La tutela revocatoria per i trusts «falsamente liquidatori»

Di Alessio Bonafine -

Trib. Lagonegro 5 novembre 2018

 In applicazione dell’art. 49 TFUE sulle libertà fondamentali, e seguendo l’insegnamento della CEDU, il trust deve essere riconosciuto come un vero e proprio soggetto di diritto, in quanto rientrante tra le «altre persone giuridiche» contemplate dal diritto pubblico o privato.

E’ falsamente liquidatorio e va quindi dichiarato inefficace in accoglimento di una domanda di revocatoria ex art. 2901 cod. civ. il trust che si dimostri sostanzialmente a titolo gratuito, atteso che in questi casi, assorbita la scientia damni nello scopo fraudolento perseguito, l’eventus può dirsi concretizzato già alla luce delle condizioni di realizzazione del conferimento.

 

La sentenza segnalata si colloca nel flusso di una prassi degli affari che ha conosciuto negli ultimi anni un sempre più significativo ricorso al trust, e che ha però imposto anche interventi e riflessioni volti a scongiurare il rischio di un suo patologico utilizzo (si rinvia, ma senza pretesa di completezza, a M. Lupoi, I trust, i flussi giuridici e le fonti di produzione del diritto, in Trusts e attività fiduciarie, 2019, 5 ss.; Id., Si fa presto a dire «trust», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2017, 669 ss.; Id., Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Padova, 2010; M.A. Lupoi, Aggiungi un posto a tavola: azione revocatoria in ambito di trust e litisconsorzio necessario, in Trusts e attività fiduciarie, 2013, 12 ss.; L. Santoro, Il Trust in Italia, Milano, 2009; G. Tucci, Trust, concorso dei creditori e zione revocatoria, in Trust e attività fiduciarie, 2003, 24 ss.).

In particolare, innanzi al Tribunale viene esercitata un’azione per la revocatoria di un atto, denominato di compravendita, con il quale la società convenuta aveva conferito tutto il proprio patrimonio in un trust amministrato, come trustee, da un proprio socio per una somma esigua se rapportata al valore del complesso trasferito e, comunque, da corrispondersi solo dopo la vendita dei beni oggetto del negozio.

E’ sulla revocabilità di tale atto, oltre che su altre questioni pure rilevanti, che la pronuncia si sofferma.

In linea generale è indubbio che il patologico risultato della diminuzione della garanzia patrimoniale generica richiesta dall’art. 2740 cod. civ. possa essere astrattamente realizzato anche per tramite di un trust al quale il debitore conferisca – totalmente o parzialmente – il proprio patrimonio.

Da tale considerazione deriva la logica conclusione della assoggettabilità dell’atto di disposizione al dettato dell’art. 2901 cod. civ. (cfr. S.P. Cerri, Trust e zione revocatoria nella recente giurisprudenza di merito, in Trust e attività fiduciarie, 2015, 137 ss.; tra le altre, di recente, v. Trib. Arezzo 4 dicembre 2018, n. 1135, in dejure.it).

D’altronde, l’indicata revocabilità si impone anche alla luce della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985 (che la Legge 16 ottobre 1989, n. 364 ha ratificato e reso esecutiva). I suoi artt. 13, 15, 16 e 18 sottopongono il trust ai principi inderogabili interni alle singole legislazioni posti a protezione di interessi pubblicistici; e tra questi ricorre, all’evidenza, quello della tutela del creditore pregiudicato da atti dispositivi del debitore.

In particolare, è l’art. 15, comma 1, della Convenzione, ad escludere ogni ostacolo all’applicazione delle disposizioni interne inderogabili in materia, per quanto di interesse in questa sede, di protezione dei creditori per i casi di insolvibilità (lett. e).

In altri termini, non solo il trust è atto revocabile ai sensi dell’art. 2901 cod. civ. quando arrechi un indebito pregiudizio ai creditori del disponente, ma esso è pure soggetto ad un più ampio controllo di meritevolezza del fine perseguito e di non esorbitanza rispetto ai limiti della Convenzione che, quando negativo come nei casi di simulazione assoluta, apre pure ad altre forme di tutela, quali la declaratoria di nullità dell’atto di segregazione (S. Leuzzi, Trust e mezzi di tutela in rapporto al «vincolo di obbligatorio», in Trust e attività fiduciarie, 2011, 382; D. Muritano, Il trust nullo (sham), in Il Trustee nella gestione dei patrimoni. Responsabilità e risoluzione dei conflitti, a cura di Zanchi, Milano, 2009, 156 ss.).

