposte allegazioni e deduzioni, quali siano i fatti non contestati e quelli ancora controversi».

[35]L’eccezione di merito nei provvedimenti urgenti per il processo civile, cit.

[36]F. Godio(con C. Consolo) Un ambo delle Sezioni Unite sull’art. 345 (commi 2 e 3). Le prove nuove ammissibili perché indispensabili (per doverosa ricerca della verità materiale) e le eccezioni (già svolte) rilevabili d’ufficio, in Corr. Giur., 2017, 1406 ss.; E. Merlin, Indispensabilità delle prove e giudizio di appello, cit., 557 s.

[37]V., però, già Cass. 22 gennaio 1998, n. 599, in Foro it., 1998, I, 3270, che ha cassato la sentenza della Corte d’appello che aveva rigettato l’eccezione del convenuto che, contumace in primo grado, in appello aveva allegato e provato (producendo la quietanza) il pagamento.

[38]Così espressamente C. Cea, Trattazione e istruzione nel processo civile, Napoli, 2010, 72.

[39]Sull’argomento v., oltre alla nota Cass. ss.uu. 12 dicembre 2014, n. 26242, anche Cass., 4 maggio 2016, n. 8795.

[40]V. Cass., 24 aprile 2018, n. 10074, che ha ritenuto ammissibile l’allegazione in appello dell’acquisto della proprietà a titolo derivativo a fronte dell’originaria prospettazione che voleva il diritto acquistato per usucapione.

[41]V. C. Cavallini, Eccezione rilevabile d’ufficio e struttura del processo, cit., 38 ss.

[42]Del resto, anche se la domanda di risarcimento danni sia stata proposta unitamente alla domanda di adempimento, una cosa è il danno da ritardo nell’adempimento, altro è il danno da risoluzione.

[43]Non mi riferisco alla domanda nuova ammissibile ai sensi dell’art. 345, primo comma, cpc che, in ogni caso presuppone la domanda formulata sin dall’inizio e gli ulteriori danni maturati dopo la sentenza impugnata (o comunque dopo la chiusura della trattazione in primo grado). Tanto è vero che la Cassazione ammette la nuova prova per questi danni, purché vi siano gli estremi per la rimessione in termini di cui all’art. 153, secondo comma, cpc. V. Cass. 15 ottobre 2018, n. 25631.

[44]Cass. 2 marzo 2018, n. 4934.

[46]R. Oriani, Eccezioni rilevabili (e non rilevabili) d’ufficio. I. Profili generali, in Corriere giur., 2005, 1118; Id., II, cit., 1168.

[47]Così E. Merlin, Eccezioni rilevabili d’ufficio, cit., nota 58.

[48]Cass. ss.uu. 12 maggio 2017, n. 11799, in Corriere giur., 2017, 1400, con nota di Consoloe Godio, Un ambo delle sezioni unite, cit. 1414 s.;

[49]V. G. Costantino, Forme e tempi per le domande e per le eccezioni assorbite, in

http://www.cortedicassazione.it/corte-di-cassazione/it/eventi_convegni_seminari.page;jsessionid=D61269E9A06966B82DD75A4BC5F4CA45.jvm1

[50]In questo senso Luiso, Diritto processuale civile, cit., II, 403; Consolo, Spiegazioni, cit., II, 499 ss., con riferimento alla nuova legittima allegazione in all’appello.

[51]V., il mio Limiti al diritto alla prova e garanzia costituzionale dell’azione, in Diritto e giur., 1989, 43 ss., anche per ulteriori riferimenti. V. anche A. Graziosi, Usi e abusi di prove illecite e prove atipiche nel processo civile, in Riv. trim dir. e proc. civ., 2011, 693 ss. alle cui note 3 e 4 si rimanda per ulteriori riferimenti-

[52]V., il mio Limiti al diritto alla prova e garanzia costituzionale dell’azione, in Diritto e giur., 1989, 43 ss., anche per ulteriori riferimenti. V. anche A. Graziosi, Usi e abusi di prove illecite e prove atipiche nel processo civile, in Riv. trim dir. e proc. civ., 2011, 693 ss. alle cui note 3 e 4 si rimanda per ulteriori riferimenti-

[53]Cass. 28 luglio 2005, n. 15787.

[54]Cass. 2 marzo 2018, n. 4934. In dottrina Luiso, Diritto processuale civile, cit.I,post. 14.

[55]L’art. 2, quarto comma, d.lgs. n. 150 /2011, meglio noto come testo unico per la semplificazione dei riti, dispone che «salvo che sia diversamente disposto, i poteri istruttori previsti dall’articolo 421, secondo comma, del codice di procedura civile non vengono esercitati al di fuori dei limiti previsti dal codice civile». V. D. Dalfino, «Rito del lavoro» e rito delle controversie di lavoro» a confronto, in La riduzione e la semplificazione dei riti (d.leg. 1° settembre 2011, n. 150). Parte seconda: il modello processuale del «rito del lavoro», in Foro it., 2012, V, 135; Id., Disposizioni comuni alle controversie disciplinate dal rito del lavoro, in Riordino e semplificazione dei procedimenti civili, Commentario al decreto legislativo 1° settembre 2011, n, 150, a cura di F. Santangeli, Milano, 2012, 119  

[56]V. D. Dalfino, Il rito speciale del lavoro come modello processuale, in La nuova giustizia del lavoroa cura di Dalfino, Bari, 2011, 25 ss.; I. Calia, I poteri del giudice,Ibidem, 209 ss.