III. Per queste vie il Tribunale supera anche la preliminare eccezione relativa al vizio di legittimazione passiva del trust, in quanto carente di personalità giuridica.

Invero, la Cassazione ha in più riprese negato la soggettività giuridica del trust ritenendo piuttosto che esso determini solo la formazione di un patrimonio separato, amministrato dal trustee nell’interesse di uno o più beneficiari per il perseguimento del fine stabilito. E’ solo il trustee, quindi, a rilevare nei rapporti con i terzi, peraltro non in qualità di rappresentante legale ma piuttosto come colui che dispone in via esclusiva dei beni e dei rapporti conferiti nel trust (v., tra le altre, Cass. n. 2043/2017; Cass. n. 25800/2015; Cass. n. 25478/2015; Cass. n. 3456/2015).

La sentenza da questo punto di vista realizza una rottura con l’orientamento ricordato, perché ritenuto di «stampo formalistico». Così, pur considerando che l’accoglimento della censura sarebbe stato comunque impedito dall’avere effettuato la notifica della citazione al trust nella persona del trustee, poi regolarmente costituitosi in giudizio, il Tribunale coglie l’occasione per dimostrare di condividere il principio di recente fissato dalla Corte EDU (Sez. I, 14 settembre 2017, C-646/15 – Pres. de Lapuerta, Rel. Fernlund).

Sebbene guardando specificamente alla disciplina del Regno Unito nell’ottica della verifica del rispetto della libertà di stabilimento, di circolazione dei capitali e di prestazione di servizi, in effetti, la CEDU ha chiarito che, in applicazione degli artt. 49 e 54 TFUE, i trusts possono essere intesi come «altre persone giuridiche», contemplate dal diritto pubblico o privato, atteso che tale nozione «comprende quell’ente che, in forza del diritto nazionale, dispone dei diritti e degli obblighi che gli consentono di agire in quanto tale nell’ordinamento giuridico di cui trattasi, malgrado l’assenza di una forma giuridica specifica, e che persegue scopi di lucro» (sotto tale ultimo aspetto ritenendo significativa anche la constatazione della formale assenza di scopi caritativi o sociali).

Ciò può dirsi quando, in forza del diritto nazionale, i beni conferiti nel trust costituiscono un patrimonio separato, distinto dal patrimonio personale dei trustees, e questi ultimi hanno il diritto e l’obbligo di gestire tali beni e di disporne in conformità alle condizioni stipulate nell’atto costitutivo del trust e in conformità al diritto nazionale. In questi casi infatti – secondo la Corte – l’attività dei trustees in rapporto alla proprietà e alla gestione del patrimonio del trust «è intrinsecamente collegata allo stesso trust e, pertanto, costituisce un tutto inscindibile con quest’ultimo», sicché «si dovrebbe ritenere che detto trust costituisca un ente che, in forza del diritto nazionale, dispone dei diritti e degli obblighi che gli consentono di agire in quanto tale nell’ordinamento giuridico».

E’ però il tema della revocabilità del trust ad impegnare maggiormente il Tribunale che, sul presupposto della necessità di esplorare la causa concreta della segregazione patrimoniale, richiama, con specifico riferimento a quello pre-concorsuale quale strumento atipico di risanamento dell’impresa, la distinzione tra trust protettivo, di salvataggio, puramente liquidatorio e c.d. falsamente liquidatorio (più approfonditamente, v. A. Busani, C. Fanara, G.O. Mannella, Trust e crisi di impresa, Milano, 2013, 56 ss.).

Quello protettivo si proietta verso la continuazione dell’attività aziendale e si atteggia come operazione lecita «quando la segregazione di alcuni beni consente alla società in bonis di perseguire con un programma liquidatorio lo scopo di ottimizzare l’interesse dei beneficiari ovvero dei creditori, mettendo al riparo i beni stessi da iniziative individuali pur sempre ammissibili anche in costanza di liquidazione» (Trib. Milano, 22 ottobre 2009, in Trusts e attività fiduciarie, 2010, 271). Attraverso di esso l’imprenditore, in bonis ma in crisi di liquidità, si cautela avverso il rischio di azioni esecutive ovvero di trascrizioni e iscrizioni pregiudizievoli destinando alcuni propri beni alla liquidazione dei creditori ritenuti più pericolosi e proteggendo indirettamente gli altri.

Il trust di salvataggio, da quello appena indicato si distingue per il suo incidere su uno stato di crisi, sebbene ancora reversibile (C. D’Arrigo, L’impiego del trust nella gestione negoziale della crisi d’impresa, in La crisi d’impresa – questioni controverse nel nuovo diritto fallimentare, a cura di Di Marzio, Padova, 2010, 452). L’imprenditore, quindi, non versa ancora in una insolvenza rilevante (la qual cosa giustifica la deroga al principio della par condicio creditorum) e tuttavia l’esigenza di resistere o di prevenire l’istanza di fallimento dà il senso di una soluzione negoziale che sembra realizzare profili di contatto con la cessione dei beni ai creditori di cui all’art. 1977 cod. civ. (ai sensi del quale «il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi di liquidare tutte o alcune sue attività e di ripartirne tra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti») e, invero, anche maggiori vantaggi. In effetti, come la cessione (F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, in Commentario Schlesinger, Milano, 1993, 183) il trust in parola rende inopponibile ai creditori beneficiari, ai sensi dell’art. 2649, comma 2, cod. civ., qualunque atto trascritto o iscritto contro il debitore dopo la trascrizione del negozio; a differenza però della cessione, essa realizza un immediato trasferimento dei beni del debitore al trustee, prescinde dal consenso dei beneficiari (così perseguendo il suo fine di scoraggiare i medesimi all’istanza di fallimento; v. A. Busani, C. Fanara, G.O. Mannella, Trust e crisi di impresa, cit., 64) e libera il disponente dalla regola dell’art. 1979 cod. civ., che in tema di amministrazione dei beni ceduti affida la stessa ai creditori cessionari. Ciò, tuttavia, senza sottrarre il negozio al vaglio della causa in concreto perseguita, atteso che come chiarito dalla Cassazione «la ricerca di soluzioni alternative, che riescano a scongiurare il fallimento, è vista con favore dal legislatore» a condizione che si svolgano «sotto il controllo del ceto creditorio o del giudice».

Le potenzialità distorsive del trust non funzionalizzato alla prosecuzione dell’attività aziendale ovvero alla sua conservazione hanno invece alimentato i dubbi su quello liquidatorio (amplius sull’istituto, tra gli altri, V. Greco, Fallimento di società conferita in un trust liquidatorio, in Trusts e attività fiduciarie, 2018, 5 ss.), in specie se utilizzato da società di capitali (per quelle di persone, la regola generale di disponibilità fissata dall’art. 2275 cod. civ. consentirebbe ai soci di farvi libero ricorso come alternativa alle forme ordinarie di liquidazione, ferma ogni valutazione sull’effettiva utilità del mezzo; così, V. Salafia, Bilancio finale di liquidazione e cancellazione della società dal Registro imprese, in Società, 2012, 627). Esso, infatti, nel perseguire anche una riduzione dei tempi previsti per la cancellazione dal registro delle imprese, parrebbe prestarsi ad un uso abusivo nella misura in cui non solo consente di aggirare la procedura di liquidazione tradizionale ma pure si dimostra utile ad evitare la dichiarazione di fallimento che, come noto, ai sensi dell’art. 10 l.fall. non può più intervenire dopo un anno della cancellazione se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo; sì da disvelare «uno scopo ripugnante che non può trovare copertura nella Convenzione de L’Aja» (M. Atzori, Riflessioni finali sui trust liquidatori, in Moderni Sviluppi dei Trust, Quaderni di Trusts e Attività fiduciarie, Milano, 2011, 587).

Quanto detto non può che valere, a fortiori, per il c.d. trust falsamente liquidatorio, in cui la violazione della disciplina fallimentare si recupera proprio nel preciso intento di «ostacolare le pretese creditorie e dilazionare sine die eventuali istanze di fallimento» (Trib. Monza 15 febbraio 2012, in pluris.it). Il trust istituito con tali fini da chi sia già insolvente aggrava cioè il dissento e persegue uno scopo fraudolento.

Anche la giurisprudenza di legittimità (che pure il Tribunale richiama), d’altronde, ne ha precisato l’illegittimità, atteso che un siffatto mezzo realizza una indebita commistione tra «strumenti di cui l’uno, il trust, ancorato a regole ed interessi comunque privati del disponente, e l’altro di natura schiettamente pubblicistica, qual è la procedura concorsuale, destinata a sopravvenire nel caso di insolvenza a tutela della par condicio creditorum e che non è surrogabile da strumenti che (ove pure siano trasferiti al trustee anche i rapporti passivi) né garantiscono tale parità, né escludono procedure individuali, né prevedono trattative vigilate con i creditori al fine della soluzione concordata della crisi, né contemplano alcun potere di amministrazione o controllo da parte del ceto creditorio o di un organo pubblico neutrale» (Cass. n. 10105/2014).