[57]Cass. 3.10.2017, n. 23039.

[58]Cass. 14.3.2017, n. 6543.

[59]Cass. 25.11.2013, n. 26289.

[60]Cass. 19.10.2015, n. 21054; Cass. 13.2.2107, n. 3738.

[61]A. Graziosi,Contro l’utilizzabilità delle prove illecite nel processo civile, in Giusto proc. civ., 2016, 946 ss.

[62]Per l’inutilizzabilità, in sede di separazione con addebito e controverso affido, di alcuni file audio sottratti fraudolentemente ad uno dei coniugi, v. Cass. ord. 8 novembre 2016, n. 22677, in Foro it., 2017, I, 1689, con nota di N. Minafra, Vecchi e nuovi (dis)orientamenti in tema di prova illecita. Per l’inutilizzabilità Graziosi,Usi e abusi di prove illecite e prove atipiche nel processo civile, cit.; Id., Contro l’utilizzabilità delle prove illecite nel processo civile, cit. Per l’utilizzabilità quale argomento di prova della prova “illecita” a seguito di bilanciamento tra la meritevolezza del diritto su cui questa incide è la meritevolezza del diritto violato Trib. Roma, 20 gennaio 2017, in Famiglia e dir., 2018, 41. V. anche Cass., sez. trib., 28 febbraio 2015, n. 8605, in Giur. it., 2015, 1610 ss., con nota di C. Besso,Illiceità della prova, segreto bancario e giusto processoe di A. Turchi, Legittimi gli accertamenti fiscali basati sulla lista Falciani Apre all’ammissibilità L. Passanante, Prova e privacy nell’era di internet e dei social network, in Riv. trim dir. e proc. civ., 2018, 535 ss.; Id.La prova illecita nel processo civile, Torino, 2017, 351 ss. ai quali si rimanda per ulteriori riferimenti.V., anche, D. Dalfino, Illegally obtained evidence and the myth of judicial truth in the italian system, in Scritti in onore di Andreas de la Oliva Santos

[63]V. Merlin,Indispensabilità delle prove, cit., 565.

[64]Così espressamente Merlin, Indispensabilità della prova, cit., 565 s.

[65]V. Consolo,Spiegazioni, cit., II, 500 ss.; M. Bove,Sulla produzione di nuovi documenti in appello, in Riv. dir. proc., 2006, 313; G.G. Poli, Divieto di nuovi documenti in appello, in La nuova giustizia del lavoroa cura di Dalfino, cit., 163 ss.; Id.Ultrattività delle decadenze e «indispensabilità» dei mezzi di prova in appello: ricerca di una convivenza possibile, in Giusto proc. civ., 2012, 163 ss.V. nel senso che la limitazione dell’indispensabilità applica anche ai documenti si giustifica per esigenze di celerità considerato che la produzione del documento potrebbe generare una querela di falso o una verificazione di scrittura privataRuffini, La prova nel giudizio civile d’appello, cit., 231 ss.,  Id., Nuove produzioni documentali in appello e poteri istruttori del giudice nel rito ordinario ed in quello del lavoro, in Corriere giur., 2003, 921, in nota a Cassazione civile, sez. lav., 20 gennaio 2003, n, 775; M. De Cristofaro,Nuove prove in appello, poteri istruttori officiosi e principi del giusto processo, in Corriere giur., 2002, 118; M.C Vanz, La circolazione della prova nei processi civili, Milano, 2008, 57 ss.

[66]V., per citarne alcuni, M. Taruffo,Studi sulla rilevanza della prova, Padova, 1970; V. Andrioli, Diritto processuale civile, Napoli, 1979, 653.

[67]V. Merlin,Indispensabilità delle prove, cit. 561 ss.

[68]Ciò perché se si equipara l’ammissibilità del primo grado a quella dell’appello non ha più senso prevedere l’ammissibilità nel caso in cui in primo grado la parte non abbia potuto chiedere o produrre la prova per causa alla medesima non imputabile. Per cui la “generosità” delle ss.uu. favorirebbe anche la parte del tutto o addirittura “strategicamente” negligente. V. Merlin,Indispensabilità delle prove, cit., 558 ss.

[69]Così espressamente Cass. 20 aprile 2005, n. 8202. V. da ultimo, A. Mengali,Preclusioni e verità nel processo civile, Torino, 2018, 49 ss.

[70]V. sulla incoerenza del sistema dei novain appello già all’indomani delle sentenze con le quali le ss.uu., nel 2005, hanno equiparato la produzione di nuovi documenti alla proposizione di nuovi mezzi di prova per la limitazione all’ammissibilità in appello Balena, Le preclusioni istruttorie, cit., 106 ss.

[71]Cass. 10 gennaio 2017, n. 364, richiamata espressamente sul punto dalle ss.uu. 10790/2017 e, da ultimo, da Cass. 3 maggio 2019, n. 11714.

[72]V. B.N. Sassani, Il codice di procedura civile e il mito della riforma perenne, in www.judicium.it

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