Quando, quindi, la causa concreta del trust sia quella di segregare tutti i beni dell’impresa a scapito di forme concorsuali (e quindi, ad esempio, quando sia dichiarato il fallimento per essere accertata l’insolvenza del soggetto, ove l’insolvenza preesista all’atto istitutivo), l’unica soluzione possibile è quella di disconoscere lo strumento come produttivo di effetti giuridici ai sensi dell’art. 15, comma 1, lett. e), CEDU, proiettandosi quindi oltre finanche la nullità (cfr. G. Fanticini, L’ingloriosa fine del trust liquidatorio istituito dall’imprenditore insolvente: tamquam non esset!, in Trusts e attività fiduciarie, 2014, 585 ss.; A. Farolfi, Il trust liquidatorio secondo le risultanze della prassi e della giurisprudenza, ivi, 2014, 616 ss.).

Su queste coordinate la pronuncia fonda il proprio sviluppo partendo dalla qualificazione del trust oggetto di valutazione come falsamente liquidatorio.

Anche in vista della verifica delle condizioni di cui all’art. 2901 cod. civ., il Tribunale parte infatti dalla considerazione dell’anteriorità del credito fondante la domanda di revocatoria (sebbene questo fosse portato da un decreto ingiuntivo successivo alla data del trust), correttamente richiamando l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui a rilevare ai fini dell’esercizio dell’azione è «l’insorgere della posizione debitoria in capo al debitore, indipendentemente dalla circostanza che il debito sia certo e determinato nel suo ammontare o che sia scaduto ed esigibile» (così, ex multis, Cass. n. 2748/2005; più di recente, Cass. n. 2347/2019).

E’ in particolare sulla verifica dei requisiti della scientia e dell’eventus damni, come direttamente ricollegati alla ricostruita natura dell’operazione, che la pronuncia si lascia apprezzare per la logica del ragionamento.

Il Giudice ricava infatti «un chiaro intento fraudolento nei confronti dei creditori», utile alla qualificazione del trust come falsamente liquidatorio, dalla successiva dichiarazione di fallimento della disponente (poi comunque ritornata in bonis), la cui revoca risultava «giustificata solo per ragioni di competenza territoriale» e, soprattutto, dalla circostanza della evidente sproporzione (attestata da relazione peritale) tra il valore dell’intero patrimonio immobiliare trasferito ed il corrispettivo pattuito, peraltro subordinando il versamento alla avvenuta liquidazione dei beni conferiti nel trust.

Per il Tribunale, quindi, al di là della natura formalmente liquidatoria del trust (che dovrebbe trascinare con sé l’onerosità dell’operazione) e ferma la necessità di valorizzare sempre la causa concreta sottesa alla regolamentazione, «il trasferimento del patrimonio immobiliare è avvenuto, di fatto, a titolo gratuito».

Da ciò ricava innanzitutto l’eventus damni, risultando evidentemente inciso dalle modalità della segregazione patrimoniale anche l’interesse dei creditori ai rivalersi sul ricavato della liquidazione concordata (tra le tante, si rinvia alla recente Cass. n. 19207/2018, che ha confermato il principio per cui il presupposto ricorre non solo nel caso in cui l’atto dispositivo comprometta totalmente la consistenza del patrimonio del debitore, ma anche quando lo stesso atto determini una variazione quantitativa o anche soltanto qualitativa del medesimo); e conseguentemente pure la scientia damni.

Il Giudice infatti rinviene la condizione della conoscenza, ovvero della agevole conoscibilità, del pregiudizio degli interessi dei creditori, oltre che nella ricostruita sostanziale gratuità dell’atto e nella sua collocazione in un momento successivo al sorgere del credito, soprattutto nella natura falsamente liquidatoria del trust, quale dato che inevitabilmente porta con sé, per proprio naturale sviluppo, lo scopo fraudolento evidentemente sotteso all’intera operazione.

La sentenza, quindi, costruisce e argomenta le proprie ragionevoli conclusioni per l’accoglimento della domanda revocatoria partendo dalla ricostruzione del trust come falsamente liquidatorio e ricavandone le esposte argomentazioni in punto di condizioni di esperibilità dell’azione; così contribuendo anche alla definizione del non semplice confine tra il trust ammesso (per la liquidazione di una società in bonis e senza pregiudizio per i creditori) e quello c.d. sostitutivo che, per essere fraudolentemente diretto a bypassare la regola concorsuale, non può che esporsi ad un giudizio del tipo di quello reso con la pronuncia in esame.

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